Les modes alternatifs de règlement des conflits des rapports locatifs

Les modes alternatifs de règlement des

conflits dans les rapports locatifs

Mémoire de Master II de Droit Privé et de Sciences Criminelles présenté par : Yoann GAROT

2005

Le mémoire présent se distinguera peut être des mémoires traditionnels, en raison de la pratique actuelle de son auteur en tant que salarié dans une association de consommateur spécialisée en droit du logement : la Confédération Nationale du Logement.

Les fonctions exercées au sein de cette association de locataires, sont celles de juriste et de médiateur en droit du logement, ainsi que en tant que Vice-président de la Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs et membre de la Commission d'attribution du fonds de solidarité logement de Haute-Garonne.

L'aspect développement théorique sera sûrement entaché par cette pratique. Cependant plus qu'un mémoire universitaire, l'objectif de ce travail est de pousser à la réflexion sur le sujet : en vue de l'améliorer et d'apporter une pierre à l'édifice.

Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits

Dans les rapports locatifs :

(Les numéros correspondent aux pages)

Sommaire 3

Introduction 8

I. Première partie :

La résolution des litiges locatifs fruit de négociation et de conciliation 13

A. Chapitre Ier :

La négociation en tant que résolution amiable de litiges par l'information,

la concertation et la transaction : 14

Section Ière :

Préalable aux Modes Alternatifs de Règlement des Conflits : 15

I. Connaître ses droits 15

A. Les associations de locataires et de consommateurs. 16

B. Les Agences Départementales pour l'Information

sur le Logement : ADIL 17

C. Les maisons de justice et du droit : les MJD. 17

II. Réclamer ses droits 18

III. Réunir des preuves 19

Section IIème :

La Concertation locative : 21

I. Au niveau national 22

A. La Commission Nationale de Concertation. 22

1) Rôle de la Commission Nationale de Concertation 22

2) Représentativité 23

a. Les associations de bailleurs et de gestionnaires.... 24

b. Les organisations de locataires 24

B. Les Accords collectifs nationaux. 25

C. Un bilan mitigé 25

II. La concertation à un niveau infranational 26

A. A l'échelon départemental. 26

1) Les commissions spécialisées des rapports locatifs 26

2) Les accords collectifs départementaux 27

3) La Commission Départementale de Conciliation 27

B. A l'échelon local 27

1) Conditions de représentativité des associations

et des groupements de locataires 28

a. Les associations de locataires 28

b. Les groupements de locataires 29

2) Les thèmes de la concertation 29

a. Charges locatives 29

b. Gestion de l'immeuble 30

c. Copropriété 30

3) Droit de représentation en justice des

locataires par les associations 30

C. A l'échelle du patrimoine du bailleur. 31

Section IIIème :

La Transaction : 33

I. Présentation 33

A. Définition . 34

B. Spécificités . 34

1) Maîtrise de la transaction par les parties 34

2) Exigences de concessions réciproques 34

3) Nécessité d'un écrit 35

II. Ordre public 36

III. Effets 37

A. « Autorité de la chose transigée » . 37

B. Recours 37

C. L'exequatur 38

IV. Transaction et litiges locatifs 38

B. Chapitre IIème :

La conciliation en tant que résolution amiable de litiges

par le rapprochement des parties : 40

Section Ière :

La Conciliation 41

I. Définition et présentation 41

II. La conciliation : un contrat 42

III. Caractéristiques 43

A. La Conciliation : soit judiciaire, soit extrajudiciaire. 43

1) Conciliation judiciaire 43

2) Conciliation extrajudiciaire, avant tout procès 44

3) Synthèse : intervention du conciliateur de justice

dans trois situations distinctes 44

B. La clause de conciliation . 44

C. Conciliation et force exécutoire. 45

IV. Le domaine de compétence 45

Section IIème :

La Conciliation dans les rapports locatifs 47

I. Les tiers de la conciliation : Les Conciliateurs 47

II. Les Conciliateurs de justice 47

A. Leurs fonctions . 48

B. Le conciliateur de justice . 48

C. L'organisation . 49

D. « L'accord » . 50

III. Le Tribunal d'Instance 50

A. La tentative de conciliation préalable : faculté du

demandeur avant assignation. 50

	B.	La conciliation obligatoire : procédure classique
		devant le Tribunal d'Instance.	52
	C.	Le recours à un tiers : soumis à l'accord des parties.	52
	D.	Conciliation aboutissant à un accord .	53
IV.	La Commission	Départementale de Conciliation des
	rapports locatifs de Haute-Garonne		54
	A.	Fondement textuel .	54
B.	Sa composition .	54
C.	Son organisation	55
	D.	Rôle .	56
	E.	Domaine de compétence .	56
		1) Compétence à saisine facultative	56
	2) Cas particulier : saisine obligatoire de la commission, l'article 17 C de la loi du 6 juillet 1989	57
	F.	Sa saisine	58
	G.	Délais	58
	H.	Conciliation des parties, à défaut avis de la Commission.	58
	I.	Bilan	59

II. Deuxième partie :

Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits

partiellement maîtrisées par les parties 60

A. Chapitre Ier :

La Médiation en droit locatif 61

Section Ière :

La Médiation : présentation, textes et mécanismes. 64

I. Définition 64

II. Distinction médiation conventionnelle et judiciaire 64

A. Médiation conventionnelle ou extra judiciaire. 64

B. Médiation judiciaire 65

III. Les acteurs 66

A. Les parties 66

B. Le médiateur 66

IV. La durée de la médiation 67

V. Issue de la médiation 67

Section IIème :

La Médiation dans les rapports locatifs 68

I. Médiation dans les rapports locatifs du domaine public 68

A. Le Médiateur de la République et ses délégués.69

1) Fonctions 70

2) Les délégués du Médiateur de la République 70

3) La procédure 71

a) La saisine 71

b) Le traitement du dossier 71

4) Les résultats 72

B. Les Commissions d'attribution de logement HLM.72

1) Présentation 73

2) Rôle et fonctionnement 73

3) Apport de la loi de programmation pour la cohésion

sociale du 18 janvier 2005 74

4) Remarques 74

C. Décret n° 2001-1361 : mise en place de gardien obligatoire

dans les HLM, d'agent de proximité et de médiateurs 75

II. Médiation intervenant dans les rapports locatifs que le parc soit

public ou privé 77

A. La médiation dans les Maisons de Justice et du Droit.77

1) Présentation 77

2) Activité des MJD : le volet consommation 78

a) En civil 78

b) En pénal 79

B. La Commission d'attribution du Fonds de Solidarité

Logement, FSL 80

C. Les Commissions Départementales Consultatives

des gens du voyage . 81

1) Composition 82

2) Fonctionnement 82

3) Rôle 83

D. Le « Médiateur en droit du logement » 83

1) Le Médiateur 84

2) Principale structure d'accueil : les associations

de consommateurs, de locataires 84

a) Leur activité juridique 85

b) Activité de « conseil », et de résolution des conflits 85

3) La gestion des dossiers de droits locatifs

par le médiateur du logement 86

a) Constitution du dossier 86

b) Traitement du dossier 87

c) Délais 89

d) Résolution du conflit : le protocole d'accord 90

B. Chapitre IIème :

L'Arbitrage, mode alternatif juridictionnel 92

Section Ière :

L'Arbitrage : présentation, textes et mécanismes. 93

I. L'Arbitrage mode alternatif juridictionnel de règlement amiable 93

II. L'Arbitrage institutionnel ou ad hoc 93

A. L'Arbitrage institutionnel.93

B. L'Arbitrage ad hoc 94

III. L'Arbitrage résulte d'une convention passée entre les parties 94

A. Le Compromis 94

B. La Clause compromissoire.95

IV. L'Arbitrage peut être rendu en droit ou en amiable composition,

en équité 95

V. Les recours contre la sentence arbitrale 95

Section IIème :

L'Arbitrage et droit du logement 97

I. Attrait de l'arbitrage en droit locatif 97

II. Limite de l'arbitrage en droit locatif 97

A. En présence d'une clause compromissoire. 97

B. En présence d'un compromis.98

III. L'arbitrage, mode alternatif inadapté à ce jour aux litiges locatifs 100

Section IIIème :

Juridictions compétentes en droit locatif 102

I. Le Tribunal d'Instance 102

II. Le Juge de proximité 103

Conclusion 105

A. Aspects juridiques et procéduraux préjudiciant à une parfaite

maîtrise des MARC 105

1) Les délais 105

2) Existences éparses et non coordonnées des modes alternatifs de règlement des conflits 105

3) Une confusion entre les Modes Alternatifs de Règlement

des Conflits 107

B. Les aspects du droit locatif défavorables à l'utilisation des MARC 107

1) Une information juridique non maîtrisée 107

2) L'inexistence d'une institution régulatrice des rapports bailleurs locataires intervenant sur le terrain 108

Bibliographie 110

Index alphabétique 112

Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits

Dans les rapports locatifs :

« Le but de toute association politique et la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance
à l'oppression »¹.

« Garantir le droit au logement constitue un devoir de solidarité pour l'ensemble de la
nation »².

1. Les modes alternatifs de règlement des conflits en matière de rapports locatifs s'insèrent dans cette dualité : le droit de propriété, droit institutionnel et constitutionnel, et le droit au logement, droit fondamental qui n'a pas été encore reconnu droit constitutionnel³.

Le logement n'a jamais été considéré en France comme un service public. Le droit du logement fait partie, pour l'essentiel du droit privé. Le droit du logement est un droit fondamental mais il s'exerce dans le cadre des lois qui le régissent, aucun droit constitutionnel ne lui a été attribué⁴.

2. Si la place des modes alternatifs dans cette dualité paraît délicate, elle est complètement justifiée. L'absence de logement marginalise les individus et, à terme, les exclus de notre société. Au-delà d'une mission juridique de résolution des conflits, les modes alternatifs permettent de réintroduire un dialogue. Ils participent aux politiques d'aide sociale.

3. Dans un souci de clarté et de concision, ne seront développés que les rapports locatifs de baux d'habitation. Les baux commerciaux, baux professionnels ou baux ruraux, même s'ils

¹ Article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789.

² Article premier de la loi du 6 juillet 1989, n° 89-462, loi d'ordre public.

³ En effet un principe à valeur constitutionnelle établi par la jurisprudence interprétant les textes constitutionnels, se distingue d'un principe établi par la constitution elle-même, en raison des discussions et contestations que soulèvent ces principes issus de la jurisprudence.

⁴ J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, « Droit de la consommation », précis Dalloz, sixième édition, p. 416-417.

connaissent des MARC, exigeraient un développement trop conséquent pour le présent mémoire.

Nous n'apporterons que les quelques précisions suivantes : ces baux particuliers connaissent des modes alternatifs, que ce soit la transaction, la médiation ou la conciliation voir l'arbitrage. L'arbitrage reste, en droit commercial et droit des affaires, le mode alternatif le plus exploité. Nombreux cependant sont les professionnels, et les commerçants, qui s'adressent à des médiateurs ou juristes d'association de consommateurs pour résoudre leur difficulté, résultant de l'exécution de leurs baux ; Tel que le renouvellement du bail, l'éviction ou les charges locatives.

4. La technicité du bail commercial, par exemple, demanderait la rédaction d'un mémoire à lui seul. Le bail commercial est un bail à loyer de locaux auxquels les parties donnent une destination commerciale, industrielle ou artisanale et qui est soumis à un statut dérogatoire au droit commun droit de la propriété commerciale⁵.

Nous nous contenterons de rappeler l'existence de Commissions Départementales de Conciliation en matière de baux commerciaux. Leur saisine est toujours facultative. Elles sont encadrées par l'article L. 145-35 du Code du commerce et le décret n° 88-694 du 9 mai 1988. Elles sont compétentes pour la révision du loyer au moment du renouvellement du bail.

5. Pour les baux ruraux, une Commission Consultative Paritaire Nationale des Baux Ruraux est visée par l'article L. 411-1 et l'article R. 414-6 du code rural.

6. Le louage d'habitation est un contrat de location, que le Code civil appelle louage de choses, par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, moyennant un certain prix, le loyer⁶.

Ce contrat réuni au minimum deux parties : Un bailleur, personne qui donne à bail le bien immeuble dont elle est généralement, mais pas nécessairement, propriétaire⁷. Un preneur de bail, plus communément appelé locataire qui reçoit la jouissance de la chose immobilière en contrepartie du paiement du loyer.

7. Jusqu'en 1914, la liberté contractuelle la plus totale régnait dans les rapports entre bailleur et locataire. Les destructions et l'exode des campagnes causées par la guerre accentuèrent la demande de logement. Pour protéger les locataires le législateur est intervenu au moyen de dispositions impératives, ce qui dissuada les détenteurs de capitaux d'investir dans les immeubles d'habitation⁸.

8. Au lendemain de la seconde guerre mondiale, fut promulguée la loi du 1er septembre 1948 « en vue de remédier à la crise du logement par des mesures exceptionnelles et temporaires ». Cette loi, qualifiée d'extrêmement protectrice pour les locataires, est cependant limitée aux logements construits avant le 1er septembre 1948.

Pour les nouveaux immeubles, la liberté contractuelle était la règle. La construction d'immeubles locatifs redevint rentable et se développa dans des proportions considérables. La liberté contractuelle permirent au bailleur de dicter leurs conditions aux locataires : loyer au montant élevé, présence croissante des clauses abusives dans les baux, durée du bail non

⁵ Décret du 30 septembre 1953.

6 Article 1709 du Code civil.

⁷ Il peut être usufruitier ou lui-même locataire dans le cas d'une sous-location.

⁸ J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, « Droit de la consommation », précis Dalloz, sixième édition, p. 485.

réglementé, liberté de congé. Le droit de propriété était redevenu la règle ainsi que la rentabilité.

9. En 1980 l'arrivée de la gauche au pouvoir mis un terme à la liberté contractuelle⁹. Trois textes fondamentaux se sont succédés :

- La loi du 22 juin 1982, dite loi Quilliot, texte peut-être trop protecteur des locataires¹⁰. Elle a, entre autres, établi des modalités de fixation des loyers, article 51 et suivant de la loi, un droit automatique de renouvellement du bail et consacré « un droit à l'habitat ».

En réaction de cette législation, les bailleurs se refusent à louer ou, quand ils le font, demandent des loyers très élevés. L'effet protecteur recherché ne fut pas atteint.

- La loi du 23 décembre 1986, dite loi Méhaignerie qui diminua la protection des locataires. Notons que cette loi a été votée par une majorité de droite. Elle supprima le droit au renouvellement automatique elle consacre le principe de liberté quant à la fixation des loyers. Son esprit libéral fit libérer les loyers et le renouvellement des baux, conclus après son entrée en vigueur, afin de mettre un terme à la crise de la construction.

- La loi du 6 juillet 1989, dite loi Mermaz-Malandain, est un mélange des dispositions précédentes. Son vote doit son retour à une majorité de gauche. Sans revenir exactement à la loi Quilliot, elle est plus protectrice que la loi Méhaignerie. Elle réinstaure le système d'encadrement des loyers de la loi Quilliot et affirme le droit fondamental au logement dans son premier article.

Cette loi a été retouchée notamment par la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994, puis par la loi du 22 juillet 1998 et celle du 13 décembre 2000. La dernière réforme en matière de droits locatifs, modifiant la loi de 89, est la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale. Cette dernière disposition a particulièrement renforcé la protection des locataires de logements meublés jusqu'ici faiblement protégés.

10. Ces dispositions protectrices des locataires ont fait, et font, l'objet d'ardents commentaires. Elles sont considérées comme une atteinte portée au droit de propriété¹¹. On réalise, après une étude approfondie de la pratique de ces législations, que la critique porte non sur la remise en cause du principe du droit de propriété mais sur les conséquences pécuniaires que ces législations ont engendrées : la liberté de fixation du prix du loyer étant réglementée.

11. On considère qu'il y a une atteinte à la liberté et à la sécurité du « commerce juridique »12 alors que le Conseil Economique et Social, en janvier 2004, acte d'une crise du logement particulièrement grave. Il indique que 320 000 logements devraient être construits chaque année jusqu'en 2014, dont 120 000 logements sociaux au minimum. La France comptant plus de 3 millions de mal-logés¹³.

Le conseil est allé jusqu'à recommander la mise en place un service public de l'habitat qui aurait « une obligation de résultat, dès lors que le droit en logement est manifestement inappliqué, refusé ou différé ».

⁹ A. Hraki, « Le régime juridique des droits de propriété en matière immobilière : « Etude critique » », thèse présentée et soutenue le 17 septembre 1996 à Toulouse, page 161.

¹⁰ J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, « Droit de la consommation », précis Dalloz, sixième édition, p. 485

¹¹ D. Tomasin, « Les atteintes portées au droit de propriété », Administrer, décembre 1989, p. 23.

¹² D. Tomasin, idem.

¹³ Avis du Conseil Economique et Social sur l'accès au logement, du 13 janvier 2004.

À titre d'exemple sur le département de Haute-Garonne, des milliers de demandes de logements HLM sont déposées tous les ans alors que dans le même temps environ 300 logements HLM se libèrent.

12. Les acteurs des modes alternatifs de règlement des conflits en matière de rapports locatifs ont constamment à l'esprit ces réalités sociales, crises et pénurie de logements, et « les milles contraintes qui enferment le droit de propriété »¹⁴. Tous ces acteurs ont en commun d'être des tiers aux litiges et d'avoir pour mission de favoriser leur résolution par l'amiable.

« Les contretemps du judiciaire dans la résolution des litiges en matière de baux ont fait prendre conscience aux parties contractantes de mettre en oeuvre des stratégies qui permettent de maîtriser plus sûrement le temps »¹⁵.

13. Au plan européen, les modes alternatifs de règlement des conflits ont été progressivement encouragés et encadrés. La Commission européenne a présenté sur ce sujet en avril 2002 un livre vert portant notamment sur l'accès aux modes alternatifs, sur la formation des médiateurs et sur les conditions de la médiation.

14. Cet engouement pour l'alternative à la « justice étatique » a des motivations bien connues : la justice étatique est trop lente et aux résultats parfois aléatoires et imprévisibles. Elle dissuade, voire irrite.

Le procès suscite la tension et la publicité peu propices à renouer des liens après le litige.

15. Les modes alternatifs de règlement des conflits, ou ADR : Alternative Dispute Resolution, ont pour objectifs de rétablir le dialogue entre les parties, de participer à la qualité de la justice et de ramener la paix sociale. Cependant les modes se distinguent entre eux et à ce titre deux remarques :

En premier lieu, il faut noter une certaine confusion entre la médiation et la conciliation tant en terme de vocabulaire et de mécanisme. L'un est souvent pris pour l'autre, mais il faut être vigilent à ne pas les confondre. Les mécanismes et leurs régimes juridiques sont pourtant bien distincts.

En second lieu, en pratique on constate une utilisation excessive du terme « transactionnel », alors même que la transaction au sens juridique du terme est peu utilisée.

16. Les MARC sont des modes non contentieux de résolution des conflits. Ce que nous qualifierons de contentieux est l'intervention d'un magistrat en vue de trancher le litige. Insistons sur le verbe « trancher » car le juge peut aussi concilier les parties. La qualification de contentieux, due à l'intervention d'un magistrat, s'applique à sa mission d'imperium.

17. Les MARC interviennent à tout instant de la procédure : avant contentieux, pendant ou après. Ainsi on peux faire appel à un conciliateur avant la saisine d'un juge, le juge peux lui- même désigner un médiateur en cours de procédure et enfin rien n'interdit aux parties de transiger à n'importe quel moment de la procédure même après jugement ou arrêt.

18. Le point commun des MARC, leur essence, réside dans l'accord des parties à utiliser ou employer ces modes. L'aspect contraignant de l'imperium du juge n'est pas présent dans l'institution des MARC, car les parties décident en commun cette faculté de résolution. Tout du moins l'accord amiable repose sur la liberté des parties de s'y plier : un protocole d'accord

¹⁴ M. L. Rozes, « Les travaux et constructions est preneur sur le fonds loué », Thèse. Toulouse 1973.

¹⁵ A. Guillemain, « Le temps du changement où la réalité économique retrouvée », AJDI, 1999, p. 1226.

doit pour être valable être signé et accepté par toutes les parties, acceptation pour le consensualisme et signature pour la preuve.

Dans le cas de l'arbitrage, l'accord portera sur le choix de ce mode.

Les MARC sont l'aboutissement en matière de résolution de conflits de la liberté contractuelle et du consensualisme.

19. En matière de rapports locatifs, les MARC sont présents et réellement nécessaires en raison de la masse conflictuelle. Ces MARC locatifs se présentent sous plusieurs formes ; malgré leurs spécificités, elles restent cependant proches des MARC traditionnels au titre des principes procéduriers, entre autre.

20. L'étude suivante a pour double objectif de traiter d'une part des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits et d'autre par du Droit Locatif.

Il existe quatre types essentiels de modes alternatifs. Deux d'entre eux, la Transaction et la Conciliation, sont issues de la négociation que ce soit tant par leur désignation que par leur aboutissement. Une première partie leur sera consacrée, dans laquelle nous en profiterons pour aborder d'autres contributions à la résolution amiable comme la négociation collective (Ière partie).

Puis dans une seconde partie, deux autres modes seront présentés, Médiation et Arbitrage, qui sont partiellement maîtrisés par les parties. L'aboutissement de ces modes ne leur appartenant pas. Dans cette seconde partie, nous complèterons par la même la palette des acteurs participant à la résolution par l'amiable (IIème partie).

I. Première partie :

La résolution des litiges locatifs fruit de négociation et de conciliation :

« Accord vaut mieux que plaide ».
« Solus consensus obligat » : le seul consentement suffit à obliger.

21. Dans cette première partie, l'accent sera mis sur deux types de modes de règlement alternatif des conflits : la Transaction (chapitre Ier, Section 3ème) et la Conciliation (chapitre IIè).

22. Auparavant, il est nécessaire de rappeler quelques règles de principe permettant de régler de manière optimale un litige locatif, et tout litige en général, puis de consacrer un développement à la concertation locative qui contribue, par la négociation collective, à la résolution des conflits locatifs (chapitre Ier) véritables applications de la liberté contractuelle.

A. Chapitre Ier :
La négociation en tant que résolution amiable de litiges par
l'information, la concertation et la transaction:

23. Dans ce chapitre est opéré un rappel de quelques règles de base. Dans la pratique de conseil, juriste, et médiateur, l'auteur a pu constater que tous les litiges émanaient d'une méconnaissance des droits de l'une ou l'autre des parties.

La mauvaise foi se manifeste en réalité assez rarement dès l'origine du litige, elle apparaît quand la partie en tort réalise son erreur et ne veut pas la reconnaître.

24. Nous présenterons ici, l'apport de la concertation locative dans la résolution des conflits locatifs. Elle contribue par la négociation à la résolution amiable. La négociation étant le coeur même des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (section IIème). Puis dans une troisième et dernière section nous nous intéresserons à un mode particulier : la transaction. Ce mode est la manifestation complète de la négociation et de la liberté contractuelle. Tant dans le choix du mode que dans les conditions de validité et dans ces effets (section IIIème).

Dans la première section seront présentés les préalables de bases à toutes résolution des conflits, notons que ce qui est évident pour un juriste ne l'est pas pour un justiciable (section Ière).

Section Ière :
Préalable aux Modes Alternatifs de Règlement des Conflits :

25. Si les Marc sont présentés comme un préalable à une action contentieuse, on n'omet d'indiquer qu'avant de saisir un médiateur ou un conciliateur certaines étapes sont pertinentes pour une résolution optimale quelques soient les voies usitées.

Ce premier développement résulte essentiellement de la pratique. En effet, en tant que médiateur on se sent particulièrement désarmé lorsque des justiciables vous saisissent la veille de leur expulsion ; une fois que la procédure d'expulsion est totalement achevée.

Il sera rappelé des évidences dans ce développement, qui cependant paraissent nécessaires dans la pratique, ces évidences sont oubliées voir ignorées.

Celles-ci seront présentées de la manière suivante : Premièrement « Connaître ses droits » (I), deuxièmement « réclamer ses droits » (II) et troisièmement « réunir des preuves » (III).

I. Connaître ses droits.

26. «L'accès au droit n'est plus un simple devoir de solidarité mais une véritable obligation légale. »16

Connaître ses droits est l'une des premières étapes des plus fondamentales pour défendre ses droits. L'adage « Nul n'est censé ignorer la loi » est malheureusement un adage très théorique. L'instruction juridique est quasi inexistante, l'éducation nationale ne comble pas particulièrement cette carence et les informations juridiques que l'on récolte au quotidien sont rarement de bonne qualité sauf s'il on s'adresse à des spécialistes.

27. Ainsi les justiciables ont pour la plupart une connaissance juridique limitée voire inexistante. Leur connaissance est tronquée.

Les justiciables vont par exemple revendiquer des droits tels que le délai de rétractation pour tout type de contrat de vente alors que ce délai de rétractation est limité à certaines hypothèses juridiques : démarche à domicile ou vente à distance.

En matière de droits locatifs, pour connaître ses droits il existe différentes structures permettant de connaître ses droits et les actions correspondantes pour les défendre.

¹⁶ R. Cordas, ancien Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse et du Conseil Départemental de l'Accès aux Droits de la Haute-Garonne, « Guide pratique de l'accès au droit : informations juridiques et adresses utiles », 2001, p.2 et p.3.

A. Les associations de locataires et de consommateurs.

28. Les associations de consommateurs, comme de locataires, sont agréés par arrêté conjoint du ministre chargé de la consommation et du garde des sceaux dont l'objet statutaire est la défense des intérêts des consommateurs, et des locataires.

La loi leur reconnaît la qualité pour exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs, des locataires. Elles peuvent recevoir mandat d'agir devant les juridictions civiles au nom des consommateurs victimes d'un préjudice personnel¹⁷.

29. Ces associations fonctionnent comme toute association type : elles ne peuvent proposer ses prestations qu'auprès de ses adhérents. Elles renseignent leurs adhérents sur leurs droits et peuvent également les aider à accomplir leurs démarches. « Les associations de consommateurs ne peuvent conseiller et défendre que leurs adhérents »¹⁸.

En raison de cette obligation légale, les associations de consommateurs et de locataires demandent une cotisation annuelle à leurs adhérents.

30. Notons cependant que certains professionnels du droit, tel que les avocats, estiment que ces associations leurs font de la concurrence déloyale. Il a déjà été opposé, aux juristes et médiateurs d'association de consommateurs par des avocats, que le titre de conseiller juridique ne pouvait être attribué légalement à un juriste d'une association de consommateurs. Si la pauvreté de l'argumentation juridique prête à sourire, cette interprétation étriquée de la loi, par certains professionnels, préjudicie aux consommateurs, aux justiciables.

31. Il faut rappeler le texte de la loi de 1971¹⁹ et son article 63 : « Les associations reconnues d'utilité publique (...) peuvent donner à leurs membres des consultations juridiques relatives aux questions se rapportant à leur objet ». Ce texte plutôt clair est pourtant source d'interprétation, dans un sens qui n'est guère favorable aux associations.

Informer, conseiller et être consulté est pour un juriste plus qu'un métier, c'est un devoir. La connaissance de ces droits reste la base et on ne peut priver les justiciables de cette faculté.

Cette disposition légale conduit à restreindre les actions des associations. Le cadre étant ainsi fixé, elles ne peuvent faire de consultations auprès d'autres personnes que leurs membres, ce qui empêche la participation des associations de consommateurs dans des institutions telles que les Maisons de la Justice et du Droit.

32. Sur le département de Haute-Garonne, douze associations de consommateurs sont implantées. Certaines comprennent plusieurs cellules et locaux.

Parmi ces douze associations de consommateurs, quatre d'entre elles sont des associations représentatives de locataires :

- La CLCV : Consommation Logement et Cadre de Vie. - La CGL : Confédération Générale du Logement.

- La CSF : Confédération Syndicale des Familles.

- La CNL : Confédération Nationale du Logement.

¹⁷ Article L 421-1 et L 422-1 du code de la consommation.

¹⁸ Loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990.

¹⁹ Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, relatif aux consultations juridiques et rédactions d'acte sous seing privé.

Ces quatre associations siègent à la Commission Départementale de Conciliation des rapports locatifs.

B. Les Agences Départementales pour l'Information sur le Logement : ADIL.

33. Il existe une ou plusieurs ADIL dans la quasi-totalité des départements. Chacun dispose d'une équipe de juriste spécialisé dans le domaine du logement, qui informent et conseillent gratuitement le public : locataires, bailleurs, copropriétaires, accédants à la propriété et autres.

Les ADIL ont été créées à l'initiative des pouvoirs publics et des collectivités locales. Ce sont des organismes conventionnés par le Ministère du logement, à vocation départementale et regroupant l'ensemble des acteurs immobilier du département sous régime associatif à but non lucratif, régi par la loi de 1901.

34. Depuis 1982, l'Etat, les élus locaux, les professionnels de l'immobilier et du secteur bancaire, la Caisse d'Allocations Familiales, les organismes HLM, les gestionnaires du 1% patronal, organismes divers d'intervention sur le secteur immobilier et organisation d'usagers, participent à ce service.

Tous ces intervenants s'associent pour informer et conseiller dans le domaine de l'habitat. C'est un service d'intérêt public gratuit.

35. En comparaison avec les associations de locataires, les ADIL ont deux inconvénients majeurs :

- Les délais : les ADIL reçoivent sur rendez-vous, qui peuvent s'avérer trop éloignés

dans le temps. Les litiges nécessitent une intervention rapide, l'information étant la première étape si elle intervient tardivement la résolution du litige sera plus difficile voir impossible.

- L'intervention des ADIL se limite à une activité de conseil et non de résolution des

litiges.

C. Les maisons de justice et du droit : les MJD.

36. Ce sont « des structures locales qui assurent une présence judiciaire de proximité et concourent à la prévention de la délinquance, à l'aide aux victimes et à l'accès au droit »²⁰.

37. Créées par la loi en 1998²¹, les maisons de justice et du droit ont pour vocation d'être un lieu d'accueil, d'écoute, d'orientation et d'information des justiciables sur leurs droits et obligations. Placée sous l'autorité du Président et du Procureur de la République du tribunal de grande instance, elles assurent une présence judiciaire de proximité. Ces missions principales s'orientent autour de 22:

²⁰ Article 7-12-1-1 al 2 Code de l'Organisation Judiciaire.

²¹ Loi n°98-1163 du 18 décembre 1998.

22 « Guide pratique de l'accès au droit : informations juridiques et adresses utiles », CDAD de Haute-Garonne.

- L'action judiciaire : mesures alternatives aux poursuites pénales telles que rappels à

la loi, mesures de réparation pour les mineurs, médiation, classement sous condition ;

- L'accès au droit : permanences assurées par les barreaux, les notaires, les collectivités

territoriales, les associations d'aides aux victimes.

- La communication et l'information : instauration d'un dialogue entre les instances

judiciaires et les élus locaux, les autres partenaires de la justice et de la population.

38. Elle offre à titre gratuit ses services et toutes ses compétences. Un accueil est assuré quotidiennement et de manière plus spécifique pour les victimes d'infractions pénales.

Des permanences sont organisées autour des thèmes de la vie quotidienne : droits de la famille, des mineurs, droit des personnes, du travail, de la consommation, droit des victimes et droits du logement.

39. Chacun peut bénéficier d'une aide pour accomplir ses démarches, ainsi que de consultations juridiques assurées par des avocats, des notaires, des huissiers de justice ou des associations.

40. Il est à noter que ce ne seront pas les associations de consommateurs qui seront présentes dans ces maisons de justice du droit puisque les instances étatiques, tel que le Préfet ou le parquet général, estiment que le système d'adhésion légale, qui est obligatoire pour ces associations, est inadéquat dans une structure comme les MJD.

Ces instances étatiques pensent que les associations de consommateurs chercheront uniquement à accroître leurs nombres d'adhérents. Curieusement cette crainte de « clientélisme » ne semble pas avoir préjudicié aux avocats qui exercent dans les maisons de justice du droit, dans lesquelles bien évidemment les avocats se constituent une part importante de leur clientèle²³.

II. Réclamer ses droits.

41. Pour que le demandeur puisse saisir la justice, il faut déjà avoir réclamé ses droits à l'amiable. Les procédés sont simples mais, en pratique, rarement réalisés.

42. Pour commencer, on peut réclamer verbalement ce qui est du, par téléphone, ou par courrier simple ou électronique. Une simple conversation téléphonique peut éviter une résolution longue et laborieuse. C'est uniquement lors d'un refus catégorique ou des promesses non tenues qu'il faudra formaliser les demandes : lettre recommandée avec accusé de réception et mise en demeure.

La mise en demeure est le point de départ des dommages-intérêts éventuellement dus. Elle formalise le défaut d'exécution par la partie qui doit remplir une obligation.

43. Ce formalisme sera indispensable si le litige est porté, par exemple, devant la Commission Départementale de Conciliation des rapports locatifs ou en justice.

²³ Informations recueillies auprès du coordinateur des maisons de justice de droit de la région toulousaine, Monsieur Gonvalés, le 11 mai 2004. Informations confirmées en avril 2004 auprès de la secrétaire générale, Madame Fady Isus, du Conseil Départemental de l'Accès aux Droits de la Haute-Garonne.

Les médiateurs ou conciliateurs demanderont, avant toute intervention, de procéder aux réclamations au moins par courrier simple. Ils procéderont à la rédaction d'une mise en demeure par lettre recommandée si les parties ne l'ont pas fait : c'est le premier acte de toute procédure de règlement amiable.

III. Réunir des preuves.

44. « À l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder »²⁴.

Comme en matière de procès civil, et de procédure en général, le demandeur doit prouver le préjudice subi et le lien de causalité. « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »25

45. En matière de droits locatifs plusieurs situations différentes se présentent pour prouver les actes ou les faits :

46. L'existence d'un bail : la remise en cause de la qualité de locataires peut être combattue par la présentation du contrat écrit du bail. Cette preuve est en principe évidente en présence de baux d'habitation soumis à la loi de 1989, mais elle est plus difficile en matière de baux de loi de 1948 ou de baux meublés. Si le bail est verbal, il n'en est pas moins valable²⁶. La preuve pourrait être alors rapportée par tous moyens : quittances de loyer, relevés bancaires, échanges de courrier, témoignages.

47. Le paiement du loyer : comme tout paiement, il est doit être prouvé par un écrit sauf lorsque la somme réclamée est inférieure à 800 € ou lorsque le débiteur, ici le locataire, et dans l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve écrite ou lorsque écrit a été détruit par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure. Dans ce cas la preuve pourrait être rapportée par tous moyens.

48. L'état du logement : l'état des lieux contradictoire, réalisé et signé par le locataire et le bailleur, constitue une preuve « parfaite » en pratique. C'est un acte contractuel difficilement contestable a posteriori.

Le constat d'huissier fait en présence du bailleur et du locataire à une force probante supérieure. Il est à noter qu'en pratique un constat d'état des lieux réalisé par huissier est incontestable, sauf à le déclarer faux en justice²⁷.

À défaut de l'un ou de l'autre, en cours de location en particulier, l'état du logement peut être
prouvé par tous moyens : constat d'huissier même non-contradictoire, procès-verbaux
administratifs, attestations de témoins, devis d'artisans, photos. Comme toute preuve elles

²⁴ Article 6 du nouveau code de procédure civile.

²⁵ Article 9 du nouveau code de procédure civile.

²⁶ Rappelons qu'en droit français en matière contractuelle le principe reste le consensualisme.

27 Délit pénal : Article 441-1 du code pénal : (Modifié par Ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 - art. 3 (V) JORF 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002)

Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques.

Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

seront appréciées souverainement par les magistrats. Il en sera de même par tout acteur de modes alternatifs de règlement des conflits.

49. Lors de l'instruction d'un dossier si ces étapes ont été réalisées, connaissance et réclamation des droits ainsi que réunion des preuves, la résolution du conflit par l'amiable augmente considérablement. Cette réflexion est valable pour toutes actions en justice.

En matière de droits locatifs, certains modes alternatifs sont moins usités que d'autres. Cela est soit du au régime juridique propre du mode alternatif, l'arbitrage, ou juste à la pratique, la transaction. La négociation quant à elle peut participer autrement à « l'amiable », en se manifestant en amont.

Section IIème :
La Concertation locative :

50. La culture de l'amiable mise en place pour la résolution des litiges à travers les différents modes de règlement alternatif, existe d'une manière particulière en droit locatif : C'est ce que l'on nomme la concertation locative.

La nécessité de concertation s'impose en matière de logement, le logement étant l'instrument par excellence du lien social que chacun de nous développe avec la société.

51. Ce développement a pour intention de démontrer que la négociation, réelle et développée à tous les niveaux, permet en amont de prévenir des litiges locatifs et d'anticiper sur leur résolution.

Cette dynamique s'incorpore parfaitement avec la culture de l'amiable, elle reflète l'esprit consensualiste de notre système juridique jusqu'à la réalisation d'accord négocié entre justiciable sur leurs différends.

La concertation locative est l'entité même de la négociation amiable. C'est une négociation contractuelle formalisée par des accords conclus à différents niveaux. La liberté contractuelle, et le consensualisme, sont au coeur des modes de règlement amiable. La concertation locative participe à cette culture de l'alternatif aux recours contentieux, en ce qu'elle permet, par le dialogue, la mise en place d'accords et des solutions aux conflits régulièrement rencontrés en droit locatif.

52. C'est son caractère contractuel qui fait de la concertation locative une présentation nécessaire dans ce mémoire, consacré aux modes alternatifs de règlement des conflits en droit locatif.

Cette concertation locative s'établit entre bailleurs et locataires. Le législateur y a apporté une attention toute particulière. Plusieurs lois lui sont consacrées en 1982, 1986, 1989 et en 2000 ; dite loi SRU pour cette dernière. Cette concertation est directement liée à la résolution des litiges locatifs puisqu'elle a pour objectif de les anticiper et d'instaurer un dialogue entre bailleurs et locataires.

53. Elle se situe à deux niveaux :

D'abord national (I), avec une commission placée auprès du ministère du logement. Elle rend des avis mais elle sert aussi de lieu de négociation d'accords qui peuvent éventuellement être rendus obligatoires par décret.

Puis local (II) : à l'échelle de l'immeuble, des groupes immeubles, ou du patrimoine d'un bailleur. Par la concertation, sur les sujets les plus courants tels que les charges récupérables ou la gestion de l'immeuble, ou par la négociation d'accords collectifs locaux qui, dans certaines conditions, peuvent s'imposer au-delà des seuls signataires.

54. La concertation locative a d'autres champs d'application qui dépassent celui de l'immeuble 28:

- Au plan départemental, elle est appelée à favoriser la conciliation, entendue ici

comme la résolution amiable, des différends locatifs ;

²⁸Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

- Au plan national, elle participe à l'élaboration des normes juridiques et en surveille

l'application.

Les modes de cette concertation sont divers, leurs intensités sont variables, mais leurs places s'imposent dans le parc social comme dans le parc privé.

55. La législation actuellement appliquée résulte de la loi du 23 décembre 1986²⁹, modifiée dernièrement par la loi du 13 décembre 2000³⁰.

i Au niveau national.

A. La Commission Nationale de Concertation.

56. Au niveau national, l'institution clef est la Commission Nationale de Concertation (CNC) qui est venue remplacer en 1986 la Commission Nationale des Rapports Locatifs (CNRL) qui avait elle-même été instituée par la loi n° 82-526 du 22 juin 1982, dite loi Quilliot³¹.

La Commission Nationale de Concertation est un organisme paritaire, réunissant les représentants des organisations de bailleurs, locataires et gestionnaires, outre divers organismes et personnalités qualifiés.

57. Par son action elle contribue directement à la négociation collective en tant qu'organe de consultation. Elle a pour mission de rendre des études, de donner des avis et de faire des propositions. Elle est placée auprès du ministère chargé de la construction de l'habitation.

58. Pour faciliter la concertation, quatre secteurs locatifs homogènes ont été créés : - Secteur 1 : les logements HLM,

- Secteur 2 : les logements des SEM³², du groupe ICADE, des collectivités publiques, des entreprises du 1 % logement,

- Secteur 3 : les entreprises d'assurance, établissements de crédit et toutes personnes morales autres que celles des deux premiers secteurs définis ci-dessus,

- Secteur 4 : les bailleurs personnes physiques et les sociétés civiles immobilières familiales constituées exclusivement entre parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclus.

1) Rôle de la Commission Nationale de Concertation.

59. La Commission Nationale de Concertation a « pour mission, par ses études, avis et propositions, de contribuer à l'amélioration des rapports entre bailleurs et locataires ».

²⁹ Loi n°86-1290, 23 déc. 1986, tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, article 41 à 44 quater.

³⁰ Loi n°2000-1208, 13 déc. 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbain.

³¹ Cette dernière commission avait elle-même pris le relais d'un organisme plus informel, constitué au début des années 1970 et placé sous la présidence du Conseiller d'État Pierre Delmon, à une époque où, hormis les logements privés loués sous l'empire de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 et ceux placés sous le statut des logements HLM, la relation locative était régie par la convention des parties et les dispositions supplétives du Code civil.

³² Société immobilière à participation majoritaire de la Caisse des dépôts et consignations.

La concertation locative au plan national a cependant perdu de son intensité avec l'entrée en vigueur d'un statut locatif d'ordre public au début des années 80 : plus le statut légal est ample, moins le champ contractuel, individuel ou collectif, est ouvert³³.

60. Le début des années 70 fut marqué par une construction juridique par voie d'accords collectifs, que la loi a ensuite entérinés, spécialement dans le domaine des charges et réparations locatives.

La liste des dépenses de menues réparations, qui demeurent à la charge du locataire, et celle des charges locatives récupérables par le bailleur sur le locataire, ont ainsi été fixées par les partenaires de la Commission Nationale de Concertation. Aujourd'hui les charges récupérables sont réglementées par le décret n°87-713 du 26 août 1 987³⁴.

61. Dès l'entrée en vigueur de la loi du 22 juin 1982 dite loi Quilliot, la concertation locative a eu pour principal champ d'application l'examen des modèles de contrats de location qui étaient proposés aux parties, de façon à mettre les situations contractuelles en conformité avec les dispositions statutaires nouvelles. La Commission a alors émis des recommandations rédactionnelles et quelques clauses types.

62. À partir de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, la Commission Nationale de Concertation s'est vue confier un rôle nouveau : celui d'émettre un avis³⁵.

À l'exception de cet avis annuel, les ministres chargés du Logement ont régulièrement consulté la CNC sur des projets de réforme. La plupart de ces consultations³⁶ sont toutefois restées infructueuses.

63. Une consultation, relative à l'évolution de la législation alors fixée par la loi du 6 juillet 1989, a cependant permis, le 7 février 1994, aux différents collèges de la CNC de s'entendre pour proposer au gouvernement diverses modifications de la loi. Cela a permis au ministre chargé du Logement de présenter au parlement un projet, établi sur la base de ces propositions, qui a été entériné par le parlement au visa de l'équilibre trouvé par les partenaires : ce dispositif d'adaptation de la législation des rapports locatifs a pris corps par la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l'habitat.

2) Représentativité.

64. La Commission Nationale de Concertation est un organisme paritaire, réunissant les représentants des organisations de bailleurs, locataires et gestionnaires, outre divers organismes et personnalités qualifiés.

Les organisations représentatives des bailleurs privés et sociaux, des locataires et des gestionnaires d'immeubles figurent sur une liste réglementaire, dressée par le ministre chargé du Logement, qui atteste de leur représentativité au plan national³⁷.

³³ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, idem.

³⁴ Décret pris en application de l'article 18 de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière et fixant la liste des charges récupérables.

³⁵ En application de l'article 18 de la loi du 6 juillet 1989, si des circonstances économiques particulières devaient justifier des mesures réglementaires d'encadrement des loyers.

³⁶ Réforme de la grille des charges locatives récupérables, choix d'un indice d'évolution des loyers qui serait mieux adapté que l'indice du coût de la construction notamment.

³⁷ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

65. Au niveau national, la concertation s'instaure soit en commission plénière, soit au sein d'un ou de plusieurs secteurs locatifs entre les représentants des organisations représentatives de bailleurs, gestionnaires et locataires selon des modalités définies par décret³⁸.

66. La représentativité de ces organisations s'apprécie au vu du montant global de leurs cotisations, de leur indépendance, de leur expérience et de leur activité dans le domaine du logement.

a. Les associations de bailleurs et de gestionnaires.

67. On tient compte du nombre de leurs adhérents et des logements détenus ou gérer par les adhérents.

Ces représentants sont :

Les bailleurs privés : l'Union Nationale de la Propriété Immobilière (UNPI) et la Fédération des Sociétés Immobilières et Foncières (FSIF) ;

Les bailleurs sociaux : l'Union Nationale des Fédérations d'Organismes HLM (UNFOHLM), la Fédération Nationale des Sociétés d'Economie Mixte (FNSEM), l'Association des Propriétaires Sociaux (APS), le groupe ICADE (anciennement SCIC, groupe caisse des dépôts) ;

Les gestionnaires d'immeubles : la Confédération Nationale des Administrateurs de Biens (CNAB), la Fédération Nationale de l'Immobilier (FNAIM), le Syndicat National des Professionnels Immobiliers (SNPI), l'Union Nationale des Intermédiaires et Transitaires (UNIT) ;

Personnalités et organismes qualifiés : l'Agence Nationale pour l'Amélioration de l'Habitat (ANAH), l'Association Nationale d'Information sur le Logement (ANIL), l'union nationale des associations familiales (UNAF) ;

b. Les organisations de locataires.

68. On tient compte du nombre et de la répartition géographique de leurs adhérents³⁹.

Au sein de la commission nationale de concertation : cinq organisations de locataires sont représentées : la Confédération Nationale du Logement (CNL), la Confédération Générale du Logement (CGL), l'association Consommation Logement et Cadre de Vie (CLCV), la Confédération Syndicale des Familles (CSF) et l'Association Force Ouvrière Consommateur (AFOC).

69. Diverses administrations siègent encore à la CNC dont le président est traditionnellement un conseiller d'État et actuellement une inspectrice générale de l'Équipement.

70. Cette commission s'est dotée de deux vice-présidents (représentant les bailleurs, d'une part, et les locataires, d'autre part) et d'un bureau. Suivant l'importance des questions à traiter, la CNC se réunit deux à quatre fois par an.

En sus de l'action de cette commission, au niveau national il faut surtout noter l'existence d'accords nationaux véritable source textuelle favorisant l'amiable.

³⁸ Décret n°88-274, 18 mars 1988.

³⁹ Loi du 23 novembre 1986, article 43.

B. Les Accords collectifs nationaux.

71. Des accords peuvent être conclus par secteurs locatifs entre une ou plusieurs associations de bailleurs et de locataires. Ils sont opposables aux organisations signataires de ces accords et aux adhérents de ces organisations. Le caractère obligatoire des accords existe dès leur signature, sauf stipulation conventionnelle contraire, sans qu'une quelconque publication de l'accord soit nécessaire.

Ils peuvent être rendus obligatoires par décret à tous les logements de secteurs locatifs concernés, sauf opposition de la majorité des organisations représentatives de bailleurs du secteur ou de la majorité des organisations représentatives de locataires⁴⁰.

72. À titre d'exemple l'accord collectif de location relatif aux congés pour vente par lot aux locataires dans des ensembles immobiliers d'habitation⁴¹. Cet accord a été rendu obligatoire par le décret n°99-628 du 22 juillet 1 999⁴². Cet accord définit les conditions d'information de locataires par les bailleurs qui vendent plus de 10 logements dans un même ensemble immobilier. L'accord recommande le recours aux procédures de conciliation le cas échéant.

Par cet exemple d'accord collectif, on constate l'incidence de la concertation locative sur la mise en place de procédures de règlement amiable dans les rapports locatifs.

C. Un bilan mitigé⁴³.

73. C'est ce qui ressort du rapport intitulé « Etat et avenir de la concertation locative » remis le 18 mai 1999 au Ministre chargé du Logement, M. Pierre Zémor, ancien président de la CNC.

Ce rapport relève que la CNC constitue un lieu d'échange d'information et de communication donnant lieu à des pratiques très hétérogènes, même si les discussions permettent de révéler des pratiques, de préciser les intérêts respectifs, de circonscrire les objets de conflit. Malgré tout la Commission Nationale de Concertation demeure un organe de consultation utile aux pouvoirs publics.

74. Le rapport déplore que cette commission ne soit pas systématiquement consultée à l'occasion de réformes législatives qui concernent, directement ou non, la relation locative.

Vis-à-vis de partenaires et organismes extérieurs, les démarches de la CNC ont suscité des résultats divers : à propos de la floraison des antennes par lesquelles les locataires captent les chaînes distribuées par satellite (contact avec le président du CSA), à propos du défaut d'assurance des locataires (contact avec la Fédération Française des Sociétés d'Assurance).

⁴⁰ H. Des Lyons et Y. Rouquet, « Baux d'habitation ; rapports propriétaires-locataires : secteur privé, secteur Hlm, loi de 1948. » 3ème édition Delmas 2003. p.3 16.

⁴¹ Ph. Pelletier, « Les congés pour vente dans les ensembles immobiliers d'habitation », Rev. Loyers 2003, p. 554.

⁴² JO 23 juill. 1999.

⁴³ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

75. Il n'en demeure pas moins que la Commission Nationale de Concertation constitue une instance irremplaçable permettant aux partenaires de nouer un dialogue. Rappelons que le champ de futurs accords collectifs nationaux reste étendu.

Cette institution âgée de 20 ans à peine n'a pas développé toutes ses capacités et ressources. Le dialogue dans les rapports locatifs à un niveau national est nécessaire, comme tout dialogue, et doit être encouragé et amplifié. Cela reste un travail fastidieux et nécessairement long.

La négociation collective n'est cependant pas que nationale, elle existe en fait à tous les échelons.

II. La concertation à un niveau infranational.

76. Le découpage de cette possibilité de concertation à un niveau infranational peut se faire sur trois niveaux : départemental (A), local (B) et à l'échelle du patrimoine du bailleur (C).

À ces différents niveaux, la concertation favorise en amont la résolution amiable les litiges locatifs par la mise en place de normes juridiques, d'accords et de procédures de résolutions alternatives.

A. À l'échelon départemental⁴⁴.

1) Les commissions spécialisées des rapports locatifs.

77. La loi a créé au sein du conseil départemental de l'habitat (CDH), visé à l'article L. 3 64-1 du Code de la construction et de l'habitation, une commission spécialisée des rapports locatifs. Cette commission regroupe des représentants des organisations des bailleurs, des locataires et des gestionnaires qui, à l'instar de celles présentes au plan national, doivent être représentatives au plan départemental. Elles semblent être des organismes d'étude et de consultation.

78. La représentativité au plan départemental s'apprécie de la même façon qu'au plan national, bien que la loi n'ait envisagé que l'échelon national.

En pratique, ces commissions sont inégalement présentes sur le territoire, certaines n'ayant pas été constituées, d'autres se réunissant de façon trop épisodique.

2) Les accords collectifs départementaux.

79. Le processus de conclusion d'accords collectifs au plan départemental obéit aux mêmes règles que celui instauré au plan national45.

⁴⁴ Loi n° 86-1290, 23 déc. 1986, art. 41 bis et 41 ter.

⁴⁵ Article 41 ter de la loi du 23 décembre 1986.

« Cependant, sauf erreur ou omission, aucun accord départemental ne semble avoir été conclu à ce jour »⁴⁶.

L'une des explications peut être celle-ci : en l'état du droit positif, la Cour de cassation rappelle qu'un accord collectif de location « ne peut déroger aux dispositions d'ordre public des lois des 23 décembre 1986 et 6 juillet 1989, ni contenir une renonciation à un droit d'ordre public »⁴⁷.

Bien que le raisonnement semble juridiquement logique, quel peut être l'objet d'accords collectifs départementaux s'il n'est pas permis de déroger par voie contractuelle collective à la norme juridique supérieure⁴⁸ ? On réalise ici que l'aspect ordre public ne favorise pas toujours la négociation et la résolution amiable.

3) La Commission Départementale de Conciliation.

80. Elle a pour objet de concilier les parties dans les litiges locatifs au niveau départemental. Les parties aux litiges locatifs seront le bailleur, ou ses représentants, et le preneur de bail, le ou les locataires ou une association représentative des locataires.

81. Elle offre la possibilité aux bailleurs et aux locataires, pour sa résidence principale, de se rencontrer et de rechercher ensemble une solution au conflit qui les oppose sans s'adresser au juge.

C'est une instance placée auprès du préfet de chaque département et composée à part égale de représentants des bailleurs et de représentants des locataires. Les membres qui la composent sont nommés pour trois ans par le préfet sur proposition des organisations de bailleurs et de locataires dont la liste est fixée en fonction de leur représentativité dans le département.

La Direction Départementale de l'Equipement assure le secrétariat de la commission.

82. Cette Commission de conciliation fait l'objet de développements plus conséquents dans la suite de ce mémoire, en raison de sa place toute particulière dans les modes alternatifs de règlement des conflits dans les rapports locatifs⁴⁹.

B. À l'échelon local.

83. La concertation locale intervient au niveau de l'immeuble ou, selon l'article 44 de la loi du 23 décembre 1986, de « l'ensemble immobilier ».

À l'échelle de « l'immeuble » ou du « groupe d'immeuble » : Les locataires sont représentées soit par une association, soit, depuis la loi SRU, par un groupement.

⁴⁶ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

⁴⁷ Cass. 3e civ., 19 janv. 2000, n°98-12.658, Bull. civ. III, n°9.

⁴⁸ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, idem.

⁴⁹ V. les développements au chapitre consacré à la conciliation.

1) Conditions de représentativité des associations et des

groupements⁵⁰ de locataires.

a. Les associations de locataires.

84. Afin de pouvoir exercer leurs attributions, les associations de locataires doivent remplir plusieurs conditions.

De prime abord, les associations doivent d'une part, « oeuvrer dans le domaine du logement », d'autre part être « indépendantes de tout parti politique, ou organisation philosophique, confessionnelle, ethnique ou raciale »⁵¹. Enfin, elles ne doivent pas poursuivre « d'intérêts collectifs qui serait en contradiction avec les objectifs du logement social fixé par le code de la construction et de l'habitation... ou du droit à la ville... »⁵².

85. Les associations, pour être représentatives, doivent :

- Soit être affiliées à l'une des cinq associations nationales de locataires siégeant à la Commission Nationale de Concertation,

- Soit représenter au moins 10 % des locataires de « l'immeuble » ou du « groupe d'immeubles »⁵³.

86. L'association peut également prétendre à la représentativité et ce, alors même qu'elle ne réunirait pas 10 % des locataires de l'immeuble ou du « groupe d'immeubles », dès lors qu'elle est affiliée à une organisation siégeant à la commission nationale de concertation. Ainsi, par exemple, un immeuble comprenant 35 locataires et constituant une association : cette dernière, si elle s'affilie à une organisation siégeant à la Commission nationale de concertation, pourra bénéficier de toutes les prérogatives qui lui sont reconnues par la loi, même si elle ne comporte que de deux membres. Certains auteurs qualifient ce groupement : de groupement de fait entre locataire s⁵⁴.

87. Une deuxième condition est imposée par l'article 44 de la loi de 1986 : l'association ou le groupement doit désigner « le nom de trois au plus de ses représentants parmi les locataires de l'immeuble ou du l'ensemble d'immeubles ». Cette information est transmise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux bailleurs et, dans les immeubles en copropriété, aux syndics.

88. En Haute-Garonne, trois associations spécialisées dans le domaine du logement se sont regroupées autours de leur spécialité. Les associations en question, conscientes de défendre les mêmes intérêts, se sont concertées pour travailler et établir une grille de vétusté des équipements locatifs d'HLM. Cette concertation s'est opérée avec différents offices HLM.

⁵⁰ Depuis la loi SRU.

⁵¹ Cette exigence, issue d'un amendement sénatorial déposé par le groupe socialiste en première lecture reprend, quasiment dans les mêmes termes, le dispositif de l'article 61 de la loi no 98-657 du 29 juillet 1998 (JO 31 juill.) relative à la lutte contre l'exclusion, qui complète l'article L. 421-8 du Code de la construction et de l'habitation.

⁵² Article 193, 2° b, de la loi n°2000-1208, 13 déc. 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbain

⁵³ CA Paris, 6e ch. B, 20 sept. 96, Baudin c/ SCI Le Clos des Français, Loyers et copr. 1996, n° 473.

⁵⁴ H. Des Lyons et Y. Rouquet, « Baux d'habitation ; rapports propriétaires-locataires : secteur privé, secteur Hlm, loi de 1948. » 3ème édition Delmas 2003. p.3 17.

b. Les groupements de locataires.

89. La loi « SRU »⁵⁵ a offert aux bailleurs un nouvel interlocuteur en étendant aux groupements de locataires la représentativité jusqu'alors réservée aux seules associations déclarées.

90. Les groupements ne peuvent être pris en considération que s'ils sont affiliés à une organisation siégeant à la Commission Nationale de Concertation.

Cette mesure a pour but d'éviter aux locataires les formalités imposées par la constitution d'une association, qui peuvent décourager les bonnes volontés⁵⁶.

En outre, à la différence des associations, les groupements de locataires n'ont pas à justifier de leur « indépendance », ni de l'objet poursuivi.

2) Les thèmes de la concertation⁵⁷.

91. Nous citerons quelques uns de ses thèmes de concertation, à titre d'exemple, pour apprécier l'intervention de ces représentants de locataires et de leur travail en amont pour une meilleure résolution amiable des litiges locatifs pouvant être rencontrés ultérieurement.

92. Concernant les groupements de locataires, ils bénéficient des prérogatives jusqu'ici réservées aux seules associations de locataires. Ils ont ainsi accès aux divers documents concernant la détermination ou l'évolution des charges locatives. Ils peuvent, en outre, à leur demande, être consultés chaque semestre par le bailleur ou le syndic, s'il y a lieu, sur les divers aspects de la gestion de l'immeuble ou du groupe d'immeubles

En revanche, au visa de l'article 44 alinéa 3, non modifié, de la loi du 23 décembre 1986, qui ne vise que les « représentants des associations », les autres représentants des groupements de locataires ne peuvent pas assister aux assemblées générales de copropriété.

a. Charges locatives.

93. Les représentants des associations ont « accès aux différents documents concernant la détermination ou l'évolution des charges locatives ».

En pratique, les termes de la loi étant relativement généraux, les représentants des associations peuvent consulter toutes les pièces justificatives de la nature et du montant des charges locatives (factures, devis et marchés, contrats divers, relevés de consommations, etc.).

94. Ces modalités d'accès par les associations auxdits documents n'ont jamais été définies par le législateur. La jurisprudence ne s'est, semble-t-il, pas davantage prononcée.

Ces dernières devront être fixées contractuellement entre les parties, et à défaut d'accord par le juge. À titre d'exemple, les parties pourront déterminer si les représentants des associations ont le droit ou non de photocopier les documents consultés.

⁵⁵ Article 193 de la loi.

⁵⁶ Rapport au nom de la Commission des affaires économiques et du plan (de François Ph.), JO Sénat, doc. N°304, p. 343- 344.

⁵⁷ Loi n°86-1290, 23 déc. 1986, art. 44, al. 2 ; Loi n°89-462, 6 juill. 1989, art. 24-1 modifié.

b. Gestion de l'immeuble.

95. Les associations de locataires ont un rôle consultatif : elles ont la faculté de demander semestriellement au bailleur à être consultées sur « les différents aspects de la gestion de l'immeuble ou du groupe d'immeubles ».

Le bailleur comme l'administrateur de la copropriété sont tenus de consulter, à leur demande, l'association, au moins une fois par semestre, sur les différents aspects de la gestion de l'immeuble ou du groupe d'immeubles. Selon ce texte, c'est aux représentants des associations de locataires qu'il appartient de prendre l'initiative de demander à être consultées.

c. Copropriété.

96. Les représentants peuvent, dans les copropriétés, assister aux assemblées générales et formuler des observations sur la question de l'ordre du jour⁵⁸. Comme précisé précédemment, cette prérogative est réservée aux associations de locataires.

À cette fin, le syndic de copropriété les informe, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de la date, de l'heure, du lieu et de l'ordre du jour de l'assemblée générale.

3) Droit de représentation en justice des locataires par les associations.

97. Depuis la loi du 13 décembre 2000, dite loi SRU, les associations ont le droit de représenter les locataires en justice.

Les associations siégeant à la Commission Nationale de Concertation et agréées pour agir en justice peuvent, en effet, être mandatées pour le compte d'un ou plusieurs locataires, lorsqu'un locataire a un litige locatif avec son bailleur, ou lorsque plusieurs locataires ont avec un même bailleur un litige ayant une origine commune.

L'expérience révèle que cette faculté est peu utilisée, sans doute en raison de la difficulté pour l'association de souscrire une assurance en responsabilité civile au titre des risques encourus par cette représentation judiciaire.

98. En Haute-Garonne, cette faculté est effectivement peu exercée. La pratique consistant à représenter les locataires devant des institutions de règlement amiable, telle que la Commission de Conciliation de rapports locatifs, et de travailler en partenariat avec des avocats pour les actions contentieuses devant les tribunaux.

99. Rappelons qu'en matière locative, les juridictions compétentes, le juge de proximité et le tribunal d'instance, ne requièrent pas la présence obligatoire d'un avocat. Dans le cas où les parties ne se munissent pas d'avocat, les associations les assistent dans la rédaction des actes de procédure : assignation, conclusion ainsi que dans l'argumentation juridique. Dans ce dernier cas de figure, les parties se défendent elles-mêmes mais elles s'appuient sur le savoir-faire juridique des associations.

⁵⁸ Loi n° 86-1290, 23 déc. 1986, art. 44, al. 3.

C. À l'échelle du patrimoine du bailleur.

100. La loi⁵⁹ offre au bailleur la possibilité de conclure des accords locaux sur « tout ou partie de leur patrimoine », soit avec les associations de locataires, soit directement avec les locataires eux mêmes.

101. Les accords entre bailleurs et associations de locataires ont les même objets que ceux des accords nationaux et départementaux, sauf à préciser que les accords locaux peuvent porter sur « les loyers », à la différence des autres accords qui peuvent porter sur les « suppléments de loyers pour les organismes d'habitation à loyer modéré ».

Ces accords, conclus pour une durée déterminée ou indéterminée, doivent mentionner les conditions de leur dénonciation, de leur renouvellement ou de leur révision.

102. Les accords sont obligatoires à une double condition : d'une part avoir été conclus, soit par une ou plusieurs associations regroupant le tiers au moins des locataires concernés, soit par une ou plusieurs associations regroupant au moins 20 % des locataires concernés et affiliées à une organisation siégeant à la Commission Nationale de Concertation. D'autre part, ne pas avoir été rejetés par écrit par un plus grand nombre de locataires dans un délai d'un mois à compter de leur notification individuelle par le bailleur aux locataires.

L'ensemble de ces conditions, notamment de représentativité, rend en pratique difficile la négociation d'accords dans cette forme.

103. Les accords entre bailleurs et locataire peuvent être réalisés, en l'absence d'accords conclus entre les bailleurs et les associations de locataires. En pratique, et à défaut de dispositions légales ou jurisprudentielles plus précises, on ignore la portée de « l'absence d'accords » entre bailleurs et associations de locataires⁶⁰.

Doit-on envisager une absence totale d'accord ou un échec après une tentative préalable négociation ? La solution recommandée consiste toutefois à n'envisager un accord direct avec les locataires qu'après avoir constaté le caractère infructueux de la négociation entreprise avec les associations et groupements concernés⁶¹.

104. Le formalisme a été réduit au minimum par la législation. Elle précise que la durée de l'accord peut être déterminée ou indéterminée. Dans ce dernier cas la précision des conditions de dénonciation de l'accord, sera primordiale. Elle dispose aussi que l'accord doit préciser les conditions de sa dénonciation, son renouvellement ou de sa révision.

105. La législation dispose que de tels accords sont réputés applicables « dès lors qu'ils ont été approuvés par écrit par la majorité des locataires, dans un délai d'un mois à compter de la réception de la notification individuelle par le bailleur »⁶² . Ce délai d'un mois est une période

⁵⁹ Article 42 de la loi de 1986 dispose que les accords collectifs peuvent être passés pour « tout ou partie » du patrimoine. L'accord pourra être conclu à l'échelle d'un bâtiment ou d'un groupe, d'un quartier, ou sur tout le patrimoine d'un même bailleur.

⁶⁰ H. Des Lyons, « La loi SRU et la concertation dans l'habitat locatif », AJDI 2001, p. 671 et s.

⁶¹ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

⁶² Cass. 3è civ., 28 juin 2000, Administrer octobre. 2000, p.56, à propos d'un accord visant à substituer à l'antenne collective un raccordement collectif au câble, la Cour de Cassation considérant qu'un vote à la majorité dans les conditions légales ne porte pas atteinte au principe de la libre concurrence. Dans cet arrêt l'accord collectif entre bailleur et locataires a solutionné le litige juridique par une concertation amiable.

de réflexion offerte aux locataires, et non un délai de forclusion rendant irrecevable toute action en contestation de l'accord collectif par un locataire⁶³.

106. Si les accords sont approuvés, ils deviennent obligatoires pour tous les locataires, et non pas seulement pour ceux qui les ont approuvés⁶⁴. Ainsi, dans le cas d'un accord conclu en vue de l'installation du câble dans l'immeuble, tous les locataires sont tenus au paiement de la redevance concernant l'abonnement au câble, même ceux ne possédant pas la télévision⁶⁵.

Le bilan en la matière reste toutefois mitigé⁶⁶.

107. Les préalables à l'amiable présentés, que ce soit en terme d'information et de qualification du litige ou en terme de négociation collective. Nous pouvons étudier plus précisément les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits en droit locatif, le premier de ces MARC étant un contrat il trouvait tout à fait sa place dans ce développement consacré à la négociation : La Transaction.

⁶³ CA Paris, 6e ch. B, 20 sept. 96, « Baudin c/ SCI Le Clos des Français », Loyers et copr. 1996, n°473.

⁶⁴ Cass. 3e civ., 28 juin 2000, n°97-21.684, Bull. civ. III, n°13 1, Loyers et copr. 2001, n°1, obs. B. Vial-Pedroletti, Rev. Administrer 2001, n°337, p. 56, obs. V.Canu, RJDA 2000, n°10, n°845, p. 673.

⁶⁵ TI Saint-Claude, 25 oct. 1996, Guille c/ OPHLM de Saint-Claude, Loyers et copr. 1997, n°39.

⁶⁶ Ph. Pelletier et M. Rudaux-Richoillez, avocats Lefèvre Pelletier & associés : « La concertation locative : état des lieux et perspectives », Rev. Loyers n°855, 2005.

Section IIIème :
La Transaction :

108. « De tous les moyens pour mettre fin à des rapports conflictuels entre les hommes... Le plus heureux dans tous ses effets est la transaction : ce contrat par lequel sont terminées des contestations existantes ou par lequel on prévient des contestations à naître »⁶⁷.

109. Le Mode Alternatif de Règlement des Conflits qui répond réellement à la négociation des litiges maîtrisés par les justiciables est la Transaction.

Principalement par la nécessité pour sa validité de faire des concessions réciproques par les contractants.

110. En droit locatif cependant, ce MARC n'est pas le mode le plus usité. Il n'est pas précisément choisi par les parties. En fait il intervient généralement une fois que la saisine d'un autre mode alternatif a abouti à un accord.

La transaction renforce cet accord par ses effets particuliers : « l'autorité de la chose transigée ».

111. Nombreux sont les dossiers dont la résolution est survenue suite à l'intervention d'un médiateur ou d'un conciliateur qui aboutissent à un «accord transactionnel ». Nombreux aussi sont les dossiers qui après l'intervention de ces mêmes modes alternatifs, dans lesquels les parties, qui réalisent la nécessité de s'entendre, saisissent un huissier, un avocat ou un notaire en vue d'une transaction dont la rédaction implique une réelle connaissance juridique.

112. Une présentation de ce mode au titre de ses textes et ses mécanismes sera faite dans un premier temps (I), puis sera suivi d'un développement sur son influence en droit locatif (II).

I. Présentation.

113. La transaction est un contrat nommé. Ce contrat figure depuis 1804 au titre XV du livre III du Code civil. C'est un petit contrat qui a pris de l'ampleur, témoignant ainsi d'un refoulement croissant du juge étatique.

114. La transaction, par opposition aux modes volontaires unilatéraux de solution du litige, est une solution conventionnelle obtenue par accord des parties en cause. Certains auteurs assimilent parfois conciliation et transaction. En réalité, si la transaction est une qualification du droit des contrats, la conciliation est une qualification du droit judiciaire⁶⁸.

C'est une technique de règlement des litiges particulièrement développée en droit du travail et dans le cadre d'indemnisation de certains préjudices.

⁶⁷ Bigot De Preameneu, rédacteur du Code civil.

⁶⁸ L. Cadiet, « Droit judiciaire privé », Litec 2000, n°924.

A. Définition .

115. Du latin transactio, de transigere : transiger.

En droit des obligations, la transaction est un contrat nommé qui fait l'objet d'un titre entier du livre III du Code civil⁶⁹.

La transaction est « un contrat par lequel les parties à un litige, déjà porté devant un tribunal ou seulement né entre elles, y mettent fin à l'amiable en se faisant des concessions réciproques »⁷⁰.

B. Spécificités .

1) Maîtrise de la transaction par les parties.

116. Contrairement aux autres modes alternatifs de règlement des conflits, la transaction ne nécessite pas l'intervention d'un tiers spécialisé de l'alternatif. C'est une solution élaborée, en vue de satisfaire les intérêts des parties, par les parties.

Une intervention de tiers peut intervenir puisqu'une médiation ou une conciliation peut aboutir à une transaction, il suffira pour cela de remplir les conditions légales et jurisprudentielles de validité de la Transaction.

117. La Transaction est un acte de disposition. D'où la nécessité d'avoir la capacité et le pouvoir de disposer des éléments contenus dans la transaction. L'approbation du conseil de famille est nécessaire pour un incapable en tutelle et tout mandataire doit être muni d'un pouvoir spécial.

118. La transaction est un contrat, plus précisément un contrat synallagmatique. Il a un objet bien précis : mettre fin à un litige né ou à naître.

Cependant, cette définition légale est devenue insuffisante au fil du temps. Elle a été complétée par la jurisprudence : « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent des contestations nées ou à naître en ce consentant des concessions réciproques »⁷¹.

2) Exigences de concessions réciproques.

119. La Cour de Cassation subordonne la qualification de transaction à l'existence de concessions réciproques ; Jurisprudence constante⁷².

⁶⁹ Articles 2044 à 2058 du Code civil.

⁷⁰ G. Cornu, « Vocabulaire juridique », association Henri Capitant, édition Puf.

⁷¹ Cass. Com., 22 novembre 1988, Bull. civ. IV, n°320.

⁷² Cass. Civ., 3 janvier 1883 : DP 1883, 1, p.457. Cass. Civ., 13 mars 1922 : DP 1925, 1, p.139 ainsi que les nombreux arrêts de la chambre sociale de la Cour de Cassation dont : Cass. Soc., 29 mai 1996 : Dr soc. 1996, p.689.

120. La jurisprudence a précisé le contenu de ces concessions. L'objet de la renonciation de chacune des parties est large, elle peut en effet porter sur des droits, des prétentions ou des actions.

Faire des concessions signifie classiquement que l'on abandonne une partie de ses prétentions initiales. Si les juges veillent à ce que les concessions soient vraiment réciproques, l'importance de la concession n'est pas le critère déterminant et les juges n'en tiennent pas compte.

121. Selon certains, la réciprocité des concessions est une notion dépassée et seule importe le caractère concerté de renoncement⁷³.

122. La transaction suppose, outre un accord de volonté émanant de personnes capables, des concessions mutuelles et une certaine réciprocité des sacrifices, sans qu'il soit nécessaire d'ailleurs que ces sacrifices soient d'égale valeur. La lésion n'est pas en la matière une cause de récision.

Toutefois, il n'y a pas de concessions réciproques si une partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle est pratiquement nulle⁷⁴.

123. En revanche, une transaction peut toujours être annulée pour dol ou violence. Elle peut l'être également si elle a été conclue au vu d'une pièce reconnue fausse⁷⁵ ou si aucune concession n'a été faite par l'une des parties⁷⁶.

La transaction ne peut cependant être attaquée pour cause d'erreur de droit ou de lésion ; article 2052 du Code civil. Mais elle peut l'être pour erreur sur la personne.

124. L'appréciation judiciaire des concessions réciproques est cependant délicate puisque les juges ne procèdent pas à une homologation de la transaction.

Ils ne peuvent déterminer le caractère réel ou non des concessions réciproques contenues dans la transaction en requalifiant les faits, cela porterait atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction⁷⁷. Ils ne peuvent pas non plus examiner les éléments de fait ou de preuve pour déterminer le bien-fondé de la solution du litige⁷⁸.

3) Nécessité d'un écrit.

125. L'alinéa 2 de l'article 2044 du Code civil précise que le contrat de transaction doit être rédigé par écrit.

En droit le principe en matière contractuelle est le consensualisme, l'écrit n'est pas exigé pour la validité du contrat de transaction mais en tant que règle probatoire⁷⁹. Cette exigence ne concerne que la preuve. La preuve peut être apportée selon les règles du droit commun en matière de contrats.

⁷³ X. Lagarde, « Transaction et ordre public », Chroniques Dalloz, 2000, p.217.

⁷⁴ Cass. 1^ère civ., 4 mai 1976 : Bull. civ. I, n°157 ; JCP 1976, IV, 209. CA Toulouse, 4 sept. 1998 : RJS 1999, n°33 0.

⁷⁵ Article 2055 du Code civil.

⁷⁶ CA Paris, 21è ch., 9 juin 1992 : Juris-Data n°1992-021660.

⁷⁷ Cass. soc., 21 mai 1997 : JCP G 1997, II, 22926, note F. Taquet.

⁷⁸ Cass. soc., 24 octobre 2000 : Dr soc. 2001, p.27.

⁷⁹ Cass. 1^ère civ., 18 mars 1986, Bull. civ. I n° 74.

II. Ordre public .

126. On ne peut transiger que sur des droits disponibles. La transaction est interdite pour tout ce qui concerne l'état des personnes et plus généralement à tout ce qui touche à l'Ordre public. On ne peut transiger sur des droits hors commerce au sens de l'article 1128 du Code civil. L'ordre public peut s'opposer à l'efficacité de la transaction.

127. La transaction n'est pas possible en certaines matières, notamment en matière d'état des personnes. L'accord sera illicite s'il nécessite la renonciation à des droits que l'ordre public rend indisponibles.

D'une part, la transaction ne peut écarter, ni modifier, un droit d'ordre public car il est impossible de renoncer par avance à un tel droit. Bien sûr, quand toutes ces conditions de droit sont réunies : une transaction est possible sur son exécution, c'est-à-dire une fois que le droit est acquis, devenu disponible.

D'autre part, la transaction ne peut sauver un acte affecté d'une cause de nullité d'ordre public à moins qu'elle ne le fasse disparaître.

128. Il est important de rappeler la règle suivante : La seule présence d'une règle impérative applicable à la matière litigieuse ne suffit pas pour interdire aux parties le recours à la transaction.

La Cour de Cassation admet avec une certaine constance que la validité de la transaction intervenue dans une matière d'ordre public dépend de la connaissance que les parties avaient des droits acquis auxquelles elles ont renoncé⁸⁰.

Certains droits acquis ne peuvent cependant faire l'objet, selon la Cour de Cassation, d'aucune transaction : tel que le droit à une pension alimentaire.

129. La Cour de Cassation reconnaît aux parties la faculté de stipuler librement, pourvu qu'elles ne méconnaissent pas dans leur principe les droits consacrés par des dispositions impératives.

En matière de bail rural, législation d'ordre public protectrice, il a été fait état d'un arrêt admettant la validité d'un bail transactionnel incluant un loyer exclusif une révision triennale⁸¹. On peut également citer un arrêt validant une clause de location provisoire contraire aux règles du fermage⁸².

Ces exemples jurisprudentiels sont anciens, aujourd'hui la jurisprudence semble défavorable aux renonciations des dispositions protectrices d'ordre public.

130. Pour autant l'application du statut protecteur n'est pas nécessairement satisfaisante, elle ne concorde pas toujours avec les intérêts de la partie à protéger. Une nouvelle fois on peut constater que la qualité d'Ordre public de la législation peut préjudicier à la négociation amiable. Elle est toute fois nécessaire car l'Ordre public agit tel un garde fou et maintien un équilibre dans les relations bailleurs-locataires.

⁸⁰ Cass. soc., 16 novembre 1961, Bull. civ. IV, n°949; Cass. 2è civ., 10 mai 1991, Bull. civ. II, n°140.

⁸¹ X. Lagarde, « Transaction et ordre public », Chroniques Dalloz, 2000, p.223 : Cass. soc., 19 octobre. 1967.

⁸² Cass. soc., 16 novembre 1961, Bull. civ. IV, n°949.

131. Ainsi la protection peut intervenir en matière d'expulsion : la Cour de Cassation estime qu'une transaction homologuée ne peut servir de titres à une expulsion car elle ne constitue aucun des deux titres exécutoires limitativement énumérés par l'article 61 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d'exécution⁸³.

III. Effets .

A. « Autorité de la chose transigée » .

132. La transaction remplace le jugement et en produit les effets. La transaction, rédigée par écrit et signée des parties, éteint le litige. Toute autre action relative au litige tranché par la transaction devient irrecevable. Cette exception d'irrecevabilité s'impose au juge et à l'arbitre.

Si la transaction intervient en cours d'instance judiciaire, le juge est dessaisi du litige quel que soit le stade de la procédure. Cet effet extinctif de la procédure par la transaction ne concerne toutefois que les seuls droits qui ont été expressément compris dans la transaction.

133. En vertu de l'article 2052 du Code civil, la transaction a « autorité de la chose jugée en dernier ressort » et met fin irrémédiablement à toute contestation. On parle « d'autorité de chose transigée ».

134. Ici, l'adage « mieux vaut un mauvais arrangement qu'un bon procès » prend tout son sens. À la différence de la chose jugée, la chose transigée est nécessairement une chose acceptée⁸⁴.

B. Recours .

135. « Autorité de la chose jugée en dernier ressort » : Cette expression n'est pas sans ambiguïté car elle semble ouvrir la voie à un pourvoi en cassation. Or la transaction n'est susceptible d'aucune voie de recours : elle est irrévocable.

136. La seule action qui pourrait être envisagée serait une nullité contractuelle, pour vice de consentement :

« Une transaction peut être rescindée, lorsqu'il y a erreur dans la personne ou sur l'objet de la contestation. Elle peut l'être dans tous les cas où il y a dol ou violence »⁸⁵.

137. Vis-à-vis des tiers, la transaction n'a en principe aucun effet. Cela reste une relation contractuelle entre les parties au contrat, que l'on peut opposer aux tiers et qu'ils peuvent invoquer.

83 Cass. Avis, fin octobre 2000, JCP G 2001, II, 10479, note Y. Desdevises.

⁸⁴ Sur l'acceptabilité des décisions de justice comme critère de leur légitimité, voir réflexion critique sur le droit de la preuve, LGDJ, 1994, n°4 s.

⁸⁵ Article 2053 du Code civil.

C. L'exequatur.

138. Concernant la force exécutoire d'une transaction : L'article 30 du décret du 28 décembre 1998, créé un article 1441-4 dans le Nouveau Code de Procédure Civile qui donne au Président du tribunal de grande instance le pouvoir de conférer force exécutoire à un acte de la transaction qui lui présenté.

Le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation sur la transaction, il vérifie uniquement l'existence de concessions réciproques⁸⁶.

139. Il est saisi sur requête par une partie à la transaction et non avec l'accord des deux parties. C'est une procédure non-contradictoire.

La décision, du Président du tribunal de grande instance, est un acte judiciaire non juridictionnel et la transaction revêtue de la force exécutoire est un contrat qui développe les effets d'un jugement. Sa nature contractuelle exclue toute voie de recours mais son exécution est revêtue de la force exécutoire.

140. En principe la partie non demanderesse a la possibilité de présenter un référé-rétractation devant le président du tribunal de grande instance contre son ordonnance, par le biais d'une assignation en référé qui n'interrompt pas l'exécution. C'est une procédure particulière contre la décision du juge et contre l'exequatur, et non contre la Transaction elle-même.

141. Les parties ont la faculté de contracter une transaction dans des matières d'ordre public, sous réserve de soumettre leur accord à « l'homologation d'un juge »⁸⁷.

Cette homologation n'en est cependant pas une, puisque le juge en matière de transaction n'a pas ce pouvoir : son intervention a pour seul objectif d'attribuer « l'exequatur »⁸⁸. Certains auteurs interprètent cette apposition de la formule exécutoire comme un pouvoir conférant au juge la possibilité de vérifier la conformité de la transaction à l'ordre public⁸⁹.

La question, du contrôle du juge en matière de transaction, n'est pas close.

IV. Transaction et litiges locatifs .

142. La transaction présente des avantages majeurs : simplicité, rapidité, discrétion, économie financière d'où l'adage : « qu'une mauvaise transaction vaut mieux qu'un bon procès ».

Cependant la transaction n'est pas toujours le mode le plus adéquat. C'est une technique qui, si elle n'est pas convenablement utilisée, est un remède pire que le mal. En raison de son aspect irréversible.

143. C'est un contrat que l'on pourrait qualifier de parfait, mais qui est lourd de formalisme. Ce qui entraîne en fin de compte une judiciarisation du litige, alors même que le but originel était justement d'éviter le recours au juge.

⁸⁶ R. Perrot, « L'homologation des transactions », Nouveau Code de Procédure Civile art.1441-4, Procédure édition jurisclasseur, août septembre 1999, page 3 à 4.

⁸⁷ X. Lagarde, « Transaction et ordre public », Chroniques Dalloz, 2000, p.221.

⁸⁸ Article 144 1-4 du Nouveau Code de Procédure Civile.

⁸⁹ S. Guinchard, Nouveau code de procédure civile, Mégacode, p.950, n°6.

Pour cette raison même si la Transaction intervient en matière de droit locatif il est très rarement choisi par les justiciables, d'ailleurs c'est généralement le cas en droit de la consommation. Comme il l'a été précisé antérieurement, la Transaction intervient en principe après l'utilisation d'un autre mode alternatif.

Cependant ce mode étant exclusivement contractuel et ne nécessitant pas l'intervention d'acteur particulier, il est très difficile d'appréhender l'étendue de son utilisation par les justiciables. Les seules données que l'on peut étudier sont celles des tribunaux qui généralement ne reflètent que la partie négative du droit ; la partie contentieuse.

144. En pratique, dans l'exercice des fonctions de médiateur du droit du logement et du juriste la Transaction est très rarement usitée. Son lourd formalisme mais surtout son aspect irrévocable rend ce MARC peu propice à l'amiable au droit locatif ainsi d'ailleurs que du droit de la consommation.

145. En matière de résolution amiable des litiges locatifs sont préférées la médiation et la conciliation.

B. Chapitre IIème :
La conciliation en tant que résolution amiable de litiges par le
rapprochement des parties :

146. Comme pour la Transaction, l'étude de ce mode se fera en deux temps. En premier nous étudierons et présenterons la Conciliation en tant que Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (section Ière). Puis nous transposerons ce mode au droit locatif qui connaît, contrairement à la Transaction par exemple, une importante pace en la matière (section IIème).

Section Ière :
La Conciliation .

Nous présenterons d'abord la Conciliation (I), puis nous rappellerons sa qualité de contrat (II),
préciserons ces caractéristiques (III) pour enfin conclure sur son domaine de compétence (IV).

I. Définition et présentation .

147. Du latin : Conciliatio, dérivé de conciliare : à proprement parler assembler, d'où concilier.

C'est l'accord par lequel les parties mettent fin à un litige, cet accord résulte des parties elles- mêmes. Il en provient deux possibilités : soit elles abandonnent unilatéralement ou réciproquement toutes prétentions, soit elles concluent une transaction.

La conciliation est régie par les articles 127 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile. La conciliation, devant le tribunal d'instance, constitue la procédure ordinaire.

148. Son avantage est d'être simple, rapide et gratuite. Le but n'est pas de régler le litige selon les règles de droit, il est d'aboutir à un accord entre les parties. La présence d'un avocat est évidemment facultative. En 2001, on comptait 1728 conciliateurs de justice en France, et un taux de conciliation de 47 %.

149. Succinctement, l'évolution de la conciliation peut se résumer en quatre étapes⁹⁰ :

· C'est une institution ancienne puisqu'elle était connue des 1790.

De 1790 à 1949, la première étape de l'évolution de la conciliation est marquée par le recours obligatoire à la conciliation devant la plupart des juridictions et par son caractère préalable au procès.

Le décret des 16-24 août 1790 en son titre 10 a créé le préliminaire obligatoire de conciliation pour toutes les affaires portées devant les tribunaux de district. Tous litiges de la compétence des tribunaux de district devaient au préalable être soumis au tribunal de paix pour une tentative de conciliation des parties. Le domaine de cette obligation ne pouvait être plus vaste puisqu'elle était exigée en appel comme en première instance et qu'aucune dispense n'était prévue ni pour les personnes incapables ni pour les affaires urgentes ou insusceptibles de transaction. D'après des statistiques en 1834, les affaires étaient conciliées dans 65 % des cas⁹¹. Mais au fil des années la pratique se perd, les parties ne répondent pas la citation de conciliation ou elles se font représenter par un mandataire.

· La seconde étape, de 1949 à 1973, connaît le recul de l'idée de conciliation obligatoire et intègre progressivement la conciliation comme éventuel préalable à l'instance. La loi du 9 février 1949 marque incontestablement un tournant. L'idée est que l'essai de conciliation n'est sérieusement souhaitable que dans les petites affaires. La tentative de conciliation ne constitue plus un préalable, elle est intégrée à l'instance sous la forme d'une faculté conférée au juge.

⁹⁰ Edition du Juris-Classeur 2003, procédure civile, fascicule 160.

⁹¹ Bioche, « Dictionnaire de procédure ; voir conciliation », p.456, n°2.

Dans tous les cas, le procès-verbal de conciliation qui sera dressé aura force exécutoire.

· La troisième étape, de 1973 à 1995, se distingue par une promotion textuelle au sein de l'instance mais qui ne correspond peut-être pas nécessairement à une promotion pratique. Le décret du 17 septembre 1973, consacré essentiellement à l'administration judiciaire de la preuve, a ajouté les articles suivants :

« Le juge peut toujours entendre les parties elles-mêmes » ; « Il entre dans la mission du juge de concilier les parties ». Respectivement retranscrit aux articles 20 et 21 du nouveau code de procédure civile.

Cette étape, passée inaperçue, est très importante : la conciliation trouve sa place. C'est-à- dire dans les dispositions liminaires du code et plus particulièrement dans les principes directeurs du procès.

Dans le même temps, la tentative préalable de conciliation avant assignation devient une simple faculté pour le demandeur. La phase préalable et obligatoire de la conciliation disparaît même devant le tribunal d'instance.

· La quatrième étape est la vision de la loi du 8 février 1995, qui autorise le juge à désigner un conciliateur tiers pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi ; ce qui pourrait apparaître comme un certain renouveau.

Cette même loi introduit légalement la médiation judiciaire dans le paysage processualiste.

II. La conciliation : un contrat .

150. S'il y a conciliation, l'accord sera constaté dans un procès-verbal signé par les deux parties et le conciliateur. Cet accord aura une valeur contractuelle. Il n'y a donc aucune voie de recours. L'action en nullité sera la seule contestation possible.

151. Seule l'homologation du juge d'instance lui donnera force exécutoire. Le juge a seul le pouvoir de s'assurer de la qualité de l'accord intervenu entre les parties, et de vérifier que la convention ne porte aucune atteinte à l'ordre public.

152. En cas de conciliation, l'objet litigieux disparaîtra et par voie de conséquence éteindra le lien juridique d'instance. L'accord partiel éteindra le différend sur cette part, qui sera hors débat, et laissera subsister l'instance pour le surplus.

S'il remplit les conditions, l'accord pourra aussi prendre la forme d'une transaction.

153. En cas d'échec de la conciliation, la procédure contentieuse suit son cours. Seul l'accord, même partiel, doit faire l'objet d'un constat par le juge.

Il est à noter que les parties doivent se présenter en personne à la tentative de conciliation.

III. Caractéristiques .

Nous tenterons de déblayer succinctement les différents aspects procéduraux de la Conciliation : judiciaire ou non (A), la clause de conciliation (B) et la force exécutoire en matière de conciliation (C).

A. La Conciliation : soit judiciaire, soit extrajudiciaire. 1) Conciliation judiciaire.

154. Soit c'est une phase de procédure obligatoire, comme la tentative de conciliation obligatoire devant le Conseil des Prud'hommes ou en matière de divorce devant le Tribunal de Grande Instance.

Soit c'est une initiative du juge avec l'accord des parties, c'est alors une tentative possible de conciliation (article 127 du Nouveau Code de Procédure Civile).

155. Il y a deux formes de conciliation judiciaire : soit le juge tente lui-même de la réaliser, soit le juge confie à une tierce personne cette mission qui restera sous la responsabilité du juge. Donc le conciliateur peut être une tierce personne, recrutée spécialement pour la mission, ou le juge lui-même.

156. L'article 21-1° de la loi n° 95-125 du 8 juillet 1995 autorise le juge, quel qu'il soit, à désigner une tierce personne pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce de séparation de corps. Ils sont intégrés au monde judiciaire et sont devenus auxiliaires de justice. C'est pour cette raison qu'ils sont appelés « conciliateurs de justice » depuis le décret du 13 décembre 1996.

C'est le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 qui précise, pour le tribunal d'instance⁹², que ce tiers ne peut être qu'un conciliateur remplissant les conditions prévues par le décret du 20 mars 1978 modifié.

157. Dans le cas d'une conciliation judiciaire, la mission du conciliateur est simple : elle consiste à remplacer le juge dans son rôle de conciliateur dans la phase considérée de l'instance, cette mission lui est confiée expressément par le juge lui-même.

158. Précisons que l'initiative de la conciliation ne provient pas nécessairement du juge. Elle peut très bien être due aux parties elles-mêmes ou pas leurs représentants. L'article 127 précise clairement que les parties peuvent se concilier d'elle-même.

159. Le juge a la faculté de tenter lui-même la conciliation en tout lieu et à tout moment d'instance. L'article 128 du NCPC dispose : « la conciliation est tentée, sauf disposition particulière, au lieu et au moment que le juge estime favorables ».

160. Il n'est pas question pour le juge d'imposer une conciliation. Elle ne peut être que tentée puisqu'elle implique l'accord des parties. Pour le juge c'est une simple faculté, il n'est pas obligé d'y recourir. Il est souverain en la matière.

⁹² Article 831 du Nouveau Code de Procédure Civile.

161. Cette conciliation judiciaire, telle qu'elle est réglée par les articles 127 à 131 du Nouveau Code de procédure civile, est un contrat judiciaire.

Le contrat judiciaire est un contrat conclu par les parties devant le juge pendant le procès sur une question litigieuse.

2) Conciliation extrajudiciaire, avant tout procès.

162. Il est loisible, par exemple, aux parties de prévoir une clause de conciliation dans leur contrat afin de régler les conflits ultérieurs éventuels. La conciliation se réalise, ici, en dehors de tout procès.

163. Les parties peuvent se concilier d'elle-même. Elles sont libres. Elles peuvent agir sans intermédiaires ou par l'intermédiaire de leurs conseils : le plus souvent, cette conciliation se traduira par une transaction.

La mission du conciliateur dans ce cadre n'est plus de remplacer le juge, mais comme dans le cas d'une conciliation judiciaire, il tente de rapprocher les parties.

La saisine du conciliateur ne nécessite aucune procédure particulière.

3) Synthèse : intervention du conciliateur de justice dans trois situations distinctes.

164. - Sur saisine directe des parties avant tout procès et aux fins de concilier les

parties.

- Sur délégation du juge d'instance qui lui délègue son pouvoir de conciliation et

là encore avant toute procédure.

- Enfin sur délégation du juge, le conciliateur peut être désigné en qualité de

médiateur lorsque l'instance est en cours.

165. La conciliation, qu'elle soit judiciaire ou extrajudiciaire, partielle ou totale, suppose bien un accord de volontés⁹³.

166. Puisque le recours à la tentative de conciliation est une faculté, on n'a pas à constater son échec. En cas d'échec la procédure suit son cours, elle n'a d'ailleurs pas été interrompue.

Seule la réussite mérite d'être constatée, qu'elle soit partielle ou totale, dans un procès verbal⁹⁴.

B. La clause de conciliation .

167. Les parties ont pu inclure dans le contrat une clause de conciliation préalable. Par cette clause les parties prévoient qu'en cas de différend elles devront tenter de se concilier avant de saisir un juge. Cette clause fait naître des obligations contractuelles mais elle a avant tout une efficacité procédurale plutôt que contractuelle⁹⁵.

⁹³ V. Estoup, Pratique de la conciliation, D. 1986, chron. p. 161. Ruellan, Médiation, conciliation : JCP G 1999, I, 135.

⁹⁴ Article 130 du Nouveau Code de Procédure Civile.

⁹⁵ X. Lagarde, « L'efficacité des clauses de conciliation ou de médiation », Revue Arbitrage, 2000, n°3.

168. En effet, si un tribunal est saisi au mépris de cette clause, c'est-à-dire avant tout tentative de conciliation, la Cour de Cassation considère que l'inobservation de la clause ne constitue pas un vice de compétence mais une fin de non recevoir qui s'impose au juge uniquement si les parties l'invoquent⁹⁶. Le tribunal saisi avant tentative de conciliation, ne sera pas déclaré incompétent.

169. La fin de non-recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause, le cours de la prescription est suspendu le temps de la tentative de conciliation et il faudra constater une impossibilité de se concilier avant de saisir le juge.

C. Conciliation et force exécutoire.

170. Les parties peuvent exprimer leur accord dans un acte authentique devant notaire, ou dans un simple acte sous seing privé.

Elles ont la possibilité de demander au juge de donner force exécutoire à cet acte. « Il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties, que celui- ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence »⁹⁷.

171. En cas de conciliation judiciaire, la conciliation est formalisée dans un procès-verbal. Selon l'article 131 du Nouveau Code de Procédure Civile, des extraits du procès-verbal constatant la conciliation devant le juge peuvent être délivrés et valent titre exécutoire. Si les engagements pris n'étaient pas respectés, l'autre partie pourrait en vertu du titre procéder à une mesure d'exécution sans avoir besoin d'obtenir un jugement sur ces points⁹⁸.

172. L'acte du juge est un simple constat destiné à formaliser l'accord dont le fondement exclusif reste la volonté des parties. Elle n'a donc pas de valeur juridictionnelle et n'est pas susceptible de recours⁹⁹. Le procès-verbal de conciliation n'a pas à être signifié.

173. La signature du procès-verbal par les parties est obligatoire pour sa validité¹⁰⁰, sauf rares exceptions jurisprudentielles¹⁰¹. Le juge appose aussi sa signature sur le procès-verbal.

IV. Le domaine de compétence .

174. On peut procéder à la conciliation pour tous les litiges liés à des droits dont les intéressés ont la libre disposition. Sont exclus ceux concernant l'état des personnes et l'ordre public.

175. Le conciliateur peut être saisi dans de nombreuses situations comme par exemple le recouvrement des créances, les problèmes de voisinage, les conflits familiaux, les rapports entre copropriétaires, les rapports entre bailleurs et locataires, les rapports entre commerçants

⁹⁶ Chambre mixte Cour de Cassation, 14 février 2003, Procédure, 2003, n°93.

⁹⁷ Article 384, dernier alinéa, du Nouveau Code de Procédure Civile.

⁹⁸ Edition du Juris-Classeur, procédure civile, fascicule 160, p.13.

⁹⁹ Cass. 3è civ., 10 juillet 1991 : Bull. civ. III, n°208.

100 Article 130 du Nouveau Code de Procédure Civile.

101 Tribunal de commerce de Châlons-sur-Marne, 1 juin 1978, Gaz. Pal. 1978, 1, jurispr. P.555, note P. Decheix.

et consommateurs. D'une façon générale, il est compétent pour toutes les difficultés d'exécution des contrats.

Leur compétence territoriale est cantonale.

176. Dans cette section les acteurs de la conciliation, les conciliateurs, ont volontairement été mis de côté afin de pouvoir leur consacrer un développement conséquent et complet dans la seconde section qui suit.

Section IIème :

La Conciliation dans les rapports locatifs .

177. Dans cette section nous nous attacherons aux acteurs de la conciliation en droit locatif. En l'espèce, seront présentés les conciliateurs d'ordre général (I), puis plus spécifiquement les conciliateurs de justice, dont le développement ici présent est le fruit de recherches doctrinales et de l'exposé du coordinateur des conciliateurs de justice de Toulouse (II).

Nous consacrerons une partie sur le Tribunal d'Instance qui connaît de la conciliation et qui est compétent en droit locatif (III). Enfin un développement sera consacré aux Commissions Départementales de Conciliation des Rapports Locatifs qui est le Mode Alternatif de Règlement des Conflits par excellence en matière de rapport locatif (IV).

I. Les tiers de la conciliation : Les Conciliateurs 102.

178. Les conciliateurs ont été institués par un décret du 20 mars 1978 modifié en dernier lieu par un décret de 1996.

Avant la loi du 8 février 1995 et du décret du 22 juillet 1996 qui leur ont donné ces dénominations de conciliateurs de justice, un décret modificatif en date du 25 février 1993 a exigé d'eux, pour l'avenir tout au moins, trois années d'expérience en matière juridique¹⁰³.

179. Leur mission est de faciliter en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement amiable du différend portant sur les droits dont les intéressés ont la libre disposition. À cette fin le conciliateur convoque les parties, les écoutes et s'efforce de rapprocher leurs points de vue.

180. Le conciliateur peut être saisi par toute personne qui le souhaite sans forme particulière. Cette saisine ne suspend ni n'interrompt les délais de prescription ou de recours.

181. Il n'est pas aisé de présenter un développement sur les conciliateurs puisque les textes du Nouveau Code de Procédure Civile s'intéressent essentiellement aux conciliateurs de justice. Les conciliateurs d'une manière générale se doivent néanmoins de respecter un certain nombre de principe le secret professionnel, l'impartialité ou encore l'expérience juridique.

II. Les Conciliateurs de justice¹⁰⁴.

Nous aborderons tour à tour leurs fonctions (A), l'acteur « conciliateur » (B), son organisation dans sa mission (C) et son aboutissement (D).

102 Un développement est consacré dans ce mémoire aux conciliateurs de justice, confère les développements suivants et complète celui-ci.

103 D., 20 mars aux 1978, art.2, al.2, modifié D. n°96-1091, 13 décembre. 1996, art.3.

104 La présentation de ces conciliateurs de justice est ici complétée par l'audit réalisé par Mlle J. Hoarau et l'auteur du mémoire et des propos recueillis, le 22 avril 2004, auprès de M Foissac, Coordinateur des Conciliateurs de Justice de la région Toulousaine.

A. Leurs fonctions .

182. Ils ont été créés pour pallier à la suppression des juges de paix (1959), car le juge détenait toujours ses prérogatives de conciliation, mais il ne disposé plus de temps. L'encombrement des tribunaux est une conséquence de leur instauration.

183. Il est possible de faire de la conciliation en audience. Elle sera judicaire si elle est faite en audience, par opposition à celle qui a lieu en dehors de toute audience qui sera alors extrajudiciaire.

Des conciliateurs ont donc été instaurés dans les tribunaux, mais certains magistrats (de petits tribunaux) n'en ont pas voulu préférant continuer à faire la tentative de conciliation eux- mêmes.

184. En effet, la conciliation est plus ou moins bien acceptée selon les régions : certaines personnes veulent absolument aller en justice quelle que soit l'importance du litige (par exemple en Ariège). A Toulouse, la population est plus dense ce qui entraîne un volume de demandes plus important, le juge aura d'autant moins de temps à se consacrer à la conciliation. Donc les magistrats acceptent facilement les conciliateurs qui les déchargent en quelque sorte d'une partie de leur travail. Par contre à St Gaudens, circonscription moins peuplée, c'est une « juridiction plus tranquille »¹⁰⁵, les juges préfèrent faire la conciliation eux-mêmes et acceptent mal les tiers conciliateurs.

185. Le conciliateur va s'efforcer de rapprocher le point de vue des parties. Il peut, avec l'accord des parties, entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile et il peut se rendre sur les lieux.

B. Le conciliateur de justice .

186. Le conciliateur est un auxiliaire de justice assermenté : il prête serment avant la prise de fonction. Il est tenu au secret.

187. Il n'y a pas de limite d'âge pour exercer ces fonctions, ni d'âge minimum, il faut seulement avoir eu une certaine expérience en matière juridique (au moins 3 ans). Néanmoins, certaines qualités sont requises : disponibilité, qualité d'écoute, de bon sens, rapidité. D'autant que le conciliateur est bénévole.

Le conciliateur laisse toujours la personne parler. Il est là pour apaiser les choses, il faut que la personne se sente à l'aise, en confiance. Il doit rester totalement impartial, il ne doit pas prendre parti, son rôle n'est pas d'accabler la personne.

188. D'après le décret de 1978, le conciliateur de justice est un généraliste. Il a une compétence générale en droit privé. Mais il y a quand même des conciliateurs « spécialisés » comme dans le domaine des assurances, du droit médical... Il peut intervenir dans de vastes domaines juridiques ou en fonction de la connaissance des litiges.

189. Il peut tout faire sauf concilier des droits indisponibles, état des personnes : divorce, filiation, tutelle, et intervenir dans des litiges touchant aux relations entre Administration et

105 Idem : M Foissac, Coordinateur des Conciliateurs de Justice de la région Toulousaine.

administrés. Ces derniers relevant de la compétence du médiateur de la République ou de ses délégués. Ajoutons qu'en pratique dès que le conciliateur apprend que la personne a un avocat, un procès en cours, il se retire, se déclare incompétent ; pour éviter de commettre des erreurs, être en contradiction avec un autre Mode Alternatif de Règlement des Conflits ou la décision d'un juge.

190. Ils sont nommés par ordonnance du Premier Président de la Cour d'appel, et sur proposition du Procureur général. La nomination vaut pour une année la première fois, reconductible par période de deux ans ensuite. Ils prêtent serment devant la Cour d'appel. Ils sont rattachés au tribunal d'instance. Leur activité est bénévole.

191. La conciliation est soumise au principe du secret. Les conciliateurs sont tenus au secret professionnel à l'égard des tiers et à l'égard du juge sauf accord des parties. Mais ils ont une obligation d'information à l'égard du juge.

Les constatations et les déclarations recueillies par le conciliateur ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties.

C. L'organisation .

192. A titre d'exemple, il y a 93 conciliateurs dans le ressort de la Cour d'Appel de Toulouse, auxquels il faut ajouter 8 juges de proximité, 6 dans le Tarn et Garonne, 25 dans le Tarn, 5 en Ariège et 57 dans la Haute-Garonne. Ces conciliateurs siègent en principe dans les Mairies des chefs-lieux de canton, mais compte tenu de la population, certains siègent dans les mairies annexes du canton ; par exemple pour Toulouse à Blagnac, ou à Muret.

La liste des conciliateurs est établie d'après une liste valable dans chaque département, par appartenance syndicale.

193. Le conciliateur a une compétence par canton : c'est-à-dire que pour pouvoir lui exposer un litige il faut être habitant du canton où il exerce ses fonctions ou que l'objet du litige se situe dans le canton en question.

194. D'un point de vue plus pratique sur l'organisation des conciliateurs, il faut noter que le conciliateur peut se déplacer chez les personnes, mais sous réserve d'avoir signé une décharge formalisant l'accord de l'intéressé.

Il peut convoquer les parties, pour les faire venir. A Toulouse, la présence physique est imposée pour la conciliation. La conciliation doit être contradictoire et doit être issue d'un débat entre les parties.

Parfois, il arrive que le conciliateur règle l'affaire par courrier ou par téléphone si le litige n'appelle pas de complications particulières.

195. Le règlement des litiges par les conciliateurs connaît un certain succès, Les conciliateurs de justice ont prouvé leur utilité puisque pour l'an 2000, les 1728 conciliateurs de justice du territoire national ont été saisis de 106 891 affaires pour lesquelles 50 116 ont abouti à une conciliation, soit un taux de réussite de 47 %. En moyenne un conciliateur de justice traite entre 75 et 100 dossiers par an¹⁰⁶.

106 Y. Desdevises et Ch. Suaud, « Conciliateurs et conciliation, in Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d'une autre justice par P. Chevalier, Y. Desdevises et Ph. Milbrun », Dir. : Doc. Fr., Coll. Perspectives sur la justice 2003, p. 219 s.

196. Ils enregistrent une augmentation de 13 à 15% des demandes chaque année. Par exemple, en 2002, en Haute-Garonne : il y a eu 2455 saisines, contre 2586 en 2003. Mais ce succès est en partie dû aux résultats, puisque le taux de réussite des conciliateurs est d'environ 50% des affaires traitées (soit 1156 accords signés pour 2586 dossiers en 2003).

197. Quand la conciliation aboutie, elle va être formalisée par un procès-verbal d'accord signé par les deux parties et par le conciliateur.

Les parties conservent ensuite la possibilité de demander l'attribution de la force exécutoire pour ce constat d'accord afin de lui donner une force juridique certaine et de contraindre la partie adverse d'exécuter les engagements pris si elle s'y refuse. Mais globalement, il y a peu de demande en ce sens, les parties s'inclinant devant cet accord. Cela en raison du travail pédagogique effectué par le conciliateur ayant pris soin de bien expliquer aux parties l'intérêt de signer cet accord qui les engage contractuellement.

D. « L'accord » .

198. Si les parties parviennent à un accord, le constat d'accord rédigé est déposé aux greffes du tribunal d'instance auquel est rattaché le conciliateur. Le constat d'accord est, en fait, facultatif sauf s'il y a renonciation à un droit par les parties.

Ces dernières peuvent demander au juge d'instance de donner force exécutoire à l'acte exprimant leur accord. L'homologation par le juge relève de la matière gracieuse.

199. En cas d'échec de la conciliation, la mission du conciliateur cesse les parties pouvant saisir le juge compétent. En la matière ce sera le juge d'instance et depuis peu surtout le juge de proximité.

III. Le Tribunal d'Instance.

200. Nous nous intéresserons au juge d'instance en raison de sa compétence exclusive en la matière et de l'aspect procédural particulier devant cette juridiction : la conciliation préalable.

201. Il existe deux types de conciliation devant le Tribunal d'Instance :

A. La tentative de conciliation préalable: faculté du demandeur avant assignation .

202. La tentative de conciliation préalable : faculté du demandeur avant assignation : Il a été mis en place, devant le tribunal d'instance, une procédure de tentative préalable de conciliation prévue aux articles 830 à 835 du Nouveau Code de Procédure Civile. C'est une faculté conférée au demandeur de provoquer une tentative de conciliation avant d'assigner. Cette procédure est simple : la demande est formée verbalement ou par lettre simple.

203. Précisons que ce procédé juridique n'existe plus que devant le tribunal d'instance. C'est une faculté fort utile : « Il arrive assez souvent qu'une personne ne parvienne pas à obtenir ce qui lui est dû simplement parce qu'elle se heurt à un mur de silence. Une citation de conciliation devant le juge d'instance permet parfois de sortir à peu de frais d'une situation bloquée »¹⁰⁷.

Il s'agit ici d'une tentative facultative, tentative qui est à la disposition du demandeur. En effet, plutôt que d'assigner « à toutes fins », le demandeur peut préférer directement provoquer une tentative de conciliation avant même d'assigner¹⁰⁸.

204. Selon l'article 831, « la tentative préalable de conciliation peut être menée par le juge ou par un conciliateur remplissant les conditions prévues par le décret du 20 mars 1978, n°78- 381, modifié relatif aux conciliateurs, désigné à cet effet ».

Le greffier avise le demandeur et convoque le défendeur à une date déterminée où les parties devront se présenter en personne.

Dans le cas de cette tentative préalable de conciliation, les parties doivent se présenter en personne. La durée initiale de la mission du conciliateur ne peut excéder un mois, renouvelable une fois à la demande du conciliateur. Cette procédure de tentative préalable ne peut avoir lieu sans l'accord des parties¹⁰⁹.

205. À l'expiration de sa mission, le conciliateur informe pas écrit le juge de la réussite ou de l'échec de la tentative préalable de conciliation.

En outre concernant, la tentative préalable de conciliation devant le tribunal d'instance, l'article 832-10 du NCPC dispose que « la décision ordonnant ou renouvelant la conciliation ou y mettant fin n'est pas susceptible d'appel ».

206. En cas de conciliation, même partielle, le conciliateur établit un constat d'accord signé par les parties. Le juge, s'il a concilié, dresse un procès-verbal qui a force exécutoire.

207. En cas d'échec, le greffe adresse aux parties une lettre recommandée avec demande d'avis de réception leur rappelant qu'elles ont la faculté de saisir la juridiction compétente aux fins de jugement¹¹⁰. Le juge remet au demandeur un bulletin de non-conciliation qui lui permettra d'assigner directement à fin de jugement.

208. La demande de tentative de conciliation n'interrompt pas la prescription, sauf si l'assignation est délivrée dans les deux mois à compter du jour de la tentative de conciliation¹¹¹, des notifications prévues aux articles 832-6 et 832-7 du Nouveau Code de Procédure Civile ou encore de l'expiration du délai accordé par le demandeur au débiteur.

107 R. Perrot, « Les cours de droit 1977 », fascicule II, p.409. ; Edition du Juris-Classeur, procédure civile, fascicule 160, p.17.

108 Articles 887 du Nouveau Code de Procédure Civile.

109 Article 832-1 du Nouveau Code de Procédure Civile.

110 Articles 832-7 du Nouveau Code de Procédure Civile.

111 Article 835 du Nouveau Code de Procédure Civile.

B. La conciliation obligatoire : procédure classique devant le Tribunal d'Instance .

209. Devant le tribunal d'instance, l'application du principe général conférant au juge une vocation de concilier à tout moment n'est qu'exceptionnelle et subsidiaire puisque devant cette juridiction la tentative de conciliation est érigée en institution particulière.

210. Si une tentative préalable de conciliation n'a pas eu lieu, la procédure normale devant le tribunal d'instance implique que le juge s'efforce de concilier les parties. Cette tentative de conciliation peut également être conduite par un conciliateur de justice désigné sans formalité particulière par le juge avec l'accord des parties. En effet l'assignation à toutes fins devant le tribunal d'instance, l'est « à fin de conciliation » et, à défaut, de jugement.

À défaut de conciliation, l'affaire est immédiatement jugée en l'état, ou est renvoyée à une audience ultérieure.

211. La tentative de conciliation est ici une obligation pour le juge d'instance. La procédure débute par une requête conjointe, la présentation volontaire des parties ou par assignation dite « à toutes fins » : c'est-à-dire à fin de conciliation et, à défaut de jugement.

Le tribunal d'instance est saisi par remise au juge de la requête conjointe ou par la signature d'un procès-verbal constatant la présentation volontaire des parties ou pas remise d'une copie de l'assignation au secrétariat de greffe.

En vertu des articles 840 et 847 du Nouveau Code de Procédure Civile, le juge doit s'efforcer de concilier les parties. Cette tentative de conciliation peut avoir lieu dans le cabinet.

212. Le juge conserve ici une place essentielle. C'est lui qui, sans se dessaisir, peut décider de recourir à un conciliateur¹¹² .

Il conserve la maîtrise de la procédure. En effet, s'il désigne un conciliateur, il fixe la durée de sa mission¹¹³. Elle est en principe de un mois, le juge pouvant renouveler sa mission ou y mettre fin prématurément, soit d'office, soit à la demande des parties, soit à la demande du conciliateur.

Il doit être tenu informer par le conciliateur des difficultés qu'il rencontre dans l'exercice de sa mission.

213. Rien n'empêche le juge d'instance en application du droit commun de la conciliation, au cours de la procédure, de constater un accord entre les parties.

C. Le recours à un tiers : soumis à l'accord des parties.

214. Si le juge prend l'initiative de recourir à un tiers afin de tenter de concilier les parties, il n'en demeure pas moins que les parties conservent la maîtrise du déclenchement de cette modalité : le recours à un tiers nécessitant l'accord des parties¹¹⁴.

112 Article 21 de la loi du 8 février 1995.

113 Article 23 de la loi de 1995.

114 Article 21 de la loi du 8 février 1995.

215. S'il s'agit d'une tentative de conciliation devant le tribunal d'instance, le juge doit aviser les parties, de son intention de désigner un conciliateur, par lettre simple et les inviter à lui faire connaître leur acceptation dans les 15 jours1 ^15.

Concernant le tribunal d'instance : l'accord des parties ne porte que sur le principe du recours à un tiers. Cet accord n'a pas à porter sur la personne du conciliateur puisque celui-ci doit remplir les conditions du décret du 20 mars 1978 et qu'il a un domaine de compétence territoriale limitée.

216. La volonté des parties d'accepter le recours à un conciliateur doit non seulement se manifester préalablement à la désignation du tiers mais aussi se maintenir tout au long de sa mission. Ainsi une partie peut, à tout moment, demander au juge de mettre fin à la mission du conciliateur.

Les parties doivent aussi donner leur accord pour que le conciliateur puisse entendre des tiers au litige.

D. Conciliation aboutissant à un accord.

217. Que ce soit dans l'une ou l'autre des deux possibilités de conciliation devant le tribunal d'instance : la conciliation totale ou partielle est constatée dans un procès-verbal, à la demande des parties si elles se sont conciliées d'elles-mêmes¹¹⁶, ou à l'initiative du juge s'il a procédé lui-même à la tentative de conciliation.

218. Si un conciliateur est intervenu, celui-ci établit le constat d'accord signé par les parties et par lui-même.

Lorsque les parties demandent au juge d'homologuer leur accord, il a le pouvoir de s'assurer de la qualité de l'accord intervenu entre les parties et de vérifier que la convention ne heurte aucune disposition d'ordre public.

219. Le procès-verbal est signé par le juge et les parties. Lors d'une conciliation judiciaire en cours d'instance, il a été jugé qu'une partie refusant le lendemain de signer un accord suite à une conciliation intervenue devant le juge : cette conciliation produit tout de même ses effets¹¹⁷.

220. Les extraits du procès-verbal de conciliation valent titre exécutoire. La constatation faite par le juge n'est pas susceptible de recours.

221. Un développement dans la seconde partie sera consacré au Tribunal d'Instance et au juge de proximité en tant qu'acteur intervenant dans le droit locatif.

115 Articles 832-1 du Nouveau Code de Procédure Civile.

116 Article 384 alinéa 3 du NCPC : « il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ait été conclu hors sa présence ».

117 Tribunal de commerce Châlons-sur-Marne, 1 juin 1978 ; GP 1978, 1, jurispr., p. 555.

IV. La Commission Départementale de Conciliation des rapports locatifs de Haute-Garonne.

A. Fondement textuel .

222. La loi n°82-524 du 22 juin 1982 avait créé des commissions départementales des rapports locatifs et le décret n°82-1164 et du 30 décembre 1982 avait prévu une formation de conciliation.

223. Le texte de mise en place de ces commissions sera la loi Méhaignerie du 23 décembre 1986. Cette loi abrogeât les dispositions précédentes et créa les Commissions Départementales de Conciliation.

Modifiée ultérieurement par l'article 20 de la loi du 6 juillet 1989, n° 89-462. Puis par le décret n° 2001-653 du 19 juillet 2001, paru au journal officiel du 21 juillet 2001, qui est venu compléter ces dispositions sur la composition et les modalités de fonctionnement de ces commissions.

B. Sa composition .

224. C'est le décret n° 2001-653 du 19 juillet 2001, abrogeant le décret n° 87-449 du 26 juin 1987, qui organise la composition des Commissions Départementales de Conciliation des Rapports Locatifs.

225. La Commission est composée paritairement, en nombre égal, de représentants de locataires et de représentants d'organisation de bailleurs. Le préfet arrête la liste des organisations représentatives¹¹⁸.

226. La commission est constituée en deux sections chargées chacune d'examiner les litiges ou des difficultés dans le parc privé, dite « section A », et dans le parc Public, « section B ». En effet suivant les questions concernées, le collège des bailleurs comprend des représentants des bailleurs privés ou des bailleurs sociaux, ou des représentants des bailleurs sociaux et privés en nombre égal.

227. En ce qui concerne les représentants de locataires, ce sont généralement les mêmes. Quelque soit le caractère privé ou public des litiges examinés.

228. Ainsi en Haute-Garonne, ce sont quatre associations de locataires qui siègent à la Commission Départementale de Conciliation : la Confédération Nationale du Logement, CNL, l'association Consommation Logement et Cadre de Vie, CLCV, la Confédération Générale du Logement, CGL, et la Confédération Syndicale des Familles, CSF.

En Haute-Garonne les représentants de bailleurs pour le parc privé sont des gestionnaires
d'immeubles : la Confédération Nationale des Administrateurs de Biens (CNAB), la

118 Article 2 du décret n° 200 1-653 du 19 juillet 2001.

Fédération Nationale de l'Immobilier (FNAIM), le Syndicat National des Professionnels Immobiliers (SNPI) et la Chambre des propriétaires.

229. Quels qu'ils soient, ces représentants doivent répondre aux critères de représentativité définis à l'article 43 de la loi Méhaignerie du 23 décembre 1986.

Pour les représentants de locataires, les critères retenus sont le montant global des cotisations, l'indépendance, l'expérience et l'activité de l'organisation dans le domaine du logement. Dans le cadre d'organisation de locataires, les critères seront le nombre et la répartition géographique de leurs adhérents.

Pour les organisations de bailleurs et des gestionnaires, il est tenu compte du nombre de leurs adhérents et du nombre de logements détenus ont géré par leurs adhérents.

230. L'essentiel, pour les audiences, est que représentants des bailleurs et représentants des locataires soient en nombre égal. Ils sont nommés pour trois années renouvelables par arrêté préfectoral.

231. Le secrétariat des Commissions départementales de conciliation est assuré par la DDE, direction départementale de l'équipement, plus précisément par son service du logement et de l'habitat.

C'est une sorte de service de greffe. Elles disposent d'une copie de chaque dossier, c'est d'ailleurs le secrétariat qui fournit les dossiers aux membres de la commission. Ces fonctionnaires prennent des notes pendant les séances et rédigent les actes de conciliation ou les avis dictés par les membres de la commission à la fin du traitement de chaque dossier.

C. Son organisation.

232. L'article 3 du décret du 19 juillet 2001 prévoit que la Commission fixe son règlement intérieur qui peut prévoir notamment qu'elle se réunit en formation unique ou en plusieurs sections. Dans ce dernier cas, elle devra respecter le principe de parité.

233. Chaque commission désigne son président, choisi pour une année parmi les représentants des locataires ou ceux des bailleurs, un vice-président appartenant au collège qui n'a pas la présidence étant également désigné pour la même durée.

Le président et le vice-président représentent chacun un des collèges. Les collèges alternent successivement ces fonctions. Les membres de ces commissions sont indemnisés forfaitairement.

Les membres sont nommés pour une période de trois ans renouvelable.

234. Les commissions tiennent leurs séances généralement dans les locaux des directions départementales de l'Équipement qui assurent le secrétariat de la commission ; à Paris, c'est la direction de l'Urbanisme, du Logement et de l'Équipement du département qui assure cette fonction.

D. Rôle .

235. La commission a pour mission de rapprocher les parties afin qu'elles se concilient d'elles- mêmes.

Son rôle n'est pas de dire le droit mais de rapprocher les parties en vue de trouver un accord.
La commission s'engage à cette fin à respecter les principes d'impartialité et de confidentialité.

E. Domaine de compétence .

236. Elle intervient tant dans le domaine du secteur privé que dans ceux du secteur social, en l'occurrence le secteur public des HLM.

À l'origine, les commissions départementales de conciliation ne concernaient initialement que le parc privé, puisque leur rôle consistait à donner un avis sur diverses évolutions des loyers¹¹⁹. La loi du 13 décembre 2000, dite loi SRU, a étendu le champ de compétence des Commissions départementales de conciliation, en ouvrant notamment le collège des bailleurs à des représentants des bailleurs sociaux.

237. De même sa compétence a été étendue, elle n'est plus limitée à l'augmentation des loyers.

Depuis la loi SRU, les Commissions Départementales de Conciliation sont compétentes en matière d'état des lieux, de dépôt de garantie, de charges locatives et réparations, d'application accords collectifs nationaux ou locaux et de modalités de fonctionnement de l'immeuble ou groupe d'immeuble.

1) Compétence à saisine facultative.

238. Les Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs sont saisies par l'une ou l'autre des parties. Cette saisine est une possibilité pour les parties, une alternative, une faculté.

239. Sa compétence a été largement élargie conformément à l'article 188 de la loi SRU en date du 13 décembre 2000 :

- Litiges relatifs au loyer en application des articles 30 et 31 de la loi du 23

décembre 1986, pour les propositions de sortie de baux de la loi de 1948.

- Litiges relatifs à l'état des lieux, au dépôt de garantie, aux charges locatives et aux
réparations locatives.

- Difficultés consécutives à l'application des accords collectifs nationaux ou locaux,

du plan de concertation locative et des modalités de fonctionnement d'un immeuble.

240. Dans le secteur social, la promulgation de la loi SRU lui attribue aussi une compétence. Elle concilie les locataires et bailleurs sociaux sur les litiges d'état des lieux, de dépôt de garantie, de charges locatives et de réparations locatives.

119 Loi du 23 décembre 1986.

De plus, elle est compétente pour examiner les difficultés résultant de l'application des accords collectifs nationaux ou locaux prévus aux articles 41 ter et 42 de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986, de l'application du plan de concertation locative créé par l'article 193 de la loi SRU, ainsi que des modalités de fonctionnement d'un immeuble ou de groupe d'immeuble.

241. Les litiges les plus récurrents concernent les retenues opérées sur les dépôts de garantie, 70 %¹²⁰.

Devant ces commissions on retrouve des situations types où la saisine est opérée par le locataire pour une non-restitution, ou une restitution partielle, du dépôt de garantie par le bailleur. Les saisines, portant sur une absence totale de justificatifs pour légitimer la retenue de ces dépôts de garantie, sont légions.

242. C'est en principe la commission qui décide si les dossiers sont recevables, le secrétariat déclare cependant à la commission ceux qui sont manifestement irrecevables.

243. Il n'y a qu'un seul cas de saisine obligatoire, dans les autres cas la saisine est facultatif : l'article 17 C de la loi du 6 juillet 1989.

2) Cas particulier : saisine obligatoire de la commission, l'article 17 C de la loi du 6 juillet 1989.

244. La saisine de la commission départementale de conciliation est obligatoire dans ce cas, nécessairement préalable à la saisine éventuelle du tribunal.

245. La saisine de la commission est obligatoire dans les cas d'augmentation de loyer au terme du contrat de bail de l'article 17c de la loi du 6 juillet 1989. L'augmentation de loyer est soumise à une demande formalisée stricte.

Elle doit être présentée six mois à l'avance aux locataires.

246. Il est admis que la saisine de la Commission constitue un préalable nécessaire à la saisine du tribunal. La saisine de la Commission Départementale de Conciliation est un préalable obligatoire à la saisine du juge afin de fixation du loyer lors du renouvellement du bail d'habitation¹²¹.

247. À défaut de saisine de la commission dans le délai imparti, le tribunal ne peut donc être valablement saisi¹²².

Le bailleur qui a notifié à son locataire une nouvelle proposition de loyer, puis saisi la Commission de conciliation dans les délais de la loi du 6 juillet 1989, doit saisir le tribunal dans les deux mois¹²³ en cas d'échec de conciliation.

120 Statistiques 2004 de la Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs de Haute-Garonne.

121 Cass. 3è civ., 19 févr. 2003 : Juris-Data n°2003-017801 ; Procédures de 2003, comm. 94, obs. O. Fradin.

122 CA Paris, 6è ch., 11 mai 1992 : Juris-Data n° 1992-021021.

123 CA Paris, 6è ch., 8 avril 1992 : Juris-Data n° 1992-021203.

F. Sa saisine.

248. La commission est saisie par lettre recommandée avec avis de réception adressée à son secrétariat.

Tout dossier doit être adressé au secrétariat de la commission par lettre recommandée avec avis de réception et comporter la lettre de saisine de la commission, la réclamation préalable adressée par le demandeur au défendeur sur l'objet du litige ou de la difficulté, d'une copie du bail ainsi que tous documents nécessaires à la compréhension et l'examen du dossier.

Cette lettre doit comporter les noms et adresses des deux parties et l'objet du litige.

249. Le secrétariat convoque les parties quinze jours au moins avant la date de l'audience de la commission.

Pour une tentative de conciliation, et une conciliation possible, les parties doivent être présentes ou représentées par des mandataires investis du pouvoir de concilier.

G. Délais.

250. En matière de litige relatif au loyer, l'avis de la commission doit intervenir dans un délai de deux mois maximum à compter de sa saisine.

Dans les autres matières, la commission rend son avis sans qu'aucun délai ne lui soit imparti.

251. Cependant les Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs s'imposent d'elles mêmes, dans leur règlement interne, un délai. Il est de quatre mois ¹²⁴en moyenne.

Il est pourtant fréquent qu'entre la lettre recommandée avec accusé de réception de saisine et l'audience un délai plus long se soit écoulé.

252. Précisons que la saisine des Commission Départementale de Conciliation ne suspend pas ni n'interrompt les délais de droit d'agir en justice. Ce sont les principaux inconvénients de ces modes.

On peut relativiser la critique en rappelant que les délais en matière de droit locatif sont en principe quinquennaux, donc suffisamment longs pour une tentative de règlement amiable.

253. Seuls les litiges, ou difficultés, nés après le 21 juillet 2000 peuvent être examinés par la Commission (date de publication du décret portant sur les Commissions départementales de conciliation des rapports locatifs), relatifs aux nouvelles saisines possibles.

H. Conciliation des parties, à défaut avis de la Commission.

254. Après examen de chaque affaire en commission, un document reprenant l'exposé du litige ou de la difficulté est établi par le secrétariat. Il précise s'il y a lieu ou non à une conciliation et son contenu, à défaut il sera retranscrit le contenu de l'avis.

124 Tel est le cas pour la Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs de Haute-Garonne.

255. Comme le nom l'indique, les commissions ont pour tâche de tenter de concilier les parties qui lui soumettent un différend. Si une conciliation intervient, un procès-verbal, « document de conciliation », signé par les parties, le Président et le Vice-président de la commission, constate cette conciliation.

256. À défaut de conciliation, la CDC émet un avis : s'il est unanime, il est unique ; à défaut, il prend la forme d'un avis émanant de façon distincte du collège des bailleurs et de celui des locataires.

Cet avis n'a cependant aucune valeur juridique. « La commission de rapports locatifs émet simplement un avis qui, selon un auteur, peut-être communiqué aussi bien un arbitre qu'à un juge étatique »¹²⁵ . En pratique cependant, il facilitera le travail du juge puisque une qualification et une analyse juridique auront déjà été effectuées. Il est rare que le juge statue dans un sens contraire.

257. Nous insistons sur la conciliation aboutissant à un procès-verbal de conciliation, il est signé par les parties, par le Président et le Vice-président de la commission et par les représentants de l'administration. Cet acte a une valeur contractuelle.

I. Bilan.

258. Elle est souvent l'antichambre de la juridiction, quand la commission rend un avis il est généralement suivi par le juge. Cet avis n'a cependant aucune valeur juridique.

259. Il apparaissait en 2002 que l'activité des CDC demeurait centrée sur les différends relatifs aux loyers pour la moitié des cas en province, pour les deux tiers en Île-de-France.

238. On notait cependant un développement de la saisine de la commission départementale de conciliation en matière de dépôt de garantie, de charges locatives et de réparations.

Ce rôle accru conféré aux commissions départementales de conciliation a contribué à structurer leur fonctionnement et à les rendre plus efficaces : sans que des chiffres précis ne soient disponibles, les membres de ces commissions indiquent souvent qu'une conciliation intervient près d'une fois sur deux, ce qui constitue un succès non négligeable de ce mode alternatif de règlement des litiges.

260. Pour la Haute-Garonne en 2003 il y a eu 18 séances tenues par la commission, contre 12 en 2002. En moyenne cinq dossiers par séance sont examinés. 45 % des affaires traitées aboutissent à une conciliation.

261. Dans cette première partie, notre étude portait sur les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits dont les parties avaient la maîtrise à la fois de la saisine et de la solution. Dans la seconde partie nous étudierons les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits dont les parties ne maîtrisent que la saisine. Les modes concernés sont la Médiation, qui soumet une solution que les parties acceptent ou non, et l'Arbitrage qui rend une sentence arbitrale qui s'impose aux parties.

125 P. Ancel, « Conventions d'arbitrage : conditions de fonds, litiges arbitrables », J.-Cl. Procédure civile, Fasc. 1024, 1986, n°85.

II. Deuxième partie :

Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits partiellement
maîtrisées par les parties.

262. Dans cette partie, la liberté des parties quant aux choix de la voie amiable se restreint à la saisine de ces modes. L'issue est totalement incertaine puisqu'elles remettent dans les mains d'un tiers le litige dans l'espoir que la solution proposée corresponde à leurs attentes.

263. Ces modes restent cependant amiables. En matière de médiation, les parties peuvent refuser la solution proposée (Chapitre Ier). En matière d'arbitrage, c'est un choix conventionnel préalable (Chapitre IIème).

A. Chapitre Ier :

La Médiation en droit locatif.

264. Il est difficile de distinguer nettement la conciliation de la médiation. Il s'agit de deux procédures qui ont le même objet : la recherche d'une solution mettant fin au litige, sans l'imposer. Elles font toutes deux intervenir un tiers.

265. La différence est méthodologique¹²⁶, comme l'exprime la recommandation du Conseil de l'Europe : «la conciliation a pour objet de rallier les parties entre elles, de les amener à rapprocher leurs positions, de les conduire à trouver entre elles un point d'accord commun "tandis que la médiation" donne à la personne qui la réalise un rôle d'intermédiaire entre les parties pour aboutir, à partir des positions des parties, à une proposition de solution».

266. La différence principale réside dans l'issue de la procédure. Le médiateur est « une variété de conciliateur » ; sa mission est cependant plus nette : alors que le conciliateur assiste les parties dans leur recherche de conciliation, le médiateur prend une part plus active à la tentative de règlement amiable du différend.

Le médiateur étudie le litige, fait des propositions, émet des recommandations qui servent de canevas pour un éventuel procès-verbal de conciliation. Le régime juridique de la médiation ne diffère pas de celui de la conciliation, les auteurs ne distinguent pas entre ces deux institutions¹²⁷.

267. la conciliation constate l'existence d'un accord ou la persistance d'un désaccord tandis que le médiateur exprime la solution qui paraît devoir être retenue¹²⁸.

268. Dans la pratique, la distinction est encore moins facile. Les termes de médiation ou de conciliation sont très souvent utilisés à mauvais escient. On assiste depuis quelques années à l'institution de médiateurs dans tous les secteurs de la vie administrative qui joue plutôt un rôle de conciliateur entre les usagers et l'administration¹²⁹.

269. à titre d'exemple, il existe : le médiateur du cinéma¹³⁰, le médiateur de l'éducation nationale¹³¹, le médiateur du service universel postal¹³², etc.

Mais il ne s'agit pas véritablement de tiers indépendants par rapport à l'Administration à l'image de l'action du Médiateur de la République, il est difficile de considérer leurs interventions comme de véritables modes alternatifs.

270. Il existe bon nombre de médiateur, à titre d'exemple nous en citerons quelques uns pour que nous rendions compte de l'évolution de cette institution. Tous ont en commun d'être tenus, comme tous les acteurs des modes amiables, à l'obligation de confidentialité.

126 F. Munoz, JurisClasseur Procédure civile, Fasc. 160 : Conciliation et Médiation.

127 V. B. Oppetit, Arbitrage, médiation et conciliation : Rev. arb. 1984, p. 307.

128 P. Delvolvé, « Rapport général in Les solutions alternatives aux litiges entre les autorités administratives et les personnes privées », Conférence multilatérale de Lisbonne 31 mai-2 juin 1999 : Éd. du Conseil de l'Europe, 2000, p. 13 s.

129 M. Guillaume-Hofnung, La médiation : AJDA 1997, p. 30.

130 Loi n° 82-652, 29 juill. 1982, art. 92.

131 Décret n° 98-1082, 1er déc. 1998, art. 2.

132 Code des Postes et Télécommunications, art. R. 1-1 et s., rédaction issue du D. n° 2001-1335, 28 déc. 2001.

271. Les médiateurs d'entreprise :

Nombre d'entreprises ont mis en place en leur sein des médiateurs. Certains sont issus de la pratique et la loi est venue leur en faire l'obligation dans certaines activités. Tels que :

272. Le médiateur bancaire :

Il ressort des nouvelles dispositions de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Economique et Financier, dite loi Murcef, la mise en place d'un médiateur bancaire. Sa saisine ne peut se faire qu'après avoir épuisé les voies internes de la société bancaire. Le recours est gratuit. La procédure n'excède pas deux mois. Toutes les informations pour le contacter figurent sur les relevés bancaires ou postaux depuis le 12 décembre 2002.

273. Le médiateur des assurances :

Le recours à un médiateur en assurance par les particuliers a été mis en place depuis le 1er octobre 1993. Il est saisi lors d'un litige entre un particulier et une société d'assurance. Il faudra au préalable avoir utilisé toutes les possibilités de dialogues, de réclamations, et de recours auprès de la société.

Chaque société d'assurance a son médiateur. Soit les entreprises disposent de leur propre médiateur, soit elles s'en remettent au médiateur de l'organisation professionnelle dont elles sont membres.

Ce recours est gratuit. La saisine doit se faire par écrit. Certaines mentions doivent y figurer : le nom de la société d'assurance, les dates des principaux évènements, les décisions ou réponses de la société (photocopies), les prétentions du demandeur, les numéros de contrat d'assurance et du dossier en cas de sinistre. Le médiateur rend un avis motivé qui n'a aucune valeur exécutoire pour les parties. Cet avis est confidentiel, il ne peut être produit en justice.

274. Le médiateur des télécommunications :

Ce médiateur des télécommunications est compétent en ce qui concerne les litiges commerciaux opposant un consommateur à un opérateur de services de téléphonie signataire de la charte les y engageant (France Télécom, Cegetel, Orange, SFR, Bouygues, Télécom, Télé 2, 9 Télécom).

275. « Le médiateur du droit de la consommation » :

Des « Médiateurs de la consommation » exercent au sein de la Chambre de la Consommation d'Alsace. C'est une structure régionale dont l'objectif est d'être un lieu clef du droit de la consommation.

Auprès de cette Chambre, les consommateurs peuvent s'informer, rencontrer diverses associations de consommateurs, et de locataires. Ils peuvent aussi s'adresser aux médiateurs de consommation. Elle est la seule à avoir mis en place une « médiation de la consommation », ces médiateurs n'existent à ce jour qu'en Alsace¹³³.

Cependant il se révèle que cette médiation ne l'est que de nom. En effet, les médiateurs en fonction réalisent, au sein de la Chambre de la Consommation, un travail d'information voir de conseil juridique. La médiation n'est pas utilisée dans son sens juridique en tant que mode de règlement amiable, ce n'est qu'un « titre » sans aucun contenu.

133 Informations recueillies et confirmées dans le cadre de l'« Etude de faisabilité d'une structure de règlement amiable des litiges de consommation » réalisée en avril-juin 2004 pour la DRCCRF Midi-Pyrénées, par Mlle J. Hoarau et l'auteur du présent mémoire.

276. L'attribution de titre juridique dépourvu de tout respect des principes régissant ces MARC, tel que décrit en Alsace, est chose commune. Ainsi avant d'exposer les différents types de médiation existants en droit locatif (section IIème), une présentation de cette institution amiable sera faite (section Ière).

Section Ière :
La Médiation : présentation, textes et mécanismes .

Comme pour la Conciliation nous définirons la Médiation (I), puis nous distinguerons celle judiciaire de celle qui ne l'est pas (II), nous présenterons les acteurs de la Médiation (III), sa durée (IV) et son issue (V).

I. Définition .

277. Du latin mediare : s'interposer, entremise.

278. La loi du 8 février 1995, articles 21 à 26, et le décret du 22 juillet 1996 consacrent l'institution.

La loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative consacre un chapitre à la conciliation et à la médiation judiciaires.

279. Il existe différents types de médiation : la médiation pénale, la médiation familiale, la médiation entre l'Administration et les usagers (Médiateur de la République et ses délégués).

280. Pour ces différents types de médiation, il ressort trois critères fondamentaux :

- Un litige

- Un tiers

- Une mission consistant en la recherche par ce dernier d'une solution

susceptible de recueillir l'accord des parties.

281. La médiation ne peut s'effectuer sans l'intervention d'un tiers, un intermédiaire : le médiateur. Il n'impose rien, il se contente d'assister les parties, et le cas échéant leur propose les termes d'un accord. La médiation peut aboutir à une transaction.

282. La mission du médiateur est plus difficile à cerner que celle du conciliateur. Il est certain que cette mission n'est en rien juridictionnelle. Elle peut devenir judiciaire mais le médiateur en aucun cas ne peut trancher un litige : Le médiateur ne tranche pas le litige, il ne se substitue pas au juge qui conserve son imperium.

II. Distinction médiation conventionnelle et judiciaire. A. Médiation conventionnelle ou extra judiciaire.

283. Ce sont les parties par leur volonté propre qui recourent d'elles-mêmes à la médiation. Par exemple, en rédigeant une clause contractuelle. Elle est régie par le principe général du droit des contrats.

284. Cependant, elle ne pourra pas porter sur des droits indisponibles ni violer les règles d'ordre public. La clause de médiation peut poser des problèmes dans les relations professionnel/consommateur et peut parfois être considérée comme abusive.

285. Le rôle de médiateur pourra être plus ou moins important selon ce qui a été prévu dans la convention.

Les textes la régissant sont les mêmes que ceux de la médiation judiciaire.

B. Médiation judiciaire.

286. La médiation judiciaire, comme la conciliation judiciaire, déléguée à un tiers remplissant certaines conditions, constitue une nouvelle étape de développement « d'une justice de dialogue »¹³⁴.

287. Elle est réglementée par la loi du 8 février 1995, et son décret d'application, insérés dans le Nouveau Code de Procédure Civile aux articles 131-1 à 131-15. Elle n'a guère d'histoire : ce n'est qu'en 1995 que la loi est venue le reconnaître de façon officielle.

288. Le juge, saisi d'un litige, a le pouvoir de confier à un tiers, spécialement désigné à cet effet, la mission d'aider les parties à négocier un accord contractuel. L'article 21 de la loi du 8 février 1995 et l'article 131-1 du Nouveau Code de Procédure Civile¹³⁵ prévoient que ce pouvoir appartient même au juge des référés.

289. La mise en place de cette médiation judiciaire a fait l'objet de vives critiques, elle a même été qualifiée de « mécanique à allonger les procédures et à rendre la justice plus coûteuse »¹³⁶.

290. Les chances d'aboutir à un accord consécutif à une médiation s'amenuisent au fur et à mesure que le procès avance : pour de plus grandes chances de succès l'intervention d'une médiation judiciaire au plus tôt est le mieux. Il est tout de même plus opportun de rendre cette phase de médiation judiciaire, dans la procédure, non obligatoire.

Instituer une phase obligatoire de règlement amiable est totalement contraire à l'esprit de l'amiable, forcer les parties en ce sens n'aboutira qu'à une perte de temps.

291. Le tribunal fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur, ainsi que la durée de sa mission qui en principe n'excède pas trois mois¹³⁷.

292. À l'expiration de la mission, le juge est informé de la réussite ou de l'échec de la tentative. En cas de réussite, un accord est signé par les parties qui concrétisent leur volonté d'un règlement consensuel de leur différend. Le juge l'homologuera à la demande des parties. L'homologation relève de la matière gracieuse.

En cas d'échec de la médiation, le médiateur adresse au juge un rapport succinct de fin de mission.

134 Perrot, « Droit judiciaire privé : cours de droit 1977 », p.500.

135 Intégré D. n°96-652, du 22 juillet 1996.

136 Propos du sénateur Jacques Larcher lors du vote de la loi.

137 Article 131-3 du Nouveau Code de Procédure Civile.

293. Le juge est autorisé à confier une mission de règlement amiable à un tiers, parce qu'il dispose lui-même de ce pouvoir et devoir de tenter de concilier les parties¹³⁸.

Les parties peuvent emprunter cette voie en tout état de la procédure, en première instance comme en appel, au référé comme au fond.

III. Les acteurs .

A. Les parties.

294. Il faut que les parties, avant de procéder à la médiation, consentent à utiliser cette voie. Leur accord est nécessaire quant au choix de ce Mode Alternatif de Règlement des Conflits et quant à l'acceptation de la solution proposée par le médiateur.

Comme dans les autres MARC, les parties doivent être capables. Dans l'hypothèse de représentation le mandat produit doit porter sur l'accord du choix de ce mode et sur l'accord de la solution proposée.

B. Le médiateur.

295. Il n'est pas tenu par le principe du contradictoire, car c'est un principe directeur du procès et que la médiation est un mode non juridictionnel.

296. Le médiateur doit satisfaire à cinq conditions¹³⁹ :

- Il ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation.

- Il ne doit pas avoir été l'auteur de faits contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs.

- Il doit posséder, par exercice d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige.

- Il doit justifier d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation.

- Il doit présenter les garanties d'indépendance nécessaire à l'exercice de la médiation.

297. Le médiateur est tenu à l'obligation de secret à l'égard des tiers et du juge, sauf accord des parties. Les constatations et déclarations ne peuvent être « ni produites ni invoquées » devant le juge sans l'accord des parties. Les concessions que les parties étaient prêtes à faire lors de la médiation ne leur seront pas opposées par le juge en cas d'échec de la médiation.

298. Le médiateur est un tiers, autre que le juge, une personne physique ou une association. Le médiateur entend les parties en vue de trouver une solution au conflit. Il n'est pas investi du pouvoir de le leur imposer, à la différence d'un arbitre ou d'un juge.

138 Article 21 du nouveau code de procédure civile.

139 Article 131-5 du Nouveau Code de Procédure Civile.

IV. La durée de la médiation .

299. Article 131-3 du Nouveau Code de Procédure Civile : « La durée initiale de la mission ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur ».

300. Cette durée de trois mois s'applique dans le cadre de la médiation judiciaire. Il faut cependant remarquer qu'en dehors de cette hypothèse, ce délai ne sert que de référence. Les délais sont en effet variables selon les différentes médiations. Mais afin d'éviter de porter préjudice aux parties, la procédure de médiation se déroule en tenant compte des délais de prescription propres aux matières juridiques objet de la médiation.

V. Issue de la médiation .

301. Selon le type de médiation et la matière en jeu, deux issues à la médiation sont envisageables.

302. La première est bien évidement un règlement amiable entre les parties. Il se formalise par une convention entre les parties, rédigé par le médiateur.

Cet acte est dénommé dans le cas d'une médiation extra judiciaire : Protocole d'accord.

303. Dans le cas d'une médiation judiciaire et extra judiciaire, l'accord est une convention ayant valeur contractuelle entre les parties. Les parties s'obligent l'une envers l'autre à respecter cet accord¹⁴⁰. Cet accord tient lieu de loi entre les parties signataires¹⁴¹. En cas d'inexécution par l'une ou l'autre des parties, la saisine d'un juge est envisageable pour y remédier.

304. La deuxième hypothèse est « la recommandation ». Certain médiateur ne peuvent qu'émettre des recommandations et non rédiger des accords, tels que le médiateur des télécommunications, celui des assurances ou encore le médiateur bancaire.

Une recommandation peut aussi être émise par un médiateur judiciaire, mais il faut rappeler la règle de confidentialité de cette procédure. Si les parties ne consentent pas ensemble de s'appuyer sur les éléments connus lors de la médiation, ils ne peuvent l'être. Ainsi la recommandation du médiateur ne pourra être connue, conformément à l'article 131-14 du Nouveau Code de Procédure Civile¹⁴².

140 Article 1101 du code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

141 Article 1134 alinéa 1 : « Les conventions tiennent lieux de loi à ceux qui les ont faites ».

142 Article 131-14 NCPC : « Les constatations du médiateur et des déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites, ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance ».

Section IIème :
La Médiation dans les rapports locatifs .

305. Dans cette seconde section, nous nous attacherons à présenter les différentes formes de médiation agissant en droit locatif. Certaines interviennent indirectement car elles ne sont pas directement spécialisées en la matière, telle que les Maisons de Justice et du droit, d'autres institutions interviennent en tant que médiation dans des hypothèses ciblées, telle que la commission du Fond de Solidarité Logement.

306. Présenter de manière structurée les sept formes de médiation, retenues dans le présent exposé, n'est pas chose aisée. Le choix du plan dans cette section sera donc arbitraire, nous découvrirons en premier lieu trois formes de médiation consacrées exclusivement au domaine public (I). « Le domaine public » portera en l'occurrence sur les logements sociaux, les Habitations à Loyers Modérés.

Nous présenterons ensuite quatre types de médiation en droit locatif qui concernent aussi bien le domaine public que privé (II).

307. L'originalité de la médiation réside dans la diversité des formes qu'elle connaît, si les règles du Nouveau Code de Procédure Civile s'appliquent en principe à toutes ces formes on ne peut qu'être surpris par la richesse de ce mode alternatif.

I. Médiation dans les rapports locatifs du domaine public.

308. Il n'est certes pas tout à fait juste de définir les logements sociaux et HLM¹⁴³ de domaine public, en raison de l'existence de « propriétaires » privés pour ces biens immobiliers. Cependant ces logements sont soumis, quant à leur construction et à leurs gestions, à un régime particulier différencié suivant qu'elles relèvent d'offices publics ou de sociétés privées.

L'existence de ces logements remplie une mission de service public de droit de logement qui n'existe pas officiellement, mais que tous les acteurs en droit du logement reconnaissent et défendent. La mission de service public d'insertion des « citoyens » englobe en effet cette priorité d'accession à l'habitat, relative à la lutte contre les exclusions.

309. Le parc HLM a pour vocation le logement des personnes aux ressources modestes¹⁴⁴. Les textes encadrant ces logements prévoient des contraintes de prix maximum, avec le plafonnement des loyers, et une obligation de paiement d'un supplément de loyer de solidarité si les ressources du locataire dépassent un seuil légal.

En contre partie la puissance publique alloue des moyens significatifs pour favoriser la construction de logement HLM dans des conditions de confort satisfaisantes¹⁴⁵.

143 G. Cornu, « Vocabulaire juridique » : Habitation à loyer modéré : « Expression générique couramment employée sous le sigle HLM, substituée à celle d'habitation à bon marché (HBM) pour désigner des immeubles à usage d'habitation destinés au logement de familles peu fortunées. On distingue les HLM locatives (logements à bail) et les HLM en accession à la propriété (le transfert est réalisé au terme d'une période de location, selon le système dit de la location-attribution). »

144 Article L. 411-1 du Code de la Construction et de l'Habitat.

145 Telles que des subventions, des prêts à taux réduit ou aides fiscales comme l'exonération de la taxe foncière sur les propriétés bâties dont bénéficient les organismes d'HLM, ou d'un taux réduit de TVA : H. Des Lyons et Y. Rouquet, « Baux d'habitation ; rapports propriétaires-locataires : secteur privé, secteur Hlm, loi de 1948. » 3ème édition Delmas 2003, page 98.

310. Ces logements sociaux connaissent des règles particulières, dérogatoires aux règles du parc privatif, et des bailleurs propres.

311. Pour l'essentiel deux catégories de bailleurs se partagent le parc de logements locatifs HLM.

Premièrement, les offices publics (OP) et les offices publics d'aménagement et de construction (OPAC). En 1999, leur parc représentait 1 993 100 logements, soit 54,8%¹⁴⁶.

Les OPHLM et OPAC sont des établissements publics, à caractère administratif pour les premiers et à caractère industriel et commercial pour les seconds.

Deuxièmement, les sociétés anonyme d'HLM (SA) et les fondations d'HLM. En 1999, leur parc représentait 1 643 950 logements, soit 45,2%¹⁴⁷. Elles disposent d'un actionnariat diversifié, constitué d'entreprises publiques ou privées, chambres de commerce, comité interprofessionnel pour le logement¹⁴⁸, collectivités territoriales, organismes d'HLM...

Ce sont des entreprises à but non lucratif en raison de dispositions qui leur sont propres quant à la rémunération du capital social, les cessions d'actions et la dévolution des actifs.

312. L'objet de ces sociétés, comme celui des autres organismes d'HLM est le logement des personnes modestes et défavorisées. C'est pour cette raison que ce secteur fait l'objet d'un développement distinct dans ce chapitre consacré à la médiation. Dans cette section, nous énumérons et développerons trois médiations différentes ; tant dans leur organisation que dans leur rôle.

313. Nous présenterons les Commissions d'attribution de logement HLM (B), puis le décret n°2001-1361 qui a mis en place une médiation de proximité au sein des HLM (C) mais nous débuterons par un acteur connu par la plupart des juristes : le Médiateur de la République, et ses délégués (A).

A. Le Médiateur de la République et ses délégués.

314. Le Médiateur de la République est présenté ici en raison de sa possible intervention en matière de logement sociaux. En effet le médiateur est saisissable lors de litiges rencontrés entre l'Administration et les administrés.

Cette hypothèse existe en matière de logements sociaux avec les bailleurs établissements publics. Cette prérogative du Médiateur, et de ses délégués, ne l'est que par défaut ; due à ce lien Administration et administrés et non en vertu du caractère rapport locatif.

Ces mêmes litiges peuvent être réglés amiablement par une Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs ou tout autre Mode Alternatif de Règlement des Conflits.

315. Il semblait pourtant opportun de présenter cette forme de médiation qui connaît des résultats satisfaisants et qui respecte les principes procéduraux : confidentialité, rapidité

146 Idem, H. Des Lyons et Y. Rouquet, page 101.

147 Même source que précédemment.

148 Plus connu sous le sigle CIL, permettant le bénéfice du 1% logement et une accession plus aisée à la location.

1) Fonctions.

316. Le Médiateur de la République a été institué par la loi du 3 janvier 1973, plusieurs fois modifiée.

C'est une autorité administrative indépendante qui a pour mission de rechercher un règlement amiable dans les litiges opposant un administré et une administration de l'Etat, une administration territoriale, un établissement public ou avec tout autre organisme investi d'une mission de service public (organismes sociaux, entreprises publiques...).

C'est sur ce dernier chef qu'il est amené à intervenir en matière de droit du logement, car il pourra intervenir dans un litige opposant un locataire et un office public d'HLM.

317. Néanmoins, il ne pourra pas intervenir dans des litiges entre personnes privées ou entre un citoyen et une administration étrangère, ou pour le compte d'un agent public encore en activité ; celui disposant de sa propre hiérarchie en cas de contentieux.

318. Il est nommé par décret en conseil des ministres pour une durée de six ans, non renouvelable. Le Médiateur n'est pas seul, il est soutenu par ses délégués.

2) Les délégués du Médiateur de la République.

319. Dans son travail, le Médiateur de la République est entouré de « délégués » sur l'ensemble du territoire. Ils ont les mêmes fonctions que le Médiateur de la République, leur action est simplement restreinte territorialement.

En Haute-Garonne, par exemple, il y a sept délégués dispersés sur l'ensemble du territoire du département¹⁴⁹. Leur activité étant encadrée par un coordonnateur départemental.

320. Les délégués sont les plus sollicités. En effet, le Médiateur de la République n'interviendra que si le litige ne peut se résoudre au niveau local.

Les délégués font des permanences dans des lieux dits de proximité : dans les préfectures, Maison de la Justice et du Droit, Mairies...

321. Les délégués sont nommés pour une période de un an renouvelable par le Médiateur de la République lui-même.

Avant d'entrer en fonction, ils doivent suivre une semaine de formation dispensée par la Médiature nationale. Cette formation est destinée à familiariser les différents délégués aux problèmes les plus courants qu'ils sont susceptibles de rencontrer au cours de leurs fonctions.

322. Les délégués sont des bénévoles. Ils doivent seulement disposer de certaines qualités telles qu'une grande capacité d'écoute et de la diplomatie, puisqu'il est institué pour faire de la médiation amiable et ne dispose d'aucun pouvoir de décision.

Comme le Médiateur de la République, ils peuvent intervenir en droit locatif.

149 Six pour la région toulousaine et un pour la région de Saint-Gaudens.

3) La procédure¹⁵⁰.

a) La saisine.

323. La saisine des délégués du Médiateur est simple et sans formalités. Il suffit de se présenter aux permanences. Toutefois, certains délégués demandent à ce qu'il soit fournit, par les personnes les consultant, une lettre les saisissant et décrivant le litige.

324. En revanche, le Médiateur de la République ne peut être saisi de cette façon. La demande de saisine doit absolument passer par l'intermédiaire d'un parlementaire ; un député ou un sénateur.

Les députés ne refusent jamais de transmettre une demande au Médiateur, les sénateurs par contre le refusent plus souvent.

325. Les délégués du Médiateur de la République ont exactement la même compétence que le Médiateur lui-même. L'avantage est qu'ils sont plus nombreux et sur place, le litige est solutionné plus rapidement. En outre, souvent ce sont d'anciens fonctionnaires, de la Préfecture, connaissant parfaitement les services auxquels ils doivent s'adresser.

b) Le traitement du dossier.

326. Le dossier est traité de manière identique par le Médiateur de la République ou par ses délégués, après la saisine effectuée :

1. Ouverture d'un dossier suite à l'entretien avec la personne,

2. Instruction de l'ensemble des pièces annexées,

3. Intervention écrite auprès de l'administration ou de l'organisme concerné,

4. Suivi du dossier jusqu'à son terme.

327. Il faut savoir que lorsque le délégué écrit à l'Administration, il lui fait une proposition que celle-ci accepte ou non.

Si elle accepte, le dossier est clos. Mais si elle refuse la proposition du délégué ou du Médiateur, le dossier est également clos, la personne reste cependant libre d'ester en justice si elle le souhaite.

328. Dans cette hypothèse d'action en justice postérieurement à l'intervention du Médiateur, le plaideur aura la possibilité de joindre à son dossier les échanges écrits de l'Administration et du Médiateur. Les travaux de médiation n'ont pas de caractère secret en l'espèce. La partie adverse étant « l'Administration », on peut en déduire que l'aspect confidentiel de la médiation ne se révèle pas déterminant dans ce cas.

329. Quand le délégué écrit à l'Administration ou à l'organisme en cause, il envoi systématiquement un double de la lettre qu'il a fait et de la réponse reçue. La personne, bien qu'ayant confiée son litige au délégué, est toujours informée de l'évolution de celui-ci.

150 Ce développement, consacré à la procédure, est complété par des aspects pratiques : informations recueillies auprès des délégués du Médiateur de la République en Haute-Garonne par Mlle J. Hoarau et Y. Garot en mai 2004, pour la réalisation de l'étude sur la « faisabilité d'une structure de résolution amiable en droit de la consommation ».

4) Les résultats.

330. En 2003, au niveau national, ce sont 50 619 affaires qui sont portées devant les délégués départementaux ; dont 21 159 réclamations.

331. En Haute-Garonne, les délégués du Médiateur ont été saisis de 1183 demandes dont 844 réclamations¹⁵¹. Sur ces 844 dossiers, 522 médiations ont été tentées avec un taux de réussite de 66 %¹⁵².

332. Quant à leurs résultats, les délégués doivent en informer deux fois par an le Médiateur de la République en lui envoyant un rapport d'activité très détaillé et des exemples de cas de médiation réussie. Le Médiateur de la République étant lui aussi soumis à l'obligation de présentation d'un rapport d'activité global au Président de la République, ou à défaut au Premier Ministre.

En outre, au niveau local, une conférence de presse est organisée une fois par an, en décembre, pour informer le public de l'activité et des résultats de l'ensemble des délégués dans le département.

333. Les domaines d'intervention sont variés, la plus grosse part concerne des problèmes sociaux (URSSAF, ASSEDIC, CPAM, CAF...), fiscaux (problèmes de redressement, d'application de pénalités et de majoration d'impôt...). Mais ils peuvent aussi intervenir concernant des litiges d'administration générale, concernant le droit des étrangers, l'urbanisme...

334. On réalise par ce biais que l'intervention du Médiateur de la République et de ces délégués dans les rapports locatifs peut intervenir auprès de différents acteurs : HLM, allocations familiales, ou matière : urbanisme, etc.

335. En sus de cette Médiation, il existe en matière de logements sociaux des médiations plus spécialisées telles que les Commissions d'attribution de logement HLM.

B. Les Commissions d'attribution de logement HLM.

336. Les HLM sont des habitations à loyer modéré. Cette expression désigne les immeubles à usage d'habitation destinée aux familles peu fortunées¹⁵³. Ces habitations sont soumises à un régime administratif et financier particulier, différencié suivant qu'elles relèvent d'office public ou de sociétés privées.

La commission d'attribution de logement HLM ¹⁵⁴ est une Commission de médiation.

151 Le reste étant des demandes d'informations.

152 346 médiations réussies, source : les délégués du Médiateur de la République rencontrés par Mlle J. Hoarau et Y. Garot, en mai 2004.

153 G. Cornu, « Vocabulaire juridique », association Henri Capitant, édition Puf.

154 JurisClasseur Bail à Loyer, Fasc. 504 : Bail d'habitation. Locaux régis par des dispositions particulières. HLM. Attribution des logements locatifs sociaux, II. - Procédure d'attribution, C. - Commissions et règlement départemental.

1) Présentation.

337. La Commission d'attribution des logements locatifs sociaux est chargée d'étudier les dossiers de candidatures déposés pour les logements locatifs vacants dans le parc de l'organisme et pourvus préalablement d'un numéro d'enregistrement département unique.

338. L'article L. 441-2-3 du Code de la construction et de l'habitation prévoit la création, dans chaque département, auprès du représentant de l'État dans le département, d'une commission de médiation d'attribution de logement d'HLM.

339. Elle est composée au plus de quatre représentants des organismes bailleurs, de deux représentants des associations de locataires et de deux représentants des associations agréées dont l'un de ses objets doit être l'insertion, par l'attribution de logement à des personnes défavorisées, oeuvrant dans le département.

340. Dans tous les cas, le nombre de représentants des bailleurs est égal à celui du total des représentants des associations ci-dessus visées.

La désignation, pour une durée de deux ans renouvelable, des membres titulaires et suppléants de cette commission de médiation est effectuée par le représentant de l'État dans le département sur proposition des organismes et associations concernées¹⁵⁵.

2) Rôle et fonctionnement.

341. Cette commission de médiation reçoit toutes réclamations relatives à l'absence d'offre de logement dans le délai fixé, conformément aux dispositions de l'article L. 441-1-2 du Code de la construction et de l'habitation, sur requête des demandeurs de logements locatifs sociaux répondant aux conditions réglementaires d'accès à ces logements.

342. Elle émet un avis qu'elle adresse aux demandeurs, aux organismes bailleurs et aux collectivités locales concernées.

Elle peut également saisir le représentant de l'État dans le département. Lorsque le requérant est une personne défavorisée au sens de l'article 4 de la loi n° 90-449 du 31 mai 1990, elle saisit le comité responsable du plan départemental d'action pour le logement des personnes défavorisées¹⁵⁶.

343. Elle peut être réunie à la demande du représentant de l'État¹⁵⁷.

Si les membres de la commission sont d'accord, rien n'empêche évidemment que les services de l'État assurent le secrétariat de la commission¹⁵⁸.

344. La commission de médiation définit les modalités de son fonctionnement par son règlement intérieur.

155 Article R. 441-12, al. 1^er, du Code de la Construction et de l'Habitation.

156 Article L. 441-2-3 code de construction et d'habitation.

157 Article R. 44 1-12, al. 2, du Code de la Construction et de l'Habitation.

158 Circulaire n° 99-86, 30 nov. 1999.

345. C'est une commission de médiation dans les rapports locatifs en ce qu'elle connaît de litiges relatifs à l'attribution de logement HLM et qu'elle émet un avis. Cet avis, dépourvu de force contraignante, est cependant accueilli avec une intention toute particulière par les bailleurs sociaux.

Les membres de ces commissions sont des interlocuteurs d'importance dans le dialogue et la résolution de litiges dans les rapports locatifs sociaux, l'avis émis par ces commissions est ainsi un avis déterminant pour les parties aux litiges dont les bailleurs sociaux.

3) Apport de la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005¹⁵⁹.

346. En tant qu'instrument du peuplement du parc social, la Commission doit agir dans le cadre des lignes directrices fixées par les programmes locaux de l'habitat (PLH), les plans départementaux d'action pour le logement des personnes défavorisées (PDALPD) et les conférences intercommunales de logement.

347. La loi de programmation pour la cohésion sociale rappelle dans son article 84¹⁶⁰ : l'obligation pour la commission d'attribution des logements locatifs sociaux, d'exercer sa mission dans le respect de l'objectif de mixité sociale et de l'accueil des publics prioritaires : personnes défavorisées et personnes rencontrant difficulté de logement.

348. La liste des critères de priorité permettant le bénéfice de logement locatif social inclue désormais les personnes accueillies dans des structures d'hébergement d'urgence ou de logement temporaire notamment en résidence sociale est en CHRS (centre hospitalier).

4) Remarques.

349. Cette commission est un outil de mise en oeuvre de politiques sociales et non de règlement alternatif de litiges locatifs. Il est cependant intéressant de souligner le qualificatif de Commission « de médiation » attribué par les législateurs et les politiciens.

350. Le « litige » en présence ne résulte pas d'un conflit, mais de la nécessité d'attribuer des logements et de répondre aux réclamations relatives à l'absence d'offre de logement. Cette commission est un organe de régulation en matière de logement social et permet l'attribution de logements sociaux aux demandeurs les plus « désespérés ».

351. Cette commission ne peut résorber la crise du logement actuelle, le manque de logement ne pouvant être comblé que par la construction de logements sociaux et de la mise en place de dispositions légales et réglementaires.

Nous ne pouvons qu'espérer que la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005 réussisse à répondre à ces objectifs.

159 JO du 19 janvier 2005.

160 Article L 44 1-2 du code de construction et d'habitation.

352. Aux côtés de ces Commissions et du Médiateur de la République, et de ses délégués, il existe une médiation originale intervenant dans les rapports locatifs sociaux : la médiation de proximité dans les HLM.

C. Décret n° 2001 -1361 : mise en place de gardien obligatoire dans

les HLM, d'agent de proximité et de médiateurs.

353. Outre les incitations financières et fiscales déjà adoptées, destinées à l'amélioration du cadre de vie, le Gouvernement a pris un décret¹⁶¹, publié au Journal Officiel 30 Décembre 2001, qui rend obligatoire la présence d'un gardien pour cent logements¹⁶².

354. La présence obligatoire d'un gardien fut consacrée le 1er janvier 2001 pour les immeubles situés dans des zones urbaines sensibles (ZUS), où ce besoin est le plus urgent, et au 1er janvier 2003 pour les immeubles ou groupes de bâtiments situés dans des villes de plus de 25 000 habitants et dans les agglomérations de plus de 50 000 habitants.

355. Il apparaît qu'un immeuble bénéficiant d'un bon entretien est un élément déterminant pour la qualité de vie et, au-delà, pour la prévention de la délinquance.

La première mission des gardiens consiste par conséquence, en une maintenance technique des locaux.

Leur deuxième mission doit être d'assurer une vigilance civique pour prévenir les incivilités qui troublent le voisinage. Bien entendu, lorsque cela s'avère nécessaire, cette vigilance civique pourra être renforcée, au travers des contrats locaux de sécurité, par la présence de médiateurs de nuit et l'intervention de la police de proximité pour la prévention de la délinquance¹⁶³.

356. L'objectif du décret du 28 décembre 2001 relatif aux obligations de gardiennage ou de surveillance de certains immeubles d'habitation est de garantir une présence humaine effective sur le terrain, en la développant là où elle est actuellement insuffisante, afin d'assurer, par le lien social avec les habitants, la tranquillité des lieux.

357. Les missions à assurer et les emplois concernés doivent se comprendre à la lumière de cet objectif. Les emplois permettant de répondre à l'obligation d'une personne par tranche de cent logements, énumérés par le décret, ont fait l'objet d'une concertation approfondie avec les bailleurs, notamment les organismes d'HLM.

358. Les termes du décret retiennent, d'une part, les gardiens au sens traditionnel, dont les dénominations varient en fonction des conventions collectives en vigueur dans les différentes catégories de bailleurs, d'autre part, les "agents de proximité" ou de médiation, de jour comme de nuit, fonctions qui se sont développées récemment pour assurer le contact avec les habitants.

161 Décret n° 2001-1361, 28 déc. 2001.

162 JurisClasseur Construction - Urbanisme. Fasc. 168-30 : Habitations à loyer modéré. Opérations locatives. Loyers, charges, locations et sous-locations. II. - Régime des charges. B. Examen de certaines catégories. Fasc. 168-30 : Habitations à loyer modéré. Opérations locatives. Loyers, charges, locations et sous-locations § 27 (Mise à jour). 01/12/2004

163 Rép. min. : JO Sénat Q 31 janv. 2002, p. 316-3 17.

Le cadre général de ce dispositif ne permet pas de retenir des personnels qui n'exerceraient que des fonctions de ménage, d'entretien ou de petites réparations, fonctions qui sont différentes de la surveillance et du gardiennage, mais, dans la pratique, les même personnes assurent souvent simultanément les deux types de fonctions.

Par ailleurs, le décret du 28 décembre 2001 ouvre la faculté de recourir à du personnel d'un
prestataire de services en lieu et place du personnel employé directement par le bailleur. Ce
prestataire peut être une entreprise, mais également une association ou une régie de quartier¹⁶⁴.

359. Le bilan actuel de l'application de ce décret n'est pas connu, des chiffres officiels en la matière n'ont pu être trouvés. Cependant en pratique, la mise en place de tels agents qu'ils soient médiateurs de proximité ou gardien d'immeuble n'a pas solutionné les problèmes sociaux existants dans de tels endroits. Cette politique s'apparente plus à un « cache misère » qu'à une réelle politique sociale.

Si le dialogue social est nécessaire dans ces lieux dits sensibles, c'est peut être toute la politique d'urbanisation et de logements sociaux qui est à repenser. Les années 70 sont pourtant bien loin.

360. Heureusement les politiques sociales, ainsi que les acteurs sociaux et Modes Alternatifs de Règlement des Conflits des Rapports locatifs ne se limitent pas à cette énumération non exhaustive.

Il existe entre autre des MARC en droit locatif qui interviennent tant dans le domaine public que privé.

164 Rép. min. n° 38652 : JO Sénat 11 avr. 2002, p. 1060.

II. Médiation intervenant dans les rapports locatifs que le parc soit public ou privé .

361. Dans cette partie nous exposerons quatre formes de médiation, encore une fois, différentes les unes des autres. Certaines interviennent en droit locatif indirectement, telles que les Maisons de Justice et du Droit (1), d'autres sont spécialisées sur certains aspects du droit du logement, telles que la Commission d'attribution du Fonds de Solidarité Logement (2) et la Commission départementale consultative des gens du voyage (3), tandis que certaines interviennent dans tous les aspects des droits locatifs, tel que le « Médiateur du droit du logement ».

362. Ainsi, avant de présenter des médiations propres aux droits locatifs, nous débuterons par la médiation dans les Maisons de Justice et Droit.

A. La médiation dans les Maisons de Justice et du Droit.

1) Présentation.

363. C'est une structure instituée comme lieu d'accueil et de concertation¹⁶⁵, afin d'assurer une présence judiciaire de proximité avec la mission de concourir à la prévention de la délinquance, à l'aide aux victimes et à l'accès au droit. Elle a vocation à servir de cadre en matière pénale et civile aux travaux de médiation et de conciliation sous l'autorité des chefs du Tribunal de Grande Instance.

364. Les Maisons de Justice et du Droit (Les MJD) ont pour objectif : la médiation et l'accès au droit. Ils donnent des dossiers d'aide juridictionnelle, distribuent des bons de consultation gratuite auprès des avocats.

365. C'est un regroupement de partenaires, et non une entité juridique. D'ailleurs elle n'a pas de personnalité juridique. Ce n'est ni une instance décisionnelle, ni une instance sanctionnatrice.

366. Les Maisons de Justice et du Droit sont à l'origine une création de fait. La première MJD au niveau national existe depuis 1989.

La cinquième MJD fut créée à Toulouse¹⁶⁶ en 1991, c'était alors la seule au niveau départemental. A ce jour il y a 70 maisons de justice et du droit en France.

367. Les partenaires sont divers : police, associations, assistantes sociales ou Conseillers Principaux d'Éducation dans les écoles¹⁶⁷.

Pour le droit locatif : représentants de bailleurs privés et publics, ADIL et Préfecture.

165 Loi du 18 déc. 1998, Code de l'Organisation Judiciaire art. L 7-12-1-1.

166 Dans le quartier de la Reynerie.

167 Les MJD favorisent avec importance les contacts avec l'éducation nationale.

368. Les partenaires des MJD bénéficient de subventions : médiature, la Service d'Aide aux Victimes d'Information et de Médiation (SAVIM), l'ASPJ, les avocats (convention avec le barreau), maison des droits de l'enfant, l'Association Départementale d'Information sur le Logement (L'ADIL), association contre les violences conjugales, la PJJ (Protection judiciaire jeunesse).

369. Les associations partenaires font de la médiation. L'accueil est assuré par des agents de justice qui renvoient aux associations de consommateurs quand elles estiment être incompétentes.

370. Les avocats font du conseil, ils interviennent en tant que généralistes. Ce ne sont jamais les mêmes, un système de rotation a été mis en place. Dans le département de Haute-Garonne, une convention a été signée entre le Comité Départemental de l'Accès au Droit et le Barreau.

371. A Toulouse, un substitut du procureur à la section des mineurs est responsable (référant) des MJD. Et un greffier a été détaché auprès des MJD.

372. Dans les MJD, il n'y a pas de conciliateurs car ils ont une compétence territoriale limitée à celle d'un canton. Les MJD couvrent une compétence plus large¹⁶⁸.

2) Activité des MJD : le volet consommation.

373. Le « volet consommation » inclut les litiges locatifs. Il faut distinguer les litiges de consommation civils des litiges pénaux.

a) En civil.

374. Les MJD informent, sensibilisent, conseillent et interviennent en tant que médiateur. Cependant en droit de la consommation et en droit locatif, les Maisons de Justice et du Droit ont un besoin massif de partenaires. Ceux en place, tel que l'ADIL, ont essentiellement une compétence d'information ; voir le développement consacré à cette structure.

La pratique sur le terrain et le traitement de dossiers litigieux ne sont pas des activités quotidiennes pour de tels partenaires.

375. Un partenariat avec les associations de consommateurs est impossible en raison de leur nécessité d'adhésion¹⁶⁹, or cela est inadapté au travail des MJD.

Les associations partenaires n'ont pas ce système d'adhésion : l'ADIL ou la maison des droits de l'enfant. Cependant le problème demeure : mise à part ces associations il n'y a personne d'autre, c'est un vrai dilemme. Le besoin est pourtant bien réel, « ce serait une bouffée d'oxygène »¹⁷⁰.

168 Selon le coordinateur des MJD toulousaines, M. Gonvalés, les conciliateurs auraient cependant leur place dans les MJD, apparemment le blocage viendrait aussi du coordinateur des conciliateurs actuel.

169 Perçu comme du « clientélisme ».

170 M. Gonvalés, idem. Le coordinateur actuel des MJD, de la région toulousaine, est un médiateur pénal. Il fait de la médiation pénale pour des infractions au droit de la consommation.

b) En pénal.

375. C'est le procureur de la république, et non un juge du siège, qui peut procéder avec l'accord des parties à une mission de médiation pénale entre l'auteur des faits et la victime. À condition que cette médiation lui paraisse être une mesure susceptible d'assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de la fraction ou de contribuer au reclassement de l'auteur des faits. L'action publique est alors suspendue. Cette médiation pénale suppose l'accord des parties tant sur le principe de la médiation que sur les modalités de la réparation.

376. La médiation pénale est née de la loi du 4 janvier 1993 introduite à l'article 41-1 du code de procédure pénale. On s'aperçoit qu'elle était consacrée en matière pénale avant de mettre en matière civile.

Il s'agit de trouver par l'intervention d'un tiers une solution librement négociée entre les parties dans un conflit issu d'une infraction pénale.

Le tiers est un médiateur pénal, professionnel qui travaille seul, profession libérale, ou membre d'une association, salarié.

377. Les Maisons de Justice et du Droit, de la région toulousaine, ont eu une quinzaine de dossiers de droit de la consommation en médiation pénale entre le 1^er janvier 2004¹⁷¹ et le 1er juin 2004.

378. Beaucoup de professionnels sont contrôlés par la Direction Régionale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes. En cas d'infraction ils sont orientés vers les maisons de justice et du droit, surtout en matière de soldes.

379. En matière pénale, les associations de consommateurs ne sont pas compétentes. De plus la procédure de médiation pénale existante se suffit à elle-même. C'est un mode nécessairement réglementé.

380. Les médiateurs pénaux effectuent soit un rappel à la loi soit une réparation. Cette issue est plus rare car le préjudice a, soit déjà été réparé, soit le dédommagement n'a pas été nécessaire. Lors du rappel à la loi on sensibilise, on éduque, c'est une sorte de «stage ». Ils ne refont pas l'enquête.

C'est le Ministère public qui seul décide de l'opportunité d'une médiation pénale.

381. Les MJD n'ont aucun contact avec la Chambre de Commerce et de l'Industrie, ni avec les associations de consommateurs, ni d'ailleurs avec la Direction Régionale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes, alors que certains médiateurs pénaux lisent avec attention les recommandations de l'Administration dans les dossiers.

382. En médiation pénale, le pourcentage de réussite est entre 65 et 68%, elle ne semble soumise à aucun délai.

383. La médiation pénale en droit locatif peut intervenir pour diverses infractions. Telle que violation, par les agences immobilières, de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970¹⁷² dite Loi Hoguet. Cette loi réglemente les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce

171 Statistiques obtenues en juin 2004.

172 Version consolidée au 2 juillet 2004 ; Modifiée par Ordonnance n°2004-634 du 1 juillet 2004.

384. À titre d'exemple, nombreuses sont les agences immobilières à réclamer des sommes d'argent avant la conclusion d'un quelconque contrat. Les rémunérations des professionnels sont strictement réglementées ainsi que les sommes à devoir par les locataires. Confère les articles 6, dernier alinéa¹⁷³, et 16¹⁷⁴ combinés de ladite loi.

385. Dans le cas de ces infractions, la médiation pénale peut permettre de corriger ces abus tout en sanctionnant et réparant le préjudice subi. La médiation pénale ne sera pas mise en oeuvre en cas de récidive.

386. Les MJD interviennent, que ce soit au civil comme au pénal, par défaut en droit locatif. Ce n'est pas une spécialité, le constat serait justement un manque de spécialiste en la matière. Il existe cependant des « institutions » spécialisées à vocation médiatrice, telle que la Commission d'attribution du Fonds de Solidarité Logement.

B. La Commission d'attribution du Fonds de Solidarité Logement, FSL.

387. Nous procéderons à une brève présentation de cette Commission. Nous la citons ici en tant que commission spécialisée sur l'attribution d'aide financière aux locataires en difficultés, qu'ils soient du secteur privé ou public, qui attribue ces aides à l'issue d'un travail de médiation.

388. Lorsque les locataires sont en difficulté, ils peuvent s'adresser à une assistante sociale en vue d'une aide financière. Une première consultation du dossier à lieu et l'aide peut être attribuée de suite par la Caisse d'Allocation Familiale compétente territorialement. C'est uniquement en cas de refus qu'intervient la Commission d'attribution du Fonds de Solidarité Logement.

389. L'aide allouée est le Fonds de Solidarité Logement. Ce fonds aide des personnes et familles éprouvant des difficultés à accéder ou à se maintenir dans un logement décent et indépendant en raison de l'inadaptation de leurs ressources ou de leurs conditions d'existence.

390. Les critères de l'éligibilité d'attribution de ce fonds reposent uniquement sur le niveau des ressources des personnes, l'importance et la nature de leurs difficultés notamment en ce qui concerne la situation familiale, les conditions d'existence, la situation financière, le montant des frais d'installation.

173

« Aucune somme d'argent ou rémunération de quelque nature que ce soit n'est due à une personne qui se livre à l'activité mentionnée au 7° de l'article 1er ou ne peut être exigée par elle, préalablement à la parfaite exécution de son obligation de fournir effectivement des listes ou des fichiers, que cette exécution soit instantanée ou successive ».

174 Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait :

1° De recevoir ou de détenir, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, à l'occasion d'opérations visées à l'article 1er, des sommes d'argent, biens, effets ou valeurs quelconques :

a) Soit en violation de l'article 3 ;

b) Soit en violation des conditions prévues par l'article 5 pour la tenue des documents et la délivrance des reçus lorsque ces documents et reçus sont légalement requis ;

2° D'exiger ou d'accepter des sommes d'argent, biens, effets, ou valeurs quelconques, en infraction aux dispositions de l'article 6.

Les aides sont accordées aux locataires ou candidats locataires, ainsi qu'aux sous-locataires du parc public ou privé, que le logement soit meublé ou non meublé

L'aide n'est accordée que si le niveau de loyers et de charges, déduction faite de l'aide au logement, est compatible avec les ressources de la personne et si 18 mois se sont écoulés depuis la dernière saisine.

391. C'est dans le cas où ces critères ne sont pas remplis que la Commission sera saisie pour accorder ou non une aide.

392. Les dossiers soumis à la Commission sont constitués par les assistantes sociales. Mais il est à déplorer que les dossiers ne sont pas toujours bien préparés, car insuffisants ou en défaveurs de l'individu en difficulté. Des progrès en ce sens sont nécessaires.

393. Les aides peuvent prendre la forme :

- d'un cautionnement du paiement du loyer et des charges locatives,

- de prêts et subventions en vue du paiement du dépôt de garantie, du premier loyer, des frais d'agences ainsi que d'autres dépenses occasionnées par l'entrée dans les lieux, tels les frais de déménagement, d'assurance locative, d'ouverture de conteur, d'achats de mobilier de première nécessité.

394. Depuis janvier 2005, le FSL est élargi aux dettes d'eau et d'énergie, alors qu'avant n'étaient concernées que les dettes locatives : soit les loyers impayés et charges impayées. D'ailleurs un règlement intérieur est à l'étude avec EDF.

395. Le pilotage désormais sera assuré par le conseil général. L'élément de trésorerie sera de sa compétence, tandis que la commission reste gestionnaire.

396. La Commission rassemble un certain nombre de partenaire, acteur de la vie locative dans le département, tels que représentants de bailleurs privés et publics, représentants de locataire, Conseil général, Préfecture. La CAF assure le secrétariat.

C'est une Commission de médiation en ce qu'elle pratique une véritable étude des dossiers. L'aide accordée fait l'objet de tempérament : refus ou acceptation. Quand elle est accordée la médiation porte aussi sur la forme de l'aide : subvention totale, ou partielle ou prêt ; en cas de prêt délais de remboursement, etc.

Si la proposition ne convient pas aux demandeurs, ils sont en droit de la refuser et en cas de rejet de la contester. En pratique ces hypothèses sont rares.

397. D'autres commissions à activité médiatrice existent en droit locatif telle que la Commission Départementale Consultative des gens du voyage.

C. Les Commissions Départementales Consultatives des gens du voyage .

398. Les Commissions départementales consultatives des gens du voyage¹⁷⁵ ont été mises en place dans le but de promouvoir un cadre de concertation et de médiation au plan local.

175 JurisClasseur Construction et Urbanisme, Fasc. 11-68 : Camping et caravanage. Accueil et habitat des gens du voyage, I. Schémas départementaux d'accueil des gens du voyage, C. Élaboration du schéma départemental, 2° Commissions consultatives. Cote : 02,2002. Date de fraîcheur : 05 Décembre 2001.

La création dans chaque département d'une commission consultative comprenant notamment : - des représentants des communes concernées ;

- des représentants des gens du voyage ;

- des associations intervenant auprès des gens du voyage.

399. L'énonciation ainsi faite par la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 à l'égard de la composition des commissions départementales a laissé subsister une certaine marge d'appréciation permettant au décret, n° 2001-540 du 25 juin 2001¹⁷⁶, de fixer, en son article premier, la composition des commissions départementales consultatives des gens du voyage.

1) Composition.

400. Celles-ci comprennent¹⁷⁷ :

a) Outre le Préfet du département et le Président du conseil général, quatre représentants des services de l'État désignés par le Préfet et quatre représentants désignés par le conseil général. Au titre des représentants de l'État sont concernés les services de l'équipement, des affaires sociales, de l'éducation nationale, de police et de gendarmerie, quant aux représentants du Conseil général, ils peuvent être désignés parmi les élus comme parmi les représentants des services¹⁷⁸.

b) Cinq représentants des communes désignés par l'Association des maires du département ; Si, dans le département, il n'existe pas d'association de maires ou s'il en existe plusieurs, ces représentants sont élus à la représentation proportionnelle au plus fort reste par les maires des communes du département ;

c) Cinq personnalités désignées par le préfet du département sur proposition des associations représentatives des gens du voyage et des associations intervenant auprès des gens du voyage présentes dans le département, ou, à défaut, parmi des personnalités qualifiées en raison de leur connaissance des gens du voyage ;

d) Deux représentants désignés par le préfet sur proposition des caisses locales d'allocations familiales ou de mutualité sociale agricole concernées.

401. Chaque membre de la commission peut être remplacé par un suppléant désigné dans les mêmes conditions que le titulaire.

Les membres de la commission sont nommés par arrêté du préfet dans les conditions énoncées ci-dessus.

402. Le mandat des membres de la commission est de six ans. Il peut être renouvelé. Il prend fin si son titulaire perd la qualité au titre de laquelle il a été désigné. Celui-ci est alors remplacé dans un délai de trois mois pour la durée du mandat restant à courir¹⁷⁹.

2) Fonctionnement.

403. La commission est présidée conjointement par le représentant de l'État dans le département et par le président du conseil général ou par leurs représentants¹⁸⁰.

176 Journal Officiel 26 Juin 2001.

177 Article 1^er du Décret n° 2001-540 du 25 juin 2001 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission départementale consultative des gens du voyage. Vu la loi n° 2000-6 14 du 5 juillet 2000 relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage.

178 Circ. n° 2001-49, 5 juill. 2001.

179 D. n° 2001-540, 25 juin 2001, art. 2.

180 L. n° 2000-6 14, 5 juill. 2000, art. 1er-IV, al. 1^er.

Elle se réunit au moins deux fois par an sur convocation conjointe de ses deux présidents, ou à l'initiative de l'un d'entre eux, ou sur demande d'un tiers de ses membres¹⁸¹.

404. Elle siège valablement si la moitié de ses membres est présent. Ses délibérations sont adoptées à la majorité absolue des membres présents. En cas de partage égal des voix, l'avis ou la proposition est réputé avoir été adopté. Lorsque le quorum n'est pas atteint, une nouvelle réunion doit être convoquée dans le délai d'un mois. Dans ce cas, la commission siège valablement quel que soit le nombre des membres présents¹⁸².

405. Elle peut entendre toute personne dont elle estime l'audition utile¹⁸³. 3) Rôle.

406. La commission est associée à l'élaboration et à la mise en oeuvre du schéma départemental¹⁸⁴. Chaque année, elle doit établir un bilan d'application dudit schéma départemental¹⁸⁵.

407. La commission consultative départementale peut désigner un médiateur chargé d'examiner les difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre du schéma départemental et de formuler des propositions de règlement de ces difficultés.

Le médiateur est tenu de rendre compte de ses activités à la commission¹⁸⁶.

408. Selon la commission des lois de l'Assemblée nationale, il semble préférable que le médiateur soit une personne extérieure à la commission consultative départementale.

409. En dehors de ces dispositions légales, l'aspect pratique de ces commissions n'est pas connu. Il semblerait que ce médiateur permette de maintenir le dialogue entre deux populations distinctes : sédentaires et gens du voyage. Le dialogue évite ici la marginalisation, l'incompréhension et la naissance de litiges.

410. Ces différentes formes de médiation présentées nous conclurons par une médiation spécialisée sur le droit locatif cependant compétent pour tous les aspects du droit locatif : le médiateur du droit du logement.

D. Le « Médiateur en droit du logement ».

411. Le médiateur en droit locatif n'existe pas en tant que tel. Il ne fait l'objet d'aucune législation ni réglementation particulières. C'est un titre attribué à certains intervenants travaillant au sein d'associations de consommateurs, de locataires, qui accroît à la résolution des litiges par l'amiable par la seule mention de ce titre.

181 D. n° 2001-540, 25 juin 2001, art. 3.

182 Même D., art. 4.

183 Même D., art. 5.

184 L. n° 2000-6 14, 5 juill. 2000, art. 1er-IV, al. 1^er.

185 L., art. 1er-IV, al. 2.

186 L. n° 2000-6 14, 5 juill. 2000, art. 1er-IV, al. 2.

412. Le présent rédacteur de ce mémoire s'est vu attribué ce titre dans le cadre de ses fonctions au sein de la Confédération Nationale du Logement. Le respect des textes sur la médiation est respecté le plus scrupuleusement possible. La rapidité, la gratuité, la confidentialité sont primordiales pour la réalisation des missions confiées au médiateur du droit de logement.

1) Le Médiateur.

413. Il répond aux cinq conditions légales développées précédemment.

414. Le médiateur en droit locatif est un juriste¹⁸⁷. Ce qui sous-entend un individu formé et juridiquement compétent en raison du litige particulier dont il est saisi.

Il bénéficie d'une formation continue, ce qui n'est pas superflu au vu de la masse de connaissance en matière des droits du logement.

415. L'activité de médiateur en droit locatif est exercée au sein d'associations de consommateurs, plus spécifiquement de locataires.

2) Principale structure d'accueil : les associations de

consommateurs¹⁸⁸, de locataires.

416. Il y a deux types d'association : celles qui se présentent comme généralistes et celles qui se revendiquent spécialisées (dans le logement, ou à caractère familiale). La plupart se disent généralistes, mais elles ont tout de même un domaine de spécialisation : logement, surendettement... On peut alors remarquer que parfois l'activité de consommation, dans son sens le plus large et général, reste secondaire et n'est pas la priorité.

417. Ainsi en matière de droits de logement, il a déjà été énuméré au moins quatre associations de locataires : la CNL : Confédération Nationale du Logement, la CLCV : Consommation Logement et Cadre de Vie, la CGL : Confédération Générale du Logement et la CSF : Confédération Syndicale des Familles.

187 Au sein de la Confédération Nationale du Logement 31, les médiateurs de droit locatif ont un niveau d'études juridiques de maîtrise au minimum. Les autres associations, de consommateurs ou de locataires, recrutent aussi leurs juristes avec un niveau minimum de bac + 4.

Rappelons que la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, article 54, modifié en 1997, loi n°97-308, dispose que « nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui : s'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie d'une compétence juridique appropriée...

188 Développement réalisé sur la base d'un audit effectué auprès des associations de consommateurs de Haute-Garonne dans le cadre d'une « Etude de faisabilité d'une structure de règlement amiable des litiges de consommation », par J. Hoarau et Y. Garot, pour La Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de Midi- Pyrénées, en avril-juin 2004. Cette étude a fait l'objet d'un rapport de stage de DES S, « Contentieux et d'Arbitrage », de l'université de droit de Toulouse.

a) Leur activité juridique.

418. En présence de conflits locatifs, les associations de consommateurs et de locataires favorisent le règlement amiable bien que les associations de consommateurs puissent agir en justice.

419. Vis-à-vis de « l'activité juridictionnelle » des associations, toutes ne vont pas en justice. Il y a en fait quatre profils d'associations :

· Certaines ne sont catégoriquement pas favorables à l'action en justice, opposant un manque de confiance envers les magistrats et le caractère trop aléatoire de l'action.

· D'autres se refusent à ester en justice parce que cela ne correspond pas à la philosophie de l'association.

· D'autres ne peuvent simplement pas engager une action compte tenu de leur manque de moyens financiers et du coût d'une telle action.

· D'autres, enfin, estiment ne pas avoir besoin d'aller en justice pour solutionner le litige en raison de leur poids médiatique et de leur groupe de pression qu'elles représentent.

420. En règle générale, il est quand même assez rare qu'une association se constitue partie civile dans une action auprès d'un consommateur, quand bien même elle n'y est pas opposée. Si elle agit, ce sera sur des points particuliers, des sujets bien spécifiques.

421. Au civil, ne pouvant agir ou s'y refusant de toute façon, certaines associations décident essentiellement d'aider et de soutenir le consommateur le plus possible.

Par exemple en l'aidant à rédiger des « conclusions », l'assignation, en l'aidant dans la saisine de la juridiction quand elle se fait de manière simplifiée, ou tout simplement en l'aidant dans l'argumentation sans qu'il y ait de réelle rédaction.

422. D'une manière générale les associations de consommateurs travaillent isolément les unes des autres. Il en est de même au sein d'une même association, puisque celle-ci se découpe territorialement. Les associations, à échelle départementale ou régionale, au sein d'une même structure se concertent rarement.

423. Le droit locatif est une rare exception à ce manque de concertation¹⁸⁹. Pour autant les acteurs, que sont les médiateurs locatifs, confrontent insuffisamment leur travail et dossier avec leurs paires. Il existe heureusement des temps et lieux d'échanges et de confrontation, tels que les formations continues assurées par les Centres Techniques Régionaux de Consommation¹⁹⁰.

b) Activité de « conseil », et de résolution des conflits.

424. L'une des difficultés rencontrées par les associations de consommateurs, et de locataires, est l'interprétation défavorable de la loi par un grand nombre d'acteurs juridiques.

189 Voir le développement dans le présent mémoire sur la concertation locative.

190 Association loi 1901, regroupement des associations de consommateurs régionales. C'est un appui technique pour ces associations. Le CTRC n'a de lien qu'avec celles-ci, pas avec le public

Il faut d'abord rappeler le texte de la loi de 1971 en son article 63 : « Les associations reconnues d'utilité publique (...) peuvent donner à leurs membres des consultations juridiques relatives aux questions se rapportant à leur objet ».

425. Ce texte plutôt clair est pourtant source d'interprétation, dans un sens qui n'est guère favorable aux associations.

426. En effet, cela conduit d'une part à modérer l'intervention des associations. Le texte utilise l'expression « consultations », mais beaucoup comprennent plutôt ce terme dans le sens de conseil. Cela conduit à limiter l'implication de ces associations dans le travail de fond du dossier.

Quelle que soit la qualification à l'activité des associations de consommateurs ou de locataires, conseil ou consultation, la critique à leur encontre n'a que pour objectif de restreindre l'activité de ces associations à celle d'information et de relais vers des professionnels juridiques établis : tels que les avocats, les huissiers ou encore les notaires.

427. D'autre part, cela conduit à restreindre les actions des associations. Le cadre fixé, par le fait qu'elles ne peuvent faire de consultations auprès d'autres personnes que leurs membres, empêche la participation des associations de consommateurs dans des institutions telles que les Maisons de la Justice et du Droit.

Cet aspect d'interprétation erroné par les professionnels du droit, tels que les avocats, est particulièrement préjudiciable lors de l'exercice d'activité de médiateur de droit de logement. Cela occasionne perte de temps et utilisation de procédures plus contraignantes qui auraient pu être évitées.

428. Dans le cas des avocats ainsi que des huissiers et des notaires, il y a dans les dossiers traités de réelles complications rencontrées par la seule présence de ces professionnels. Loin de faire des généralités, en pratique les tensions existent.

Cela s'explique par le statut libéral de ces professions qui obligent ces derniers à ce comporter en « chef d'entreprise » et à favoriser une activité économique aux résolutions simples et rapides des litiges.

429. Précisons que les associations et leurs membres qualifiés n'ont que pour seul objectif de relayer les connaissances juridiques et de défendre les droits des parties, et non pas exclusivement des locataires.

429. Si les associations fonctionnent avec des moyens très inégaux (matériel, personnel ou financement), elles s'organisent toutes à peu près de la même manière dans la gestion des dossiers.

3) La gestion des dossiers locatifs par le médiateur du logement.

a) Constitution du dossier.

430. Pour exercer à bien sa mission, le médiateur exige des parties la remise des écrits qui ont pu intervenir dans le litige. Bien qu'en droit français le principe soit le consensualisme, la production d'écrits, de preuves, permet de résoudre plus rapidement les litiges locatifs.

431. L'outil téléphonique est faiblement utilisé par la plupart des médiateurs. Dans les cas où il est utilisé, l'entretien téléphonique se concrétisera par un écrit.

Le contenu de la conversation téléphonique, ou de l'accord oral, sera formalisé dans un écrit envoyé par lettre recommandée pour être opposé aux parties. Ce formalisme évite l'inexécution de l'accord trouvé.

432. Un dossier est constitué, tels ceux des avocats. Dans ces dossiers sont insérés les copies des originaux de contrats, de courriers, de factures, de devis, de rapports d'expertise... Afin de disposer d'un dossier le plus solide possible, ce qu'on appelle un dossier « bordé ».

433. Cette constitution permet de qualifier les litiges et d'éprouver la loyauté des parties. Précisons que quantitativement ce sont essentiellement les locataires qui saisissent les médiateurs en droit du logement, et que la constitution de ces dossiers permet de mesurer la bonne foi des bailleurs mais aussi des locataires.

434. La mise en place d'un système consumériste, par des législations protectrices de parties faibles, a contribué à des saisines abusives par les justiciables de ces médiateurs et des associations de consommateurs.

De ce fait, sans concerter directement le bailleur pour avoir son avis, il essaie toujours de sonder celui-ci pour pouvoir confronter la véracité des faits par l'analyse des allégations de chacune des parties.

b) Traitement du dossier.

435. Contrairement à ce que l'on pourrait conclure hâtivement, lorsqu'on traite de structure consumériste, le médiateur en droit du logement ne prend pas le parti du locataire.

436. Le médiateur en droit du logement applique le principe du contradictoire. Il donne la possibilité à toutes les parties de s'exprimer. Dans l'intérêt de la résolution amiable la confrontation, des argumentations et prétentions des parties, est nécessaire.

437. Il est de plus un réel tiers aux litiges. Il favorise l'entente et non l'une ou l'autre des parties. Son objectif est de formuler une solution amiable tout en respectant les droits de chacun.

Le médiateur rappelle le cadre légal afin de responsabiliser les parties sur leurs droits mais aussi sur leurs obligations.

438. Il traite individuellement ou collectivement des problèmes des locataires et copropriétaires résidents, quelque soit le type d'habitat ; habitat privé, copropriétaires, logements sociaux, mal-logés ou non logés, saisies, expulsion, sécurité des personnes et des biens, salubrité, mitoyenneté et problèmes de voisinage.

439. Une fois la qualification juridique établie, parvenue par la constitution d'un dossier et par l'application du principe du contradictoire auprès des parties, un rappel à la loi est opéré par les médiateurs du droit du logement.

440. Ce rappel à la loi consiste en une information et sensibilisation sur les droits et devoirs de chacune des parties. Ce rappel ne s'opposera pas à une résolution en équité du litige, il a

son importance d'un point de vue pédagogique : celui de sensibiliser et de responsabiliser les parties.

Cette sensibilisation et responsabilisation est l'essence même de la culture de « l'amiable ».

441. Ainsi auprès des bailleurs, le rappel à la loi consiste dans leurs obligations d'assurer une jouissance paisible du logement auprès des locataires, telle que la réalisation des travaux ou la mise aux normes du logement conformément au décret de 2002, relatif aux caractéristiques du logement décent¹⁹¹. Ces rappels à la loi auprès des bailleurs consistent aussi à rappeler la liste des charges récupérables sur les locataires¹⁹² ainsi que le contenu des obligations pesant sur les locataires au titre de l'entretien et des réparations locatives¹⁹³.

442. Concernant les locataires, le rappel à la loi consiste à prévenir les réactions lors de litiges locatifs qui pourraient aggraver les conflits.

Il est constant que les locataires, en réponse à la mésentente avec leurs bailleurs, décident de ne plus payer leur loyer. Le devoir du médiateur est de sensibiliser et d'informer les locataires que de telles décisions conduiront à des conséquences regrettables. Rappelons que toute rétention de loyer est impossible¹⁹⁴ et la consignation des loyers n'est pas l'équivalent du paiement¹⁹⁵.

443. En effet aucune contestation, sur la licéité ou le montant du loyer comme sur l'inexécution des obligations du bailleur, ne peut permettre au preneur de suspendre de lui- même le paiement des loyers¹⁹⁶. On ne peut se faire justice soi-même.

Le preneur doit obtenir du juge l'autorisation de différer ou de consigner son paiement jusqu'à la solution de la question litigieuse¹⁹⁷, ou encore une diminution du loyer, proportionnellement à la privation de jouissance éventuellement occasionnée par des travaux du bailleur excédant un laps de temps de quarante jours¹⁹⁸.

444. Une fois ce travail de sensibilisation et de rappel à la loi réalisé, certains litiges se résolvent d'eux-mêmes. Cette action pédagogique connaît des résultats encourageants. À ce titre remarquons que la méconnaissance du droit est l'une des principales sources des conflits qu'ils soient locatifs ou non.

Le rappel à la loi anticipe l'intervention et le succès d'une résolution amiable.

445. En matière locative, les dispositions légales sont en grande partie d'ordre public. Pour autant, cela n'empêche pas une renonciation des droits acquis par la partie à protéger. Le médiateur en droit du logement veille scrupuleusement à ce que ces droits protecteurs ne soient pas bafoués, si les locataires renoncent à leurs droits cela doit être en connaissance de cause, une fois ces derniers acquis.

191 Décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, pris en application de l'article 187 de la loi n°2000-1208 du 13 décembre 2000 relatif à la solidarité et au renouvellement urbain.

192 Dont la liste est exhaustive, décret n°87-713 du 26 août 1987 pris en application de l'article 18 de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986.

En matière de logements sociaux, d'autres textes réglementaires ces charges locatives dont l'existence et l'application génèrent autant de difficultés et de rappel à la loi.

193 Décret n°87-712 du 26 août 1987, pris en application de l'article 7 de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986. La liste des réparations locatives n'est pas exhaustive.

194 Cass. 3e civ., 6 nov. 1986 : Rev. Loyers 1987, p. 48 ; Ann. Loyers 1987, n° 17044.

195 Cass. 3e civ., 6 mai 1987 : Rev. Loyers 1987, p. 811.

196 Cass. 3e civ., 16 mars 1988 : Rev. Loyers 1989, 171 ; Ann. Loyers 1989, n° 18560. - 30 nov. 1988 : Rev. Loyers 1989, p. 118 ; Ann. Loyers 1989, n° 18206. - 18 mars 1992 : Bull. civ. III, n° 98 ; JCP G 1992, IV, 1472

197 Cass. 3e civ., 16 févr. 1982 : Bull. civ. III, n° 42.

198 C. civ., art. 1724, al. 2. - Cass. 3e civ., 10 mai 1990 : Rev. loyers 1990, p. 440.

456. C'est en tenant compte de ces responsabilités et de l'état du droit que le médiateur en droit du logement enclenche la deuxième phase de la résolution amiable après le rappel à la loi : la proposition de solution.

Dans cette phase, précisons qu'un accord peut intervenir en équité et non pas strictement conformément aux règles légales.

457. À titre d'exemple, citons la législation particulière de 1948.

La loi du 1 septembre 1948 reste la législation la plus protectrice des locataires, pour autant en pratique les locataires voient souvent leurs droits bafoués par ignorance. Les bailleurs profitent de la méconnaissance de cette législation par les locataires.

458. Ainsi la protection la plus importante, « le droit au maintien dans les lieux », est régulièrement inappliquée. Les locataires sont perturbés par la validité d'un contrat de bail verbal. Ils estiment à tort que sans contrat écrit, il ne dispose d'aucun bail. Ils méconnaissent à la fois le principe du consensualisme et le principe du bail verbal de la loi de 1948. Les bailleurs profitent de cette incertitude dans l'esprit des locataires pour faire signer, aux locataires bénéficiaires des dispositions de la loi de 1948, des contrats de baux d'habitations soumis à la loi de 1989. Cette pratique permet aux bailleurs de détourner la loi et plus particulièrement de détourner du droit au maintien dans les lieux des locataires que la loi de 1989 ne connaît pas.

459. Dans ces cas le médiateur, par le seul rappel à la loi, permet de régler dans la majorité des dossiers les litiges y afférant. Les médiations dans ces dossiers se limitent souvent à ce rappel.

460. Notons que selon certains juristes, cette loi de 1948 fait perdre toute valeur à la liberté contractuelle des contrats de baux d'habitations soumis à cette législation¹⁹⁹. Pour autant les baux soumis à cette législation tendent à disparaître, ils ne peuvent être transmis à d'autres locataires que dans des hypothèses restreintes.

De plus la désinformation autour de cette loi est telle que la plupart des locataires soumis à cette législation ignorent le statut protecteur de cette dernière.

c) Délais.

461. Le délai de la mission du médiateur du logement est encadré par l'article 13 1-3 du Nouveau Code de Procédure Civile.

En pratique cependant, les délais de traitement du dossier varient en fonction des dossiers. Les trois mois de délais sont, certaines fois, dépassés. Cependant dans les litiges locatifs les délais de prescription sont suffisants longs pour ne pas voir les parties subir une extinction de droit suite à une tentative de médiation de plus de trois mois.

462. En matière de droit du logement, la prescription est en principe quinquennale. « Tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts se prescrit par une action en paiement de cinq ans »²⁰⁰. Cette disposition vise directement les loyers perçus, la prescription joue pour le bailleur ainsi que pour le locataire.

199 A. Hraki, « Le régime juridique des droits de propriété en matière immobilière : « Etude critique » », thèse présentée et soutenue le 17 septembre 1996 à Toulouse, page 161.

200 Article 2277 du Code civil.

463. La loi de programmation pour la cohésion sociale, du 18 janvier 2005, est venue élargir l'application de cet article aux charges locatives. Cette modification est intervenue afin de simplifier et d'harmoniser les règles de prescription dans les rapports locatifs. Elle est formellement étendue aux charges locatives. Les actions en répétition de sommes versées indûment au titre des loyers, les fermages et des charges locatives se prescrivent également à ce jour au terme d'une période de cinq ans. Auparavant le délai de prescription en la matière était trentenaire.

464. Les dispositions particulières relatives aux logements soumis à la loi de 1948²⁰¹ ou à la législation sur les HLM²⁰², conventionnés ou non, restent applicables. Pour ce qui concerne les sommes versées indûment au titre du loyer, les actions en répétition de l'indu se prescrivent dans un délai abrégé de trois ans.

La Cour de Cassation applique au principe de répétition de l'indu des charges locatives le délai de trois ans applicable à la répétition des loyers²⁰³.

465. La saisine du médiateur du droit de logement n'interrompt ni ne suspend les délais de prescriptions.

d) Résolution du conflit : le protocole d'accord.

466. En matière de litiges locatifs soumis à l'intervention du médiateur du logement, le dénouement et la résolution est formalisée par un protocole d'accord.

467. Le protocole d'accord est un acte contractuel. Bien que le principe soit le consensualisme, encore une fois la forme écrite sera utilisée à fin de preuve.

Ce protocole reste un contrat ordinaire, tenant lieu de loi entre les parties. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ce qu'ils ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » 204.

468. C'est l'intervention du juge qui transforme un contrat ordinaire en contrat judiciaire. Le contrat judiciaire n'est pas un contrat passé devant le juge, mais un contrat constaté par lui. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation a eu l'occasion d'affirmer que la preuve du contrat judiciaire pouvait être établie par tous les moyens, attendu qu'il ne s'agit pas en pareil cas d'un simple mode de preuve, mais d'une forme essentielle, le contrat judiciaire ne pouvant exister sans la constatation expresse du juge²⁰⁵.

La constatation du juge ne fait pas le contrat, elle le transmue seulement en contrat judiciaire²⁰⁶.

469. Le protocole d'accord en pratique contient un certain nombre de mentions : les noms, prénoms et coordonnées des parties ainsi que leurs dates et lieux de naissance. Il contient un

201 Article 68 de la loi du 1er septembre 1948.

202 Articles L 353-15 et L 442-6 du code de construction et de l'habitation.

203 Cass. Civ., du 18 février 2003, Legifrance.

204 Article 1134 du Code civil.

205 Cass. civ., 3 févr. 1915, D. 1918, 1, p. 41, 4e esp. ; S. 1915, 1, p. 49, note Ruben de Couder.

206 JurisClasseur Civil Annexe, Contrat judiciaire, Fasc. Unique : Contrat judiciaire, II : Formation du contrat judiciaire, B. : Donné acte du juge, 1° Principe de l'intervention du juge.

exposé des faits et du litige rencontré. Puis est rédigé l'accord entre les parties, ainsi que les obligations pour lesquelles les parties se seraient engagées envers les contractants. C'est souvent à cette occasion que peuvent apparaître les concessions réciproques et que le protocole d'accord devient Transaction.

Enfin l'accord est signé par les parties et daté. Un exemplaire en original est remis à chaque partie au protocole, et un exemplaire est conservé pour « minute » par le médiateur du logement.

470. La Médiation en droit locatif présentée sous différents aspects dans ce chapitre, nous permet d'appréhender la richesse et l'étendue des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits en droit locatif comme en droit généralement.

Ce mode est librement choisi par les parties cependant la solution élaborée n'est pas maîtrisée par elles. Elles peuvent juste la refuser.

471. Un autre mode alternatif ne permet pas aux parties de maîtriser l'issue du différend : l'Arbitrage. À la différence de la médiation, le refus par les parties est plus délicat en raison de la forme particulière de cette issue : La sentence arbitrale, décision arbitrale qui s'apparente à un jugement.

B.Chapitre IIème :
L'Arbitrage, mode alternatif juridictionnel.

472. L'étude de ce mode alternatif se fera en deux temps. Une présentation théorique de l'arbitrage sera faite pour mieux appréhender ce mode amiable particulier (Section Ière) car il est juridictionnel. Puis nous étudierons l'interconnexion entre ce mode alternatif et les rapports locatifs (Section IIème).

Puis en raison de l'aspect juridictionnel de ce mode, nous consacrerons un dernier développement aux juridictions principalement compétentes en droit locatif (Section IIIème) afin d'avoir une vision complète en la matière.

Section Ière :
L'Arbitrage : présentation, textes et mécanismes .

473. Du latin : arbitrari : dérivé du verbe arbitrer.

L'Arbitrage est un mode amiable, mais juridictionnel de règlement d'un litige, par une autorité, le ou les arbitres, qui tient son pouvoir de la convention des parties et non de l'Etat.

474. Il est régi par les articles 2059 à 2061 du code civil et par un décret du 14 mai 1980 modifié le 12 mai 1981.

I. L'Arbitrage mode alternatif juridictionnel de règlement amiable .

475. L'arbitrage se distingue des autres modes alternatifs de règlement des conflits, car les autres modes sont conventionnels : l'issue du litige est voulue par les parties.

L'arbitrage est un modèle juridictionnel dont on ne connaît pas l'issue à l'avance, puisque les arbitres rendent une sentence arbitrale.

II. L'Arbitrage institutionnel ou ad hoc.

A. L'Arbitrage institutionnel.

476. Nous sommes alors en présence d'une organisation permanente. Elle met à disposition des parties une liste d'arbitres, un règlement d'arbitrage, une organisation matérielle (secrétariat, locaux,...) et des services (comme la notification des mémoires).

477. À titre d'exemple citons « La Chambre d'arbitrage de Toulouse ». Elle a été créée en 1982, dès la parution des textes officialisant l'arbitrage. Elle est constituée sous forme d'association loi 1901 et est composée de bénévoles, il n'y a aucun permanent pour son fonctionnement.

Elle a été instituée pour désengorger les Tribunaux de Commerce et les Tribunaux de Grande Instance. Elle n'a aucune compétence territoriale.

Sa particularité, c'est qu'elle ne traite que de litiges entre commerçants, pas entre particuliers. Cependant, si une demande était formulée, elle serait traitée. D'autant qu'une loi de 2002 a étendu les possibilités de recours à l'arbitrage à toutes les relations «professionnelles ». Ainsi, si ce mode alternatif était délibérément choisi par les parties d'un litige locatif, même d'habitation, cette chambre arbitrale serait compétente.

478. La Chambre d'arbitrage de Toulouse est également « Chambre de conciliation ». Elle peut être saisie dans un premier temps pour concilier les parties, et en cas d'échec, il sera possible de la saisir pour un arbitrage²⁰⁷.

B. L'Arbitrage ad hoc.

479. L'arbitrage ad hoc se réalise en dehors de toute organisation permanente d'arbitrage et relève de la seule initiative des parties. En pratique, les parties désignent chacune un arbitre qui eux-mêmes choisiront le Président du tribunal arbitral. Le principe conventionnel devra être respecté, mais les parties ne pourront pas s'en remettre à une organisation préexistante et devront envisager les moindres détails.

480. Dans les deux cas le ou les arbitres, toujours en nombre impair, pourront être récusés par les parties en cas de non-respect des principes d'impartialité et d'indépendance.

III. L'Arbitrage résulte d'une convention passée entre les parties .

481. Précisons d'emblée que, pour être valable, l'arbitrage doit nécessairement émaner d'un écrit²⁰⁸.

L'écrit est une cause de validité. La cause doit toujours être stipulée par écrit. Mais le contrat n'est pas nécessairement passé par écrit. Il y a donc deux hypothèses : celle où la clause compromissoire est comprise dans un document qui renvoie au contrat (« clause compromissoire par référence »), et celle où la clause est comprise dans le contrat qui serait donc lui-même écrit.

482. Elle peut prendre deux formes : le compromis ou la clause compromissoire. Dans les deux cas la règle est la même : on ne peut procéder à l'arbitrage que sur les droits dont on a la libre disposition.

Ce qui n'est pas le cas pour les questions d'état ou de capacité des personnes (mariage, filiation...), ni dans les matières intéressant l'ordre public.

Cette convention vaut renonciation à la compétence juridictionnelle étatique.

A. Le Compromis.

483. Le compromis est la convention par laquelle les parties soumettent à l'arbitrage un litige déjà né. Il est constaté par écrit. Il détermine, à peine de nullité, l'objet du litige et désigne, soit le ou les arbitres, soit prévoit les modalités de leur désignation.

207 Règlement intérieur de la chambre d'arbitrage de Toulouse.

208 Article 1443 al 1 du Nouveau code de procédure civile.

484. Selon l'article 2059 du code civil : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ». Ainsi le compromis ne devrait pas pouvoir intervenir en présence de matière dite indisponible.

B. La Clause compromissoire.

485. La clause compromissoire est une clause insérée dans un contrat prévoyant que les litiges qui pourraient naître seront soumis à l'arbitrage.

486. Cependant la clause est nulle en dehors des cas prévus par la loi. Les exceptions sont toutefois nombreuses.

Elle est licite entre commerçants, entre associés et aussi entre professionnels. Entre un professionnel et un particulier (acte mixte), la nullité de la clause est absolue en l'état actuel du droit. Il faut un caractère commercial à la clause. Mais la question n'est pas définitivement tranchée.

Une certitude : en droit du travail elle est interdite.

487. Les parties peuvent se faire représenter ou assister de toute personne de leur choix. Elles désigneront le lieu de l'arbitrage et détermineront les délais de la procédure. A défaut celle-ci ne pourra excéder six mois. Par contre, elles ne peuvent formuler de demandes incidentes, le litige étant délimité dans la convention, sauf en cas d'accord des parties.

IV. L'Arbitrage peut être rendu en droit ou en amiable composition, en équité .

488. En droit, l'Arbitre devra respecter les règles de fond et de procédures établies par les tribunaux, alors qu'en équité il ne devra respecter que les règles d'ordre public telle que la règle du contradictoire.

489. La décision des arbitres est une sentence arbitrale qui sera signée par toutes les parties. La délibération est secrète.

Elle a autorité de force jugée pour la question tranchée. Cependant si les parties ne s'exécutent pas spontanément, seul le Président du Tribunal de Grande Instance, saisi par requête, pourra lui accorder la force exécutoire.

Le juge effectuera seulement un contrôle de légalité.

V. Les recours contre la sentence arbitrale.

490. D'une part, la voie de l'appel est possible si les parties n'y ont pas expressément renoncée et si la sentence a été rendue en droit.

491. Dans le cas contraire, un recours en annulation pourra être envisagé devant la Cour d'appel par les parties, mais dans certains cas limitativement énumérés par l'article 1484 du Nouveau Code de Procédure Civile.

D'autre part, elle est susceptible de tierce opposition et de recours en révision.

492. Etudions maintenant ces implications dans le droit locatif.

Section IIème :
L'Arbitrage et droit du logement .

493. Dans ce paragraphe nous tenterons de démontrer l'intérêt de l'arbitrage en droit locatif (I), tout en établissant son inadéquation dans ce type de litiges (II).

I. Attrait de l'arbitrage en droit locatif.

494. L'arbitrage est un mode aux qualités attractives, quant au choix de ce mode.

495. C'est un mode souple puisque c'est l'arbitre qui fixe les règles sauf à respecter la volonté des parties et certaines règles du procès. Rappelons que l'arbitrage peut être rendu en droit ou en amiable composition. La souplesse porte aussi sur le choix des arbitres.

496. Deux de ses autres avantages sont la technicité des arbitres et la rapidité. Ce sont les parties qui fixent le délai, puisque le fondement et conventionnel à défaut le délai de six mois. L'arbitre peut imposer une prolongation du délai, ou elle peut être décidée judiciairement.

497. Enfin, comme tous les autres modes amiables, l'arbitrage respecte le principe de confidentialité. Sauf exception, il n'y a pas de publicité des débats et les sentences arbitrales ne sont pas publiées. Notons que si les voies de recours sont opérées contre une sentence arbitrale devant la cour d'appel, la confidentialité n'existera plus.

498. Cependant malgré ses qualités attractives, la pratique permet d'affirmer que ce mode amiable est à ce jour inadapté aux conflits de droit du logement.

II. Limite de l'arbitrage en droit locatif.

499. Pour la plupart des baux, « l'espace laissé à une éventuelle clause d'arbitrage est réduit puisque les points majeurs de contentieux sont l'objet de dispositions légales marquées par l'ordre public »²⁰⁹. Ce constat est particulièrement vrai en matière de bail d'habitation où l'ordre public tient une place importante.

A. En présence d'une clause compromissoire.

500. Le 17 octobre 2000, lors de l'examen par le Sénat du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, les sénateurs envisageaient d'abroger l'article 2061 du code civil et parallèlement de réputer non écrite la clause compromissoire dans un certain nombre de contrats tels que les baux de locaux à usage d'habitation et commerciaux.

209 J. Monéger, « La clause compromissoire insérée dans un bail commercial au regard de la réforme de l'article 2061 du Code civil, RTD com. 2001, p. 631.

501. Le 15 mai 2001, l'article 2061 du code civil a finalement été rédigé de la manière suivante : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle »²¹⁰.

502. Avec la réforme, il y a une extension du domaine de la clause aux professions libérales, aux artisans, à toutes les personnes morales non commerçantes qui exercent une activité professionnelle, qui peuvent dorénavant conclure des clauses compromissoires.

503. Le caractère préventif de la clause compromissoire ne semble pas pouvoir s'appliquer aux baux d'habitation, car ils ne sont pas conclus à raison d'une activité professionnelle. Ils ne peuvent être qualifiés de conventions conclues à raison activité professionnelle²¹¹.

504. Cependant, si le cadre légal conditionne la validité de la clause compromissoire au contrat conclu à raison d'une activité professionnelle, aucune précision n'est apportée. L'interprétation de cette condition pourra varier au gré des humeurs doctrinales et jurisprudentielles qui n'hésiteront pas l'apprécier²¹². Suppose-t-elle d'être caractérisée à l'égard des deux parties au contrat de bail ou d'une seule ? Et à quel moment se placer pour l'apprécier ?

Il est à noter que le texte vise « l'activité professionnelle » au singulier²¹³. On peut s'interroger sur la formulation : soit c'est simplement la référence à l'activité professionnelle des deux parties, soit à l'activité professionnelle d'au moins une des parties. La distinction a son importance, car en fonction de la portée que la jurisprudence voudra donner au texte son champ d'application sera différent.

505. L'extension est quand même limitée. Si deux particuliers concluent un contrat, la clause compromissoire contenue dans le contrat ne serait pas valable. Les parties agissent dans le cadre d'activités, de besoin privés. Il y a aussi des limites quant à l'interprétation de l'expression « activité professionnelle ». Faut-il que les deux parties agissent dans le cadre de leur activité professionnelle ou une seule suffirait ? Pour la doctrine quasi unanime²¹⁴, le contrat doit être conclu par chacune des parties agissant dans le cadre de leur activité professionnelle. Si c'est un contrat « mixte », la clause ne serait pas valable.

Toutefois, il n'est pas nécessaire que chacune agissent dans le cadre de leur spécialité.

B. En présence d'un compromis.

506. La loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d'habitation est d'ordre public, un compromis ne devrait pas être envisageable dans ce cadre. Mais l'indisponibilité est-elle absolue ou peut- elle être temporaire ?

L'ordre public classique est absolu, on ne peut jamais y déroger. Pour l'ordre public de protection, quand le droit est acquis, le droit redevient disponible donc l'arbitrage sera possible.

210 Confère la loi n° 2001-420 relatives nouvelles régulations économiques, article 126.

211 E. Loquin, « Les métamorphoses de la clause compromissoire », RTD com. 2001, p. 645.

212 N. Reboul-Maupin, « Arbitrage et bail », droit et patrimoine, n°104, mai 2002, p.70.

213 N. Reboul-Maupin, idem, p. 74.

214 Ch. Jarrosson, « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001», JCP éd. G 2001, I, n°333 et JCP éd. E 2001, p. 1371 ; M.-Cl. Rivier, « La réforme de la clause compromissoire, in L'arbitrage, une question d'actualité », colloque CCI, Nantes, 15 mai 2002, Petites affiches.

507. Il y a « ordre public ... et ordre public »²¹⁵.

Ainsi la règle d'ordre public octroyant une compétence exclusive au tribunal d'instance pour connaître les contestations relatives aux baux d'habitation soumis à la loi de 1948, rend-elle le litige inarbitrable ?

508. L'article 46 de la loi du 1 septembre 1948 dispose que : « sous réserve des dispositions de l'article 5, toutes les contestations relatives à l'application du présent titre sont portées devant le tribunal d'instance du lieu de la situation de l'immeuble, lequel statut selon les règles qui lui sont propres ».

509. Dès lors, la validité du compromis conclu entre le bailleur et le locataire pouvait créer des difficultés.

C'est pourquoi, à l'époque, on estimait que l'article 50 de la loi, aujourd'hui abrogé, qui dispensait de droits d'enregistrement pouvait donner lieu en application de la loi, au compromis d'arbitrage.

De cet article, les arrêts conclus ont pu en déduire que la loi de 1948 autorisait expressément le recours à l'arbitrage tant que cet article existait²¹⁶.

510. Cependant cette position de compétence exclusive est vivement combattue en ce sens qu'elle procède d'une confusion.

En effet, les textes attribuant compétence exclusive à une certaine catégorie des tribunaux le font par rapport aux autres catégories des tribunaux étatiques, mais cela ne préjuge en rien de la possibilité de recourir à l'arbitrage.

511. Il est plus judicieux de rechercher pour la validité de l'arbitrage dans quelle mesure l'ordre public s'oppose ou non à la faculté d'y recourir.

C'est l'indisponibilité du droit qui sera le critère, elle supplante la compétence exclusive des tribunaux.

512. Il est important de distinguer l'ordre public de direction ou de protection, l'objectif recherché par l'ordre public de protection reste la protection des parties réputées faibles ainsi qu'une sécurité juridique.

Cette protection doit essentiellement exister au moment de la conclusion du contrat de bail. Une fois le contrat de bail conclu, rien n'empêche le locataire de renoncer à cette protection ordre public.

513. En effet, « l'arbitrage n'est pas exclu par principe et a priori en raison de ce que le litige touche à l'ordre public, il est tout simplement parce que l'ordre public ait été violé »²¹⁷ . Il en va ainsi dans l'hypothèse où les parties à un contrat de bail d'habitation confient à un arbitre la fixation ou la révision du loyer en dehors des limites impératives fixées par la loi²¹⁸. En revanche, le compromis demeure valide même si l'ordre public est impliqué par l'exécution de la convention, dès lors que sa rédaction n'oblige pas l'arbitre a violé une règle d'ordre public.

215 Ch. Jarrosson, « L'arbitrabilité : présentation méthodologique », RJ com. 1996, p.1 et s., spé. P.4, n°17.

216 Cass. Soc., 30 décembre. 1954, D 1955, jur., p.321, RTD civ. 1955, p. 361, obs. P.Hébraud; Cass. Soc., 3 nov. 1955, JCP éd. G 1956, IV, p.14.

217 P. Ancel, « Conventions d'arbitrage : conditions de fonds, litiges arbitrables », J.-Cl. Procédure civile, Fasc. 1024, 1986, n°85.

218 Cass. Soc., 27 octobre 1955, JCP éd. G 1956, IV, p.15.

514. Les parties signataires à un contrat de bail ont toujours la faculté de renoncer aux droits conférés par l'ordre public dès lors qu'il s'agit de droits disponibles.

La renonciation est aujourd'hui valable à condition qu'elle soit éclairée, consentie sans fraude et porte sur un droit acquis²¹⁹. Seules sont donc interdites les renonciations anticipées qui porteraient atteinte au principe même de la protection voulue par la loi impérative²²⁰.

515. Dans un bail d'habitation dans lequel les parties auraient confié à des arbitres la fixation ou la révision du loyer, la clause compromissoire est interdite en ce qu'il s'agit d'un contrat civil qui n'est pas conclu en raison d'une activité professionnelle.

Le compromis sur le montant du loyer, quant à lui, sera possible. Mais si l'arbitre fixe un loyer supérieur au maximum autorisé par les dispositions d'ordre public, sa sentence sera annulée. Ce garde-fou assure une protection pour le locataire. L'arbitre pourra aussi intervenir après l'expiration du contrat de bail s'il met en cause, par exemple, un droit au maintien dans les lieux. Nous constatons par ces développements les dissensions et les équivoques de la doctrine sur ces questions.

516. La question de l'arbitrabilité a soulevé un important débat doctrinal et jurisprudentiel dans les années 1950. La réponse apportée par la jurisprudence fut négative²²¹ et la doctrine montra de manière décisive que l'attribution impérative de compétence ne suffisait pas à exclure le recours à l'arbitrage²²².

517. L'arbitre n'est pas « le gardien naturel de l'ordre public »²²³.

III. L'arbitrage, mode alternatif inadapté à ce jour aux litiges locatifs .

518. La clause compromissoire est valable lorsqu'elle est insérée dans un contrat conclu « à raison d'une activité professionnelle »²²⁴. C'est la principale raison pour laquelle l'arbitrage est peu fréquemment choisi en matière de droit locatif malgré les discussions en cours. L'arbitrage sera adéquat en matière de litiges de baux commerciaux voir professionnels, alors qu'une clause compromissoire ne pourra apparaître dans un contrat de bail d'habitation de loi de 1989, de 1948 ou dans un contrat de logement meublé.

519. Si juridiquement l'arbitrage pourrait être désigné en matière de baux d'habitation, aux vues des débats doctrinaux et jurisprudentiels, en pratique c'est le coût de ce mode alternatif qui rend ce dernier inadapté aux litiges locatifs d'habitation.

520. Cette « technique d'un coût très onéreux »²²⁵ ne répond pas aux réalités économiques qui régissent les litiges de droit locatif. « En général, la justice est plus coûteuse que la justice étatique, car aux honoraires des avocats s'ajoutent ceux des arbitres. On peut craindre que

219 Ph. Mallaurie et L. Aynés, « Droit civil, Les obligations », t. II, Contrats et quasi-contrats, Cujas, 1 1è éd., 200 1-2002, n°256.

220 N. Reboul-Maupin, « Arbitrage et bail », droit et patrimoine, n°104, mai 2002, p.78.

221 Cass. Soc., 7 février 1948, Bull. civ. III, n°148.

222 V.R. Savatier, sous CA Angers, 27 mars 1953, D. 1954, jur., p.407.

223 P. Mayer, « La sentence contraire à l'ordre public au fond », Rev. arb. 1994, p.615 s., spéc. N°18, p.630.

224 L'article 2061 du Code civil.

225 A. Guillemain, « Le temps du changement où la réalité économique retrouvée », AJDI, 1999, p. 1226.

l'influence de la partie forte ne se fasse sentir non seulement dans le choix de cette idée justice, mais aussi non celui de la personne de l'arbitre »²²⁶.

L'arbitrage est onéreux. Il n'y a pas de principe de gratuité de la justice en matière arbitrage.

226 P. Mayer, « La protection de la partie faible en droit international privé in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (comparaison franco-belge), p. 513 et s.

Section IIIème :
Juridictions compétentes en droit locatif.

521. Cette section est consacrée aux juridictions compétentes en droit du logement. Ces juridictions ont été citées précédemment au chapitre « conciliation », mais nous n'avons pas présenté de manière complète ces juridictions.

Dans ce chapitre « arbitrage », ce mode alternatif à caractère juridictionnel nous permet d'achever cette étude par la présentation de ces juridictions que sont le Tribunal d'Instance (I) et le Juge de proximité (II) qui ont vu leurs compétences se modifier en 2005.

I. Le Tribunal d'Instance.

522. Le tribunal d'instance est le juge de droit commun en matière de bail d'immeuble.

523. Quant à la compétence territoriale, l'article R. 32 1-26 du Code de l'organisation judiciaire reproduit la disposition de l'article 23 du décret n° 58-1284 du 22 décembre 1958 : « est compétent le tribunal d'instance du lieu de situation de l'immeuble ».

524. Le tribunal d'instance connaît, en matière civile, à charge d'appel, de toutes actions personnelles ou mobilières jusqu'à la valeur de 10 000 €, barème en 2005.

Ainsi que des demandes indéterminées qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000€²²⁷.

525. La loi du 26 janvier 2005 a modifié la compétence du tribunal d'instance en ajoutant un article L 321-2-1 dans le code de l'organisation judiciaire :

« Le tribunal instance connaît, en dernier ressort, jusqu'à la valeur de 4000 €, et à charge d'appel lorsque la demande excède cette somme ou est indéterminée : des actions dont un contrat de louage d'immeubles ou un contrat portant sur l'occupation d'un logement est l'objet, la cause ou l'occasion. Ainsi que des actions relatives à l'application de la loi n° 48- 1360 du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupant de locaux d'habitation ou à usage professionnel instituant des allocations de logement.

Sont exclus de la compétence du tribunal d'instance toutes les contestations en matière de baux visés par les articles L 145-1 et L 145-2 du code de commerce ».

Le tribunal instance n'est pas compétent en matière de baux commerciaux.

526. Cette législation du 26 janvier 2005, attribue aussi au tribunal d'instance, à charge d'appel, les actions aux fins d'expulsion des occupants sans droit ni titre des immeubles à usage d'habitation.

L'article L321-2-2 du code de l'organisation judiciaire ne fixe ici aucun seuil de compétence.

227 Article L321-2 du code de l'organisation judiciaire.

527. Il sera donc saisi en matière de location de logements, de conflit en matière de loyers, de charges locatives, comme il est compétent en matière de mitoyenneté et actions en bornage, de plantation d'arbres et de servitude.

528. Rappelons qu'il a aussi une compétence d'attribution à hauteur de 10 000 €, au-delà la compétence appartient au tribunal de grande instance, en matière de jouissances d'un bien immeuble sans contestation du droit de propriété ainsi que pour les conflits de propriétés d'un bien meublé et les charges impayées en matière de copropriété.

II. Le Juge de proximité.

529. Depuis la loi du 9 septembre 2002²²⁸ une nouvelle juridiction existe dans le paysage judiciaire : le juge de proximité.

530. Il statue en matière civile selon les règles de procédure applicables devant le tribunal d'instance. Les juges de proximité sont institués dans le ressort de chaque cour d'appel, ce sont des juridictions de première instance.

531. Il se prononce après avoir cherché à concilier les parties par elle-même ou, le cas échéant et avec accord de celle-ci, en désignant une personne remplissant les conditions fixées par décret en conseil d'État²²⁹. Cette disposition marque une nouvelle fois la volonté du législateur de remédier à « l'amiable ».

532. Cette vocation conciliatrice des juges de proximité est renforcée par la modification de cette loi de 2002 apportés à l'article 21 de la loi du 8 février 1995 : « si le juge n'a pas recueilli l'accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation, (...) Il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu'il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées. Celle-ci informe les parties sur l'objet et le déroulement de la mesure de conciliation. »

Précisons que cette disposition n'est pas spécifique à la juridiction de proximité, elle paraît cependant plus opportune. Elle permet aux parties de dépasser leurs refus à la conciliation due à un manque d'information.

533. Le champ de compétence du Juge de proximité a été étendu en 2005.

Le juge de proximité connaît en matière civile, en dernier ressort, les actions personnelles ou mobilières jusqu'à la valeur de 4000 €.

Il connaît à charges d'appel des demandes indéterminées qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 4000 €.

Il connaît, dans les mêmes conditions, en vue de lui donner force exécutoire, de la demande d'homologation du constat d'accord formé par les parties, à l'issue d'une tentative préalable de conciliation menée en application de l'article 21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et la procédure civile, pénale et administrative²³⁰.

228 Loi n° 2002-1138, JO du 10 septembre 2002.

229 Article L331-3 du code de l'organisation judiciaire.

230 Article L331-2 du code de l'organisation judiciaire.

534. Avant la loi du 26 janvier 2005²³¹ le seuil de compétence était fixé à 1500 €. Cette réforme a étendu sa compétence d'attribution par son article 4, en insérant un article L331-2-1 dans le code de l'organisation judiciaire.

Désormais le juge de proximité connaît en dernier ressort, jusqu'à la valeur de 4000 €, les actions relatives à l'application de l'article 22 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

535. Le juge de proximité a une compétence exclusive, à hauteur de 4000€, en matière de dépôt de garantie de baux d'habitation soumis à la loi de 1989.

536. Dans certains cas, la saisine d'un mode alternatif de règlement des conflits, du tribunal d'instance ou du juge de proximité ne répond pas à l'urgence de la situation.

C'est la procédure de référé qui sera la plus adéquate : en cas de panne d'une chaudière en plein hiver, seule la saisine d'un juge référé, par le « référé-urgence », saura répondre à l'urgence de la situation. Notons toutefois que les décisions du juge référé assorties d'une astreinte ne souffrent quasiment jamais de contestation, elles sont exécutées dans les plus brefs délais. La demande astreinte n'est jamais oubliée par les juristes avertis conseillant en droit du logement.

231 JO du 27 janvier 2005.

CONCLUSION

« Mauvais accommodement vaut mieux que bon procès ».

537. Le présent mémoire a voulu énoncer les différents Modes Alternatifs de Règlement des Conflits et les confronter au droit spécifique qu'est le droit locatif.

538. Afin d'être tout à fait clair, ce dernier développement s'axera sur les points les plus confus préjudiciant à l'application des MARCS.

Deux catégories de remarques peuvent être dégagées celles propres à l'aspect procédural des modes alternatifs (A) et celles propres au droit locatif (B).

A. Aspects juridiques et procéduraux préjudiciant à une parfaite maîtrise des MARC.

1) Les délais.

539. Les délais sont invoqués au soutien du mauvais fonctionnement des MARC.

Bien qu'en matière de litiges locatifs, les prescriptions extinctives d'action soient suffisamment longues pour ne pas préjudicier aux justiciables. Il faut reconnaître que la plupart des saisines des modes alternatifs de règlement des conflits en droit locatif connaissent des délais aussi longs que ceux des juridictions.

540. Ainsi saisir la Commission Départementale de Conciliation des rapports locatifs peut s'avérer aussi long que de saisir le tribunal d'instance. En cas d'échec de résolution amiable par la commission, la perte de temps peut-être considérable.

541. C'est un réel dysfonctionnement de ces structures de règlement amiable, puisque l'objectif premier était de trouver une entente avec la partie adverse, mais également d'avoir une réponse rapide.

542. Nombreux sont les justiciables, acceptant de se diriger vers ce type de structure, qui espèrent régler plus rapidement le litige. La personne qui refusera l'issue du mode alternatif devra de nouveau attendre, puisque la seule possibilité restera la voie judiciaire.

De ce fait, la volonté de désengorger les tribunaux n'est peut être pas toujours atteint en pratique.

2) Existences éparses et non coordonnées des modes alternatifs de règlement des conflits.

543. On peut constater qu'il existe actuellement beaucoup de structures de règlement amiable dont les compétences se recoupent. Cela a un effet pervers puisque, si elles ont vocation à aider le justiciable, celui-ci ne sait pas à qui s'adresser.

544. En droit locatif, comme dans les autres litiges juridiques, les modes alternatifs ne font pas l'objet de beaucoup de publicité. Cependant la multitude de « médiateurs » ou de commissions spécialisées dans la résolution de conflits rendrait de toute manière difficile une campagne de publicité.

545. L'ancien Bâtonnier de Toulouse, Me Forget²³², soulevait à juste titre différentes critiques à l'encontre des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits :

V' Un émiettement des institutions de règlement amiable, doublé d'un éparpillement du mouvement consumériste.

Les institutions sont nombreuses mais elles ne se concertent pas, de plus beaucoup d'entre elles interviennent sur les mêmes litiges.

En matière locative, les litiges sont quantitativement importants donc l'existence d'une multitude de MARC devrait se révéler nécessaire. Un travail de concertation entre ces différents modes rendrait ces derniers peut-être plus efficaces et plus cohérents.

V' Un manque de pérennité,

Nous faisons référence ici au défaut de soutien financier. Ainsi l'État a mis en place un certain nombre de Modes Alternatifs de Règlement des Conflits, qui ont connu une réussite non négligeable telle que la boîte postale 5000 ou les Commissions Départementales de Règlement des Litiges de Consommation (CRLC)²³³. Ces modes ont pourtant vu leurs activités et leurs existences déclinées en raison d'un désengagement financier de l'État.

La CRLC de Haute-Garonne s'est arrêtée en raison du retrait des crédits étatiques, la majorité des commissions n'ont pas fonctionné en France dues aux mauvaises conditions de travail découlant d'un manque de moyens financiers.

Il y a eu des tentatives de la faire continuer, mais sans aide de l'Etat. D'ailleurs, trois commissions fonctionnent encore : Rennes, Perpignan, Alsace. En Haute-Garonne, il n'y a eu aucune volonté de continuer l'expérience, sauf de la part des professionnels qui ont essayé de la relancer.

232 Auditionné le 11 mai 2004 par Mlle J. Hoarau et M Y. Garot dans le cadre de l'« Etude de faisabilité d'une structure de règlement amiable des litiges de consommation » réalisée en avril-juin 2004 pour la DRCCRF Midi-Pyrénées.

233 Ce sont des commissions qui ont été mises en place à titre expérimental en 1994 dans dix départements, dont la Haute- Garonne ; département dans lequel elle a cessé d'exister en 1997.

Créées par l'arrêté du 20 décembre 1994 Les CRLC ont pour objectif la simplicité, la rapidité, la facilité d'accès et la gratuité. Ce sont des MARC, des commissions conciliatrices rattachées aux Comités Départementaux de la Consommation instituées.

Composée d'un président (un magistrat en général, dans la Haute-Garonne l'ancien directeur de la DRCCRF), son suppléant, deux assesseurs : un « professionnel » (représentant de la Chambre des métiers), et un « consommateur » représentant d'une association de consommateurs (élu par l'ensemble des associations de consommateurs) et des suppléants (de la Chambre du Commerce et de l'Industrie, de la Chambre des Métiers, et de la Chambre d'Agriculture pour le collège « professionnels », et de la même manière trois suppléants étaient désignés pour le collège « consommateurs »).

La procédure normale est la suivante : Désignation du rapporteur pour qu'il fasse une enquête, Dépôt du rapport, Discussion sur la base de ce rapport entre les trois personnes composant la commission, Audience : sorte de petit tribunal : le professionnel et le consommateur présents peuvent se faire assister (proches, avocats...rarement). Le rapporteur est présent à l'audience. Soit se contente de concilier, soit propose une solution.

Au niveau de leurs compétences : ils connaissent de tous les litiges de consommation (meuble, assurances, logement, achats de produits divers, différentes prestations...). Il est cependant prévu dans les règlement interne qu'elles se dessaisissent quand un Modes Alternatifs de Règlement des Conflits spécialisé existe, tel que Commission Départementale de Conciliation des Rapports Locatifs.

V' Un manque de publicité et de communication conduisant à une non-information du public.

En sus de la diminution voir de la suppression des financements directs, ces modes, et plus particulièrement la BP 5000 et les CLRC, n'ont bénéficié de quasiment aucune publicité auprès des justiciables.

3) Une confusion entre les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits.

546. Deux constatations essentielles peuvent être faites.

547. Premièrement, il y a en pratique une constante confusion entre médiation et conciliation qui ont une filiation commune, entretenue par les textes récents.

Cette confusion qui existe aussi bien pour les justiciables que pour bon nombre de juristes.

548. Deuxièmement, l'utilisation inappropriée du terme accord « transactionnel ». Puisque dans la plupart de ces accords, on note l'absence de concessions réciproques.

B. Les aspects du droit locatif défavorables à l'utilisation

des MARC.

1) Une information juridique non maîtrisée.

549. Les citoyens, les justiciables, sont insuffisamment informés de leurs droits et de leurs devoirs. Ce constat indubitablement mis à jour en droit locatif s'applique à tous les droits. Trop nombreux sont les justiciables ignorants en droit.

550. Le constat est si alarmant que la première question en droit locatif est de savoir si les parties ont lu le contrat de bail. Une trop grande majorité répond par la négative. Il en est de même pour tous les contrats de la vie quotidienne : contrats d'assurance, contrats bancaires, contrat d'achat de biens et de services. Seul peut-être le contrat travail fait l'objet d'un effort plus important par les justiciables quant à la prise de connaissance de son contenu.

551. On pourrait hâtivement penser que les justiciables se désintéressent du droit et du contenu de ces contrats. Cependant quelques explications simples permettent de relativiser sur ses conclusions précipitées.

552. Même si le propos est connu de tous, il est important de rappeler que les institutions éducatives quelques qu'elles soient, l'éducation nationale principalement, ne délivrent aucune instruction juridique réelle. Combien de justiciables savent que les contrats peuvent être négociés ? Et que l'écrit n'est nécessaire qu'à titre de preuve ? Le consensualisme étant un mot inconnu pour la plupart d'entre.

553. Les justiciables sont confrontés à des situations ne disposant d'aucune marge de manoeuvre, les contrats proposés dans la vie quotidienne sont pour la plupart des contrats d'adhésion. Cette catégorie de contrat est devenue la règle.

Pour renforcer ce propos, il faut souligner l'absence trop répétée de juriste, ou simplement de personnes qualifiées juridiquement, au sein des services de contentieux ou de gestion des litiges dans la plupart des entreprises.

554. L'application du droit en amont semble compromise, l'engorgement des tribunaux pourrait être diminué uniquement par une meilleure application et connaissance du droit. La mise en place d'une structure formelle d'encadrement des relations bailleurs/locataires pourrait être opportune.

2) L'inexistence d'une institution régulatrice des rapports bailleurs locataires intervenant sur le terrain.

555. Un des litiges les plus fréquents est la réalisation des états des lieux locatifs. Une réponse, à ce type de litige, serait la mise en place d'agents habilités et spécialisés pour la réalisation de ces états des lieux, ils seraient nécessairement impartiaux et tiers aux relations locatives. Ce type de tiers existe en Belgique, nous les distinguons des huissiers de justice.

556. Certes, l'article trois de la loi du 6 juillet 1989 prévoit l'intervention d'un huissier de justice en cas de difficultés. Cependant cette intervention reste lourde et génère d'autres difficultés.

557. Premièrement, les parties méconnaissent ou redoutent l'utilisation de cette alternative : le partage des coûts de l'intervention d'un huissier entre les parties est soumis à la signification de l'autre partie 7 jours avant la réalisation de ce constat d'état des lieux.

En pratique, ce délai de sept jours envenime la situation puisqu'elle repousse le moment de la remise des clés et donc de la fin du contrat de bail. Ce qui repousse aussi la date de l'obligation de paiement des loyers et charges locatives. Le désaccord sur l'état des lieux contradictoire, résultant de la part de parties sur une anticipation des coûts des réparations locatives, génère par l'intervention d'un huissier une augmentation des sommes à débourser. Le but recherché par les parties n'est pas atteint.

558. Deuxièmement, ce constat d'état des lieux réalisé par huissier est réglementé quant à sa facturation par le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996²³⁴. Le tableau 104 sur les tarifications des frais d'huissier distingue une rémunération particulière pour les constats locatifs de la loi du 6 juillet 1989, or en pratique les huissiers annoncent tous des tarifs différents pour la réalisation de ce constat locatif estimant à tort que les honoraires sont libres en matière de constat d'état des lieux locatifs.

559. Selon les huissiers de justice, ainsi que de la Chambre nationale des huissiers, la réalisation de ce constat locatif est soumise à une tarification libre. Le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 semble souffrir d'une importante méconnaissance par ces praticiens, alors que l'article 16-I du décret réglementant les honoraires libres est parfaitement clair : il exclut expressément les honoraires libres en matière de constat locatif de l'article 3 de la loi de 1989.

234 Portant fixation des tarifs des huissiers de justice en matière civile et commerciale.

560. La mise en place d'une structure et d'agents habilités à réaliser ces états des lieux contribuerait à prévenir les litiges en la matière, qui sont quantitativement très important. Les modes alternatifs de règlement des conflits des rapports locatifs sont saisis à 80 % sur des litiges de restitution de dépôt de garantie et de réparations locatives. Ces litiges découlent pour la plupart des difficultés résultant de la réalisation des états des lieux locatifs.

561. Ces quelques situations n'ont pas pour objectif de résumer de façon simpliste cette méconnaissance par une démonstration consumériste. Les professionnels restent des consommateurs, les bailleurs restent des justiciables et nous sommes tous un jour ou l'autre « une partie faible ».

562. Les modes alternatifs de règlement des conflits contribuent à une vision nouvelle du droit et de sa connaissance par des profanes. Il faut souhaiter qu'ils permettront la venue de mécanismes nouveaux contribuant à la paix sociale et que ceux déjà existants sauront se perfectionner.

La réalisation de tels objectifs repose sur chacun : une meilleure application et maîtrise du droit par les sachants, une mobilisation par les profanes sur la recherche d'information juridique et une collaboration entre tous les intervenants des rapports locatifs.

Bibliographie

Ouvrages généraux :

· Edition du Juris-Classeur, procédure civile, fascicule 158 à 160.

· G. Cornu, « Vocabulaire juridique », association Henri Capitant, édition Puf.

Ouvrages spéciaux :

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Thèses :

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Articles de doctrine :

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· S. Guinchard, Nouveau code de procédure civile, Mégacode, p.950, n°6.

Index alphabétique

(Les numéros correspondent aux paragraphes.)

A.

Arbitrage

472 et s.
Arbitrage institutionnel

476 à 478 Arbitrage ad hoc

479

Accords collectifs nationaux

71

ADR : Alternative Dispute Resolution 15

Agences Départementales pour l'Information sur le Logement : ADIL

33, 368,

Associations de consommateurs, associations de locataires 28, 84, 95,

97, 416

B.

Bailleur 6

C.

Chambre d'arbitrage Clause de conciliation

477 à 478 167 à 169,

Clause compromissoire

485

à 487,

500 à

505

Comité Départemental de l'Accès au Droit et le Barreau : CDAD

370,

Commission d'attribution du Fonds de Solidarité Logement, FSL

387 à

397

Commissions d'attribution de logement HLM

336 à

351

Commission Départementale Consultative des gens du voyage

398 à

409

Commissions Départementales de Conciliation en matière de baux commerciaux

4

Commission Départementale de Conciliation

80 à

82, 222

à 261,

Commission Consultative Paritaire Nationale des Baux Ruraux

5

Commission Nationale de Concertation

56 s.

Compromis

483

et 484,

506 à 517

Conciliateurs de justice

146,

156,

164,

182 à

199,

372,

Conciliation

146 et s .,

Conciliation judiciaire

154 à 161,

Contentieux

16

Délégués du Médiateur de la République

319 à 322,

G.

Groupements de locataires

89

H.

Habitation à loyer modéré

308

J.

Juge de proximité

529 à

L.

Locataire

6.

M.

Médiateur de la République

314 à 335

Médiateur en droit du logement

411 et s.

Médiation

264 à

Médiation judiciaire

149, 286 à

Médiation pénale

375 à 386

MJD : Les maisons de justice et du droit

36 à 40, 363

à 386

O.

Ordre public

126, 445,

482, 488,

499, 506 à

517

P.

Preneur

6.

Protocole d'accord

302, 466 à

469

R.

Recommandation

304

S.

Sentence arbitrale

475, 489 à

491

T.

Transaction 108 et s.,

Tribunal d'instance 156, 200 à ,

522 à 528.