l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

B-) La constitution du tribunal arbitral et l'instance arbitrale

Nous allons successivement voir la constitution de ce tribunal et l'instance arbitrale dans l'AUA (1) et dans le règlement d'arbitrage de la CCJA (2).

1-) Dans l'A.U.A

L'article 5 de l'AUA consacre une fois de plus ici la liberté des parties dans la gestion des arbitres (récusation, choix et remplacement). Cette disposition reprend exactement les dispositions de la loi suisse^103(*). Ceci signifie que le droit de l'arbitrage OHADA laisse la volonté des parties décidé d'elles même comment doit se dérouler l'arbitrage. Ce n'est à défaut de cette volonté ou en cas d'insuffisance de celle-ci que le juge de l'Etat partie ou se déroule l'arbitrage intervient. Par conséquent, le libéralisme dont procède l'AUA n'est pas altéré par la collaboration du juge étatique^104(*). La présence du juge n'est donc nécessaire qu'à défaut ou d'insuffisance de convention d'arbitrage. Pierre MEYER^105(*) déplorait l'intrusion du juge à ce stade car les parties doivent être libres. Rappelons que le commerce est développée par rapport à la rapidité dans la résolution des conflits donc l'impératif de temps serait un motif pour réprimer l'intrusion du juge car ce dernier pourrait retarder la procédure arbitrale.

Les parties ont le choix entre 1 ou 3 arbitres pour la résolution de leur litige^106(*), l'arbitre devant être une personne physique^107(*). Ce dernier doit faire preuve d'impartialité et d'indépendance au moyen de l'obligation d'information (art.7 de l'AUA).

L'acceptation d'arbitrer le litige doit être fait par écrit et il doit informer les parties si pour un motif ou pour un autre il ne serait pas « juste ». La procédure de récusation concerne plutôt l'arbitrage de la CCJA. Si une partie après avoir pris connaissance du motif de récusation n'engage aucune procédure, son droit de faire annulation de la sentence arbitrale est forclos^108(*).

La durée de la mission des arbitres, selon l'article 12 alinéa 1 de l'Acte Uniforme, sauf convention contraire, ne pourra excéder six mois à compter du jour où le dernier des arbitres l'a acceptée. Cette disposition reprend le texte de l'article 1456 NCPC, de même que la prorogation de ce délai légal ou conventionnel qui peut intervenir soit par accord des parties, soit à la demande de l'une d'entre elles ou du tribunal arbitral ou, au besoin, par le juge compétent dans l'Etat-partie^109(*).

Enfin, les arbitres doivent trancher le fond du litige conformément aux « règles de droit » désignées par les parties; à défaut, ils choisiront eux-mêmes directement les règles les plus appropriées; ils tiendront compte, le cas échéant, des usages du commerce international; ils peuvent agir en amiables compositeurs, à condition, bien entendu, que les parties leur aient conféré ce pouvoir^110(*)

2-) Dans le règlement de la CCJA

Le Règlement CCJA s'inspire très largement des règles contenues dans le Règlement CCI à ce titre. Outre la demande d'arbitrage (a), le RA de la CCJA exige la tenue d'une réunion (b) des arbitres (c) et des parties au litige.

a)- La demande d'arbitrage

Tout d'abord, il y a une demande qui doit être introduite auprès de la CCJA. Le Règlement CCJA, à ses articles 5 et 6 (voir règlement d'arbitrage de la CCJA dans annexe 3), précise la forme et le contenu de la demande d'arbitrage et de la réponse à celle-ci. Comme dans l'arbitrage CCI, la demande d'arbitrage est adressée au Secrétaire général de l'Institution et doit être accompagnée du montant du droit d'enregistrement prévu pour l'introduction de l'affaire; la demande est notifiée par le Secrétaire général à l'autre partie pour réponse dans les quarante-cinq jours^111(*). En cas de demande reconventionnelle, la partie demanderesse peut, dans un délai de trente jours à compter de la réception de celle-ci, présenter une note complémentaire à ce sujet (article 7).

La principale nouveauté de l'article 5 réside au dernier paragraphe en vertu duquel l'instance arbitrale commence non pas lorsque la demande a été reçue par le Secrétariat, mais lorsqu'elle a été déclarée conforme audit article 5 par ledit secrétariat, soit après le paiement du droit d'enregistrement^112(*).

b)- Les arbitres

Le différend peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres. Lorsque les arbitres sont désignés par les parties, leur nomination est soumise à la CCJA pour confirmation^113(*), comme en matière d'arbitrage CCI. En cas de désaccord ou de défaut des parties sur le nombre et/ou sur le choix d'arbitres, la CCJA se substitue aux parties pour nommer un arbitre en leur lieu et place, lequel sera choisi sur une liste d'arbitres. Il faut relever que l'innovation apportée sur ce point par l'arbitrage est la constitution d'une liste d'arbitres établie par la CCJA et mise à jour annuellement en prenant, si elle l'estime souhaitable, l'avis des praticiens d'une compétence reconnue dans le domaine de l'arbitrage commercial international. Celle-ci constitue une des spécificités de l'arbitrage CCJA. Comme l'article 3 du Règlement CCJA l'indique, ladite liste d'arbitres peut également être utilisée par les parties elles-mêmes^114(*). En nommant les arbitres, la CCJA tient compte de la nationalité des parties, de leur lieu de résidence, ainsi que celui de leurs conseils et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des questions en litige et, éventuellement, des lois choisies par les parties pour régir leurs relations (article 3.3 du RA). Cette disposition présente ici une garantie d'impartialité et surtout d'indépendance des arbitres.

Tout arbitre nommé ou confirmé par la Cour doit être et demeurer indépendant des parties en cause, selon l'article 4.1 du Règlement CCJA qui reprend pratiquement les mêmes termes que l'article 7.1 du Règlement CCI. Ainsi, comme dans l'arbitrage CCI, l'arbitre pressenti, avant sa nomination ou sa confirmation par la Cour, fait connaître par écrit au Secrétaire général de la Cour les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties (article 4.1, paragraphe 3 du Règlement CCJA)^115(*).

La CCJA peut également refuser la démission d'un arbitre. Dans cette éventualité, elle évalue si la procédure doit se poursuivre et la sentence être revue, malgré l'absence de l'arbitre dont la démission a été refusée. Le but de cette disposition, qui apporte une protection supplémentaire, est de prévenir la démission d'un arbitre qui aurait pour conséquence de torpiller l'arbitrage en fin de procédure^116(*).

Comme l'explique un auteur : « Cette disposition, qui ne figure pas dans le règlement de la CCI, est destinée à combattre les manoeuvres dilatoires consistant pour un arbitre à démissionner à un moment proche de la clôture des débats, afin de saborder l'arbitrage, alors qu'une majorité contraire aux intérêts de la partie qui l'a désigné semble acquise »^117(*).

c)- L'exigence d'une réunion.

Toutefois, dans l'arbitrage CCJA il y a des particularités. Si l'article 18 du règlement d'arbitrage de la CCI exige seulement de l'arbitre l'établissement d'un acte précisant sa mission sur pièces ou en présence des parties, l'article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCJA n'admet que le procès-verbal établi à la suite d'une réunion en présence des parties ou de leurs représentants et conseils.

Cette réunion a pour but de consigner les demandes des parties avec une indication sommaire des motifs et moyens invoqués, d'indiquer la langue, le siège de l'arbitrage, la loi applicable à la convention d'arbitrage, à la procédure de l'arbitrage et au fond du litige, de confirmer l'existence d'une convention d'arbitrage entre les parties et les réponses du défendeur sur tous les points traités par la demande d'arbitrage, de fixer un calendrier prévisionnel de la procédure arbitrale et d'indiquer le pouvoir d'amiable composition conféré au tribunal arbitral.

L'énonciation des points litigieux désormais facultative dans l'acte de mission dans l'arbitrage de la CCI est exigée dans le procès-verbal de l'arbitrage de la CCJA car il permet de préciser la volonté des parties et surtout de fixer leurs propositions respectives. Après les phases de constitution du tribunal arbitral et de mise en oeuvre de la procédure arbitrale, c'est celle du procès-verbal qui suit avant les audiences sur le fond du litige. Mais, l'établissement du procès-verbal est fait suite à la tenue de ladite réunion entre les parties et les arbitres.

Les contrats que le centre d'arbitrage de la CCJA est appelé à connaître seront pour la plupart des contrats internationaux mettant en conflit des partenaires très différents les uns des autres et situés dans les pays les plus divers. Les parties au litige étant dans la plupart des cas situées dans des pays différents et éloignés, le problème de la célérité recherchée entre autres dans le cadre de l'arbitrage se pose les parties n'ayant pas toujours la possibilité de répondre à temps à la convocation de l'arbitre^118(*). En effet, la présence des parties, de leurs représentants ou de leurs conseils à la réunion exigée par le règlement d'arbitrage de la CCJA n'étant pas toujours évidente, le règlement d'arbitrage de la CCJA a prévu un délai relativement long pour la tenue de cette réunion, à savoir soixante jours au plus à compter de la réception du dossier par l'arbitre^119(*).

A la clôture des débats, l'arbitre rend une sentence arbitrale qui tranche définitivement le litige.

* ¹⁰³ Cf. l'article 179 alinéa 1 LDIP, note de bas de page n° 11, l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage dans le cadre du traité pour l'organisation de l'harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ("OHADA"), article de Christophe IMHOOS et M. Gaston KENFACK DOUAJNI, op. cit.

* ¹⁰⁴ Aminata MALLE, la coopération du juge lors de la procédure arbitrale, voir l'OHADA et les perspectives d'arbitrage en Afrique, op. cit. p 185.

* ¹⁰⁵OHADA, traités et actes uniformes commentés et annotés op. cit. p. 111.

* ¹⁰⁶ Art. 8 de l'AUA

* ¹⁰⁷ Art. 6 de l'A.U.A

* ¹⁰⁸ MEYER op. cit. p. 114.

* ¹⁰⁹ Cf. l'article 17 alinéa 3 du Règlement CCI in la Revue Camerounaise de l'arbitrage N° 3, 1998, pp. 28 et sv, cité dans Le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage OHADA, article de Christophe IMHOOS et Gaston KENFACK DOUAJNI publié dans la Revue de Droit des Affaires Internationales (R.D.A.I.).

* ¹¹⁰ Art 15 de l'AUA.

* ¹¹¹ L'article 5.1 du règlement CCI prévoit quant à lui un délai plus court de trente jours qui peut être prolongé à la condition que la demande de prorogation contienne une réponse aux propositions qui ont été formulées par le demandeur concernant le nombre et le choix d'arbitres cité par IMHOOS et KENFACK DOUAJNI dans « Le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage OHADA », op. cit.

* ¹¹² René BOURDIN, "Le règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage", in Revue camerounaise de l'arbitrage, N° 5, avril-mai-juin 1999, pages 10ss; G. KENFACK DOUAJNI, "L'arbitrage CCJA", in Revue camerounaise de l'arbitrage, N° 6, juillet-août-septembre 1999, pages 3ss. Cité par Christophe IMHOOS et Gaston KENFACK DOUAJNI, op. cit.

* ¹¹³ Article 3.1 du Règlement CCJA

* ¹¹⁴ Pierre MEYER ceci confirme la liberté des parties dans le choix des arbitres sous réserve de la confirmation de la Cour.

* ¹¹⁵ Le règlement CCI est toutefois plus précis en énonçant que l'arbitre pressenti signe "une déclaration d'indépendance" selon son article 7.2. , cf. Le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage OHADA, article de Christophe IMHOOS et Gaston KENFACK DOUAJNI publié dans la Revue de Droit des Affaires Internationales (R.D.A.I.), No. 7, 1999, pp. 825-843

* ¹¹⁶ Idem, art. 4.2 à 4.6.

* ¹¹⁷ Ph. LEBOULANGER, supra, note 3 à la p. 577.

* ¹¹⁸ Andréa RUSCA, Comparaison du centre d'arbitrage de la CCJA, et la CCI et le CIRDI, Bulletin du CREDAU 2001, n°1 p. 6 et s., voir ETONDE, mémoire de DESS, « l'OHADA ou la sécurisation du droit des affaires en Afrique », p. 76.

* ¹¹⁹ Alinéa 1 de l'article 15 du règlement d'arbitrage de la CCJA.