Memoire Online - Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI

LE CADRE JURIDIQUE DE LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AFRICAINS ASSOCIES AUX RESSOURCES GENETIQUES SUR L'AGRICULTURE ET L'ALIMENTATION DANS L'ESPACE OAPI.

Professeure agrégée, Faculté de droit, Université de Montréal, Conseillère principale (ressources naturelles) au Centre de Droit International du Développement Durable (CDIDD)

Chargée de cours au Centre de Recherche en Droit Public (CRDP)- Université de Montréal,

LE CADRE JURIDIQUE DE LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AFRICAINS ASSOCIES AUX RESSOURCES GENETIQUES SUR L'AGRICULTURE ET L'ALIMENTATION DANS L'ESPACE OAPI.

Professeure agrégée, Faculté de droit, Université de Montréal, Conseillère principale (ressources naturelles) au Centre de Droit International du Développement Durable (CDIDD)

Chargée de cours au Centre de Recherche en Droit Public (CRDP)- Université de Montréal,

L'Institut de droit Communautaire n'entend donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

« On sculpte le tam-tam dans la solitude des bois, mais ensuite il fera danser tout le pays. » Henri LOPES, « Sans tam-tam »

A ma mère, Christine A. D. W. pour tous ses sacrifices. Et par elle je salue l'Afrique pour qui ceci est la preuve de mon crédo pour son développement.

« Cadre africain ! Pars à la rencontre de ton peuple. Arme-le ! Sers-le ! Commence avec ce qu'il connait. Construis à partir de ce qu'il possède. » David MORLEY, 1987.

« Mais le père fut sage de leur montrer avant sa mort, que le travail est un trésor» La FONTAINE, « Fables : Le laboureur et ses enfants ».

A la mémoire de mon père, Simon Epiphane W., à qui je demeure reconnaissant pour m'avoir laissé cette valeur.

Toute ma gratitude va à l'endroit de mes Co-directrices de mémoire, Dr Nicole Florence MATIP et Pr Konstantia KOUTOUKI.

Au Pr KONE Ismaïla, je tiens à dire un merci particulier pour toute son attention paternelle tout au long de notre formation et jusqu'ici.

Ma gratitude va également au Président de l'Institut de Droit Communautaire, Me Narcisse AKA.

A tout le personnel de l'IDC, nos enseignants, y compris les différents conférenciers, je dis aussi merci.

Un merci spécial aux membres du jury, qui prendront le temps de lire et d'apprécier ce travail.

Je tiens également à dire ma gratitude à Philémon K., Hubert B., Christiane Y., Priscilla Q,, Ghislain, Arnaud, Fidel, Christian, Joël ... et à la mémoire de Serge GLE, Chacun sait ce que je lui dois.

Je ne saurais terminer cette liste sans mentionner Razack CHOKKI et son épouse. Cher oncle, merci.

LISTE DES SIGLES ET PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

ADPIC Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce/ ou pour désigner l'Accord sur les ADPIC même.

CITES Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction

COP (CdP) Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique

DPI Droit de propriété intellectuelle ou Droit de propriété industrielle

FAO Food and Agriculture Organisation (Organisation des Nations Unies pour l'Alimentation et l'Agriculture)

ICG Comité Intergouvernemental de l'OMPI sur la Propriété Intellectuelle et les Ressources Génétiques, les Savoirs Traditionnels et les Expressions du Folklore

TIRPAA Traité International sur les Ressources phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (encore TIRPGAA, TIRPG)

UNESCO Organisation des Nations Unies pour l'Éducation, la Science et la Culture.

SOMMAIRE

Résumé................................................................................................................... 1

Introduction.......................................................................................................... 2

PARTIE 1. : DE LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE À LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AFRICAINS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES DANS L'AGRICULTURE ET DANS L'ALIMENTATION. ...............................................................28

CHAPITRE 1^ER : La reconnaissance des droits sur les savoirs traditionnels au sein des instruments juridiques internationaux :

SECTION 1^ÈRE: L'avènement de grands textes internationaux relatifs à la biodiversité et au commerce : la CDB et l'AADPIC................................... 31

SECTION 2: Un instrument typique de reconnaissance : Le Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPAA, TIRPG ou TIRPGAA)............................................ 69

CHAPITRE 2 : Les instruments juridiques de protection au plan régional et sous régional africain : cas de l'OAPI..................................... 87

SECTION 1^ÈRE: L'état des lieux de la règlementation au plan Africain: les différents instruments juridiques africains relatifs aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques........................................................ 88

SECTION 2 : La règlementation spécifique de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) relative à la protection des savoirs traditionnels............................................................................................. 108

PARTIE 2. : LA MISE EN oeUVRE DE LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS ASSOCIÉS SUR L'ALIMENTATION ET L'AGRICULTURE : RÉGIMES JURIDIQUES APPLICABLES (EXISTANTS ET ENVISAGEABLES) .......................................................................... 118

CHAPITRE 1^ER : Le régime de propriété intellectuelle classique: l'application controversée des DPI traditionnels dans la protection des STARG. ........121

SECTION 1^ÈRE: L'applicabilité des droits de propriété intellectuelle aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG) ......123

SECTION 2 : Le Brevet comme DPI pour la protection des STARG dans le droit OAPI : l'application controversée des conditions classiques de brevetabilitéaux STARG.......................................................................... 141

CHAPITRE 2 : La protection par un régime sui generis de propriété intellectuelle ou par un régime sui generis distinct..............168

SECTION 1^ÈRE: Le régime de propriété intellectuelle sui generis: quelles option possibles?..................................................................................... 169

SECTION 2 : Le choix d'un Régime sui generis distinct.............................186

Conclusion...................................................................................................... 201

Annexes.......................................................................................................... 209

Bibliographie.................................................................................................. 236

TABLE DES MATIÈRES......................................................................................... 247

Abstract

The genetic resources (GR) and the traditional knowledge (TK) that are associated to it constitute an essential foundation for agriculture and the world food security. The legal protection of the traditional knowledge in particular those associated to the genetic resources (TKGR), raise several primordial questions of environmental, ecological, cultural nature,.... but especially economic, notably for the developing countries. For paradoxically, the biggest part of the genetic resources (GR) that biodiversity offers and the majority of the communities or peoples that are depositories of the knowledge associated to it, are found in these countries. These last, moreover, don't withdraw any advantage from the exploitation of these resources and especially of the associated traditional knowledge. It is the case in Africa, and therefore of the countries members of the OAPI. To contribute to the protection of the aforesaid knowledges, a survey of the legal setting for their protection in the OAPI area's has been made in this long essay. It has enabled to analyze the different coercive legal or non legal instruments, decreed in the international and African authorities, but also the law in force in the countries members of OAPI, however with regards to the negotiations in process and the proposition in survey at the enclosure of international authorities. The construction of a legal system, at an international level puts enough difficulties in some institution's enclosure , because the different parties defend contradictory interests: the developed countries from where are coming the powerful enterprises exploiting the TKGR on one hand, and on the other, the developing countries. The survey of these instruments drives to conclude that it doesn't exist or, one wouldn't know how to erect an unique or universal model that permits to protect the TK on their whole, in a way that answers to the priorities and that corresponds to the legal and cultural environment, as well as to the needs of the traditional communities of all countries. Our survey permits to appreciate the different mechanisms already put elsewhere in work, but also those conceivable and that can permit to assure in the OAPI area, the effective protection of one or another element of the STARG, in consideration to their nature and to the rights to protect. Our analysis shows that the efficiency of the protection depends on the choice of a protection's system among the different existing or conceivable mechanisms. But this choice must take into account the specific objectives of the protection and the accurate items of STARG to protect. These mechanisms, whatever they are, use either items of classical intellectual property (IP) rights, either items of sui generis IP rights, or external items to IP which constitute a distinct sui generis system.

KEYWORDS

Traditional knowledge protection, genetic resource, IP rights, CDB, OAPI, biopiracy, ABS.

RESUME

Les ressources génétiques (RG) et les savoirs traditionnels (ST) qui leur sont associés constituent un fondement essentiel de l'agriculture et de la sécurité alimentaire mondiale. La protection juridique des savoirs traditionnels notamment ceux associés aux ressources génétiques (STARG), soulève donc plusieurs questions primordiales d'ordre environnemental , écologique, culturel, .... mais surtout économique, notamment pour les pays en développement. Car c'est dans ces pays que l'on retrouve paradoxalement la plus grande partie des ressources génétiques (RG) qu'offrent la biodiversité et la majorité des communautés ou peuples dépositaires de ces savoirs. Ces derniers, de surcroit, ne retirent aucun avantage de l'exploitation de ces ressources et surtout des savoirs traditionnels qui y sont associés. C'est le cas en Afrique et, donc, des pays membres de l'OAPI. Pour contribuer à la protection desdits savoirs, une étude du cadre juridique pour leur protection dans l'espace OAPI a été faite dans ce mémoire. Elle a permis d'analyser les différents instruments juridiques contraignants ou non, issus des instances internationales et africaines, mais également le droit positif en vigueur dans les pays de l'espace OAPI, sans ignorer les négociations en cours et les propositions en étude au niveau des instances internationales. La construction d'un système juridique, au plan international pose assez de difficultés dans certaines instances, car les différentes parties défendent des intérêts contradictoires: ceux des pays développés où se trouvent les puissantes entreprises exploitant les STARG d'un côté, et de l'autre ceux des pays en voie de développement. L'étude de ces instruments conduit à conclure qu'il n'existe ou qu'on ne saurait ériger un modèle unique ou universel qui permette de protéger les ST dans leur ensemble, d'une façon qui réponde aux priorités et qui corresponde à l'environnement juridique et culturel, ainsi qu'aux besoins des communautés traditionnelles de tous les pays.* Notre étude permet d'apprécier les différents mécanismes déjà mis en oeuvre ailleurs, mais aussi ceux envisageables et qui peuvent permettre d'assurer dans l'espace OAPI, la protection efficace de tel ou tel élément des STARG, eu égard à leur nature et aux droits à protéger. Nos analyses montrent que l'efficacité de la protection dépend du choix d'un régime de protection parmi les différents mécanismes existants déjà ou ceux envisageables. Mais ce choix doit tenir compte des objectifs spécifiques de la protection et des éléments précis de STARG à protéger. Ces mécanismes, quels qu'ils soient, utilisent des éléments de droits de propriété intellectuelle (DPI) classiques, des éléments de droits de propriété intellectuelle sui generis, ou des éléments étrangers à la propriété intellectuelle et constitutifs d'un régime sui generis distinct.

Mots-clés

Protection savoirs traditionnels, Ressource génétique, DPI, CDB, OAPI, biopiraterie, APA.

* OMPI, La protection des savoirs traditionnels : synthèse des options de politique générale et des éléments juridiques, WIPO/GRTKF/IC/7/6. http://www.wipo.org

INTRODUCTION

L'humanité ayant pris conscience de la fragilité de l'environnement, des ressources naturelles limitées et des dangers auxquels elle est exposée, s'est ravisée et s'est rendu compte depuis la deuxième moitié du siècle dernier, de la nécessité qu'il y a non seulement à protéger l'environnement, mais surtout à le gérer de manière rationnelle et durable. Ainsi, la communauté internationale a amorcé depuis la Conférence de Stockholm en 1972^1(*), un processus visant à assurer un environnement durable et la préservation de la biodiversité.

L'objectif d'un environnement durable et de la préservation de la biodiversité, passe par la conservation et l'utilisation rationnelle des ressources biologiques qui la composent. La question de la protection des ressources génétiques et des savoirs traditionnels qui leur sont associés a pris ces dernières années une importance accrue sur la scène internationale. En effet, les pays en développement, dont la diversité biologique est très riche, craignent que des entreprises exploitent leurs ressources biologiques et les savoirs traditionnels de leurs communautés locales ou peuples autochtones pour en retirer un avantage industriel et commercial, et sans contrepartie pour eux.

Cet état de chose a suscité l'attention des instances internationales, notamment celles chargées de la gestion de la biodiversité, des droits de propriété intellectuelle et du commerce, aussi bien à l'échelle internationale que régionale ou encore nationale. Leur intérêt s'est traduit à travers une dense activité sur le sujet des savoirs traditionnels et des ressources génétiques, surtout ces vingt dernières années.

La protection des savoirs traditionnels de façon générale, constitue donc un sujet important. Car elle pose un problème actuel, qui touche plusieurs aspects de la vie, avec des conséquences dans les domaines économiques, socio-cultuels, écologiques, ethnologiques etc. De plus, l'évocation de cette notion en appelle plusieurs autres : biodiversité, identité culturelle, propriété intellectuelle, ressources génétiques, souveraineté, santé publique, recherches et développement, agriculture, alimentation, etc.

L'Afrique, berceau de l'humanité, n'est certainement pas la moins concernée. Malgré la richesse de sa diversité biologique, hautement valorisée par des savoirs traditionnels, trouvant leur application dans des domaines aussi variés que primordiales de la vie des communautés détentrices, l'Afrique reste le continent le plus pauvre^2(*). Parallèlement des entreprises, occidentales pour la plus part, exploitent ces ressources biologiques^3(*) et les savoirs qui les accompagnent et, retirent d'importants avantages industriels et commerciaux. Cela soulève, à juste titre, plusieurs interrogations, notamment, au plan juridique, sur la protection de ces savoirs traditionnels, particulièrement en Afrique, et auxquelles il convient de s'intéresser.

En effet, la nécessité pour les pays du tiers monde en l'occurrence, pour les pays de l'Afrique subsaharienne d'envisager leur développement à partir d'une (re)valorisation de leurs ressources locales^4(*) n'est plus à démontrer. Et lorsqu'on parle de ressources locales, on sous entend évidemment les ressources naturelles, mais aussi la ressource humaine. Les premières constituent une richesse qui existe sans l'intervention de l'homme. Autrement dit, elles ne sont que sources de richesses. Car elles ne s'apprécient en richesse que lorsqu'elles deviennent utiles pour la satisfaction des besoins de l'homme. C'est donc par l'imagination et l'action de l'homme qu'elles deviennent profitables.

Ainsi en période d'harmattan^5(*), et tôt le matin, quelque part à Djougou, ou ailleurs dans la partie septentrionale du Bénin, une maman s'attèle à oindre tout le corps de son bébé de beurre de karité^6(*). Au même moment, peut-être, dans les collines du centre à Bantè^7(*), un paysan qui vient d'être piqué par une fourmi dans son champ d'ignames, applique instinctivement une couche de ce même beurre sur la piqûre. Ailleurs, plus au sud à Abomey, une autre mère fait prendre un bain avec une infusion de «Akikon man», feuilles de Mirabelle^8(*) en langue fon, à son jeune enfant pour calmer sa crise d'urticaire, quand le père de son coté s'occupe à composer une tisane à base de feuilles de Pterocarpus^9(*) (Agbègbè man en langue locale) avec du kaolin, dans l'optique de mettre fin à la dysenterie acerbe dont souffre le même enfant depuis la veille. Ils n'hésiteraient certainement pas à lui faire boire un jus fait de la chlorophylle de feuilles d'Hysope Africaine^10(*), dite «Désréguè»^11(*) bien macérées, ajouté à quelques gouttes de sodabi (liqueur traditionnelle à base de vin de palme), pour juguler les vomissements de leur enfant.

Quelque part à Dogbo (ville du sud ouest du Bénin), un paysan dans son champ de maïs et d'arachides, s'attèle à y disséminer du pois sauvage^12(*), non pas en vue de sa moisson et de sa consommation, mais juste pour juguler l'expansion du chiendent^13(*) qu'il sait nuisible pour ses plants de maïs et d'arachides. Dans une dynamique presque identique, le paysan de la Côte d'Ivoire pour protéger sa plantation contre certaines catégories d'insectes, n'hésiterait pas un instant à faire recours à une certaine espèce de champignon notamment l'Eupenicillium shearii, qui pousse à l'état naturel, mais qu'il ferait pousser dans son champ, en guise d'insecticide.

Ces quelques illustrations sont assez éloquentes. Mais cela ne donne qu'une idée des innombrables pratiques, techniques que l'homme à chaque étape de son évolution, faisant preuve d'imagination, a du trouver en réponse aux divers problèmes liés à son existence, notamment à sa survie. Ces diverses solutions sont la résultante de la créativité et de l'innovation permanente des peuples face à leurs problèmes quotidiens relatifs aussi bien à l'alimentation, à la santé, mais également à l'agriculture, depuis les débuts de sédentarisation de l'homo sapiens. En d'autres termes, il s'agit du résultat des efforts intellectuels c'est-à-dire des connaissances, des pratiques, des savoirs élaborées par des peuples autochtones qui, au travers des siècles, les ont préservées et transmises au sein de leur communauté traditionnelle.^14(*)

Cet ensemble de connaissances, de pratiques, de techniques et d'innovation des peuples autochtones a été longtemps désigné, notamment dans le mode occidental, sous le vocable de « folklore^15(*). En effet, les premières réflexions sur cette réalité et ce jusqu'à une époque récente, employaient plus génériquement ce terme,^16(*) de même que ceux comme « culture traditionnelle populaire » et « patrimoine culturel immatériel »^17(*). On rencontre aussi d'autres formules^18(*) telles que « expressions du folklore »,^19(*) « savoir médicinal traditionnel », « savoir écologique traditionnel », « technologies, connaissances, pratiques et savoir-faire traditionnels et locaux »^20(*). L'UNESCO par ailleurs évoque le « patrimoine des peuples autochtones »^21(*). Et la Convention de Rio sur la biodiversité, qui prône la conservation et l' utilisation équitable des ressources biologiques, mentionne les « connaissances, innovations et pratiques traditionnelles »^22(*).

Mais aujourd'hui, tous^23(*) s'accordent à parler de «savoirs traditionnels » pour désigner cette réalité que constituent les technologies, connaissances, pratiques et savoir-faire des peuples autochtones. Cette nouvelle dénomination a été préférée à celle, un peu trop péjorative, de folklore qui a évolué et a été progressivement abandonnée pour plusieurs raisons.

En effet l'expression «folklore » dénote d'une conception euro-centrique^24(*) et a une connotation partiellement négative en ce qu'elle renvoie au passé. Alors que les créations, connaissances et pratiques traditionnelles sont encore bien actuelles, pour certains peuples. Et c'est évidemment le cas par exemple pour, les aborigènes en Australie, les apaches en Amérique, les indous et autres peuples asiatiques, et pour divers peuples en Afrique etc. Ce sont ces peuples et leurs Etats qui revendiquent une identité forte et qui se mobilisent de plus en plus pour la protection de leur culture, la conservation et la préservation de leurs ressources naturelles et de leur cadre de vie. En face, se trouvent les entreprises, presque toutes issues des grandes puissances occidentales, pour lesquelles les savoirs traditionnels sont perçus comme une source de progrès, notamment médical, dans une logique de brevetabilité et donc de rémunération. De ces interactions entre les sciences modernes et les savoirs traditionnels découlent un conflit fondamental. Ces tensions sont apparues lorsque la science occidentale a pris conscience que les savoirs traditionnels pouvaient jouer un rôle considérable dans la détermination de molécules utiles à la communauté scientifique.^25(*) Tout cela se réduit presque à une lutte entre pays en voie de développement et pays industrialisés et interpelle sur les enjeux des savoirs traditionnels.

Quelques chiffres permettent de comprendre les enjeux des savoirs traditionnels.

Au plan économique par exemple, les revenus générés par l'usage traditionnel de certaines plantes ayant fait l'objet d'exploitation et de commercialisation par des sociétés pharmaceutiques sans aucune contrepartie, sont faramineux. Ainsi, en 1995 déjà, on estimait à 43 milliards de dollars américains le marché mondial des produits pharmaceutiques^26(*) mis au point à partir de connaissances traditionnelles^27(*). Moins de 0,001% des profits ont été versés aux titulaires initiaux de ces connaissances (CRDI 1995-2001).^28(*). En 2007, on estimait qu'entre 25% et 50% de la part du marché des médicaments proviennent des ressources génétiques (CDB 2008)^29(*).

Aussi, l'importance de ce marché se traduit-elle dans des donnés vraiment significatives : « selon le Jardin Botanique de Londres, l'industrie pharmaceutique rapporte, dans le monde entier, environ U$S 75 milliards, l'industrie de semence U$S 30 milliards et les autres secteurs plus de U$S 60 milliards »^30(*).^31(*) Le flux des ressources génétiques est presque immesurable, étant estimé entre « US$ 500 et US$ 800 milliards annuels aux champs de la biotechnologique, agro-industriel, pharmaceutique etc.»^32(*) Ce que confirment d'autres statistiques qui, déjà en 1993, établissaient que : 57% des 150 plus grandes marques de médicaments prescrites durant une période de six (06) mois, contiennent au moins un composé principal dérivé de la biodiversité et sur les 35 médicaments dérivés des plantes inclus dans les 150 médicaments^33(*) les plus vendus, 94% contiennent au moins un composé qui a fait ses preuves dans la médecine traditionnelle des communautés locales^34(*).

Le recours de plus en plus accentué à la médecine traditionnelle d'une part, et la commercialisation accrue des ressources biologiques qu'elle utilise d'autre part ne le sont pas ex nihilo.

En Afrique,^35(*) par exemple, jusqu'à 80% de la population utilise les médecines traditionnelles pour répondre à ses besoins sanitaires.^36(*) On estime également que 80 % de la vitamine A et plus d'un tiers de la vitamine C sont fournis, en Afrique, par des plantes traditionnelles, notamment dans l'alimentation.^37(*)

En effet, ordinairement 85 à 90% des besoins primaires du tiers monde soit plus de la moitié de la population du monde, sont basés sur l'usage direct de ressources biologiques - et des savoirs traditionnels associés - pour l'alimentation, le logement, le transport etc., et surtout la médecine. Dans de nombreuses parties du monde, les espèces sauvages et les habitats naturels continuent de contribuer à la sécurité alimentaire des ménages, qui correspond à une situation dans laquelle chacun a, à tout moment, accès aux aliments nécessaires pour mener une vie saine.^38(*) Plus de 1,4 milliard de paysans pauvres^39(*) comptent sur les semences traditionnelles^40(*) et les techniques locales de reproduction de ces semences, comme source première de semences.^41(*) L'importance et le grand intérêt pour les ST s'apprécient également sous un autre axe. En matière de recherches et développement (R&D), il est démontré que les ST constituent une plus value informationnelle qui permettent, à la fois un gain de temps dans la recherche et une économie financière non négligeable.^42(*) Puisque que les technologies modernes, notamment les biotechnologies manipulent, utilisent ou transforment les ressources biologiques en faisant recours directement ou indirectement, dans leur processus de R&D, aux connaissances traditionnelles, surtout aux stades initiaux.^43(*)

Par ailleurs, on ne saurait parler de savoirs traditionnels sans évoquer le fait que, les détenteurs de ces savoirs sont intimement liés à leur environnement naturel. Et l'on ne pourrait dès lors parler de protection des savoirs traditionnels sans parler de la protection de la biodiversité. Tant les enjeux écologiques et environnementaux sont importants pour toute l'humanité.

A cet effet, en 1992, lors de la Conférence des Nations Unies pour l'Environnement et le Développement de Rio^44(*), la communauté internationale, consciente de l'érosion rapide de la biodiversité et des inégalités dans le partage de ses ressources, a adopté la Convention sur la Diversité Biologique (CDB). Cette convention vient confirmer le lien entre les ressources biologiques et les savoirs traditionnels des peuples, en reconnaissant la valeur de ces systèmes de savoirs dans la préservation de la biodiversité. La CDB est actuellement l'instrument international qui prend le plus en compte les enjeux écologiques des ST.

En outre, comme nous l'avons déjà souligné plus haut, les savoirs traditionnels relèvent d'un enjeu économique extrêmement important au travers des droits de la propriété intellectuelle. En 1994, à la fin de l'« Uruguay Round »^45(*), les Parties Contractantes du GATT^46(*), ont adopté l'Accord sur les Aspects des Droits de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC). Cet accord constitue aux cotés des biens et services, le troisième pilier qui fondent le commerce international, sur lequel veille depuis sa création en 1995, l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC)^47(*), en tant qu'organe de contrôle, de concertation et de règlements des conflits du système commercial multilatéral. L'Accord sur les ADPIC impose aux Etats le respect d'exigences minimales sur les droits de propriété intellectuelle, qui doivent être mise en oeuvre selon des méthodes appropriées^48(*). Il consacre l'élargissement du système des brevets,^49(*) qui peuvent couvrir désormais les ressources biogénétiques et les savoirs traditionnels associés.

Par ailleurs, l'enjeu économique des savoirs traditionnels tenant essentiellement dans les DPI, cela a justifié l'implication à tout point de vue de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI),^50(*) l'organe onusien qui a comme objet et langage de sa mission, les droits de propriété intellectuelle. C'est ainsi qu'en 2000, au sein de l'OMPI, en raison des cas controversés de concession de brevet, de la pression des pays en développement^51(*), des détenteurs et des ONG, pour la protection des savoirs traditionnels dans les fora internationaux, un Comité intergouvernemental a été créé pour discuter, entre autres sujets, des formes de protection juridique des savoirs traditionnels, des innovations et de la créativité des ST^52(*).

Soulever et traiter la question des savoirs traditionnels est donc aujourd'hui digne d'intérêt. En réalité, les savoirs traditionnels ont été pendant longtemps, sciemment occultés, mais exploités à plus d'une fin et de façon hypocrite par la technologie moderne. En effet, l'usurpation a été favorisée au départ par le fait que la valeur des savoirs traditionnels des communautés autochtones et locales, comme de véritables connaissances intellectuelles, résultante d'une créativité, fut-elle collective, ait été longtemps niée. Ensuite, la reconnaissance des savoirs traditionnels, a favorisé leur appropriation toujours illicite, cette fois-ci au moyen de droits de propriété intellectuelle indument octroyés, ce qui a conduit à parler biopiraterie ou piraterie biologique.^53(*) Ce pillage des savoirs traditionnels et des ressources biologiques, au détriment des communautés qui ont les développés et maintenus, constitue une injustice économique et sociale à leur égard, ainsi que pour les Etats qui les abritent. Ce qui fait de la protection des savoirs traditionnels des peuples autochtones et communautés locales, une question de droits de l'homme.^54(*)

Le plus grand défi face à tous ces enjeux des savoirs traditionnels a été et, demeure celui de trouver les mécanismes juridiques efficaces pour assurer leur protection. C'est dans cette dynamique que se situe le sujet de la présente étude, à savoir : la protection des savoirs traditionnels.

Il s'agit d'un sujet, qui bien que faisant l'objet de réflexions et de nombreux débats à divers niveaux depuis les deux dernières décennies, porte sur une problématique relativement nouvelle et soulève des questions juridiques plus ou moins complexes. Le sujet est en effet très riche, car multidisciplinaire, et ne saurait être traité suivant une approche purement juridique, sans faire appel à des matières, même par simple référence, comme l'écologie, la socio-anthropologie, l'économie, la biologie, les relations internationales etc.

Ce caractère pluridisciplinaire du sujet et son pluralisme subjectif, exige de nous des précisions conceptuelles, avant de définir clairement le cadre spécifique de notre étude.

Remarquons au prime abord, que la notion centrale de ce sujet est, de toute évidence, celle de « savoirs traditionnels ».Il faut donc premièrement appréhender cette notion afin de mieux circonscrire celle de « protection des savoirs traditionnels ».

La notion de savoirs elle-même prise au sens large, appelle plusieurs acceptions. Charles CAHIER n'avait-il pas affirmé que «Trois savoirs gouvernent le monde : le savoir, le savoir vivre et le savoir-faire ...»^55(*). Les savoirs traditionnels sont avant tout un ensemble de savoirs, de savoir vivre, et de savoir-faire. Les savoirs traditionnels sont divers et variés. En effet, le champ d'application des savoirs traditionnels est assez vaste. Ils peuvent être associés aux langues, aux rites, aux contes, enfin, à tout l'ensemble du folklore d'une ou de plusieurs communautés autochtones et locales, comme ils peuvent porter sur des éléments de la nature (diversité biologique), leur usage et leur fonctionnement, d'une façon tout aussi large (agriculture, pharmacologie, cosmétique...)^56(*).

En effet, aucune définition ne saurait rendre compte à elle seule de toute la diversité des savoirs dont les communautés traditionnelles sont les dépositaires. Ceci explique le pluralisme terminologique et conceptuel qui se traduit dans le fait que chaque instance, qui aborde la protection de ces savoirs, leur donne une signification différente, en les traitant « d'une manière décentralisée et hétérogène, chacune selon son domaine d'action, le contexte culturel et éthique, les méthodes d'analyse et les concepts juridiques qui lui sont propres ».^57(*)

Retenons ici quelques unes des définitions, utilisées par les organisations internationales dans leurs documents officiels, mais également par certains experts en la matière ou structures s'intéressant au sujet. Celles qui suivent prennent en compte, la notion de savoirs traditionnels dans son sens large.

Ainsi pour le Secrétariat de la CDB, les savoirs traditionnels se réfèrent aux savoirs (et savoir-faire), techniques, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales dans le monde entier.^58(*)

Quand à l'OMPI, elle utilise couramment l'expression «savoirs traditionnels» pour désigner « des oeuvres littéraires, artistiques ou scientifiques fondées sur les traditions,^59(*) des interprétations et exécutions, des inventions, des découvertes scientifiques, des dessins et modèles industriels, des marques, des noms et des symboles, des renseignements non divulgués et toutes autres innovations ou créations fondées sur les traditions et résultant de l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique...».^60(*)

Cette définition est trop influencée par la conception des DPI, qui constituent d'ailleurs l'objet et le « langage » de cet organe onusien. Or «les savoirs traditionnels relèvent d'une conception du monde holistique^61(*) et sont par nature intrinsèquement liés aux croyances spirituelles, aux systèmes juridiques coutumiers, aux modes de vie, aux valeurs culturelles et plus largement à l'environnement direct, au milieu naturel et à l'histoire des communautés autochtones.»^62(*) Et c'est ce à quoi remédie la définition du secrétariat de la CDB, sus-présenté.^63(*) Mais dans un autre document, l'OMPI précise justement que «le terme », savoirs traditionnels, « n'est pas limité à un domaine technique spécifique, et peut s'appliquer à un savoir agricole, écologique ou médical, ainsi qu'à un savoir associé à des ressources génétiques. »^64(*)

En outre, selon le Larousse encyclopédique, le mot tradition doit être défini comme la « transmission orale de légendes, de faits, de doctrines, d'opinions, de coutumes, d'usages, etc... et correspond à tout ce que l'on sait ou fait par une transmission de génération en génération ». Cette expression ne doit donc pas laisser penser qu'il s'agit exclusivement des traditions anciennes ou statiques.

D'ailleurs dans sa définition, l'OMPI indique à la suite, que « l'expression «fondée sur les traditions» concerne les systèmes de savoirs, les créations, les innovations et les expressions culturelles qui se transmettent généralement de génération en génération, sont généralement considérés comme appartenant à un peuple particulier ou à son territoire et qui sont en mutation constante dans un environnement en évolution... »^65(*).

En outre, le mot « traditionnel », n'est pas pris ici dans son essence temporelle. Traditionnel ne signifie pas « ancien ». Il vient exprimer le caractère de ce qui et propre à une culture, qui est issu d'une culture, à laquelle il est partie intégrante.^66(*) C'est donc le lien avec la communauté qui rend ces savoirs « traditionnels ». Les savoirs traditionnels sont créés tous les jours et se développent à mesure que les individus et les communautés relèvent les défis que leur lance leur environnement social.^67(*)

Mais la notion de savoirs traditionnels lato sensu suggère un sujet trop vaste pour le cadre de notre étude. Donc pour délimiter l'objet de la présente étude, il nous faut déjà distinguer les divers savoirs traditionnels qui se dégagent de cette notion. La concision du terme permettant, quant à elle, de déterminer précisément le domaine d'étude même si, les expressions peuvent avoir vocation à s'appliquer à d'autres aspects de ce qu'on aurait convenu d'appeler les savoirs traditionnels.

Les savoirs traditionnels lato sensu constituent un terme générique commode couvrant les deux aspects, à savoir « les expressions de la culture traditionnelle » et celui « des savoirs traditionnels stricto sensu ».^68(*) Bien qu'ils existent plusieurs catégories,^69(*) la classification donnant ces deux grandes catégories suffira pour nous permettre de délimiter le cadre de notre étude.

La première catégorie est celle du « savoir » ou du « patrimoine » folklorique et culturel traditionnel. Autrement, il s'agit des savoirs traditionnels liés au folklore et à toute expression culturelle qui n'ont pas de liaison directe avec l'identification et l'utilisation des éléments de la biodiversité. Ce sont ces savoirs traditionnels qu'on désigne sous les termes^70(*) d'«expressions culturelles traditionnelles », d'«expressions du folklore » ou tout simplement de «folklore »^71(*).

L'UNESCO définit la culture traditionnelle et populaire ( c'est-à-dire «folklore» tel qu'il est écrit dans le texte anglais) comme « l'ensemble des créations émanant d'une communauté culturelle fondées sur la tradition, exprimées par un groupe ou par des individus et reconnues comme répondant aux attentes de la communauté en tant qu'expression de l'identité culturelle et sociale de celle-ci, les normes et les valeurs se transmettant oralement, par imitation ou par d'autres manières. Ses formes comprennent, entres autres, la langue, la littérature, la musique, la danse, les jeux, la mythologie, les rites, les coutumes, l'artisanat, l'architecture et d'autres arts.»^72(*)Ces expressions culturelles traditionnelles sont presque toujours le fruit de la créativité populaire.

L'OMPI dans l'article premier des dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore élaborées en 2005 définit ces dernières comme étant : «le produit d'une activité intellectuelle créative, qu'elle soit individuelle ou collective, caractéristique de l'identité culturelle et sociale et du patrimoine culturel d'une communauté, et conservées, utilisées ou développées par cette communauté ou par des personnes qui, conformément au droit et aux pratiques coutumiers de cette communauté, en ont le droit ou la responsabilité ».^73(*) Le folklore constitue en d'autres termes un ensemble de créations, de productions qui émane d'une communauté et qui confère à celle-ci un caractère distinctif.

Le Comité intergouvernemental de l'OMPI de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, précise^74(*) par ailleurs que les «expressions culturelles traditionnelles» ou «expressions du folklore» comportent une dimension tangible ou intangible.^75(*)

Pour les communautés locales et peuples autochtones, le folklore constitue un élément essentiel à leur survie et à leurs richesses culturelles, mais également économiques. Il engendre des retombées économiques qui constituent «une véritable « manne financière»^76(*) pour la communauté traditionnelle dont les expressions du folklore sont issues. »^77(*) Quoi qu'il en soit, la protection des expressions culturelles constitue un élément fondamental de la préservation de la diversité culturelle.

La deuxième catégorie est celle des savoirs traditionnels stricto sensu. Il s'agit précisément des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG). Ce sont les savoirs traditionnels liés aux éléments de la nature, à la biodiversité notamment à son usage, à ses composantes, aux interactions entre elle et la vie des communautés. Ce sont les « Connaissances, innovations et pratiques relatives aux propriétés, utilisations et caractéristiques de la diversité biologique retenues et/ou produites par des peuples indigènes ou communautés locales à l'intérieur des contextes culturels de façon cumulative et dynamique, ... , qui peuvent être identifiés comme des indigènes ou des locaux, bien qu'elles soient mises à la disposition hors de ces contextes, tels que des banques de données, des publications et dans le commerce »^78(*). Même si ces savoirs, outre leurs aspects techniques, ne sauraient être véritablement dissociés des expressions culturelles traditionnelles des peuples et communautés locales et autochtones,^79(*) auxquelles ces derniers les lient de façon inhérente, ils constituent une catégorie précise de savoirs traditionnels. Puisque les STARG portent sur la substance même des savoirs.

Les savoirs traditionnels, dans le sens de cette deuxième catégorie, correspondent donc au développement des connaissances relatives aux ressources biologiques et génétiques^80(*). Ces savoirs sont de ce fait indissociables de la conservation, de l'utilisation ainsi que de l'amélioration des ressources au fondement de la vie de la communauté traditionnelle^81(*). Mais aussi, il faudrait distinguer le matériel biologique et les ressources génétiques d'une part, et les savoirs traditionnels relatifs à ceux-ci d'autre part. Toutefois cette distinction ne semble utile que pour la clarté de l'analyse du sujet et la présentation du cadre de la réflexion.

En effet, le savoir traditionnel relatif au matériel biologique ou aux ressources génétiques n'est justement concevable que dans sa combinaison avec cette ressource génétique.^82(*) Puisque le savoir traditionnel apporte des informations nouvelles ou novatrices qui sont utiles dans l'utilisation de ces ressources matérielles ou génétiques. Le sort des ressources génétiques ou du matériel biologique ne peut être dissocié durablement de celui de la connaissance technique et utile qui l'accompagne.^83(*) Et cela justifie l'expression employée pour désigner cette catégorie de savoirs traditionnels stricto sensu : « les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG).

C'est à cette dernière catégorie, qui exclut de son champ d'application, les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore et spirituelle qui ne sont pas directement liées à l'utilisation de la biodiversité, que se limite l'objet de notre étude.

La notion de savoirs traditionnels ainsi circonscrit, nous permet alors d'appréhender plus facilement celle de "protection des savoirs traditionnels".

Le terme protection, pris dans son acception juridique, suscite systématiquement quelques questions. Les premières, à savoir : « que veut-on protéger et/ou, qui veut-on protéger ? », conduisent à appréhender l'objet, et les sujets ou bénéficiaires de la protection. Dans le cas de notre étude, il s'agit évidement de la protection des savoirs traditionnels. Et l'objet de la protection, ne peut s'apprécier intrinsèquement que par rapport aux objets desdits savoirs traditionnels qui sont notamment ici les STARG tels que présentés précédemment.

En outre, parler de protection conduit également à évoquer les questions liées à la finalité de la protection, mais surtout aux mécanismes mis en oeuvre. C'est là que se situe le noeud de cette étude. Puisqu'il s'agira d'étudier, d'analyser les mécanismes existants, traditionnels comme nouveaux. Ce qui sous entend les instruments juridiques, plus généralement les systèmes juridiques, mais également sociaux qui encadrent les savoirs traditionnels.

En somme, on comprendra que l'expression « protection des savoirs traditionnels », sujet de notre étude, se rapporte au principal défi évoqué plus haut et qui est à relever aujourd'hui en matière de savoirs traditionnels. Cela implique l'étude des mécanismes juridiques efficaces pouvant assurer la protection desdits savoirs.

Au plan international, la problématique en matière de savoirs traditionnels se ramène essentiellement à la résolution d'un problème: trouver le modèle unique ou universel qui permette de protéger les savoirs traditionnels dans leur ensemble d'une façon qui réponde aux priorités et qui corresponde à l'environnement juridique et culturel, ainsi qu'aux besoins des communautés traditionnelles de tous les pays.^84(*) Mais cette question peine à être résolue.

En effet, la position des acteurs du système international diffère en fonction des enjeux que représentent pour chacun les savoirs traditionnels, notamment les STARG. Ce qui rend les négociations difficiles dans les différentes enceintes où se mènent les discussions sur la question au plan international. Les enjeux des savoirs traditionnels pour les parties aux différents traités divergent, et sont parfois antinomiques.

Toutefois au plan international, divers travaux^85(*) et accords ont permis, d'arrêter les principaux concepts juridiques et confirmer des orientations de politique générale commune.^86(*) Ce qui a clarifié et renforcé la coopération internationale en la matière, tout en permettant de préciser quels éléments doivent continuer à relever de la législation et de la politique de chaque pays.Les différents instruments internationaux intervenus, notamment à partir des années 90, ont permis la mise place progressive d'un cadre juridique international de la protection des STARG.

Mais, quoi qu'il existe des obligations internationales qui créent des normes de fond minimales pour les lois nationales, il est admis que le choix des mécanismes juridiques relève de la compétence nationale.^87(*)

C'est dans ce cadre que certains Etats et regroupements régionaux ont pris, assez tôt, des dispositions juridiques particulières à travers les lois ou autres mesures sui generis ou fait recours à des mécanismes juridiques préexistants comme celui des droits de la propriété intellectuelle pour encadrer l'utilisation des savoirs dans l'exploitation des ressources génétiques auxquels ils sont associés. On peut citer entre autres, le Pérou, le Brésil, l'Inde, la Chine, le Portugal qui ont été les premiers sur la question.

Le tableau ainsi peint, interpelle sur le cas de l'Afrique, qui face aux enjeux liés à la protection de sa biodiversité, et surtout des savoirs traditionnels de ses communautés locales, agriculteurs et peuples autochtones, est de ce fait plus que concernée par la question. Il s'ensuit que la protection juridique des savoirs traditionnels en Afrique est une question primordiale. Car en considérant tous les enjeux que représentent les STARG et évoqués plus haut, les Etats africains sont tenus, de prévoir dans leur système juridique, que ce soit au plan continental, sous régional, ou national, des mécanismes efficaces de protection des savoirs traditionnels, qui soient adaptés à leurs réalités et qui plus particulièrement répondent aux besoins et attentes des détenteurs desdits savoirs. Tout en ayant à l'esprit que le débat sur la protection des ST est souvent axé sur la question de savoir si le meilleur moyen de protéger de façon appropriée ces savoirs résident dans les systèmes conventionnels de protections des créations immatériels, notamment celui des DPI, ou dans un système « sui generis » distinct ou adapté de la PI.^88(*)

Le questionnement que suscite le tableau ainsi présenté se décline notamment dans les interrogations suivantes :

- Existe-t-il, ou peut-on dire à l'étape actuelle qu'il existe un cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques en Afrique?

- Quels sont les régimes juridiques et les mécanismes juridiques existants, et lesquels sont envisageables dans le système juridique continental, sous régional, ou dans Etats africains?

- Ces mécanismes constituent-ils ou permettent-ils de mettre en place un cadre juridique efficace dans la protection des STARG, pour répondre adéquatement aux besoins et attentes des Etats et surtout des peuples africains dépositaires de ces savoirs ?

Au plan régional africain, on peut noter avec l'Union Africaine (UA) la Déclaration de Lusaka, instituant la période 2001-2010 « Décennie de la médecine traditionnelle en Afrique », mais surtout la Loi Modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques adopté en l'an 2000.

Au niveau des sous régions africaines, on peut citer quand à l'OAPI^89(*) : « l'initiative de Libreville pour la protection et la valorisation des inventions africaines en matière de médicaments » intervenu en 2002 et la « Réglementation type de la cueillette, de l'exploitation et de l'exportation des plantes médicinales » en mai 2007. Ces différents actes, il faut le noter, n'ont pas pris en compte certaines questions d'actualité, notamment celle de l'appropriation illicite des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques et du régime juridique pour leur protection. En 2007 toujours, l'OAPI a alors adopté un instrument spécifique : l'« Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, Additif à l'Accord de Bangui».

Dans le même schéma, les Etats Membres de l'ARIPO^90(*) ont eux aussi adoptée le 09 Aout 2011 à Swakopmund (Namibie), un accord relatif aux savoirs traditionnels, à savoir le «Swakopmund Protocol on the protection of traditional knowledge and expressions of folklore»^91(*).

Ces différents instruments permettent-ils de donner des réponses satisfaisantes aux questions sus évoquées? C'est précisément à cette dernière interrogation que vient répondre la présente étude qui a pour thème : « Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI. »

Le problème de la protection des savoirs traditionnels, certes a déjà été soulevé ou a fait l'objet de quelques travaux de recherche^92(*), qui évidemment n'ont pu faire le tour d'horizon. Le sujet, nous l'avons vu plus haut est assez vaste, et ne saurait judicieusement faire l'objet d'une étude unique et limitée comme celui que nous envisageons dans le cadre de ce travail. Il était donc nécessaire de délimiter dès le départ le thème de la présente étude qui se situe dans la continuité des réflexions que mènent les organisations internationales, régionales et sous régionales, de même que les ONG qui traitent de la question. Ainsi, pour des raisons de concision de l'étude, nous avons fait un choix, qui loin d'être arbitraire, s'est opéré à deux niveau: rationae materiae et rationae loci.

Le choix en raison de la matière ou de l'objet de l'étude, a été de restreindre le cadre du présent travail aux seuls savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG), et précisément sur « l'agriculture et l'alimentation ». La présente étude ne pouvant couvrir de façon efficiente tout le champ des STARG.^93(*) En outre, cela permet de rester en phase avec les instances internationales et continentales qui ont en charge ces deux secteurs et qui les traitent conjointement.^94(*)

La délimitation de l'espace juridique que doit prendre en compte l'étude était tout aussi importante. Au plan international, certes un cadre juridique est en construction et a permis de poser des principes fondamentaux. Mais les réalités et la mise en oeuvre de la protection des STARG, ne peuvent pas être généralisées. Il est donc nécessaire, comme souligné supra que les mécanismes de protection soient adaptés aux réalités de chaque Partie. Ainsi nous avons préféré limiter notre présente étude aux STARG en Afrique, notamment à l'espace OAPI.

Ce choix se justifie, premièrement, par le fait que cette zone de référence constitue en Afrique, un espace communautaire, en ce sens que c'est l'accord de Bangui instituant cette organisation qui sert de loi nationale en matière de PI à chacun des Etats Membres. Il s'agit d'un espace sous régional, où les Etats, dans le cadre de cet accord, mènent déjà des politiques collectives et concertées.^95(*) En outre, les savoirs traditionnels sont, dans ces pays, détenus par des communautés qui, si elles ne sont identiques mais disséminées au delà des frontières issues la colonisation, sont souvent très proches dans leur mode de vie, vue qu'elles partagent quasiment la même diversité biologique. Par ailleurs c'est dans cette zone où nous évoluons. Il nous semble alors plus intéressant de centrer nos réflexions sur les réalités qui nous seront plus vérifiables. Le Bénin et la Cote d'Ivoire, qui constituent prioritairement les cadres géographiques des travaux de recherches et de rédaction de ce mémoire, sont membres de cette Organisation.

L'étude que nous envisageons dans le cadre de ce travail, présente un intérêt qui peut être apprécié sous plusieurs plans. Il est d'ordre scientifique, socioculturel, politique et économique.

Le présent travail contribuera sans doute à attirer l'attention des différents acteurs économiques, politiques, et socioculturels sur les enjeux des ST, afin de contribuer à la vulgarisation et à la promotion de nouveaux mécanismes juridiques dans la protection des STARG.

L'objectif de notre étude, sur cette problématique relativement nouvelle, est avant tout de participer à la réflexion et de contribuer aux louables, mais encore très peu nombreuses, recherches dans ce domaine du droit, où il reste bien des pistes à explorer par la doctrine mais aussi par les législateurs. En étudiant le cadre juridique de la protection des STARG dans l'espace OAPI, cela permettra de faire le tour d'horizon sur la règlementation existante dans notre espace de référence, en analysant les mécanismes de protection qu'elle offre. Aussi cette étude permettra de prendre en considération les derniers développements sur le sujet au plan international, et dans d'autres régions du monde. Cela pourra guider les législateurs Africains, de l'OAPI et des Etats membres, sur les orientations idoines à donner à la protection, et ainsi les édifier sur les mécanismes nouveaux envisageables.

Pour y arriver nous avons adopté une méthodologie qui emprunte aux méthodes classiques : stratégique et exégétique. Le recours à ces méthodes nous a permis d'appréhender au prime abord les différents instruments juridiques ou non existants, au plan international, au plan continental africain, au plan sous régional en l'occurrence au niveau de l'OAPI, et qui sont d'une manière ou d'une en rapport avec les STARG. Ensuite par une analyse plus ou moins approfondie nous avons essayé d'apprécier le degré de protection qu'offrent lesdits instruments. Cela a été fait en rapprochant ces instruments des cas d'appropriations illicites, surtout de biopiraterie, pour voir les atouts, mais aussi les difficultés et faiblesses dans la mise en oeuvre des différents régimes juridiques applicables ou envisageables. C'est également cette démarche qui nous a conduit à faire l'analyse plus que nécessaire des diverses propositions, issues des travaux des différents comités et groupes de travail des différents organismes internationaux et africains, chargés de la question des STARG, et celle en charge des questions de propriété intellectuelle en relation toujours avec les STARG. Enfin, elle implique l'appréciation de la petite mais, intéressante jurisprudence issue de l'expérience d'autres régions du monde et des cas africains. C'est dans cette ligne méthodologique que notre démarche, nous a amené en amont à réduire le champ de l'étude, particulièrement le champ spatial de la recherche, et ce dans une approche stratégique permettant de dégager clairement les différents régimes juridiques applicables ou envisageables.

Cette étude se voulant être un bilan des systèmes juridiques de protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI, nous l'avons divisé en deux grandes parties. Il s'agira dans une première partie intitulée, « de la reconnaissance à la protection juridique des STARG sur l'agriculture et l'alimentation », de faire le bilan des divers instruments juridiques internationaux, continentaux et communautaires applicables dans l'espace de référence. Ce bilan fait, nous nous attarderons dans la deuxième partie à étudier les différents mécanismes que ces instruments prévoient mettre en oeuvre pour la protection des STARG. Autrement, les régimes juridiques de protection des STARG mise en oeuvre et ceux envisageables.

Première partie

DE LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE À LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AFRICAINS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES DANS L'AGRICULTURE ET DANS L'ALIMENTATION.

Les différents enjeux que représentent les savoirs traditionnels ne pouvaient laisser plus longtemps, la communauté internationale indifférente. Ayant pris conscience de l'importance des savoirs traditionnels et des jeux d'intérêts en conflit, les instances internationales se sont activées ces deux dernières décennies^96(*), avec une exubérante activité, en vue de la reconnaissance et de la protection des « savoirs traditionnels », notamment ceux « associés aux ressources génétiques ».

En effet, l'importance des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques pour la préservation de la diversité biologique, aura été le premier point de ralliement de toute la communauté internationale sur la nécessité de reconnaitre juridiquement, au plan international, lesdits savoirs. Cette reconnaissance était utile pour encadrer l'utilisation (des ressources) de la biodiversité, mais également pour sa valorisation.

C'est justement, la Convention sur la Diversité Biologique (CDB) qui marqua le tournant décisif de ce processus de prise de conscience. En adoptant le principe de la reconnaissance des droits des pays sur leurs propres ressources naturelles^97(*) et, de la valorisation des ressources génétiques et des savoirs traditionnels, la CDB a ainsi amorcé un mouvement qui sera suivi par d'autres organismes internationaux.

Ainsi, l'avènement de la CDB a été l'élément déclencheur de cette prise de conscience et a par la suite conduit à la mise sur pied d'autres instruments internationaux de nature non contraignantes^98(*)et ce, dans le cadre d'instances internationales diverses. Depuis lors, au plan international, divers travaux se sont penchés sur la problématique des savoirs traditionnels et des accords ont conduit à la mise sur pied d'instruments juridiques divers. De même, plusieurs forums continuent de réfléchir sur les mécanismes juridiques pouvant assurer de façon adéquate la protection des droits des communautés autochtones sur leurs savoirs traditionnels.

La reconnaissance des savoirs traditionnels au plan international étant acquise, l'efficience des droits des peuples autochtones sur leurs savoirs passait également par la prise de mesures à un niveau plus bas^99(*). Dans la dynamique de la communauté internationale, il fallait que les structures compétentes à l'échelle régionale ou sous-régionale et même au plan interne (national), se dotent aussi d'instruments prenant en compte les réalités de leurs communautés.

Au plan continental africain, plusieurs organismes régionaux et sous-régionaux, en conséquence, ont déjà adopté des instruments juridiques et, ont créé divers cadres pour réfléchir sur le sujet. Le cas de l'OAPI fera l'objet d'une attention particulière, dans le cadre de cette étude.

Dans cette première partie nous analyserons, de prime abord, les différents instruments juridiques qui au plan international ont consacré la reconnaissance des savoirs traditionnels associés et ont permis ainsi la mise en place d'un cadre juridique de protection (chapitre 1^er)^100(*), par la suite nous allons nous appesantir sur ceux, qui au plan africain constituent un cadre juridique de protection pou lesdits savoirs (chapitre 2).

CHAPITRE 1ER :

LA RECONNAISSANCE DES DROITS SUR LES SAVOIRS TRADITIONNELS AU SEIN DES INSTRUMENTS JURIDIQUES INTERNATIONAUX : L'AVÈNEMENT D'UN CADRE JURIDIQUE DE PROTECTION.

Plusieurs Organismes Internationaux consacrent en effet, des études sur le sujet des savoirs traditionnels . Chacun d'eux travaille suivant une logique axée sur l'objet de sa mission et son intérêt pour les savoirs traditionnels. Ainsi, outre la Convention sur la Diversité biologique (CDB), on peut citer d'autres instruments internationaux en lien avec ce thème, et issus d'organismes internationaux comme: l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), l'Organisation des Nations Unies pour l'Éducation, la Science et la Culture (UNESCO), la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED), le Haut Commissariat des Nations Unies sur les Droits Humains (UNHCHR) et l'Organisation Internationale du Travail (OIT).

Parmi les différents instruments issus de ces organismes internationaux, trois retiennent particulièrement l'attention et demandent à ce qu'on y accorde une analyse détaillée. En effet, deux d'entre eux traitent de façon générale de la question des savoirs traditionnels et sont, soit relatifs à la biodiversité ou au commerce, il s'agit respectivement de la CBD et de l'Accord ADPIC (section 1^ère). Le troisième, le TIRPAA, s'intéresse aux savoirs traditionnels liés à l'agriculture et à l'alimentation car traitant spécifiquement des ressources phytogénétiques y afférentes. Nous nous attarderons particulièrement sur ce dernier, qui se rapporte singulièrement au sujet de la présente étude (section 2).

SECTION 1ÈRE: L'avènement de grands textes internationaux relatifs à la biodiversité et au commerce : la CDB et l'ADPIC.

La Convention sur la Diversité Biologique (CDB), comme nous l'avons souligné plus haut, correspond incontestablement à un début de reconnaissance, au plan international, des droits qu'ont les États sur leurs ressources naturelles et de la valorisation desdites ressources génétiques et des savoirs traditionnels (paragraphe 1^er). Mais parallèlement aux enjeux écologiques des savoirs traditionnels, se trouvent les enjeux économiques, et plus particulièrement commerciaux. Ces derniers ont été également pris en compte. Cela s'est traduit notamment dans la production d'un instrument juridique contraignant dans les relations commerciales internationales, qui indirectement, attire dans son champ d'application les savoirs traditionnels; il s'agit de l'Accord ADPIC (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : La Convention sur la Diversité Biologique (CDB): une consécration au plan international des droits sur les savoirs traditionnels associés.

L'humanité ayant pris conscience de la fragilité de l'environnement, des ressources naturelles limitées et des dangers auxquels ils étaient exposés, et notamment, du pillage de la diversité biologique découlant du développement économique désordonné, s'est ravisée et s'est rendue compte, depuis la deuxième moitié du siècle dernier, et surtout depuis la Conférence de Stockholm^101(*) en 1972, de la nécessité qu'il y a non seulement lieu à protéger l'environnement, mais surtout à gérer de manière rationnelle et durable les ressources de la biodiversité.

C'est face à toutes ces inquiétudes mondiales, sans cesse grandissantes malgré les multiples solutions proposées et insérées chaque fois dans de nouveaux instruments^102(*), que la communauté internationale lors de la Conférence des Nations Unies pour l'Environnement et le Développement (CNUED) en Juin 1992^103(*) à Rio^104(*), va prendre des mesures ambitieuses et plus dissuasives ^105(*). À l'issue dudit sommet, cinq (5) directives ont adoptées en vue de la conservation de l'environnement.

Ainsi, deux grandes conventions ont été signées par la plupart des États représentés:

Outre ces deux instruments, deux déclarations en sont également sortis, à savoir:

- Les Principes cadres pour la gestion, la conservation et le développement durable de tous les types de forêts.

Enfin, une schéma directeur et plan d'action pour l'environnement et le développement au 21è siècle:

En ce qui concerne la Convention sur la Diversité Biologique, objet de notre étude, la principale finalité recherchée par les Parties^106(*) est, comme souligné à maintes reprises dans le préambule, la conservation de la diversité biologique mondiale et l'utilisation durable de ces éléments.

A cet effet, trois objectifs ont été fixés à l'Article 1^er de la Convention. Il s'agit notamment : de la conservation de la diversité biologique ; de l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques ; cela grâce à un accès satisfaisant aux ressources génétiques et à un transfert approprié des techniques y afférentes.

D'une façon générale, l'avènement de la CDB a apporté trois changements importants par rapport au statut juridique de la biodiversité, et par voie de fait à ces ressources génétiques et à la protection des savoirs traditionnels qui leur sont associés. Il s'agit de :

1- L'adoption du principe de la souveraineté des États sur leurs ressources génétiques;

2- L' « imposition » d'un partage juste et équitable des avantages découlant de l'accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG);

3- La nécessité du consentement préalable éclairé de la communauté comme condition de l'accès à ces STARG.

Parmi ces points, La reconnaissance de la souveraineté des pays sur leurs ressources^107(*) érigée en principe dans l'article 3, constitue indubitablement l'apport fondamental de la CDB (A). En outre, la Convention dans ses dispositions a fixé des principes et des droits quant à l'accès et à l'utilisation des ressources génétiques ainsi qu'aux savoirs traditionnels associés, lesquels doivent être mise en oeuvre par les parties (B).

A- La reconnaissance du principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources : l'apport fondamental de la CDB.

La reconnaissance au plan international du principe de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles est un principe constant du droit international.^108(*) D'après Carlos CORREA,^109(*) ce principe signifie qu'un État a pouvoir et compétence pour décider comment les ressources et les biens (corporels et incorporels) présents sur son territoire sont répartis, utilisés et éventuellement assujettis à des droits de propriété. Selon la conception politique et sociale que l'on a, on peut opter pour diverses solutions - comme le montre l'histoire - en ce qui concerne les ressources pédologiques, minérales et autres ressources naturelles, les biens corporels et incorporels »^110(*).

Mais la reconnaissance d'un principe n'induit pas pour autant son efficacité, qui dépend en fait de la valeur et de l'applicabilité dudit principe. La problématique de l'efficacité des normes de la CDB soulèvent les questions juridiques majeures en lien aussi bien avec leur validité que leur applicabilité^111(*).

1- Valeur juridique et validité du principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources naturelles dans la CDB.

L'appréciation de la validité du principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources, induit celle de la Convention sur la Diversité Biologique. Il ne s'agit plus à ce niveau de dire si le principe existe ou non. Puisqu'il est reconnu dans ladite Convention, dont la seule adoption marque son existence en tant que norme (ici principe) dans le système juridique international.

La CDB en tant qu'instrument international est ratifié librement par des Parties contractantes dotées de la personnalité juridique internationale et pleinement capables.^112(*) Il s'agit d'une convention internationale qui s'apprécie comme un fait juridique dans le droit international public et qui est règlementée par la Convention de Vienne^113(*). Les conventions internationales peuvent avoir un effet normatif, quand ils produisent des normes juridiques^114(*), c'est-à-dire créant des droits et obligations; c'est le cas de la CDB.

La Convention Internationale pour entrer en vigueur doit remplir toutes les conditions de validité^115(*) prévues par elle-même et par la Convention de Vienne. La CDB entrée en vigueur le 29 Décembre 1993^116(*), est donc valide depuis lors.

Par ailleurs, la CDB a établi ses normes sous forme de lignes directrices, c'est-à-dire des directives. La directive en règles générales fixe les objectifs à atteindre par les Parties, et elle leur laisse la compétence quant à la forme et les moyens qu'il faudra mettre en oeuvre pour les atteindre. Il s'agit d'une obligation de résultat. Elle ne crée en elle-même aucun effet de droit à l'égard des particuliers.

Si la directive est un acte obligatoire, elle est toutefois incomplète en ce qu'elle fait appel à la prise par les États partis d'actes normatifs nationaux. Autrement dit, elle impose une obligation aux États selon laquelle, ils doivent prendre, afin que ladite directive soit valable, des actes de transposition au niveau de leur ordre juridique interne respectif.

Dans le cadre de la CDB, le principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources constitue une reconnaissance de leur compétence en la matière. Il met donc en exergue, d'une part, la prérogative des différents États partis à disposer de leurs ressources et, conforte d'autre part l'obligation qui leur est faite et qui consiste à modifier ou à créer des normes au niveau national.

Toutefois, il est à remarquer que les États parties ne donnent pas la même valeur juridique au principe, du moins dans sa mise en oeuvre sur le plan pratique. Car si les Pays du sud ont un intérêt certain à prendre des lois d'application du principe, cela n'est pas le cas avec certains pays développés qui semblent n'avoir que faire de telles mesures dans leur arsenal juridique interne. Cela va s'en dire, vu le déséquilibre patent qu'il y a entre les forces en présence, à savoir Pays développés qui sont dans le besoin de ces ressources, mais qui parallèlement disposent d'une influence économique et financière sur les Pays du Sud.^117(*)

Cela a fait l'objet de certaines critiques dont notamment celles du Groupe CRUCIBLE II^118(*), qui dénonce la reconnaissance du principe comme une «rhétorique géopolitique». Pour eux, il s'agit tout simplement d'«un stratagème politique très habile qui semble s'attaquer aux inégalités géopolitiques mais qui est en fait pratiquement stérile».^119(*) L'objectif étant pour les Pays développés de stimuler un profil de règlementation des accords commerciaux sur l'offre des ressources génétiques (notamment entre le Nord et le sud), par l'entremise de la CDB.^120(*)

Enfin, si la reconnaissance du principe est un acquis, son efficacité, et donc celle de tout l'instrument juridique qui le porte, doit s'apprécier surtout par son applicabilité en tant que norme juridique internationale.

2- Applicabilité du principe : controverse autour de la rétroactivité des normes de la CDB.

L'applicabilité du principe de la souveraineté des États sur leurs ressources est problématique. En effet, le cadre juridique international dans lequel cette norme est insérée, pose problème. Puisque la reconnaissance du principe a été un choix politique effectué après une âpre bataille entre les pays en développement et les pays développés.^121(*) Cela a des conséquences considérables quant à l'applicabilité du principe dans le temps et dans l'espace.

D'une part, le champ d'application de la reconnaissance de ce principe touche aux pays et non aux communautés autochtones. Cela implique que le principe ne s'applique qu'aux États, sauf si la loi interne d'application en dispose autrement. En effet, l'article 3 de la Convention énonçant le principe est assez clair. Les ressources biologiques existantes sur un territoire indigène n'appartiennent pas aux peuples autochtones, mais bien à L'État.^122(*) On en déduit que selon la CDB, si le savoir traditionnel relève des peuples, les ressources ne sont pas toujours reconnues comme appartenant aux communautés autochtones.

D'autre part, une grande partie des ressources génétiques ne sont pas soumises aux conditions de la CDB : c'est le cas en l'occurrence des collections ex situ^123(*) obtenues préalablement à la CDB. Cela pose problème. Car suivant le principe de la non-rétroactivité des Traités, ces ressources se trouvent exclues de l'incidence de la Convention.

L'applicabilité de la CDB dans l'espace ne pose en réalité pas problème. Puisque suivant le principe de l'effet relatif des traités, le « pacta sunt servanda », les normes juridiques d'un tel instrument international s'appliquent, dès son entrée en vigueur, aux États parties ; c'est-à-dire aux États, personnes morales, sujets du droit international et sur leurs territoires respectifs^124(*).

Mais si l'application dans l'espace semble relativement simple, celle temporelle apparait être une question épineuse. Il se pose essentiellement ici comme problème juridique, celui des conséquences du principe de la non-rétroactivité des normes de la CDB sur les collections ex-situ.

En effet, il est bien établi en droit international public que « les traités ne produisent des effets que pour l'avenir »^125(*), sauf dans de rares cas d'exception.^126(*) Or la CDB est entrée en vigueur le 29 Décembre 1993, qu'en est-il alors des ressources qui avaient déjà été utilisées avant cette date?

Le fait est qu'une grande quantité de matériels biologiques avaient été collectées avant l'entrée en vigueur de la Convention et étaient gardés dans des conditions ex-situ^127(*) (zoos, aquariums, bancs de gènes, jardins botaniques...) dans des pays distincts des pays d'origine du matériel. Plusieurs pays, notamment du Sud, ont pour ce fait revendiqué l'effet rétroactif de la Convention. Leur objectif était de voir étendre leur souveraineté à tous les matériels (ressources biologiques) collectés avant cette entrée en vigueur et voulaient même parfois les voir rapatrier sur leur territoire.

Le problème est particulièrement relatif à l'accès différé dans le temps aux ressources et ne se pose réellement que dans la situation des «collections ex situ constituées préalablement à l'entrée en vigueur de la CDB». Il n'y a cependant pas de problème pour les collections ex situ constituées après l'entrée en vigueur de la CDB, qui lui seront naturellement soumises (régime décrit par l'art. 9 de la Convention). Ni pour les collections in situ^128(*) qui n'ont pas de problème d'accès différé dans le temps et seront soumises aux règles de la CDB (soumis au régime prévu dans l'art. 8 de la CDB).

Mais les discussions au sein de la Conférence des Parties (COP)^129(*) sur les revendications des Pays du Sud, pour la rétroactivité de la Convention, n'ont pas été fructueuses, vu les intérêts économiques en jeu et sous prétexte de l'injustice de l'application de ce régime à des collections faites sous un régime antérieur.^130(*)

En somme, les collections ex-situ constituées préalablement à l'entrée en vigueur de la CDB sont donc hors du champ d'application de celle-ci. Cette restriction du champ d'application quant à l'accès, fondée sur la non-rétroactivité du principe, conduit à des situations ahurissantes et déplorables. Le cas assez illustratif du «riz basmati» (encadré n^o1), permet de bien cerner les effets du principe de souveraineté et de sa non-rétroactivité.

Encadré N^o1 : CAS DU RIZ BASMATI^131(*)

RiceTec, une entreprise américaine, basée au Texas, a obtenu un brevet américain sur les plants et les grains de riz basmati.

Malgré l'irritation des producteurs locaux indiens et des gouvernements indien comme pakistanais, l'acquisition de cette variété était survenue avant l'entrée en vigueur de la CDB, l'accès en était libre à tous. L'entreprise RiceTec l'avait acquis légalement de l'International Rice Research Institut (IRRI) en Philippines. L'entreprise américaine n'avait pas l'obligation de partager des avantages découlant de l'utilisation de ces ressources et des savoirs employés pendant des siècles par les agriculteurs traditionnels.

En effet, le brevet susmentionné n'a été demande qu'en 1998 et a engendré une vague de manifestations en Inde et au Pakistan, à cause du critère de « nouveauté » (il reposait sur une « nouvelle » ligne de riz). Le brevet (composé de 20 sous-brevets) reposait sur une étude génétique des qualités du riz basmati et sur deux variétés génétiquement améliorées, mis sur le marché sous les noms de Texmati et Kasmati.

Les producteurs et le gouvernement indien, aidés par un groupe d'ONG (La Déclaration de Berne, RAFI et Gene Campaign) a constitué un dossier qui lui permettrait de porter plainte contre le brevet devant les tribunaux américains. Les demandeurs voulaient apporter la preuve que les qualités du riz basmati étaient connues depuis des siècles par les agriculteurs indiens et ne constituaient pas une invention. Ils comptaient aussi faire état du travail millénaire de sélection de semences qui a abouti à l'existence du riz basmati indien et pakistanais.

Ce mouvement a engendré une plainte déposé au bureau américain des brevets et des marques - USPTO (United States Patent and Trademark Office), en juin 2000, par les gouvernements indien et pakistanais. La prétention de ces gouvernements était d'avoir la révocation partielle du brevet. Ils contestaient 3 des 20 demandes de sous-brevets déposées par la RiceTec auprès du USPTO.

Des mois plus tard les avocats de RiceTec ont volontairement renoncé à 4 des 20 sous-brevets, parmi les 4 sous-brevets renoncés, il y avait les 3 sous-brevets objet de la plainte. Par manque d'objet la procédure a été clôturée. Mais ils restaient encore les 16 demandes sous-brevets en cours. En août 2001, le USPTO a prononcé sa décision finale quant aux 16 demandes de sous-brevet, en en accordant que 3 sur les 16 sous-brevets restants. Ce résultat est une victoire partielle, puisqu'il représente l'institutionnalisation du manque de respect vis-à-vis des savoirs traditionnels intégrés dans ces semences de riz basmati.

À la suite de ces analyses, on pourrait être porté à conclure que le principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources parait plus être un outil de contrôle des pays en développement (PED) par les pays développés. Néanmoins, on ne saurait contester le fait que cette reconnaissance pose la base d'une protection juridique.

Ainsi, en dépit des difficultés d'application qui entame son efficacité, ce principe représente une avancée appréciable quant à ce qui est de l'accès aux RG et aux STA. C'est l'apport fondamental de la Convention sur la Diversité Biologique. Autrement dit, cet accord a non seulement établi un régime d'accès aux ressources génétiques, mais, il a également créé des droits dont la mise en oeuvre a pour but la protection des savoirs traditionnels associés et d'assurer le partage des avantages..

B- La prise en compte des savoirs traditionnels dans les dispositions de la CDB.

La CDB, comme nous l'avons souligné plus haut, a apporté trois importants changements^132(*) relatifs à l'accès aux ressources génétiques et à la protection des savoirs traditionnels.

Outre le principe de la reconnaissance de la souveraineté des Pays sur leurs ressources, la CDB reconnait le rapport intrinsèque existant entre les communautés locales ou peuples autochtones et les ressources biologiques de leur milieu, mais également l'utilité de leurs savoirs traditionnels dans la conservation et la préservation de la biodiversité.^133(*) À cet effet, elle pose et reconnait, au profit des dites communautés ou peuples, aussi bien dans son préambule que dans ses dispositions, des principes et des droits relatifs tant à l'accès aux ressources génétiques, qu'aux savoirs traditionnels y associés.

Globalement, les principes et droits relatifs aux communautés autochtones et locales qui ressortent des dispositions de la CDB, posent les conditions quant à l'accès aux ressources génétiques et à l'utilisation de leurs savoirs traditionnels. Ces principes et droits, sont :

* La reconnaissance de l'importance de ces connaissances, pratiques et innovations pour la conservation et l'utilisation durable de la biodiversité ;

* L'exigence de l'accord des communautés autochtones et locales, à travers leur consentement éclairé et préalable;

Aux nombres des dispositions de la CDB reconnaissant des droits sur les ST, l'article 8j occupe une place prépondérante. Cette disposition, en substance, reconnait d'une part l'apport des communautés autochtones dans le maintien et la préservation de la diversité de la planète, à travers les connaissances traditionnelles qu'elles ont développées. D'autre part, ledit article met à la charge des États, l'obligation,^134(*) non seulement de respecter, mais aussi, de préserver et de maintenir les savoirs traditionnels (connaissances, innovations et pratiques) des communautés locales présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la biodiversité^135(*).

Dans l'article 8j, la CDB vient ainsi consacrer, même si ce n'est pas en des termes clairs et bien définis, la reconnaissance des savoirs traditionnels. Ainsi, même si son efficacité reste soit disant « limitée », elle est remarquablement importante pour l'avancée de la protection juridique des savoirs traditionnels.

D'autres dispositions, notamment celles des articles 10.c ; 17.2 et 18.4,^136(*) confortent les droits qui ressortent de l'article 8.j.

Par exemple l'article 10, renforce la nécessité de prendre des mesures pour protéger «l'usage coutumier» (pratiques traditionnelles) des ressources biologiques favorables à la conservation de la biodiversité, ce qui peut inclure les pratiques traditionnelles telles que décrites à l'article 8.j.

Les articles 17.2 et 18.4, quant è eux, viennent donner aux savoirs traditionnels un statut équivalent aux autres technologies. Cela leur établit un statut de science, de technologie, et suppose, du moins théoriquement, que les communautés locales et autochtones pourront s'en prévaloir pour demander leur protection légale (en tant que droits de propriété intellectuelle ou autre type de protection) et exiger des bénéfices pour leur usage, comme il est prévu dans l'article 8.j.

C'est l'article 15 qui posera expressément les conditions d'accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels y associés. Il soumet l'accès aux ressources au consentement préalable de la partie qui fournit lesdites ressources, soit disant, les savoirs traditionnels y compris. ^137(*) Le point 7 de cet article 15, insiste sur le troisième objectif fixé par l'article 1^er, à savoir le partage juste et équitable des bénéfices découlant de l'utilisation des ressources génétiques, précisant les conditions d'un tel partage et surtout la responsabilité des États à prendre les mesures adéquates pour sa réalisation. Nous analyserons plus amplement ces deux principes dans le point 2 qui suit.

Toujours dans le sillage de cet article 15, les dispositions de l'article 16 portant sur l'accès à la technologie et le transfert de technologie, demande aux États partis de prendre les mesures nécessaires, pour qu'en cas d'octroi de brevet sur les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, les deux principes sus énumérés par l'article 15 soient respectés.

En somme, l'analyse de ces quelques dispositions montre que la CDB a le mérite de poser des principes et de créer des droits, au profit des communautés autochtones. Ceci en vue du partage des bénéfices découlant non seulement de l'utilisation de leurs connaissances, mais aussi, de l'utilisation durable des ressources génétiques. Puisque lesdites communautés ont participé, même si c'est de façon indirecte, à leur conservation. Mais la mise en oeuvre de tels principes et droits constitue un autre problème, très actuel, auquel il convient de s'intéresser dans le cadre de cette étude.

2- Quelles dispositions pour une mise en oeuvre des droits reconnus sur les ST dans la CDB?

En vue d'une mise en oeuvre efficace des dispositions de la Convention sur la Diversité Biologique, la Conférence des Parties (COP), a mise en place un programme global de travail pour la réalisation des engagements pris dans le cadre de ladite convention. A cet effet, elle a institué un groupe de travail ad hoc à composition limitée, chargé entre autre de faire des suggestions concrètes sur la mise en oeuvre de tous ces engagements, et examiner l'application de l'article 8(j) et des dispositions connexes de la Convention sur la diversité biologique. L'une des principales taches de ce groupe spécial, est notamment celle de s'assurer de la mise en oeuvre des deux principes qui encadrent la protection de savoirs traditionnels que sont : le Consentement Éclairé Préalable, et le Partage des Avantages.

Les tâches principales du groupe sont entre autres de s'assurer que les communautés indigènes et locales obtiennent une part juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation et de l'application de leurs connaissances traditionnelles et, que les établissements privés et publics intéressés à exploiter une telle connaissance obtiennent l'approbation antérieure des communautés indigènes et locales. Il a également pour missions: de régler comment des évaluations d'impact seront effectuées concernant n'importe quel développement proposé sur les emplacements sacrés ou sur la terre occupée ou utilisée par les communautés indigènes et locales; d'aider des gouvernements dans le développement de la législation ou d'autres mécanismes pour assurer cette connaissance traditionnelle, et ses applications plus larges; et de veiller à ce qu'elle soit respectée, préservée, et maintenue.

A cet effet, le Groupe se réuni, tout au moins, chaque fois avant la Conférence des Parties,^139(*) qui a la prérogative de prendre la décision de lancer officiellement les discussions sur les différents sujets^140(*). Les résultats de ces rencontres sont présentés aux Parties à l'occasion des COP ou transmis sous forme de propositions par le groupe d'experts. La première rencontre a eu lieu en 2000, à Séville (Espagne). Plusieurs autres l'ont suivies, et ont contribué à la prise des multiples décisions de la COP, dont l'une des plus importantes est celle portant sur les «Lignes directrices de Bonn».^141(*)

Par ailleurs, notons que parallèlement aux travaux de ce groupe sur l'article 8j, un autre groupe de travail sur l'accès et le partage des avantages (APA)^142(*) a été mis en place, et y travaille également. Ainsi les travaux de ces deux groupes ne doivent pas être appréciés séparément, leurs missions étant fondamentalement liées^143(*).

Le Consentement Éclairé Préalable à l'accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels associés est l'un des principaux sujets de discussion du groupe de travail sur l'article 8j, et fait l'objet des débats au sein de la COP. Les Parties ne s'entendent pas toujours sur la portée de ce principe. Les Pays en développement défendent opiniâtrement leur position pour maintenir la forme la plus renforcée prévue à l'article 15.5 (sur l'accès et le partage des avantages qui en découle), tandis que les Pays développés plaident pour l'assouplissement, en réduisant le principe aux termes utilisés dans l'article 8j.^144(*) Le consentement Éclairé Préalable constituant une condition de l'accès aux ressources et aux savoirs, nous y accorderons une étude plus approfondie dans la deuxième partie de ce travail sur les mécanismes de mise en oeuvre de la protection.

Le partage des avantages est au même titre que le CEP, l'un des principes phares qui conditionnent l'atteinte des objectifs de la CBD. En plus d'être un droit découlant de la reconnaissance des droits des communautés locales et autochtones, il constitue aussi un moyen de mise en oeuvre de la protection de leurs savoirs traditionnels et des ressources existants sur leurs territoires. C'est dans ce cadre que nous y reviendrons plus largement dans la deuxième partie de la présente étude.

Le PEB est prévu par l'article 8j, mais aussi expressément par l'article 15.7 qui mettent à la charge des États partis, l'obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer le partage des avantages. Il fait également l'objet des travaux du groupe de travail spécial créé à cet effet; le groupe de travail sur l'accès et le partage des avantages (GT APA ou WG ABS en anglais) sus évoqué^145(*). Ces travaux ont considérablement avancé (Voir encadré N^o2), et ont facilité la rédaction d'un protocole sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation, à savoir le «Protocole de Nagoya»^146(*), adopté par la dixième COP..

3- Le Protocole de NAGOYA: Un instrument de consolidation des principes de la CDB.

Le Protocole de Nagoya sur l'Accès aux ressources génétiques et le Partage juste et équitable des Avantages découlant de leur utilisation relatif à la CDB qui est intervenu depuis le 29 Octobre 2010 à l'issu de la COP 10, après six années de négociation, a consolidé les objectifs de la CDB, notamment le troisième, en ce qui concerne les conditions d'accès aux RG et aux STA des communautés autochtones ainsi qu'au partage des avantages découlant de leur utilisations.

En effet, cet accord additif a fait progresser considérablement le troisième objectif de la Convention en assurant une plus grande certitude juridique et une transparence accrue pour les fournisseurs et les utilisateurs de ressources génétiques. Les obligations particulières visant à assurer la conformité aux lois ou aux réglementations nationales de la Partie fournissant les ressources génétiques et les obligations contractuelles précisées dans les dispositions convenues d'un commun accord sont d'importantes innovations du Protocole. Les dispositions sur la conformité, ainsi que celles établissant des conditions plus prévisibles d'accès aux ressources génétiques, contribueront à assurer le partage des avantages lorsque les ressources génétiques quittent la Partie fournissant ces ressources. ^147(*)

De plus, les dispositions du Protocole sur l'accès aux connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques détenues par les communautés autochtones et locales amélioreront la capacité de ces communautés à profiter de l'utilisation de leurs connaissances, de leurs innovations et de leurs pratiques. En encourageant l'utilisation des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées à celles-ci, et en consolidant les occasions de partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation, le Protocole contribuera à stimuler la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments constitutifs, et à accroitre la contribution de la diversité biologique au développement durable et au bien-être humain.^148(*)

En somme, Nagoya aura été une étape primordiale. Le protocole est aussi soutenu par d'autres décisions prises à l'occasion. Ainsi ,dans sa décision X/2, la COP 10, a adopté un Plan stratégique révisé et actualisé pour la diversité biologique, incluant les objectifs dits d'Aichi^149(*) pour la biodiversité, pour la période 2011-2020. Le plan prévoit cinq (5) buts stratégiques qui sont déclinés en vingt (20) objectifs.^150(*)

Encadré N^o2 : Brève historique de la préparation à l'adoption du PROTOCOLE DE NAGOYA^151(*) sur l'Accès et le Partage des Avantages (APA) ou (Acces and Benefit Sharing (ABS) en anglais .

Les chefs d'État et de gouvernement qui ont participé au Sommet mondial sur le développement durable organisé en août 2002 se sont mis d'accord pour entamer des négociations relatives à un «régime international» sur l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages dans le cadre de la CDB. Ainsi, la septième Conférence des parties (COP 7 CDB), qui s'est tenue en février 2004, a adopté un mandat de négociation détaillé. Les négociations se sont déroulées au sein du groupe de travail ad hoc à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages (Groupe de Travail sur l'APA). Lors de la COP 8 CDB, en mars 2006, les parties se sont engagées à conclure les négociations dans les meilleurs délais, et avant la COP 10 prévue pour octobre 2010. Lors de la neuvième réunion de la Conférence des parties (COP 9 CDB), organisée en mai 2008, les parties ont marqué leur accord sur la base rédactionnelle et sur une feuille de route détaillée pour les négociations finales.

Les négociations finales concernant le protocole de Nagoya menées au sein du GT APA (ABS) ont eu lieu :

- En Avril 2009 à Paris (ABS 7) : Il a porté sur l'objectif du régime, son champ d'application et les éléments principaux du régime (accès, partage des avantages et conformité). Il a permis d'exposer les vues des Parties sur le régime et d'aboutir à un document de travail de 45 pages (avec plus de 2000 crochets représentants les points de divergence)).

- En novembre 2009 à Montréal (ABS 8) : Il a porté sur la nature du régime, les connaissances traditionnelles associées aux RG et le renforcement des capacités. Ont également été négociés les éléments du régime ayant fait l'objet du groupe de travail précédent, à savoir le respect des obligations du régime (conformité), le partage des avantages et l'accès. L'état d'esprit des Parties a été globalement positif, avec cependant des tensions sur la partie conformité du régime.

- En Mars 2010 à Cali en Colombie (ABS 9) ; en Juillet 2010 à Montréal (ABS 9 bis) ; et ainsi qu'en Septembre et Octobre 2010 (ABS 9 ter) : Le texte issu de deux derniers groupes de travail (ABS 7 et ABS 8) devait faire l'objet de négociations lors la neuvième session du groupe de travail. Les co-présidents du groupe de travail ont compilé toutes les propositions des Parties et ont donc soumis à Cali (ABS 9 primo) un nouveau texte sous la forme d'un projet de protocole qui, du fait de sa soumission tardive, n'a pu être négocié à Cali. Par conséquent, une nouvelle réunion de négociation (ABS 9 bis) a dû avoir à Montréal. Cela a permis de négocier en grande partie le texte de Cali. Néanmoins, étant donné le nombre de crochets (positions non agréées par toutes les Parties à la négociation) ainsi que la technicité des sujets restants (dérivés, pathogènes), il a été convenu par toutes les Parties, qu'il était préférable que le groupe se réunisse à nouveau avant la COP 10 (octobre 2010) pour solutionner les aspects techniques et laisser au segment ministériel uniquement les aspects politiques. C'est ainsi qu'une autre réunion de la neuvième session (ABS 9 ter) a dû se tenir juste avant la COP 10.

En effet, le GT APA 9, n'ayant pas permis d'établir un texte consensuel en amont de la COP-10, la plénière a établi un Groupe consultatif informel sur l'APA (GCI) pour poursuivre la rédaction du « Protocole de Nagoya ». Au terme des travaux du GCI, plusieurs questions demeuraient toutefois en suspens, notamment sur le champ d'application, les relations avec d'autres instruments, les situations d'urgence, le mécanisme de financement, les savoirs traditionnels disponibles au public et, surtout, les concepts d'utilisation et de dérivés. Plutôt que de transmettre un texte truffé de crochets à la plénière de haut niveau, le président japonais (ministre japonais qui présidait de la COP 10) a tenu plusieurs consultations ministérielles informelles le jeudi 28 octobre jusque tard dans la nuit afin d'établir un texte de compromis sans crochets « à prendre ou à laisser ». Ce projet de protocole a été adopté le lendemain, tel quel, beaucoup de Parties ayant fait le calcul qu'il ne serait pas possible d'obtenir davantage lors d'une CP extraordinaire.

De cette brève étude de la CDB, on pourra retenir qu'en plus d'être le premier instrument au plan international à consacrer la reconnaissance des savoirs traditionnels, elle a également posé des principes et créer des droits, qui constituent une avancée considérable dans la mise en oeuvre de la protection desdits savoirs. Mais notre analyse sur les grands instruments internationaux portant sur la protection juridique des savoirs traditionnels ne s'arrête pas à la CDB. Nous allons nous intéresser dans les développements qui vont suivre à un autre instrument de portée générale, produit dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce. Il s'agit de l'Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce (ADPIC) qui, à l'opposé des enjeux environnementalistes de la CDB, ne traite que de l'aspect économique des ressources génétiques.

Paragraphe 2 : L'Accord de l'OMC sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce (ADPIC) : des enjeux commerciaux face aux enjeux environnementaux des ST.

L'Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) est issu des négociations menées dans le cadre du GATT (Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce), notamment au cours de l'Uruguay Round (1986-1994). Adopté le 15 Avril 1994 avec le Traité de Marrakech portant création de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), il est entré en vigueur le 1^er janvier 1995 et est, à ce jour, l'accord multilatéral le plus complet en matière de propriété intellectuelle^152(*).

L'Accord ADPIC constitue un règlement international important pesant sur les relations commerciales internationales entre les pays de l'OMC. Cette dernière pouvant imposer des sanctions économiques aux pays membres en cas de non respect des obligations issues de l'Accord.

Le but principal visé par l'Accord ADPIC est la réduction des «distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce international, et tenant compte de la nécessité de promouvoir une protection efficace et suffisante des droits de propriété intellectuelle... »^153(*). Cet objectif général est source de conflit entre les organisations environnementales et l'OMC, de même qu'entre les textes issus des organisations protectrices de l'environnement et les textes commerciaux. C'est notamment le cas entre l'ADPIC et la CDB.

L'ADPIC est sans doute un accord essentiellement commercial. Mais il n'en demeure pas moins que certaines de ses dispositions ont trait aux ressources génétiques^154(*), éléments de la diversité biologique, qui constitue par ailleurs l'objet principal de la CDB. Tout ceci souligne l'intérêt de l'ADPIC dans le cadre de la protection des savoirs traditionnels. Car, à la différence de la CDB qui a reconnu et consacré les savoirs traditionnels comme associés aux ressources génétiques, l'ADPIC traite de ces ressources de façon autonome, sans établir le lien avec les savoirs traditionnels. Il se pose alors les questions de savoir, quel est le rapport juridique entre l'ADPIC et la protection des savoirs traditionnels (A)? Et comment concilier cet accord et avec les orientations apparemment différentes, sinon contradictoires, de la CDB dans le cadre de la protection desdits savoirs associés (B)?

A- L'ADPIC, un accord ayant une dimension commerciale : Quel rapport avec la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques?

Il se pose essentiellement ici le problème de l'application des droits de propriété intellectuelle sur les ressources biologiques. Les dispositions de l'Accord ADPIC en permettant l'obtention de DPI, droits individuels et exclusifs, sur les ressources microbiologiques, ont consacré ainsi l'appropriation ou la protection du « vivant » à travers notamment le brevet. C'est en effet ce qui ressort des dispositions de l'article 27(reproduit dans l'encadré N^o3), qui établit le champ d'application du brevet.

1- L'article 27.3(b) et les STARG : la problématique de la brevetabilité du vivant.

Les dispositions de l'article 27.3(b) sont le fruit de la pression des pays développés (très industrialisés), sur les autres membres du GATT (les pays sous-développés surtout). Ces pays industrialisés envisageaient la création de règles de DPI ^155(*) sur les produits résultant de l'application, notamment, des biotechnologies modernes, c'est-à-dire les micro-organismes, ainsi que sur les procédés non biologiques et microbiologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux.

Encadré N^o3 : Texte complet de l'article 27 de l'AADPIC de l'OMC

Article 27 : Objet brevetable

1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle. Sous réserve des dispositions du paragraphe 4 de l'article 65, du paragraphe 8 de l'article 70 et du paragraphe 3 du présent article, des brevets pourront être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d'origine de l'invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d'origine nationale.

2. Les Membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l'ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l'exploitation est interdite par leur législation.

3. Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité:

a) les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes ou des animaux;

b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC. Aux fins de cet article, les expressions "activité inventive" et "susceptible d'application industrielle" pourront être considérées par un Membre comme synonymes, respectivement, des termes "non évidente" et "utile".

La première remarque est que suivant les termes du paragraphe 1^er de cet article, toutes les innovations sont en principe susceptibles d'être protégées par le brevet.

L'ADPIC ainsi, a considérablement élargi le système de brevet à tous les domaines technologiques - y compris les biotechnologies qui sont les principales utilisatrices des STARG couvrant par de même les ressources génétiques ^156(*) et par conséquent les savoirs traditionnels y associés.^157(*)

A cet effet, il faut noter que même si l'accord ne fait aucune référence directe à la protection des savoirs traditionnels, les innovations fondées sur ceux-ci peuvent faire l'objet d'une appropriation par le droit des brevets.^158(*) Les savoirs traditionnels étant, nous l'avons souligné plus haut, intrinsèquement liés à l'utilisation des ressources génétiques.

En somme, les obligations découlant du sous paragraphe (b) de l'article 27.3, se subdivisent en trois composantes^159(*) à savoir :

Ø Les Pays Membres pourront exclure de la brevetabilité les végétaux, animaux et les procédés essentiellement biologiques et microbiologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux ;

Ø Les Pays Membres doivent prévoir le brevet pour les microorganismes et pour les procédés non biologiques et micro biologiques de productions de végétaux et d'animaux ;

Ø Les Pays Membres doivent promouvoir la protection des variétés végétales, par les brevets, mais aussi par des systèmes sui generis efficaces ou par une combinaison de ces deux moyens.

Le texte de l'article 27. 3(b) illustre éloquemment l'intérêt du lobby biotechnologique des pays développés à établir de fortes protections, de nature privée et individualisée, sur les ressources biologiques,^160(*) autrement, sur le « vivant ». Ce qui a fait et continue d'être sujet de critiques diverses.

En effet, en optant pour la brevetabilité du « vivant », l'Accord ADPIC considère désormais les découvertes au même titre que les inventions, puisque l'article 27.3(b) a dû faire une extrapolation «forcée» du concept d'invention pour l'adapter aux ressources biologiques^161(*). La distinction faite alors dans les dispositions de cet article entre les types de vivants et les procédés naturels^162(*), qui peuvent faire ou ne pas faire objet de brevet, semble n'avoir que pour seul objectif de rendre possible la protection de tous les produits des industries biotechniques.^163(*) Le pire, c'est que cette application forcée a tendance, à s'élargir à toutes les formes de vie, jusqu'à atteindre l'être humain. A tel enseigne qu'on a pu considérer ce qui était resté jusque là inconnu sur le génome humain, et qui a été découvert grâce à la spécificité génétique d'un individu, comme une invention. Le cas de John Moore (voir encadré n^o4)^164(*) aux USA, illustre assez l'indignation de ceux^165(*) qui conteste la brevetabilité du vivant.

Les pays en développement sont donc très préoccupés du fait que ce contrôle de la nature et de la répartition de formes nouvelles de vie par les multinationales peut influer sur leur sécurité alimentaire et leurs perspectives de développement.^166(*) Ces inquiétudes suscitent de nombreuses interrogations. Et certains auteurs comme DOWNES D. en ont relevées quelques unes qui vont même au-delà des considérations purement juridiques.^167(*) «Il y a des préoccupations importantes qui sont d'ordre économique, environnemental et éthique à propos de la brevetabilité de la vie, tels que les impacts négatifs sur les droits des consommateurs, la conservation de la biodiversité, la protection de l'environnement, les droits des communautés autochtones, la liberté scientifique et académique, et enfin de compte, du développement économique de plusieurs pays en développement dépendant des nouvelles technologies ».^168(*)

Mais, outre le brevet, l'objectif de l'ADPIC, disons des pays très industrialisés, d'imposer les DPI sur le « vivant », coïncide bien avec le régime prévu par la Convention UPOV pour les végétaux, notamment dans ces dernières versions.

C'est ce que prévoit d'ailleurs l'accord en parlant de régime sui generis efficace.^169(*) On ne saurait donc apprécier l'article 27.3(b) dans le cadre de la protection des STARG, sans étudier la Convention UPOV.

2- La Convention de l'UPOV : un instrument en conformité avec l'Accord ADPIC.

L'article 27.3(b) de l'ADPIC, en imposant aux Pays Membres de l'OMC d'accorder des DPI sur les variétés végétales^170(*) soit par le brevet, soit par un système sui generis efficace, n'a pas donné de précisions quant à la forme ni quant aux moyens pour mettre en oeuvre un tel régime. Face à ce vide juridique, et se fondant sur l'obligation de mettre en oeuvre l'article 27 de l'Accord, les Pays développés ont indiqué comme régime adéquat, celui de la convention de l'UPOV, arguant que ce régime préexistant répondait favorablement au critère d'efficacité retenu^171(*) par ledit article. Ils vont ensuite exercer une forte pression sur les pays en développement, surtout ceux d'Afrique^172(*), qui vont finir pas adhérer à la Convention.^173(*)

En effet, la Convention de Paris^174(*) de 1883 n'ayant pas traité des obtentions végétales^175(*), une convention spécifique a été adoptée en 1961 à Paris pour instituer une Union internationale pour la Protection des Obtentions Végétales (UPOV)^176(*) et assurer des droits à l'obtenteur ou à ses ayants cause tout en laissant libre, l'accès à la variété.^177(*)

La Convention UPOV reconnait au profit des obtenteurs, des droits exclusifs^178(*) d'exploitation sur les nouvelles variétés végétales. Le Droit d'Obtention Végétale (DOV) représente une forme, parmi d'autres, de droits (de propriété intellectuelle) sui generis sur les variétés végétales.^179(*)

Le DOV à l'instar du brevet est limité dans le temps ; une durée de vingt (20) ans ou 25 ans^180(*). L'UPOV a prévu à cet effet, la délivrance de Certificats d'Obtention Végétale (COV), qui ne peuvent être délivrés que si certaines conditions de fonds^181(*) et de forme^182(*) sont respectées. Ces conditions feront l'objet d'une analyse plus approfondie dans la deuxième partie de cette étude. Il s'agit notamment des critères de nouveauté, de distinction, d'homogénéité et de stabilité.

La Convention a fait l'objet de plusieurs révisions en 1972, en 1978 et en 1991. La dernière est entrée en vigueur en 1998.

La Convention UPOV «est dans un certain sens en adéquation avec les droits des communautés locales et des agriculteurs et ce, pour deux raisons. D'une part, l'obtenteur peut se servir de la variété protégée pour en créer une nouvelle (hormis les variétés essentiellement dérivées). D'autre part, cette Convention permet à l'État d'autoriser l'agriculteur à utiliser sa récolte pour semer l'année suivante et bouturer les plantes (sous certaines conditions résultant de la nouvelle version de l'UPOV acte de 1991).»^183(*)

Mais certaines analyses sur cette convention sont plus critiques. La Fondation GAIA et GRAIN soutient qu'il s'agit d'un système qui «ne correspond pas à un cadre établissant des droits bilatéraux : les droits des agriculteurs et des obtenteurs, les deux à la fois. En réalité, dans le cadre de l'UPOV, un seul est objet de protection (les droits des obtenteurs), l'autre représente à peine une exception facultative à la jouissance du droit principal».^184(*)

Cependant, comme le fait remarquer MATIP et coll., certains aspects de la Convention sont moins favorables pour les communautés locales et les agriculteurs. A cet effet, ces auteurs soulèvent la question de la variété qui, pour bénéficier de la protection par le COV, doit être «créée» et non découverte. Arguant que : «La définition juridique et scientifique de « création » implique que la manipulation scientifique enchaîne une variété qui peut être protégée, tandis que la manipulation à la façon traditionnelle des fermiers africains pendant des générations, n'est qu'une découverte hors de la protection de UPOV»^185(*)

Par ailleurs, la manipulation génétique, que favorise ce système, conduit à des technologies comme le « Terminator »^186(*) qui a pour effet de produire des plantes stériles^187(*), ou plus généralement, celle qui produit des hybrides^188(*). Cette technologie a pour conséquence de fragiliser davantage la sécurité alimentaire dans les pays sous-développés, en l'occurrence ceux africains. Car les cultivateurs africains^189(*) ne disposant pas suffisamment de ressources pouvant leur permettre d'acheter chaque année les semences protégées par le COV^190(*), le risque de déséquilibre de la production agricole, garantie de la sécurité alimentaire, se trouve ainsi plus aggravé. Étant entendu que, le droit de l'agriculteur, auparavant obligatoire, de réensemencer son champ avec une variété protégée sans devoir payer de redevance à l'obtenteur, le «privilège du fermier », est devenu facultatif dans la version de 1991.^191(*)

Enfin, reste la question de savoir, quelle est le rapport avec les savoirs traditionnels associés?

La Convention UPOV, n'en fait pas cas, alors que ce sont ces savoirs traditionnels qui ont permis aux semences d'atteindre leur état génétique actuel. Elle ne prévoit en réalité que la protection des obtentions végétales des industries semencières, sans pour autant défendre les droits des agriculteurs qui pendant des siècles ont amélioré, par leurs savoirs traditionnels, les semences de façon gratuite et anonyme.

B- Les Savoirs traditionnels dans le cadre de l'Accord ADPIC : des intérêts conflictuels face à la CDB?

L'Accord AADPIC, comme nous l'avions relevé précédemment est un accord qui apparait essentiellement commercial^192(*). Ainsi, il semble poursuivre un objectif qui, a priori, est antinomique à ceux environnementaux et sociaux portés par certains instruments juridiques internationaux, dont notamment la CDB.

L'Accord ADPIC et la CDB, sont en effet deux traités aux orientations différentes^193(*). Ils présentent des incompatibilités à commencer par leur nature, mais aussi quant à leurs objectifs, leur champ d'application et leurs moyens.

Les trois objectifs de la CDB (v. art 1^erCDB; et cf. paragraphe 1^er de la présente étude) diffèrent totalement de celui de l'Accord ADPIC (présenté plus haut à l'entame de ce paragraphe; et V. préambule Accord ADPIC, 1^er considérant). Particulièrement, le troisième objectif de la CDB, le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques, est le plus à même d'entrer en conflit avec les orientations de l'Accord ADPIC qui considère les DPI comme des «droits privés».^194(*) Dans la mesure où les innovations sont presque toujours le fait des sociétés privées^195(*) qui en ont le monopole, donc titulaires des droits, le partage des avantages financiers qui résulteraient de l'utilisation des ressources génétiques et des savoirs associés, ne dépendrait plus de la volonté des États, mais de celle des détenteurs des DPI (les sociétés privées). Du coup, la réalisation de ce 3^ème objectif de la CDB s'en trouverait compromise.^196(*)

En outre, l'objet du régime de protection de la CDB est d'intérêt public, puisqu'il vise la conservation de la biodiversité en tant que patrimoine de l'État, mais aussi à garantir les droits des peuples autochtones. À l'opposé, l'Accord ADPIC qui s'applique à tous les domaines de la technologie au plan international, s'inscrit dans une logique de protection des droits économiques, car ne protégeant que les intérêts privés des personnes détentrices des DPI.

L'attention accordée par la CDB aux pays en développement et aux communautés locales est à l'antipode de l'ADPIC. Tandis que l'ADPIC prohibe tout mécanisme préférentiel, en allant jusqu'à étendre l'application de la clause de la nation la plus favorisée^197(*) (principe du droit commercial international) à la protection et à l'exercice des DPI, la CDB, quant à elle, a organisé des régimes préférentiels en faveur des pays en voie de développement. ^198(*)

La CDB reconnait le rôle des populations autochtones, détentrices d'un savoir séculaire, dans la mise en valeur et la conservation des ressources génétiques. Parce qu'elles contribuent au développement des recherches et des innovations génétiques en aidant les chercheurs à identifier les ressources qu'elles auraient conservés ou utilisés, ces populations doivent profiter des avantages découlant des DPI ^199(*). Or l'Accord ADPIC ignore tout simplement les droits des communautés et populations locales en ce qui concerne l'usage «coutumier'' (traditionnel) des ressources biologiques^200(*). Puisqu'il n'y fait aucune référence, notamment en ce qui est de l'apport des connaissances traditionnelles agricoles à l'industrie agro-alimentaire. L'accord ne considère en effet que les DPI des individus et non ceux détenus sur une base collective par une communauté.

Les connaissances traditionnelles et locales, du fait de leur nature même, ne pourront pas en principe bénéficier d'une protection en vertu de l'Accord ADPIC^201(*). Par contre, les pays en développement, notamment ceux africains, devront payer des redevances sur certains produits agricoles comme les semences, avec le risque plus qu'évident, parce qu'actuel, de voir le prix de la nourriture augmenter à des niveaux inacceptables.^202(*)

Les enjeux des DPI sur les ressources génétiques, source du conflit potentiel entre l'Accord ADPIC et la CDB, constitue une question sensible pour les économies des PED^203(*) de manière générale, et celles africaines en l'occurrence, puisqu'elles sont largement dépendantes de l'agriculture. ^204(*)

Mais le conflit entre la CDB et l'Accord ADPIC, quant à ce qui est des enjeux des DPI pour la conservation de la biodiversité, n'exclut pas, toutefois, d'envisager d'éventuelles synergies entre ces deux instruments. Ce que justifie d'ailleurs, la nécessité de la révision de l'article 27.3(b).

Même si l'opposition entre la CDB et l'ADPIC est aujourd'hui présentée de manière aussi excessive, certains auteurs, comme (de) SADELEER N. et BORN C-H,^205(*) observent qu'il n'y a ni une incompatibilité directe, ni de hiérarchie entre ces deux régimes juridiques, aux orientations certes, fort éloignées.^206(*) Ils illustrent ce point de vue en faisant le parallèle entre certaines obligations, des deux instruments, qui se renforcent mutuellement.

Par exemple, la CDB impose aux États parties d'assurer le transfert des technologies (qui comprennent les biotechnologies) nécessaires à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique, le cas échéant, selon des modalités qui reconnaissent l'existence des DPI lorsque ces technologies sont protégées (art.16 CDB). Cette disposition précise bien que l'accès à la technologie utilisant les ressources biologiques doit être protégé par des brevets ou d'autres DPI dans le respect du droit international. Cette clause de protection «adéquate et effective » ainsi mentionnée aux paragraphes 1 et 2 de l'art. 16, ^207(*) établit sans aucun doute un lien avec l'ADPIC, qui emploie aussi la même terminologie^208(*).

En outre, la CDB stipule également que la Convention ne modifie en rien les droits et obligations découlant d'autres accords internationaux, sauf si l'exercice de tels droits ou le respect de telles obligations devait causer de sérieux dommages à la biodiversité ou constituer une menace pour elle (art. 22.1 CDB). Cette préoccupation semble, du moins dans la lettre, avoir été prise en compte par l'Accord ADPIC qui prévoit exclure la brevetabilité en cas de « dommages sérieux à l'environnement » (V. art 27.2 AADPIC).

Au demeurant, le problème qui se pose entre la CDB et l'AADPIC, est beaucoup plus celui de l'articulation entre les obligations prévues par ces deux instruments juridiques internationaux.^209(*) Ainsi, lors de la septième réunion de la Conférence des Parties (COP 7) à la Convention sur la diversité biologique (CDB) en Février 2004, les Membres ont adopté des décisions, concernant l'accès et le partage des avantages (APA) et l'article 8 j), qui peuvent être interprétées comme venant à l'appui de la mise en place de régimes sui generis dans le cadre de la CDB.^210(*) Il reste donc possible, en définissant des mécanismes juridiques adéquats, d'établir une synergie entre les deux conventions^211(*).

Mais, il est un fait que les systèmes de DPI classiques, dans leur état actuel, ne sont pas appropriés pour la conservation de la biodiversité, notamment en ce qui concerne les PED. Cela s'explique entre autre par les niveaux de développement assez disparates des Pays partis aux deux Traités. Justement, les différentes décisions de la Conférence des parties de la CDB confirment que la question de l'articulation entre les DPI et la CDB, de même que celle de l'aménagement des DPI pour les populations autochtones, constituent des enjeux importants pour la mise en oeuvre de la Convention.^212(*) Et c'est ce à quoi s'attèlent les deux groupes de travail spécial qu'elle a créé.

Plusieurs propositions sont également faites au sein de l'OMC, dans le cadre des discussions du Conseil de l'ADPIC. Par exemple, des observations sont faites dans ce sens, à l'occasion des réponses d'une catégorie de membres sur la question de l'existence d'une relation conflictuelle entre l'Accord ADPIC et la CDB.^213(*) De façon concrète, on a par exemple le point de vue d'un certain nombre de Parties^214(*) qui estiment qu'il faudrait une action internationale pour obliger les déposants de demandes de brevet à divulguer la source et/ou le pays d'origine des ressources biologiques ou des savoirs traditionnels utilisés dans leurs inventions.^215(*)

En somme, nous pensons comme certains auteurs le soutiennent, que les PED, en l'occurrence les pays africains, devraient adopter des formes alternatives de protection des DPI qui prennent mieux en compte leurs intérêts.^216(*) Par contre les États industrialisés devraient modeler leurs droits de la propriété intellectuelle, de telle sorte qu'ils n'interfèrent pas de manière négative avec la conservation, le développement durable et le partage des bénéfices engendrés par la biotechnologie.^217(*)

Toutes ces questions sont débattues au sein du Comité du Commerce et de l'Environnement (CCE), créé en 1995 par le Conseil général de l'OMC dans la décision ministérielle de Marrakech sur le commerce et l'environnement.^218(*)

Enfin, le problème des enjeux des DPI pour la conservation des RG, et la protection des STA, qui constituent - comme nous l'avons souligné plus haut - la source des tensions entre la CDB et l'ADPIC, tourne essentiellement autour de l'Art. 27.3(b) de ce dernier instrument.

A cet égard, les Parties à l'Accord de l'OMC, avaient déjà prévu, dans les dispositions in fine dudit article 27.3(b), qu'il serait révisé quatre (4) ans après son entrée en vigueur.

L'Accord ADPIC est entré en vigueur le 1^er Janvier 1995. L'article 27.3(b), à cause de sa nature controversée, prévoyait la révision de cette disposition précise, quatre années après cette entrée en vigueur, soit avant fin 1999.

L'article 27, a effectivement fait l'objet de plusieurs discussions, mais sans toutefois aboutir, du moins pour l'instant, à une révision comme le souhaitent les PED.

En effet, le processus de révision avait commencé en Décembre 1998 sous l'égide du Conseil de l'ADPIC. Mais ce n'est qu'à la 3^ème Conférence Ministérielle de l'OMC, tenue à Seattle (aux États-Unis) du 30 Novembre au 3 Décembre 1999, que les discussions et négociations deviennent officielles.

A l'occasion, les tensions commerciales entre pays industrialisés et PED, ont comme toujours influencées les débats. Ainsi, dans le domaine de la protection des variétés végétales, les discussions se sont focalisées sur la nature de la révision de l'article 27.3(b), précisément, l'étendue du réexamen, cela n'étant pas clairement définie dans ladite disposition.

Les pays développés menés par les Etats-Unis et le Japon, soutenaient que la révision devrait être celui de l'application. Autrement, ils visaient à limiter ce réexamen aux mesures que les membres de l'OMC avaient adoptées pour mettre en oeuvre leurs obligations dans le cadre de l'art. 27.3(b)^219(*) en question.^220(*)

D'un autre coté, les PED^221(*) plaidaient plutôt pour un réexamen portant sur le fond, qui afin d'opérer des changements substantielles dans l'ADPIC.^222(*) Pour ces derniers, le réexamen de l'art. 27.3(b), était l'occasion de reconsidérer la protection des plantes et d'autres formes de vie par les DPI, rendue possible par les dispositions dudit article. Ces pays estimaient que, le processus de réexamen dudit article «permettrait d'harmoniser l'Accord sur les ADPIC avec la CDB et l'Engagement^223(*) aux fins de promotion de la biodiversité, de consécration des droits des agriculteurs et de protection des savoirs traditionnels et des droits de communautés autochtones»^224(*)

Ainsi, les réunions de Seattle, à cause notamment de ce désaccord^225(*) sur l'étendue de la révision de l'art.27.3(b), ont été peu concluantes. La Conférence ministérielle s'étant terminée sans qu'aucun accord n'ait été conclu.

Suite à cet échec de la Conférence de Seattle, les pays développés vont manifester leur volonté d'initier un nouveau cycle de négociations sur le commerce, pour traiter des nombreuses questions soulevées depuis la conclusion du Traité de Marrakech en 1994. Les PED quant à eux, étaient méfiants, et n'étaient disposés à participer à de nouvelles obligations commerciales qu'en échange de concessions substantielles allant dans le sens de leurs intérêts^226(*). C'est dans ce contexte qu'intervient en Novembre 2001 à Doha au Qatar, la 4^ème Conférence ministérielle de l'OMC.^227(*)

Au cours de ces assises, notamment le 14 Novembre, les ministres ont adopté plusieurs déclarations officielles constituant le cadre d'un nouveau cycle de négociations sur le commerce. Elles sont regroupées en un document officiel, connu depuis lors comme étant les «Déclarations de Doha».

Dans la Déclaration de Doha, il est indiqué au paragraphe 19 que, l'OMC, dans le cadre des réexamens de l'Accord ADPIC, devra tenir compte, entre autre, de la relation entre ledit accord et la CDB, de la protection des savoirs traditionnels et d'autres faits nouveaux pertinents relevés par les parties. Elle ajoute que les travaux du Conseil de l'ADPIC sur les sujets sus énoncés, doivent être guidés par les articles 7 et 8 sur les objectifs et les principes de l'Accord, et devront tenir pleinement compte de la question du développement.^228(*)

Au demeurant, l'analyse de cette déclaration montre que la position des PED ^229(*), évoquée plus haut, quant à l'ampleur que devait prendre le réexamen de l'art. 27.3(b), a été considérablement pris en compte.^230(*) La Déclaration a ainsi élargi le mandat de la révision aux savoirs traditionnels (cf. paragraphe 19).^231(*)

Tout compte fait, il apparait clairement que les ministres avaient le souci d'une part d'étendre le champ du processus de révision de l'art. 27.3(b), et d'autre part, de réaliser l'équilibre entre les DPI et d'autres objectifs sociaux, comme ceux environnementaux.

La référence faite aux articles 7 et 8 de l'Accord, à cet effet, est assez significative.^232(*) Ces dispositions laissent entrevoir la possibilité donnée aux États partis d'adopter des systèmes équilibrés de protection de la propriété intellectuelle.

Une panoplie d'options pour une protection par un systèmes sui generis s'offre donc aux États membres en tant qu'outils de politiques potentielles. Mais vue que les options quelles qu'elles soient, pourraient être adoptées indifféremment par les Parties sur une base soit obligatoire ou souple, il se pose toujours le problème de l'harmonisation au plan international. Par exemple, au sujet de l'Obligation de Divulgation de la Source ou du Consentement Éclairé Préalable, les points de vue divergent.

Certains, notamment des PED,^233(*) proposent une solution internationale harmonisée pour «obliger les déposants de demandes de brevet à divulguer la source et/ou le pays d'origine des ressources biologiques ou des savoirs traditionnels utilisés dans leurs inventions.^234(*) D'autres trouvent par contre que c'est une approche qui serait difficile à réaliser. Car elle aurait pour effet d'obliger un État membre de l'OMC (pays dans lequel la protection a été demandée) à protéger des droits d'un autre État membre (pays d'origine du matériel génétique), qui n'ont aucune relation avec la protection des DPI ou des produits relevant de la propriété intellectuelle. L'UE et la Suisse ont alors proposé à cet effet un compromis, en suggérant des négociations en vue de l'adoption d'une procédure autonome de divulgation qui permettrait aux Membres de suivre, au niveau mondial, toutes les demandes de brevets concernant les ressources génétiques auxquelles ils ont donné accès.^235(*) Les PED^236(*), ont quant à eux repoussé ce compromis, insistant sur la nécessité d'un mécanisme plus solide de divulgation des origines dans le cadre de l'Accord ADPIC.^237(*)

En somme, les choix des pays membres de l'OMC en faveur d'une approche obligatoire ou souple dépendront de plusieurs facteurs^238(*). Les choix des options peuvent aussi dépendre des obligations découlant d'autres accords internationaux.^239(*) C'est le cas, pour ce qui est des innovations dans le domaine végétal, du TIRPAA qui traite spécifiquement des ressources phytogénétiques (RPG) liées notamment à l'agriculture et à l'alimentation.

SECTION 2: Un instrument typique de reconnaissance : Le Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPAA, TIRPG ou TIRPGAA).

La sécurité alimentaire est devenue depuis la fin du siècle dernier une question primordiale pour la communauté internationale. Ce qui a conduit à la création de l'Organisation des Nations pour l'Alimentation et l'Agriculture (FAO). À cet effet, cette institution onusienne spécialisée, dont l'objectif principal est de garantir la sécurité alimentaire au plan mondial, s'est sans cesse investie dans des études, projets et programmes en rapport à ce sujet. Ainsi, la FAO a aidé à élaborer divers instruments internationaux non contraignants relatifs notamment aux RPG. L'Engagement International sur les Ressources Phytogénétiques, adopté en 1983 est le premier, mais également le plus important de ces instruments. Car jusqu'en 2000, ou 113 États y avaient adhéré, l'Engagement a servi d'instrument central dans le système mondial de la FAO relatif aux RPG.

Le 3 Novembre 2001, une conférence intergouvernementale, tenue sous l'égide de la FAO et ayant réuni 120 délégués, a conclu, après sept années de négociations ardues, un accord international contraignant sur les ressources phytogénétiques (RPG). Il s'agit du Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPAA), dont le texte, finalement adopté par 116 pays, n'est que le résultat de la révision ou de la renégociation de l'Engagement international de 1983.^240(*) Le Traité, entré en vigueur le 29 Juin 2004, est déjà ratifié par 127 pays.^241(*)

Le TIRPAA constitue au prime abord, le premier instrument contraignant de reconnaissance et de consécration au plan international des droits des agriculteurs (paragraphe 1^er). Les innovations qu'il opère, permettent d'assoir au plan international un régime juridique des droits des agriculteurs en ce qui concerne l'accès aux RPG, qui font partie de la diversité biologique objet de la CDB. Cette question étant liée de près aux connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales, relatifs aux plantes, une étude du régime juridique du droit des agriculteurs résultant du TIRPAA, nous permettra d'analyser la contribution de cet instrument dans la protection des savoirs traditionnels associés aux RPG (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Le TIRPAA : un instrument international de reconnaissance et de protection des droits des agriculteurs.

Comme souligné plus haut, la FAO jusqu'à l'avènement du TIRPAA, avait centré, au moins depuis 1983, son système mondial relatif aux RPG sur l'Engagement International. Les principaux objectifs de l'Engagement International sont «d'assurer que la nécessité de conservation soit reconnue mondialement et que des fonds suffisants soient disponibles à cette fin; d'aider les agriculteurs et les communautés paysannes à protéger et conserver les RPG et le milieu naturel, et de permettre aux agriculteurs, à leurs communautés et au pays concernés de participer pleinement aux avantages qui découleront des utilisations améliorés des RPG, y compris par l'amélioration des plantes^242(*).

Fondamentalement, l'Engagement défendait la notion de patrimoine commun de l'humanité avec accès libre aux ressources.^243(*) Autrement il considérait que toutes les ressources phytogénétiques «font partie du patrimoine commun de l'humanité et devraient être accessibles sans restriction» (article 1^erde l'Engagement International).^244(*)

Le TIRPAA intervient ensuite pour codifier et actualiser les principes non contraignants de l'Engagement et de ses révisions, avec des objectifs bien articulés et plusieurs innovations (A). Le texte de cet accord consacre les droits des agriculteurs traditionnels et traite les questions relatives aux RPG qui n'ont pas été prises en compte dans la CDB. Il incorpore en outre des clauses relatives aux DPI appliqués aux RPG et aux variétés végétales, laissant entrevoir des conflits potentiels avec l'Accord ADPIC (B).

Le TIRPAA vise : la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture; et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation pour une agriculture durable et pour la sécurité alimentaire. C'est en ces termes que l'article 1.1 du Traité, décline expressément les objectifs du Traité. Le point 2 dudit article 1^er explicitant que ces objectifs devraient être atteints par l'établissement de liens entre ce Traité de la FAO et la CDB.

À la lecture de cet article 1^er, trois axes principaux peuvent être dégagés :

Ø Primo : l'équilibre entre la conservation et l'utilisation des ressources phytogénétiques; le but étant la durabilité des ressources;

Ø Enfin, tertio : l'harmonisation avec la CDB tout en visant une agriculture durable, avec toujours l'optique d'une agriculture durable et la sécurité alimentaire.

Somme toute, les trois axes concordent avec la Convention sur la Biodiversité dont certains principes, comme celui du partage équitable des bénéfices, sont ici repris.

Au demeurant, on peut retenir que le TIRPAA innove, en ce qu'il crée des mécanismes concrets en vue d'atteindre son objectif premier. Il met en place un certain nombre de dispositifs plus contraignants que l'Engagement de 1983. Il s'agit en l'occurrence du «système multilatéral» auquel les États parties et leurs ressortissants auront un accès facilité. Mais il y a également, le partage juste et équitable des avantages avec ses modalités prévues par les dispositions du Traité (article 13), et les droits des agriculteurs consacrés pour contrebalancer ceux des obtenteurs (largement couvert par l'UPOV). Nous reviendrons plus amplement sur ces deux derniers dispositifs.

En substance, le système multilatéral d'accès au RPG^245(*) est un capital commun de semences de 35 cultures vivrières et de 29 cultures fourragères détenues par les États (en culture in situ dans les terres publiques et ex situ dans les banques de données nationales), mais également par le GCRAI^246(*) dans ses collections ex situ. En échange de l'accès à ce réservoir commun de semences, ceux qui créent des produits commerciaux contenant des RPG reçues du système multilatéral devront payer un pourcentage de leurs bénéfices dans un fonds devant être administré par l'Organe directeur du Traité^247(*) (une brève présentation de l'Organe directeur dans l'encadré N^o5). Le système multilatéral tel que conçu, sur un plan pratique, conforte le Traité dans son objectif. C'est dans ce sens que HELFER conclut, que le «but principal du Traité est de faciliter l'échange de semences et autres matériels génétiques à des fins de recherche, sélection et développement.»^248(*)

Par ailleurs, le Traité (art. 12.4) prévoit que les conditions d'accès facilité et de partage des avantages soient établies par l'Organe directeur sous la forme d'un Accord Type de Transfert de Matériel (ATM),^249(*) qui constitue un instrument important du dispositif sur lequel se fonde le système multilatéral.

Tous ces objectifs et ce dispositif concourent à consolider les droits des agriculteurs qui occupent une place prépondérante dans le TIRPAA, qui est le premier instrument contraignant à les avoir consacrés au plan international. Avant d'aborder l'étude du régime juridique des droits des agriculteurs traditionnels fondés sur le TIRPAA, il serait judicieux d'analyser les relations entre ce Traité et les autres instruments internationaux, notamment la CDB et l'Accord ADPIC.

B- Les relations entre le TIRPAA et autres instruments Internationaux touchant aux RPG : la CDB, l'Accord ADPIC.

Le texte du TIRPAA est assez équivoque sur sa relation avec les autres traités. À la lecture du paragraphe 9 du Préambule, on remarque aisément que les rédacteurs envisageaient que tous les accords internationaux relatifs aux RPG «devraient être complémentaires». Ils indiquent d'ailleurs que, rien dans le texte du TIRPAA «ne doit être interprété comme entrainant, de quelque manière que ce soit, une modification des droits et obligations afférents aux Parties contractantes au titre d'autres accords internationaux» (paragraphe 10). Cette précision ne devant pas être perçue comme «établissant une hiérarchie entre le Traité et d'autres accords internationaux» (paragraphe 11).

Le TIRPAA, comme nous l'avons mentionné précédemment, vient consacrer certains principes de la Convention sur la Diversité Biologique. Des principes de la CDB comme «le partage juste et équitable des avantages» sont ainsi réitérés dans le TIRPAA (art. 8j de la CDB; art. 1^eret art.9.2(b) du TIRPAA). D'autres en sont directement inspirés : «la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques», «la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les ressources phytogénétiques », etc. Le Traité sur les semences^250(*) vise formellement l'harmonisation avec la CDB (art.1^er fixant les objectifs du Traité). Et plusieurs autres règles dans le texte du Traité sont en adéquation avec la Convention.

Les risques de conflits entre les deux accords sont alors négligeables, sinon impossibles, du moins en ce qui concerne leurs champs d'application, leurs objectifs et principes.

2- Conflits potentiels entre le TIRPAA et l'ADPIC : les conséquences des dispositions du TIRPAA relatives aux DPI.

Les artisans du TIRPAA ont pris le soin de le penser et de le rédiger en vue d'éviter toute référence aux conflits avec d'autres traités. Il n'en demeure pas moins qu'à l'instar des autres accords environnementaux (car c'en est bien un), le TIRPAA, avec ses intérêts sociaux, contient des règles qui sont antinomiques avec des accords comme celui portant sur les ADPIC.

En effet les dispositions du TIRPAA relatives à la propriété intellectuelle, notamment celle de l'article 12.3(d) et celle portant sur le principe du partage des avantages sont de potentiels domaines de conflits entre le TIRPAA et l' ADPIC.

2.1- L'article 12.3(d), en substance, dispose que l'accès facilité aux ressources phytogénétiques du système multilatéral ne sera accordé qu'à condition que : «les bénéficiaires ne revendiquent aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture, ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme^251(*) reçue du système multilatéral. Cette formulation retenue dans le texte final, est le résultat d'un compromis^252(*) sur l'épineux débat sur le brevetage des gènes, en l'occurrence, dans le cadre du TIRPAA, celui des gènes isolés et purifiés à partir de matériel génétique provenant du réservoir commun des semences.

Le conflit, certes, n'est pas actuel, étant donné que les États membres de l'OMC peuvent entièrement exclure la brevetabilité des plantes et variétés végétales.^253(*) Par contre, l'art. 12.3(d) serait en conflit avec les accords «ADPIC plus»^254(*) dans lesquels même les PED ont l'obligation de reconnaitre de tels brevets, et avec les lois nationales des pays industrialisés.^255(*) De même, si les négociations du Cycle de Doha conduisaient à amender l'accord sur les ADPIC pour rendre totale l'obligation de protection par les brevets, alors le conflit entre les deux traités serait plus que réel.

2.2- Le deuxième point d'achoppement du TIRPAA sur l'accord ADPIC est la disposition sur le partage des avantages. L'article 13.2 (d) (ii), exige que soit payé par le bénéficiaire «une part équitable des avantages découlant de la commercialisation d'un produit développé à partir de ressources phytogénétiques obtenues grâce au système multilatéral». Cela impose une obligation liée aux brevets sur les biotechnologies, qui n'est pas imposée pour les autres types de brevets.

Selon HELFER, il pourrait avoir un conflit avec l'article 27.1 de l'Accord ADPIC, en vertu duquel les États parties doivent s'assurer que «ses brevets pourront être obtenus, et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination (...) dans le domaine technologique». Dans une affaire^256(*) ou la question était précisément relative à l'existence d'un tel type de conflit, un panel de règlement de différends de l'OMC a statué. Ce panel refuse «de considérer que des mesures qui sont limitées à un domaine particulier de la technologie sont nécessairement discriminatoires de ce seul fait, ou que dans certaines circonstances, elles puissent être justifiées comme des mesures spéciales visant à rétablir une égalité de traitement dans le domaine de technologie en question»^257(*)

Paragraphe 2 : Les droits des agriculteurs résultants du TIRPAA : Une contribution pour la protection juridique des savoirs traditionnels.

Le concept de droit des agriculteurs a été développé pour refléter la contribution des agriculteurs traditionnels, en particulier du monde en développement, à la préservation et à l'amélioration des ressources phytogénétiques.^258(*) En effet, la nécessité de régler la situation d`inégalité notoire, entre les agriculteurs et les producteurs commerciaux de variétés végétales (inégalité sans cesse grandissante avec la promotion des droits de propriété intellectuelle) d'une part et, d'autre part, celle de freiner la disparition croissante des semences (érosion génétique) au sein des communautés locales, ont justifié l'apparition des «droits des agriculteurs».^259(*)

C'est la Conférence de la FAO^260(*), qui par sa Résolution 5/89 définit la notion de droits des agriculteurs comme étant «des droits que confèrent aux agriculteurs et particulièrement à ceux des centres d'origine et de diversité des ressources phytogénétiques, leurs contributions passées, présentes et futures à la conservation, l'amélioration et la disponibilité de ces ressources». Mais cette reconnaissance était faite dans le cadre de l'Engagement International, qui n'avait aucun caractère contraignant, et ne pouvait permettre une protection formelle et contraignante des droits des agriculteurs. D'autres Résolutions ont suivi. Mais comme celle de 1991 (Résolution 3/91), elles sont demeurées non contraignantes.

L'avènement du TIRPAA va constituer le début d'une consécration juridique effective des droits des agriculteurs. L'art. 9 du Traité (V. encadré N^o5 ci-après) reconnait expressément des droits aux agriculteurs, ainsi que la responsabilité des gouvernements des États partis, quant à la réalisation desdits droits. Toutefois, cette disposition, ni aucune autre du Traité, ne donne une définition des «agriculteurs».^261(*) Le texte confère aux Pays membres un pouvoir discrétionnaire pour mettre en oeuvre le système de protection des droits des agriculteurs, ceci sans en définir les besoins et les priorités. En d'autres termes les parties ne sont pas contraintes de prendre des mesures pour protéger et promouvoir les droits des agriculteurs. Ces mesures pouvant également être prises selon leur convenance.

Même si l'art. 9 du Traité, contrairement aux attentes des agriculteurs traditionnels et de leurs communautés^262(*)(notamment ceux des pays en développement), a occulté la responsabilité internationale, au profit d'un pseudo engagement national, il n'en demeure pas moins, qu'il énumère expressément quelques éléments clés des droits en question.

À l'instar de la CDB, le paragraphe 2 insiste en premier lieu sur la nécessité de la protection des connaissances traditionnelles des agriculteurs (A), dont la mise en oeuvre génère d'autres droits corollaires pour les agriculteurs (B), notamment le droit au partage des avantages et celui de participer à la prise de décisions sur les questions liées à la conservation et l'utilisation des ressources phytogénétiques.

A- La protection des connaissances traditionnelles.

Aux termes de l'art. 9.2, la responsabilité de la mise en oeuvre de la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les RPG pour l'alimentation et l'agriculture incombe aux gouvernements des États Partis, qui doivent pour ce faire, prendre des mesures nécessaires. Les pays ont donc le choix de la nature des dispositions à prendre. Il reste cependant à apprécier deux autres questions. L'une, relative au champ d'application de la loi nationale et l'autre, liée à la problématique du régime à appliquer.

En effet, tout dépendra de l'option politique suivant laquelle chaque Partie entend assurer cette protection. En la matière, on peut se référer aux différentes approches, développées par les partisans des droits des agriculteurs, visant à récompenser les agriculteurs traditionnels pour leurs contributions à la diversité phytogénétique.

Dans une première approche, telle que présentée par HELFER^263(*), les pratiques traditionnelles des agriculteurs sont conçues comme des exceptions aux droits exclusifs des obtenteurs prévus par les législations actuelles sur les DPI^264(*). Autrement dit, les obtenteurs ne devraient pas pouvoir demander un paiement de la part des agriculteurs qui ont recours à certaines pratiques, telles que la conservation et le semis de semences de ferme ou l'échange informel de ces semences.^265(*)

Une seconde approche se propose de modifier les lois existantes sur les DPI afin de permettre aux agriculteurs eux-mêmes de revendiquer des droits exclusifs sur les variétés végétales qu'ils cultivent de façon informelle.

Une dernière approche suppose la reconnaissance des droits des agriculteurs non pas par le biais de DPI, mais au travers de mécanismes de partage des avantages, tels que des paiements ou transferts de technologies, qui apportent une compensation aux agriculteurs pour leur contribution à la diversité phytogénétique.

Quant à ce qui est du champ d'application de la loi, les États ont la possibilité d'établir une loi d'accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels, en y fixant des règles sur les RPG sur l'alimentation et l'agriculture^266(*) (législation intégrée, comme la loi modèle de l'Union Africaine). Ils peuvent aussi créer, à l'instar de l'Inde, une loi spécifique sur les variétés végétales (législation exclusive). L'exemple de la loi uniforme de l'Afrique fera l'objet d'une étude spécifique dans le chapitre suivant.

Une analyse croisée des différentes approches sus-évoquées avec les domaines d'applications possibles des législations nationales ou régionales existantes, laisse entrevoir les différents régimes juridiques réalisables pour la protection des droits des agriculteurs. Trois régimes sont envisageables :

Ces trois différents régimes, qui sont également envisageables dans la protection des savoirs traditionnels en général, feront l'objet d'une étude approfondie dans la deuxième partie de notre travail.

Par ailleurs, la reconnaissance et la protection des connaissances, innovations et pratiques des agriculteurs, constitue comme nous l'avons vu une question liée de près aux droits des agriculteurs. Ainsi, la mise en oeuvre d'une telle protection a pour conséquence de dégager d'autres droits pour les agriculteurs, découlant notamment de l'utilisation faite des ressources phytogénétiques d'une part, et d'autre part, en rapport au processus décisionnel quant à ce qui concerne la conservation des ressources génétique en général.

B- Les conséquences de la protection des savoirs traditionnels dans le TIRPAA : les autres droits corolaires.

Le point b de l'article 9.2 sus évoqué reconnait aux agriculteurs «le droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture». En outre, ils doivent pouvoir participer à la conservation et l'utilisation des RPG, ceci déjà en amont, c'est à dire à l'occasion des prises de décisions sur le sujet.

Le partage existe sous deux types et deux formes^267(*). Le bénéfice tiré des avantages déposés dans le cadre du système multilatéral, par le biais du financement de projets durables au sein des communautés locales, autochtones et d'agriculteurs, constitue une forme de partage des avantages^268(*). Mais une autre peut découler d'une obligation nationale qui reconnaitrait les droits des agriculteurs et notamment celui de participer aux avantages découlant de l'usage commercial des semences traditionnelles, y compris celles modifiées par un tiers.^269(*)

En ce concerne le système multilatéral, les conditions de réalisation du droit au partage sont prévues à l'article 13 du TIRPAA. Il prévoit ainsi les mécanismes suivants, comme ceux devant assurer un partage juste et équitable : «échange d'informations, accès aux technologies et transfert de celles-ci, renforcement des capacités, partage des avantages découlant de la commercialisation, compte tenu des domaines d'activités prioritaires du Plan d'action mondial à évolution continue et selon les orientations de l'Organe directeur» (art.13.2). Tout ceci doit se faire en tenant compte de l'orientation générale de l'article 9.

Particulièrement, quant au partage des avantages monétaires et autres découlant de la commercialisation, dans le cadre du système multilatéral, il doit se faire grâce à l'association des secteurs privé et public aux activités identifiées dans l'article 13, par le biais de partenariats et de collaborations, notamment avec le secteur privé des pays en développement et des pays en transition pour la recherche et la mise au point de technologies. En tout état de cause, les parties ont convenu que l'Accord type de Transfert de Matériel (ATM), tel que visé à l'art. 12.4, devra contenir une disposition précisant que : le bénéficiaire commercialisant un produit, qui est une ressource phytogénétique pour l'alimentation et l'agriculture et qui incorpore du matériel auquel ledit bénéficiaire a eu accès grâce au Système multilatéral, est requis de verser au mécanisme visé à l'Article 19.3 (f) une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit. (art 13.2 (d) (ii).^270(*)

Mais les conditions spécifiques, ne seront négociées que suivant les indications des États où les agriculteurs se trouvent. Puisque, comme nous l'avions vu précédemment, ce sont les Pays (leurs gouvernements) qui ont la «responsabilité de la réalisation des Droits des agriculteurs», en d'autres termes, le pouvoir décisionnel.

C'est justement à ce niveau que la participation active des agriculteurs et communautés autochtones et locales est nécessaire. Puisqu'au cours de ces négociations, ils auront l'opportunité de faire valoir leur volonté, quant à ce qui est de la détermination concrète des droits relatifs au partage des avantages.

2- Participation au processus décisionnel sur la conservation et l'utilisation des ressources.

Le droit de participation des agriculteurs à la prise de décision sur les ressources phytogénétiques constitue un élément important dans le dispositif de protection des droits des agriculteurs dans le TIRPAA, et par conséquent dans celui de protection des ST des agriculteurs des communautés autochtones et locales. En effet, en tant que moyen d'insertion des agriculteurs dans le processus décisionnel, au niveau duquel les industries semencières exercent déjà un puissant lobbying, ce droit garantit d'une certaine manière la transparence dudit processus.

Le principe mentionné déjà dans le Préambule (paragraphe 8) du Traité, est par ailleurs repris dans l'article 6.2(c), avant d'être étayé dans l'article 9.2 (c), comme une prérogative du droit des agriculteurs. Cela montre que les États partis tenaient à accorder aux agriculteurs, dans le cadre du TIRPAA, le droit de participer à la prise de décision, au niveau national surtout, sur les questions liées à la conservation et à l'utilisation durable des RPG pour l'alimentation et l'agriculture.

· pendant le processus d'accès à leurs savoirs et aux ressources associées (grâce à l'exigence du consentement éclairé et préalable prévue par la CDB) ;

· et au moment de l'établissement des termes du contrat d'accès aux RPG dans lequel sont déterminées les conditions de partage des avantages.

· par une participation effective des représentants des communautés locales et des agriculteurs à l'occasion de la formulation des politiques publiques au niveau de l'exécutif, et au niveau du législatif, auprès des commissions intervenants dans les projets de loi y afférents, d'une part ;

· mais également au moment du partage des avantages, en ce qui concerne la décision d'orienter la destination des ressources financières obtenues, dans la conservation de la biodiversité.

Il faut noter par ailleurs, qu'aux termes du paragraphe 3 de l'article 9,^272(*) les droits reconnus aux agriculteurs de conserver, d'utiliser, d'échanger ou vendre des semences de fermes ou du matériel de multiplication, si l'on s'en tient à la lettre^273(*) de cette disposition, ne devrait souffrir d'aucune limitation.

Mais, dans la disposition de ce paragraphe 3 in fine deux réserves sont déjà émises. Elles concernent la possibilité de limitation des droits par la législation nationale, et cela, selon une convenance qui n'est nullement explicitée.

Les réserves ainsi formulées soulèvent des inquiétudes. Les États n'étant pas contraints de prendre des mesures précises pour mettre en oeuvre les dispositions de l'article 9, cette dérogation ouvre la voie pour une limitation excessive des «droits des agriculteurs». Car certains gouvernements, en l'occurrence ceux des pays en développement,^274(*) pourraient être contraints, dans le cadre de certains accords bilatéraux conclus avec des pays développés,^275(*) à prendre des mesures trop restrictives des droits reconnus aux agriculteurs dans le cadre du TIRPAA.

Aussi l'expression «selon qu'il convient», est équivoque. Car en fonction des intérêts en conflit, plusieurs interprétations pourront être excipées. Mais celle qui devrait être retenue, en tout état de cause, si l'on s'en tient à l'esprit du Traité, est : «selon qu'il conviendra aux bénéficiaires», sous entendu les agriculteurs traditionnels, les communautés autochtones et locales.

Enfin, l'étude du TIRPAA avec ses objectifs ainsi bien définis, particulièrement «assurer la sécurité alimentaire grâce à la protection des ressources phytogénétiques», permet de conclure que ce traité constitue indubitablement, au plan international, l'instrument typique de protection des RPG relatives à l'alimentation et à l'agriculture. Il constitue également la preuve des progrès faits dans le cadre de la protection de la biodiversité par l'utilisation durable et la conservation de ses ressources, mais aussi dans la reconnaissance juridique des ST des peuples autochtones et communautés locales qui les ont préservés, ainsi que de leurs droits corrélatifs.

L'étude du cadre juridique international de la protection des ST dresse un bilan plus ou moins positif. Car, malgré une mise en oeuvre encore balbutiante, les différents instruments juridiques internationaux, que nous venons d'étudier, constituent une avancée. Ils ont le mérite d'avoir mis en place des principes et des normes de fond minimales.

Mais face aux défis et enjeux de la protection des ST, il est nécessaire que chaque partie trouve des solutions appropriées à ses réalités, tout en respectant les obligations internationales.

C'est dans ce cadre, que certains États et regroupements régionaux ont déjà pris des dispositions juridiques particulières sous diverses formes.

Au plan régional africain, l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA), devenue Union Africaine (UA), de même que certains Organismes sous régionaux spécialisés comme l'OAPI et l'ARIPO se sont dotés d'instruments relatifs à la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques.

Avant donc de passer à une étude des différents mécanismes de protection dans la deuxième partie de ce travail, nous allons dans le chapitre suivant présenter et analyser les différents instruments constitutifs d'un cadre juridique de la protection au plan régional africain, notamment dans l'espace OAPI, qui intéresse notre travail.

CHAPITRE 2 :

LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DE PROTECTION AU PLAN RÉGIONAL ET SOUS RÉGIONAL AFRICAIN : LE CAS DE L'OAPI.

La grande activité des instances internationales sur la question des savoirs traditionnels ces deux dernières décennies, dénote, comme nous l'avons présenté dans le premier chapitre, de l'importance de ce sujet pour la communauté internationale tout entière. Ainsi, plusieurs instruments juridiques, dont les plus importants ont été étudiés dans le chapitre précédent, sont intervenus pour conforter cet intérêt pour la protection desdits savoirs traditionnels.

Mais les savoirs traditionnels étant intrinsèquement liés aux communautés et peuples qui les détiennent, toute mesure de protection, pour être efficace, doit être envisagée en tenant compte de leurs réalités, mais surtout être mis en oeuvre dans un cadre institutionnel adéquat. A cet effet, ces accords et conventions internationaux prévoient que les États partis ou les organisations régionales compétentes puissent prendre des mesures appropriées afin de respecter cet état de fait.

En réalité, même s'il existe des instruments internationaux qui créent des normes de fond minimales pour les lois nationales, il est admis que le choix des mécanismes juridiques relève de la compétence nationale.^276(*)

Cela se conçoit aisément, puisque ces instruments juridiques internationaux se présentent généralement sous forme de directives. Ils font appel donc pour leur mise en oeuvre à des actes normatifs nationaux, qui selon le domaine, peuvent être une loi ou un acte administratif. Aussi, si le domaine de compétence est déjà transféré par l'État à une institution supranationale communautaire ou non - comme l'UE (avec l'OEB), l'OAPI en Afrique de l'Ouest et du Centre, l'ARIPO en Afrique australe et orientale - ce sont ces organismes qui alors ont la responsabilité d'éditer les règles nécessaires.

L'étude des instruments juridiques africains de protection des ST associés aux ressources phytogénétiques relatifs à l'alimentation et à l'agriculture nous conduira de prime abord à faire l'état des lieux de la règlementation, notamment à répertorier les textes existants, en nous attardant sur ceux qui sont les plus importants (section 1^ère). Le champ spatial de notre étude étant précisément limité à l'espace OAPI, nous allons ensuite aborder plus amplement le système juridique de cette organisation, particulièrement la règlementation en matière de protection des savoirs traditionnels associés (section 2).

SECTION 1ÈRE: État des lieux de la règlementation au plan Africain: les différents instruments juridiques africains relatifs aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques.

L'étude du cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels en Afrique doit être appréhendée sous plusieurs aspects. Du point de vue du champ d'application spatial, c'est-à-dire du critère de la territorialité, l'instrument peut être continental, sous régional, communautaire, ou même étatique. Mais d'autres critères peuvent être retenus. Par exemple, la compétence matérielle de l'organisme dont est issu l'instrument, de même que son objet principal ou sa portée de pourraient également constituer des critères de classification.

Dans le cadre de cette étude, nous avons juste répertorié indifféremment les différents instruments juridiques relatifs à la protection des savoirs traditionnels, qui ont pu être recensés (paragraphe 1^er). L'objet de ce travail étant les savoirs traditionnels associés aux ressources phytogénétiques portant sur l'alimentation et l'agriculture, nous accorderons une attention particulière à la «Loi cadre» de l'Union Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Répertoire (inventaire) des textes relatifs à la protection des STARG sur le continent africain.

L'analyse du paysage juridique africain permet de déceler diverses catégories d'instruments juridiques relatifs aux savoirs traditionnels et/ou aux ressources génétiques. Chaque texte traite en effet du sujet à des niveaux différents en fonction de son objet, de sa portée et de l'institution qui en est à l'origine.

Des déclarations^277(*) aux accords, qu'ils soient continentaux, sous-régionaux ou communautaires, des lois nationales aux actes règlementaires internes, les textes existent et sont diverses que ce soit dans leur forme que dans leur nature juridique.

Ainsi les dispositions ou autres mesures relatives aux STARG peuvent être retrouvées dans des instruments juridiques aussi variés qu'éparses, et portant sur l'environnement, l'agriculture, l'agro-forestière, le commerce, la propriété intellectuelle, etc.

En outre, d'autres instruments sont créés spécialement pour la protection des savoirs traditionnels et des droits des peuples autochtones et communautés locales ou pour réguler l'accès aux ressources génétiques.

En Afrique subsaharienne, en ce qui concerne les STARG, trois principaux instruments retiennent l'attention en raison de leur envergure (continentale; sous-régionale) et de la spécificité de leur objet (à savoir : les savoirs traditionnels et/ou l'accès aux ressources génétiques).

Parallèlement, au niveau national, très peu d'États se sont dotés d'une législation spéciale. En effet, seulement trois pays disposent en la matière d'un instrument en bonne et due forme. Il s'agit de l'Afrique du Sud, du Kenya et de l'Éthiopie. Aucun de ces pays ne se trouvant dans l'espace OAPI, nous ne les aborderons pas dans le cadre de notre étude.

1- Au plan régional africain : la «Loi Modèle» de l'OUA sur l'accès aux ressources biologiques et les droits des communautés locales.

La «Loi Modèle» adoptée en Juillet 2001 par l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA), constitue le premier de ces instruments, eu égard à son antériorité et à sa compétence territoriale. En effet, cette législation cadre devrait servir de Modèle à tous les pays africains pour l'élaboration de leur législation nationale relative à l'accès aux ressources biologiques et aux droits des communautés locales. Nous l'étudierons plus amplement dans le 2^ème paragraphe de la présente section.

2- Au plan sous régional, Afrique de l'Ouest et du Centre : l'Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'Accord de Bangui révisé (ABR).

Ce deuxième instrument a été adopté en Juillet 2007 par les États membres de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle, comme additif à l'ABR, acte du 24 Février 1999. Cet accord additif, qui constitue l'instrument juridique unique pour les 16 pays membres de l'Organisation, a privilégié la mise en oeuvre d'un régime sui generis pour la protection des savoirs traditionnels tout en octroyant un droit exclusif sur lesdits savoirs. Cette option relève d'une importance capitale, puisque l'instrument s'applique dans un espace assez considérable, et limite au plan interne les États membres dans le choix des options dans la protection des savoirs traditionnels et des droits de leurs communautés locales.

Cet accord spécifique à l'espace OAPI (cadre de cette étude), fera l'objet de la seconde section de ce chapitre.

3- Au plan sous régional, Afrique australe, orientale et du centre : le «Swakopmund Protocol on the protection of traditional knowledge and expressions of folklore».

Ce dernier instrument en date, a été adopté le 09 Aout 2010 à Swakopmund, en Namibie, par les Etats Membres de l'Organisation Régionale de la Propriété Intellectuelle (ARIPO).^278(*) Ce nouvel instrument, le «Swakopmund Protocol on the protection of traditional knowledge and expressions of folklore»^279(*), est le résultat des efforts collectifs et concertés des neuf (09) Etats signataires^280(*) qui, au cours des dix années l'ayant précédé, ont pris activement part dans la recherche d'une approche harmonisée pour une protection efficace des ST.

Pour les rédacteurs de ce protocole, la mise en oeuvre de l'accord diminuera les détournements, la biopiraterie, et empêchera les demandes illicites de brevets pour des inventions et des applications basées sur les savoirs traditionnels. Cela permettra également au Bureau de l'ARIPO d'enregistrer les savoirs traditionnels qui sont de nature transfrontalière et multiculturelle. Le Protocole offre en outre un cadre pour le développement de législations nationales sur la protection des ressources génétiques.

Le «Swakopmund Protocol» de l'ARIPO, déjà, a été soumis au Comité Intergouvernemental de l'OMPI sur la Propriété Intellectuelle et les Ressources Génétiques, les Savoirs Traditionnels et les Expressions du Folklore (IGC).^281(*) Il a été incorporé dans le document exprimant la position du Groupe des Pays Africains pour les négociations des textes de base.

Notons que le Protocole Swakopmund en substance se rapproche de l'Accord additif à l'Accord de Bangui Révisé (cf. section 2 du présent chapitre qui traite de cet accord), surtout en ce qui concerne les principes et droits reconnus aux détenteurs des savoirs traditionnels et les mécanismes et structures de mise en oeuvre. Sauf qu'à la différence de l'Accord additif de l'OAPI, le Protocole de Swakopmund traite de la protection des expressions du folklore^282(*).

Paragraphe 2ème : Étude de la «Loi cadre» de l'OUA pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques.

L'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) est l'organisation continentale qui regroupe en son sein tous les Pays africains. Mise sur les fonds baptismaux le 25 Mai 1963 à Addis-Abeba (Éthiopie) par la Charte Africaine, elle est devenue Union Africaine (UA) depuis le 9 Juillet 2002 à Durban (Afrique du Sud), après ratification du Traité adopté à Lomé au Togo le 11 Juillet 2000 par les chefs d'État et de Gouvernement des 53 pays que comptait le continent^283(*).

À la lecture du préambule du Traité de Lomé et des objectifs (article 3)^284(*), on peut affirmer que la préservation et l'amélioration de la diversité biologique du continent par un contrôle de l'accès aux ressources génétiques, sa conservation et son utilisation durable; la protection des droits des peuples^285(*) (autochtones), soit de leurs connaissances et pratiques traditionnels, constituent des raisons d'être de l'OUA, et plus encore aujourd'hui de l'UA. En outre, on peut ajouter les objectifs fixés, entre autres, de promouvoir et défendre les positions africaines communes sur les questions d'intérêt pour le continent et ses peuples ; de coordonner et harmoniser les politiques; de promouvoir la coopération et le développement dans tous les domaines.

Tout ce qui précède justifiait assez la nécessité et l'urgence de prendre des mesures au plan continental, en vue de protéger les ressources biologiques et les droits des communautés locales et peuples autochtones africains.

C'est dans ce cadre que plusieurs initiatives ont été prises, en l'occurrence celles de la Commission Scientifique, Technique et de la Recherche de l'OUA (OUA / CSTR), de l'Administration pour la Protection de l'Environnement et de l'Institut pour le Développement Durable.

Ainsi, l'atelier organisé par la Commission scientifique, de l'OUA en avril 1997 sur « les plantes médicinales et la phytothérapie en Afrique : Problèmes politiques relatifs à la propriété, l'accès et la conservation » a recommandé que « l'OUA / CSTR se charge entre autres «d'initier et de coordonner l'élaboration d'un projet de législation modèle relatif à la protection des connaissances traditionnelles sur les plantes médicinales ; [...].^286(*)». ^287(*)

Le Projet de législation modèle fut alors approuvé par le Sommet des Chefs d'État de l'OUA en juin 1998 au Burkina Faso. Après plusieurs réunions d'experts de 1998 à 2000, la «Loi Modèle» a été enfin adoptée à Lusaka (Zambie) en Juillet 2001.^288(*)

L'objectif principal de la législation type ainsi adoptée est d'assurer la conservation, l'évaluation et l'utilisation durable des ressources biologiques y compris les ressources génétiques agricoles, et des connaissances et technologies, pour préserver et améliorer leur diversité dans l'optique de pérenniser les systèmes entretenant la vie.^289(*)

Quel est le contenu de cette législation cadre, notamment quels sont les principes retenus et les droits reconnus dans ses dispositions (A). Et quels sont les mécanismes et procédures, ainsi que les arrangements institutionnels prévus pour assurer sa mise en oeuvre efficiente. (B)

A- Présentation globale du contenu de la législation type : les droits et principes retenus.

Les principes de base de la loi modèle sont tirés de la CDB et tiennent compte des coutumes et traditions des peuples africains. Ces principes insistent notamment sur : la non brevetabilité du vivant ; la souveraineté et la sécurité alimentaire, les droits et les responsabilités inaliénables de l'État; la valeur des connaissances autochtones; le consentement préalable donné en connaissance de cause; le partage juste et équitable des bénéfices,^290(*) la participation totale des communautés autochtones à la prise de décision.^291(*)

Une lecture globale de la loi «Modèle» de l'OUA sur l'accès aux ressources biologiques et les droits des communautés locales permet de constater, outre les définitions, objectifs et champ d'application (1^ère et 2^ème parties), qu'elle est constituée de quatre grandes composantes. Elle traite en effet :

- de l'accès aux ressources biologiques et aux savoirs traditionnels associés (dans sa 2^ème et sa 3^ème parties);

- des droits des communautés locales (dans le Préambule et dans la 1^ère et la 4^ème parties);

Une dernière composante est consacrée à l'encadrement institutionnel (7^ème partie) et aux mesures coercitives (8^ème partie).

1- L'accès aux ressources biologiques et aux savoirs traditionnels associés.

La règlementation type détermine les conditions d'accès aux ressources biologiques et savoirs traditionnels des communautés dans les dispositions de ses articles 3 et suivants. La notion d'accès est définie à l'article 1^er comme étant «l'acquisition de [...] connaissances, d'innovations, de technologies ou de pratiques des communautés telle qu'elle est autorisée par l'autorité nationale compétente». En effet, elle réitère des principes, posés par la CDB et étudiés dans le chapitre précédent, comme:

- la souveraineté et la responsabilité des États, et les droits inaliénables des communautés locales et autochtones sur leurs ressources biologiques et les STA;

La loi modèle soumet l'accès à des conditions précises fondées sur ces principes, et suivant une procédure bien déterminée.

La loi modèle fonde ainsi l'accès, sur le principe du consentement préalable donné en connaissance de causes^292(*) par les communautés locales (art. 3.1; 5.1; et 18), mais également sur le partage juste et équitable des bénéfices tirés de l'utilisation commerciale des ressources biologiques avec ceux qui les ont fournies^293(*).

Tableau 1 : Comparaison entre le modèle de loi africaine (OUA), la CDB, et le TIRPAA : Accès aux ressources.

Ø L'accord préalable de l'État et le Consentement préalable donné en connaissance de causes par la ou les communautés concernées.

Outre le consentement éclairé des communautés, le demandeur pour obtenir l'accord d'accès, doit requérir l'autorisation d'accès de l'Autorité Compétente Nationale (ACN)^294(*), qui seule a compétence pour l'accorder. Il présente à cet effet à l'Autorité Compétente Nationale une demande fournissant un certain nombre d'informations énumérées à l'article 4, notamment une description de l'innovation, pratique, connaissance ou technologie en rapport avec la ressource biologique et la proposition des mécanismes de partage des avantages.

Les communautés locales ont le droit de refuser l'accès à leurs savoirs traditionnels, si un tel accès est accordé au détriment de l'intégrité de leur patrimoine naturel ou culturel. (art. 19). Tout accès qui serait donc accordé sans le consentement éclairé préalable sera non valable et sanctionné^295(*) comme tel (art.3.2). De même l'accès accordé sans consultation des communautés concernées sera considéré comme illégal et violant le principe incontournable du consentement donné en connaissance de cause (art. 5.3). Le Consentement Préalable et Éclairé des communautés et peuples concernés doit en outre prendre en compte l'approche genre^296(*).

Le consentement préalable donné en connaissance de cause constitue donc la pierre angulaire du système d'accès.

Quant au partage des avantages, la loi modèle insiste sur l'obligation de la part du collectionneur de «prévoir le partage des bénéfices» que doit contenir l'accord ^297(*) d'accès signé entre ce dernier, l'Autorité Compétente Nationale et la ou les communautés locales concernés (art. 8.1-vi). Elle fixe dans les dispositions de l'article 12, les modalités d'un tel partage. Dans les dispositions consacrées aux droits des agriculteurs, la législation est plus que précise sur le caractère fondamental de ce droit pour les communautés agricoles.

La loi modèle tranche également avec une question particulièrement importante dans la protection des savoirs traditionnels ; il s'agit de la brevetabilité du vivant. Elle soumet l'accès aux ressources biologiques, à l'interdiction des brevets sur le matériel, sur les processus biologiques ou sur l'un quelconque de leurs dérivés ^298(*)(^299(*)). Le collectionneur, «s'il veut obtenir l'autorisation d'accès»^300(*), ne doit donc faire aucune demande de brevet sur les formes de vie ou procédés biologiques objet de la présente loi ou autre législation relative à la règlementation de l'accès aux ressources biologiques, connaissance, innovation, pratique et technologie d'une communauté traditionnelle (art.9.2).

Même si le texte n'en fait pas expressément une condition à l'accès, on peut a priori considérer que la loi a pour objectif d'empêcher l'octroi de brevet qui a pour conséquence de priver les communautés locales et les peuples autochtones de leur droit d'utiliser certaines de leurs ressources prises en compte par les droits exclusifs du brevet.

Retenons enfin à ce niveau, comme exceptions et restrictions, que les dispositions de la législation modèle ne s'appliquent pas à «l'accès, l'utilisation et l'échange de connaissances et de technologies par les communautés locales et entre elles» (art. 2.2 (ii)).

Dans le sillage du principe 22 de la Déclaration de Rio (CNUCED)^301(*), la législation type de l'OUA reconnait aux communautés autochtones et locales^302(*) des droits «intellectuels»^303(*) inaliénables et collectifs dans les domaines suivants :^304(*)

- le droit de profiter collectivement de l'utilisation de leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies;

- sur leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies acquises au fil des générations;

- le droit d'exploiter leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique ;

- l'exercice des droits collectifs en tant que détenteurs et utilisateurs légitimes de leurs ressources biologiques.

Les prérogatives reconnues aux communautés par rapport à l'accès aux ressources biologiques et aux connaissances traditionnels qui y sont associés, notamment leur consentement préalable (art.18) et le partage des bénéfices découlant de l'utilisation commerciale (Art.22), sont des corolaires^305(*) des droits ci-dessus énumérés. Il en est de même de leur droit d'interdire l'accès à leurs savoirs traditionnels qui se manifeste par leur droit de refuser le consentement et l'accès (art. 19) ou celui de retirer le consentement ou d'y mettre des limites (art. 20).

En tout état de cause, la législation leur reconnait le droit inaliénable d'accéder, d'utiliser, de partager ou d'échanger leurs ressources biologiques dans les systèmes de subsistance de leurs besoins vitaux, tels que règlementés par leurs pratiques et lois coutumières (art.21.1). Aucune exception, ni restriction n'est admise à l'exercice de ces droits.^306(*)

La loi modèle reconnait également aux agriculteurs un certain nombre de droits qu'elle conçoit en raison de l'énorme contribution des communautés agricoles locales, en particulier celle des femmes, à la conservation, au développement et à l'utilisation durable des ressources génétiques végétales ou animales qui sont à la base de la sélection pour les productions agricoles, et pour la pérennité de ces contributions (Art.24). Ainsi les rédacteurs ont jugé nécessaire de prévoir expressément les droits des agriculteurs traditionnels.

Ces droits comprennent notamment les trois grandes prérogatives, reconnues également dans l'article 9 du Traité des semences de la FAO^307(*), que nous avons étudié dans la section 2 du chapitre précédent. Il s'agit du droit à la protection de leurs connaissances traditionnelles liées aux ressources génétiques végétales ou animales, du droit à la répartition équitable des bénéfices tirés de l'utilisation desdites ressources et de leur participation à la prise de décision y compris au niveau national (art. 26.1 (a, b & c).

En outre la Législation modèle consacre dans les points suivants de l'article 26.1, le droit des agriculteurs à la conservation, l'utilisation, l'échange et la vente de semences traditionnelles et de matériels de multiplication issus de l'exploitation. Elle leur reconnait également le droit à l'utilisation d'une nouvelle variété sélectionnée par un obtenteur et protégée^308(*), de même qu'un droit à conserver une partie de la récolte issue de semences protégées par un DOV, pour en réaliser le tri et la manipulation sur l'exploitation, afin de réutiliser la semence ultérieurement^309(*).^310(*)

Tableau 2: Comparaison entre le modèle de loi africaine (OUA), la CDB, et le TIRPAA : DROITS DES AGRICULTEURS.

Il s'agit ici d'une innovation importante de la Loi modèle de l'OUA, en ce qu'elle traite dans un même instrument, les droits des communautés et agriculteurs locaux et ceux des obtenteurs. Généralement, ces différents droits sont traités dans des instruments spécifiques par les organismes internationaux ou régionaux. D'ailleurs les défenseurs des ST et des droits des communautés autochtones ne les opposent-ils pas, à cause de leurs caractères présentés comme étant antithétiques. Mieux, les bénéficiaires de ces différents droits s'accusent mutuellement d'entraves à leurs droits respectifs.^312(*)

La protection des savoirs traditionnels et des droits des communautés autochtones liées aux ressources génétiques pourrait-elle alors être efficace sans une règlementation des droits des sélectionneurs ?^313(*) Cette préoccupation a été prise en compte par le modèle de Loi africain qui consacre une part importante (toute une section) de ces dispositions aux droits d'obtenteur. La section y relative (sixième partie), constitue plus du tiers de cette législation modèle (articles 28 à 56 ; soit 29 articles sur les 68 que contient le texte).

La Loi modèle définit le contenu du droit d'obtenteur sur une nouvelle variété (art.30), et ce qu'il faut entendre par variété nouvelle dans le cadre de cette législation (art.29).

La Loi modèle africaine reconnait le droit des obtenteurs sur les variétés qu'ils élaborent (articles 28 ; 29), tout en favorisant un système d'obtention commerciale adapté aux systèmes agricoles africains. Elle reconnait également que les agriculteurs sont, et ont toujours été, des obtenteurs et elle cherche à garantir que les obtenteurs exclusivement commerciaux ne portent pas atteinte aux pratiques coutumières des agriculteurs.^314(*)

La Loi modèle reconnait ainsi les efforts et les investissements, tant des individus que des institutions, dans l'élaboration de nouvelles variétés végétales et propose une reconnaissance économique.^315(*) Ainsi, les dispositions relatives aux droits d'obtenteurs remplissent les obligations prévues par l'article 27.2(b) de l'AADPIC en faveur d'un système sui generis pour la protection des variétés végétales^316(*).

Cependant, comme le fait remarquer J.A. EKPERE, les droits des agriculteurs font partie des droits des communautés et n'ont pas à satisfaire les obligations de l'Accord ADPIC. Les droits exclusifs de l'obtenteur doivent donc être protégés en tenant compte des dispositions de la Loi modèle relatives aux droits des agriculteurs (art.30.2). Il s'en suit qu'en dépit des droits exclusifs que ladite loi reconnait aux obtenteurs, elle y met des limites (art.31) quant à ce qui concerne notamment les droits des agriculteurs^317(*), mais également pose le principe des restrictions (art.33) qui peuvent être imposées, si le gouvernement les juge nécessaires dans l'intérêt public. Ainsi en vertu des dérogations de l'article 31, les agriculteurs sont, par exemple, autorisés à utiliser de nouvelles variétés protégées par les droits d'obtenteur pour leurs propres variétés agricoles.

B- Les mécanismes et procédures de mise oeuvre des différents droits et les dispositions institutionnelles.

Le modèle de Loi a prévu pour chaque droit, les mécanismes de mise en oeuvre et les procédures à suivre quant aux différentes formalités afférentes. Les plus importants qui demandent une attention particulière à cause de leur complexité, sont ceux relatifs : à l'accès aux ressources biologiques (notamment au consentement préalable des communautés, à l'autorisation d'accès, et au partage des bénéfices) ; aux droits d'obtenteur ; aux arrangements institutionnels et aux sanctions.

Le modèle loi africain sur la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources aux ressources biologiques, a prévu un certain nombre de structures qui doivent être créées au plan national, pour la mise en oeuvre de ladite législation. Il s'agit notamment de l'Autorité Compétente Nationale, d'un organe de coordination nationale intersectorielle, d'un organe de conseil technique, d'un réseau d'information national, et du Fond communautaire pour les ressources génétiques.

Ø L'Autorité compétente nationale : est l'organe désigné ou établi par l'État et qui est chargée d'appliquer et d'exécuter les dispositions de la législation en question (art 57). Ses fonctions sont celles énumérées à l'article 58 du modèle de Loi africain.^318(*)

Ø La Coordination nationale intersectorielle : elle est mise en place par l'Autorité compétente nationale pour assurer la coordination et le suivi de la mise en oeuvre de la présente législation. Elle est composée des représentants des secteurs publics concernés, d'organisations scientifiques et professionnelles, d'organisations non gouvernementales et de communautés locales.^319(*)

Ø L'organe de conseil technique : Cet organe est nommé^320(*) pour faciliter le travail de l'organe de coordination nationale intersectorielle.

Ø Le réseau d'information national : Le modèle de loi prévoit également, en son article 64, que ce soit établi un réseau d'information relatif aux ressources biologiques^321(*), dont les activités sont notamment ceux décrits à l'article 65.

Ø Le Fonds communautaire pour les ressources : L'article 66 de la législation modèle prévoit la création d'un Fonds, dont il précise la nature juridique^322(*), fixe les objectifs, les modalités d'administration et de gestion, et les modes de financement.

2- La procédure d'accès aux ressources biologiques : De la demande à l'accord de l'autorisation.

Pour accéder aux ressources biologiques et aux connaissances et technologies des communautés locales, il faut introduire une demande à cet effet afin d'obtenir le consentement donné en connaissance de cause et une autorisation écrite.

La demande doit être adressée à l'Autorité Compétente (ACN) et fournir les informations énumérées à l'article 4 de ladite Loi modèle. La liste des informations requise n'est toutefois pas exhaustive, car l'Autorité Compétente Nationale (ACN) pourra exiger d'autres informations supplémentaires si nécessaire (art.4.2).

Toute demande adressée à l'ACN doit être inscrite dans une registre public ou au Journal Officiel, ou être publiée dans un journal raisonnablement accessible au public^323(*) (art.6.1). En tout état de cause, l'ACN doit faire une diffusion large et optimale des informations pertinentes vers les communautés concernées et toute autre partie intéressée. Ledit registre doit pouvoir être consulté par toute personne qui le désire, qui pourra y faire ses commentaires.

C'est également sur la base de cette demande que l'ACN procède à la consultation de la communauté locale en vue de s'assurer que leur consentement éclairé préalable a été effectivement fourni suivant les conditions légales; ceci devant être constaté par écrit.

Une fois le consentement de la ou des communautés locales est fourni, l'Autorité Compétente Nationale peut alors accorder l'autorisation d'accès. L'autorisation d'accès intervient dans le cadre d'un accord écrit conclu entre l'ACN et la ou les communautés d'une part, et le demandeur ou le collecteur d'autre part (art. 7). La loi modèle précise le contenu nécessaire de l'accord d'autorisation, les neuf mentions essentielles, qui constituent le minimum des obligations à la charge du demandeur.^324(*)

Toutefois des conditions particulières sont prévues à l'article 11 du modèle de loi, pour les instituts académiques et de recherche, aux organismes publics et aux organisations intergouvernementales.

Enfin, lorsque toutes les conditions requises par la procédure d'autorisation d'accès ont été respectées, l'Autorité Compétente Nationale pourra délivrer au demandeur ou au collecteur, un permis d'accès approprié. ^325(*)

Comme souligné plus haut c'est l'article 12 qui précise les modalités du partage des bénéfices issues de l'utilisation commerciale des ressources biologiques. Ainsi l'État doit garantir qu'un pourcentage déterminé de tout profit financier est restitué à la communauté locale.^326(*)

Parmi les mécanismes pour atteindre l'objectif du partage équitable des avantages financiers, il y a le Fonds communautaire pour les ressources génétiques évoqué plus haut. Ce fonds sera constitué sous forme de société autonome gérée par un conseil d'administration^327(*), avec à sa tête un directeur nommé qui sera responsable de sa gestion devant l'Autorité compétente nationale. Le fonds est financé par les revenus des parts dues aux communautés locales agricoles, les contributions provenant d'organisations nationales ou internationales.

Quant aux bénéfices non financiers, ils sont tout aussi intéressants. On peut citer la participation à la recherche et au développement en vue du renforcement des capacités, le retour des informations relatives aux ressources biologiques auxquelles l'accès a été autorisé, et l'accès aux technologies utilisées pour étudier et améliorer la ressource biologiques^328(*) (^329(*)).

4- Procédure et formalités relatives au droit d'obtenteur : de la demande à la révocation.

À la différence des droits des communautés et des droits des agriculteurs également reconnus dans la Loi modèle, le droit d'obtenteur est un droit à caractère économique. Ce droit exclusif est acquis et exercé suivant une procédure et des formalités rigoureusement prévues par la législation modèle.

L'octroi du droit d'obtenteur est soumis à une procédure qui commence par l'introduction d'une demande auprès de l'Autorité compétente nationale (art 32). Une fois déposée, la demande est étudiée par l'ACN qui apprécie notamment : si elle est en conformité avec les obligations prévues à l'article 29^330(*), et si les charges prévues ont été payées (art. 41.1).

Si les conditions spécifiées sont remplies, l'ACN accepte la demande et, doit en informer, par écrit le demandeur dans un délai de 30 jours et en faire la publicité. Dans le cas contraire, elle doit également en informer le demandeur tout en précisant les motivations du rejet. La Loi modèle prévoit que l'ACN soumette ensuite la demande aux procédures de vérification et d'évaluation (prévues à l'article 42) et si nécessaire aux essais des variétés végétales (art.44).

Le demandeur peut jusqu'à cette étape retirer sa demande. Mais s'il le fait après la publication de la demande, l'ACN devra alors publier sur le champ, le retrait ainsi effectué.

En outre, suivant les dispositions de l'article 47, toute personne qui considère que l'intérêt commercial ou public serait menacé par l'attribution de ces droits d'obtenteur, ou que la demande n'est pas conforme aux critères légaux, peut faire opposition à la délivrance de droit d'obtenteur dans les six mois suivant la publication de la demande, ou à tout autre moment avant l'examen de la demande. L'opposition doit se faire par un écrit motivé, et copie doit être adressée au demandeur par l'ACN.

Le droit d'obtenteur est alors octroyé par l'ACN suivant les spécifications de l'art.48, et inscription en est faite dans le Registre des droits d'obtenteur créé conformément à l'art.39, avec les mentions énumérées par l'art.49. Il est accordé pour une durée de protection de 20 ans ou 25 ans selon la variété végétale (art.34).

L'octroi du droit d'obtenteur implique, pour le titulaire, la fourniture de matériels de multiplication^331(*) suivant les prévisions règlementaires et les demandes émises par l'ACN, tel qu'en dispose l'art. 54.

Le modèle de loi prévoit également les conditions de révocation (art.55) et d'abandon (art.56) du droit d'obtenteur. La révocation est prononcée par l'ACN, et l'abandon pour produire ses effets doit également être accepté par elle. Toute fois elle ne peut accepter l'offre d'abandon et ni révoquer le droit d'obtenteur, si ce dernier fait l'objet d'une affaire en suspens devant une cour.^332(*)

SECTION 2 : La règlementation spécifique de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) relative à la protection des savoirs traditionnels.

Avant le vent des indépendances qui a soufflé vers la fin des années 1950 et au début des années 60 en Afrique, les pays africains étaient soumis, en matière de propriété intellectuelle aux droits positifs et aux organes métropolitains compétents. Ainsi, jusqu'en 1962, la propriété intellectuelle dans les États africains francophones était régie par les lois françaises. Aussi, l'Institut National de la Propriété Intellectuelle français (INPI) était l'office national compétent dans ces États, jadis regroupés au sein de l'Union Française.

Mais avec l'accession à l'indépendance en 1960 de la plus part des pays membres de cette Union française, il s'est avéré nécessaire de créer une structure sur leur territoire respectif dans le respect des conventions internationales en matière de propriété intellectuelle.^333(*) Notamment, la Convention d'Union de Paris (CUP)^334(*) de 1883 en son article 19 qui dispose que : « Les pays de l'Union se réservent le droit de prendre séparément entre eux, des arrangements particuliers pour la protection de la propriété industrielle, autant que ces arrangements ne contreviennent pas aux dispositions de ladite convention». C'est ainsi que 12 pays africains francophones ont décidé ensemble de mettre sur pied une structure commune devant agir en qualité d'office national de propriété industrielle pour chacun d'entre eux. Le 13 Septembre 1962, fut ainsi créé à Libreville (Gabon), l'Office Africain et Malgache de Propriété Industrielle (OAMPI) grâce à l'accord connu sous le nom de «l'Accord de Libreville».^335(*)

Si sur le plan territorial, l'accord couvrait les territoires des 12 pays, sur le plan matériel, sa compétence se limitait aux objets suivants : brevets d'inventions, marques de fabrique ou de commerce, dessins et modèles industriels.

Mais suite au retrait de la République Malgache, et dans le souci de couvrir tous les objets de la propriété intellectuelle, notamment les modèles d'utilité, les noms commerciaux, les marques de produits et de services, de même que le souci de mieux impliquer la propriété intellectuelle dans le développement, ainsi que l'ambition d'être le noyau d'une intégration plus large, ont conduit les États fondateurs restants à réviser l'accord de Libreville, par l'adoption à Bangui le 02 Mars 1977 d'une nouvelle convention dite «Accord de Bangui» instituant l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI)».

L'Accord de Bangui a été révisé le 24 Février 1999 pour tenir compte des difficultés rencontrées, pour se conformer à l'évolution de la PI, notamment aux prescriptions de l'Accord ADPIC, et ainsi assigner de nouvelles missions à l'Organisation. Cette dernière, dite «Accord de Bangui Révisé» (ABR), entrée en vigueur le 28 Février 2002, constitue depuis lors, le nouvel instrument de base en matière de propriété intellectuelle dans l'espace OAPI composé de 16 pays, à savoir les 15 pays signataires rejoint plus tard par la Guinée Équatoriale^336(*).

L'OAPI constitue donc un espace sous-régional intégré et doté d'un système juridique unifié en matière de propriété intellectuelle (paragraphe 1^er). Et c'est dans ce cadre que les États membres de l'Organisation, vu l'actualité de la question de la protection des ST, notamment de leurs communautés locales et autochtones, face aux enjeux des ST pour les DPI et les nombreux défis qui sont les leurs, ont jugé opportun d'adopter, en additif à l'Accord de Bangui révisé, un instrument juridique spécifique pour la protection desdits savoirs traditionnels (Paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Le système juridique de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI).337(*)

En instituant l'OAPI, les Parties contractantes ont crée un véritable espace juridiquement intégré dans le domaine de la propriété intellectuelle. En effet, cet espace communautaire est doté d'un système juridique unifié, fondé sur l'Accord de Bangui, accord constitutif de qui l'Organisation, et qui pour la réalisation de ses missions l'a également dotée d'organes supranationaux.

L'Accord de Bangui composé de «l'Accord » de base et des dix annexes, constitue le socle du droit de la propriété intellectuelle dans l'espace OAPI, auquel il faut ajouter les additifs comme celui relatif à la protection des savoirs traditionnels qui fera l'objet du 2^nd paragraphe de la présente section, et les autres droits dérivés que sont les différents règlements, directives etc.

L'Accord du 24 Février 1999, portant révision de l'Accord de Bangui du 02 Mars 1977 comporte deux grandes parties que sont l'Accord et les annexes, applicables dans leur entièreté dans tout l'espace OAPI. Cet Accord de Bangui révisé (ABR) est conforme aux exigences des nouvelles normes internationales en matière de protection et de sanctions des atteintes au DPI, telle que définies par l'Accord ADPIC.

Le texte de l'Accord qui est composé de cinq titres, définit notamment les principes fondamentaux et les procédures et règles de fonctionnement (titre 1^er), la qualité, les droits et les obligations des États membres (titre 2), crée et précise les fonctions des différents organes chargés de sa mise en oeuvre (titre 3), prévoit également les ressources financières de l'Organisation (titre 4).

En substance, l'accord définit les missions de l'Organisation Africaine pour la Propriété Intellectuelle qui a pour vocation de promouvoir l'utilisation et la protection des oeuvres de l'esprit d'une part, et qui, d'autre part, constitue pour chacun des États parties l'office national de propriété industrielle^338(*) (art.2). Il précise en outre son champ d'application qui englobe tous les droits afférents aux domaines de la propriété intellectuelle, tels qu'ils sont prévus dans les annexes. Ces droits étant des droits nationaux indépendants soumis à la législation de chacun des États membres dans lesquels ils ont effet (art.3).

Quand aux procédures, l'accord prévoit les règles générales : pour le dépôt et l'enregistrement des demandes, qu'elles soient nationales ou internationales; celles relatives à la délivrance, à la publication et au maintien des brevets, ainsi que l'enregistrement, la délivrance, la publication des modèles d'utilité, des dessins et modèles industriels, des noms commerciaux, des indications géographiques, des schémas de configuration des circuits intégrés, des variétés végétales, et des effets en découlant pour chacun (art.6 et suivants). Il envisage également la création de différents registres spéciaux pour chacune des matières de la propriété intellectuelle (art.16). L'accord indique par ailleurs la portée des décisions judiciaires (art.18), et les voies de recours ouvertes (art.19).

L'OAPI est chargée d'administrer les traités internationaux relatifs aux différents aspects de la protection de propriété intellectuelle. Elle a en plus pour missions, entre autre, la délivrance de titres de protection, la documentation et l'information, la formation, mais également son implication dans le développement technologique.

Aussi l'OAPI, tient lieu « d'office national », « d'office élu », « d'office désigné », « d'office récepteur », pour chaque pays, au sens de l'article 2.xii), xiii), xiv) et xv) du Traité de Coopération en matière de Brevet pour chacun des États membres, également parties au dit traité. Il en va de même pour les États membres, qui sont parties au Traité concernant l'enregistrement international des marques, pour lesquels, l'OAPI tient lieu « d'office national », au sens de l'article 2.xiii) « d'office désigné », au sens de l'article 2.xv) dudit traité.

C'est l'article 3 de l'Accord qui définit les domaines objets des différentes annexes.

Les dix annexes à l'Accord de Bangui font partie intégrante de cette dernière, comme il est indiqué en son article 4.3.

- l'Annexe IX, portant sur les schémas de configurations (topographies) des circuits intégrés;

Ces différentes annexes prennent ainsi en compte les différents domaines de la propriété industrielle, que sont : les créations techniques et esthétiques (Annexes I, II, IV, et X); les signes distinctifs utilisés dans le commerce (Annexes III, IV, et VI), mais traite également des créations couverts par le droit d'auteur et droits voisins (Annexes VIII et IX), et enfin de la concurrence déloyale (annexe VIII).

Nous reviendrons sur le contenu des différentes annexes dans la deuxième partie de ce travail, notamment sur celles relatives aux régimes de protection envisageables.

B- L'organisation institutionnelle de l'OAPI.

L'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle, dont le siège est à Yaoundé (Cameroun), est doté de plusieurs organes pour la réalisation de ses missions. Les arrangements institutionnels de l'OAPI sont prévus aux articles 27 et suivants de l'ABR. Ces dispositions établissent les organes suivants : le Conseil d'Administration ; la Commission Supérieure de Recours ; la Direction Générale.

Le Conseil d'Administration est la plus haute instance de l'Organisation. Il est composé des représentants des États membres à raison d'un représentant par État.

Il arrête la politique générale de l'Organisation, réglemente et contrôle son activité. Il assure aussi toutes les tâches à lui confiées par les autres dispositions de l'Accord, en l'occurrence celles énumérées aux différents points de l'article 29.

Le Conseil siège en une session ordinaire annuelle, et en sessions extraordinaires qui peuvent être convoquées soit par le Président, soit par le Directeur Général, soit à la demande du tiers des membres. Ses décisions sont prises à la majorité simple des membres présents et représentés ; le représentant de chaque État membres disposant d'une voix.

La Commission Supérieure de Recours de l'OAPI est comme l'indique son nom l'organe chargée de statuer sur les recours faits, suite notamment : au rejet des demandes de titre de protection ; au rejet des demandes de maintien ou de prolongation de la durée de protection ; au rejet des demandes de restauration ; et aux décisions concernant les oppositions (art.33.2).

La Commission est constituée par les trois membres choisis suite à un tirage au sort sur une liste de personnes désignées par les États membres, à raison d'un représentant par État.

La Direction Générale est l'organe exécutif de l'Organisation. Elle en assure la gestion et la continuité au quotidien. Elle exécute les décisions du Conseil d'Administration ainsi que les tâches découlant des dispositions de l'Accord et de ses annexes, et rend compte au Conseil.

Elle est placée sous l'autorité d'un Directeur Général nommé pour une durée de cinq (05) ans renouvelables une fois. Le Directeur Général qui est le plus haut fonctionnaire de l'Organisation est chargé des fonctions énumérées à l'article 35 de l'Accord^339(*). Il est responsable de sa gestion devant le Conseil d'Administration à qui il rend compte.

C'est la Direction Générale qui s'occupe également de la mobilisation et de la gestion des ressources^340(*) de l'organisation telles que prévues aux articles 36 à 38 de l'ABR.

Paragraphe 2 : Étude de l'Accord relatif à la Protection des Savoirs Traditionnels, additif à l'Accord de Bangui révisé.

Les États membres de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle face aux enjeux socioculturels, écologiques et économiques des savoirs traditionnels, et les nombreux défis qui suivent, relatifs notamment aux DPI, ont décidé de doter leur système juridique d'un instrument spécifique, répondant à leurs réalités et à celles de leurs communautés.

C'est dans ce cadre que le Conseil des Ministres des États membres de l'OAPI, a adopté, le 26 Juillet 2007 à Niamey (R. du Niger), «l'Accord relatif à la Protection des Savoirs Traditionnels, additif à l'Accord de Bangui Révisé»^341(*).

Il s'agit d'un instrument ayant la même valeur juridique que l'instrument de base qu'est l'ABR.

L'Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, est intervenu afin de répondre aux besoins des détenteurs de savoirs traditionnels, notamment en leur donnant les moyens d'action d'avoir dûment la maîtrise de leurs savoirs.^342(*) Tant il est nécessaire de respecter ces systèmes de savoirs, ainsi que la dignité, l'intégrité culturelle et les valeurs intellectuelles et spirituelles de leurs détenteurs.

Face alors, à la disparition progressive ressources biologiques, aux utilisations déloyales, aux exploitations et appropriations illicites, particulièrement par l'octroi et l'exercice de DPI indus sur les savoirs traditionnels et les RPG, cet instrument vient répondre au besoin d'une protection adaptée aux spécificités desdits savoirs. Cette protection, bien sûr, devrait tenir compte de la nécessité de maintenir un équilibre équitable entre les droits et intérêts de ceux qui développent, préservent et perpétuent les ST, d'une part, et de ceux qui les utilisent et en tirent avantage, d'autre part.^343(*)

L'OAPI par cet instrument, vient donc arbitrer l'intérêt que présente la protection des ST par le biais des DPI, et les enjeux et défis qu'emportent ces savoirs dans leurs dimensions socioculturelle, spirituelle, et écologique surtout.

Et c'est dans ce sens qu'il faudrait comprendre le caractère obligatoire de la protection des savoirs traditionnels, une fois qu'ils remplissent les critères prévus par l'Accord à l'article 2.^344(*)

L'Accord additif à l'ABR de l'OAPI, relatif à la protection des savoirs traditionnels, est inspiré des travaux du Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, de l'OMPI, pour lequel les DPI constituent à tous points de vue l'objet, la mission et le langage essentiel.

Bien qu'étant produit dans une enceinte consacrée à la propriété intellectuelle (OAPI/OMPI), le présent Accord reconnait certains principes (étudiés précédemment) et des droits indépendants des DPI qui parfois même leur sont antinomiques (A). Toutefois le système de protection ici proposé, demeure construit suivant un mécanisme consubstantiel au système des DPI (B).

Dans ce paragraphe, nous nous limiterons à relever lesdits principes et droits reconnus, ainsi que le mécanisme constitutifs de ce régime sui generis crée par l'OAPI à travers cet instrument. Nous approfondirons leur étude dans la deuxième partie ce travail, sous le titre consacré à ce régime spécifique issu du présent instrument.

A- Des dispositions indépendantes des DPI.

Certaines dispositions de l'accord réitèrent des principes et droits, qui relèvent plus de la protection des droits des communautés autochtones, promus par des instruments tels la CDB, le TIRPAA et le modèle de législation africaine, précédemment étudiés.

- La reconnaissance du droit des communautés autochtones et locales, comme détenteurs des savoirs traditionnels, dans l'article 1.3 ; l'article 8 ; et l'article 4 ;

- L'obligation de divulgation de l'origine, sous-entendue dans l'article 8 ;

- La limitation du droit d'accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, objet de l'article 13;

- Le Consentement Préalable Éclairé, auquel il est simplement fait référence dans l'article 5;

Ce sont là les principes et droits portés par ledit instrument et qui permettent de l'envisager comme créant un régime sui generis distinct de protection des STARG.

Au demeurant, la protection organisée par l'accord additif, objet de ce paragraphe, est axée sur un mécanisme qui sans être conçu à partir d'un DPI existant, semble essentiellement inspiré du système de la PI classique.

B- Un mécanisme de protection inhérent au système des DPI.

Les dispositions de l'accord additif de l'OAPI portant sur la protection des savoirs traditionnels, malgré l'effort du législateur communautaire à établir un mécanisme sui generis, comportent des règles propres aux DPI.

Que ce soit donc par les critères de protection, les droits conférés qui sont des droits exclusifs, les règles sur les cessions et licences, la possibilité de licence non volontaire, la durée de la protection, d'une part, et d'autre part de règles de protection internationale comme celle du traitement national, l'accord porte la teinte des DPI.

- Les droits conférés sont des droits exclusifs, notamment d'exploitation, qu'on appréhende notamment dans les dispositions de l'article 5.3 ^345(*) ;

- des Cessions et licences conventionnels sont possibles pour le droit sur les savoirs traditionnels, tel qu'il ressort des dispositions de l'article 6 points 1 et 2 ;

- une licence obligatoire pourrait-être octroyée par l'État, tel que l'autorise l'article 10 ;

- la durée de la protection est limitée pour une exploitation commerciale en dehors du contexte traditionnel, conformément à l'article 11.2 ;

- l'application des règles comme, celle liée au traitement national, prévue aux points 2 et 3 de l'article 15.

DEUXIEME partie

LA MISE EN oeUVRE DE LA PROTECTION^346(*) DES SAVOIRS TRADITIONNELS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES SUR L'ALIMENTATION ET L'AGRICULTURE : LES RÉGIMES JURIDIQUES APPLICABLES (EXISTANTS ET ENVISAGEABLES)

Les nombreux instruments, dont les principaux ont été étudiés dans la première partie de ce travail, sont la preuve de l'intérêt de la communauté internationale pour les savoirs traditionnels, des lors qu'elle a pris conscience de l'importance desdits savoirs au cours de ces dernières décennies.

Les instruments juridiques de reconnaissance des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques existent donc, et leur consécration par les textes est déjà une réalité. Mais l'applicabilité de ces textes, dont dépend l'effectivité de la protection recherchée, reste encore limitée.

En effet, que ce soit au niveau international, national ou régional, toutes les parties intéressées par la question des savoirs traditionnels associés, recherchent conjointement ou isolément, un système juridique qui puisse permettre la mise en oeuvre de la protection de ces savoirs, tout en facilitant leur accès et un partage juste et équitable des avantages qui découlent de leur utilisation.

L'Analyse des grands instruments internationaux étudiés montre que certains, notamment la CDB et le TIRPAA, bien qu'ils aient reconnus les droits des communautés autochtones et locales et des agriculteurs, ainsi que la nécessaire protection de leurs savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, ne proposent pas expressément de mécanismes spécifiques de protection desdits savoirs.

Par contre, l'ADPIC qui ne traite pas du sujet de la protection des savoirs traditionnels, prévoit des instruments pour la protection des variétés végétales (le brevet; le régime sui generis de protection). Ces instruments certes n'étaient pas conçus pour la protection des STARG, mais ils apparaissent toute fois utiles pour protéger le résultat de ces savoirs, notamment les variétés végétales dérivées de l'emploi de l'agriculture traditionnelle.

En somme, le défaut de règles précises et directement applicables dans la CDB, le TIRPAA et l'ADPIC, rend plus que nécessaire le besoin pour les pays^347(*) et les organisations régionales,^348(*) à caractère communautaire surtout, d'opter pour un régime juridique en vue de rendre effective et efficiente, la protection des ST.

C'est ce qui fera l'objet de cette deuxième partie. Il s'agit ici d'établir un rapport entre les différents instruments juridiques abordés précédemment et les régimes juridiques proposés.

Globalement, on retient, dans l'ensemble du schéma international, et dans l'atmosphère juridique africain, que trois principaux régimes ont été envisagés pour la protection des savoirs traditionnels :

Quels sont les éléments de chacun de ces régimes et quels outils offrent-ils pour la protection des savoirs traditionnels notamment africains? Sont-ils appropriés pour atteindre l'objectif de protection recherchée, en l'occurrence dans l'espace OAPI?

C'est autour de ces questions que seront axées nos analyses dans cette deuxième partie, notamment dans un premier chapitre sur la problématique application d'un régime de protection fondé sur la propriété intellectuelle classique, et dans le second chapitre sur les options de protection par un régime sui generis, qu'il soit fondé sur la propriété intellectuelle ou qu'il soit complètement distinct.

CHAPITRE 1ER :

LE RÉGIME DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE CLASSIQUE: L'APPLICATION CONTROVERSÉE DES DPI TRADITIONNELS DANS LA PROTECTION DES STARG.

Dans la recherche des mécanismes de protection des STARG, le système de propriété intellectuelle s'est présenté au premier rang des possibilités envisageables. Plusieurs raisons justifient cette prééminence de la propriété intellectuelle (PI) dans les faits.

En effet, en plus d'être un régime juridique existant déjà depuis des décennies et largement divulgué dans le monde entier, la PI est fondée sur des outils et des mécanismes concrets (que sont les droits de la propriété intellectuelle-DPI), adoptés par les pays développés, autrement, des puissances économiques. En outre, ce régime juridique de la PI est extrêmement avancé dans ces pays, qui en sont les défenseurs les plus ardus.

Il apparait alors comme le régime le plus puissant, mais également l'un des plus défendus pour la protection des créations immatérielles, notamment dans des enceintes internationales comme l'OMPI et l'OMC. Le rapport de force étant, dans ces forums, en faveur des partenaires des DPI (ces pays développés)^349(*), qui ont un lobby assez puissant dans les prises de décisions, et exercent une forte influence sur les autres membres (les pays africain compris, notamment ceux de l'OAPI en ce qui nous concerne).

Particulièrement à l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), de nombreux travaux sont effectués dans ce sens. C'est-à-dire celui des droits de la propriété intellectuelle, qui malgré les réticences et les vives critiques des pays du sud, sont étudiés et présentés par cette organisation comme une solution adaptée ou adaptable à la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG).

À l'OMPI, les discussions portent beaucoup plus sur le type de protection souhaitée, mais fondamentalement sur l'applicabilité d'un régime adapté à chaque pays pour mettre en oeuvre cette protection. C'est ce à quoi s'attelle le Comité Intergouvernemental de la Propriété Intellectuelle relative aux Ressources Génétiques, aux Savoirs Traditionnels et au Folklore de l'OMPI (WIPO/IGC/TKF). Créé en 2001, le Comité Intergouvernemental en tant qu'instance international de politique générale, est l'enceinte où se mène les discussions sur les objectifs de politiques générales et les principes fondamentaux, ainsi que sur les options de politiques générales et les éléments juridiques de la protection des savoirs traditionnels. La mission et l'objectif de ce Comité ne sont pas d'élaborer un régime juridique international uniforme à mettre en oeuvre par tous les pays membres.^350(*) Les résultats des travaux du Comité sont présentés par le secrétariat dans des documents sous forme de suggestions, prenant en compte toutes les options possibles, et sont fondés sur les expériences des pays membres représentés dans ledit Comité.

Parmi ces suggestions, la protection par la propriété intellectuelle constitue l'une des options les plus évoquées.^351(*)

En Afrique, et en ce qui nous concerne dans le cadre cette étude, l'Organisation Africaine de la Propriété intellectuelle (OAPI), s'aligne quasiment sur les positions prépondérantes et les travaux de l'OMPI.

Mais les DPI représentent-ils un régime juridique adéquat pour la protection des savoirs traditionnels africains? Quels sont les outils utilisables dans ce système, pour atteindre l'objectif de protection des STARG singulièrement dans l'espace OAPI?

Ce sont ces questions qui feront l'objet de notre étude dans ce chapitre, qui portera sur l'applicabilité des droits de propriété intellectuelle aux STARG (section 1^ère), et sur les éléments de DPI classiques envisageables pour la protection de ces savoirs (section 2).

SECTION 1ÈRE : Applicabilité des droits de propriété intellectuelle aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG).

Les droits de propriété intellectuelle en tant qu'outils de protection des créations immatérielles ont fait leur preuve au cours des deux derniers siècles tout au moins. À ce titre, ils se présentent comme étant des instruments solides pour la protection des créations intellectuelles de toute nature, chaque fois que ces dernières sont appréhendées par le droit.

L'objectif de cette section est d'analyser les aptitudes de la propriété intellectuelle classique, comme système de protection des savoirs traditionnels, notamment ceux associés aux ressources génétiques. Cette étude se fera à travers les objectifs de la protection recherchée, la nature de la règlementation, les types ou formes de protection envisageables (paragraphe 1^er). Cela nous permettra de mieux appréhender les arguments évoqués pour soutenir l'effectivité de ce régime dans sa mise en oeuvre, mais également les difficultés liées à son application dans la protection des systèmes de savoirs traditionnels (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Objectifs, objet, et forme de la protection des ST dans le cadre de la propriété intellectuelle.

«La conception et la définition d'un système de protection dépendent dans une large mesure des objectifs assignés à ce système. Comme la protection de la propriété intellectuelle en général, la protection des savoirs traditionnels n'est pas une fin en soi, mais un moyen d'atteindre des objectifs plus généraux.»^352(*) Ce sont ces objectifs qui permettent de définir les principes directeurs généraux et les principes de fonds de la protection recherchée.

De même, comme l'ont souligné les membres du Comité intergouvernemental, «la forme de protection des savoirs traditionnels sera différente en fonction de l'objectif visé et la raison d'être juridique de la protection des savoirs traditionnels»^353(*).

L'objet de la protection des savoirs traditionnels par la propriété intellectuelle, est aussi varié. La protection peut ainsi viser directement ces savoirs en tant qu'objets de protection à proprement parler, de même que les formes et expressions spécifiques servant à communiquer et à transmettre des savoirs.^354(*) Les signes distinctifs, les symboles et les réputations associés aux savoirs traditionnels d'une communauté peuvent également constitués l'objet de la protection.^355(*)

Nous analyserons davantage la question de l'objet, dans l'étude consacrée à chaque potentiel élément de DPI pour la protection des STARG, dans la section 2 de ce chapitre.

Dans ce paragraphe, il sera plus question d'apprécier les objectifs de la protection (A), et la forme de la protection (B).

A- objectifs de la protection par les DPI.

En matière de protection des savoirs traditionnels, la notion de savoirs traditionnels est influencée par l'objectif de la protection visée^356(*). On ne saurait donc apprécier l'applicabilité d'un régime juridique à la protection des savoirs traditionnels, sans analyser les objectifs recherchés par une telle protection.

La protection des STARG par la propriété intellectuelle n'étant pas une fin en soi, les objectifs spécifiques d'une telle protection doivent correspondre à ceux plus généraux de la protection de tout savoir traditionnel, par quelque moyen que ce soit.

1- Les objectifs généraux de la protection des savoirs traditionnels^357(*).

De façon générale, la protection des savoirs traditionnels vise à concourir à la réalisation des objectifs généraux suivants :

- Prise de conscience de la valeur et promotion du respect des systèmes de savoirs traditionnels;

- Prise en considération des besoins effectifs des détenteurs de savoirs traditionnels;

- Répression de l'appropriation illicite et d'autres formes d'utilisation déloyale et inéquitable des savoirs traditionnels;

- Soutien aux systèmes de savoirs traditionnels et renforcement des moyens d'action des détenteurs de savoirs traditionnels;

- Promotion d'un partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des savoirs traditionnels;

- Promotion de l'utilisation des savoirs traditionnels aux fins d'une approche du développement privilégiant les initiatives partant de la base.

2- Objectifs spécifiques à la protection des ST par la propriété intellectuelle.

L'OMPI retient un certain nombre d'objectifs issus des propositions du GRULAC (groupe des pays d'Amérique latine et des Caraïbes).

Ces propositions, qui reflètent le degré élevé du consensus au sein de ce groupe,^358(*) ont été analysées au sein du Comité Intergouvernemental, qui les a publié en annexe 1 au document GRTKF/IC/1/5.

Le groupe souligne (au point II de cet annexe 1) ^359(*), que « la mise en oeuvre d'un système de protection de la propriété intellectuelle en ce qui concerne les savoirs traditionnels, les innovations et les pratiques correspondantes aurait pour objectif notamment :

1. de promouvoir le respect, la préservation et la protection des savoirs traditionnels et des innovations;

2. de promouvoir un partage juste et équitable des avantages découlant de ces savoirs;

3. de promouvoir l'utilisation de ces savoirs et innovations au bénéfice de l'humanité;

5. de promouvoir la création de systèmes juridiques et économiques, favorisant le développement durable des communautés détentrices de ces savoirs;

6. de contribuer à la préservation des schémas traditionnels de conservation de la biodiversité. »

Ces objectifs sont ceux que doivent poursuivre toute règlementation sur les ST, notamment celle visant leur protection par les DPI. Et pour ce faire, le législateur devrait faire l'option d'un type de règlementation en fonction de la forme de protection recherchée.

B- Forme de la protection : protection défensive ou positive?

Les objectifs de la protection des savoirs traditionnels, tels que vus supra, qu'ils soient généraux ou spécifiques, se résument en deux grands points :

- la préservation des savoirs traditionnels, au vu de leur importance culturelle, environnementale et économique ;

En ce qui concerne la protection, «le débat de politique générale^360(*) a fait apparaître deux exigences fondamentales pour ce qui est du système de propriété intellectuelle »^361(*). La première est constitutive de «la demande de reconnaissance des droits des détenteurs de savoirs traditionnels sur ces savoirs », et la seconde relative au «règlement de la question de l'acquisition sans autorisation par des tiers de droits de propriété intellectuelle à l'égard des savoirs traditionnels ». Ces deux exigences correspondent aux deux types de protections évoqués dans les enceintes internationales, notamment à l'OMPI^362(*), et dont tiennent compte les différentes règlementations en la matière. Il s'agit de : la protection «défensive» et la protection «positive».

Chacun de ces types de protection revêt une importance primordiale. Et même dans le domaine de la protection par la propriété intellectuelle, le Comité intergouvernemental en établissant la distinction entre protection «défensive» et protection «positive»^363(*), a toute fois insisté sur le fait que ces deux approches doivent se compléter.^364(*)

La protection défensive est, en d'autres termes, la lutte contre l'appropriation illicite de savoirs traditionnels associés ou non aux ressources génétiques. Il s'agit d'une protection contre l'acquisition illicite de droits de propriété intellectuelle sur un objet relevant d'un savoir traditionnel.^365(*)

Une protection défensive est donc constitutive d'un ensemble de «mesures visant à empêcher l'acquisition de droits de propriété intellectuelle sur des savoirs traditionnels associés ou non à des ressources génétiques par des parties autres que les dépositaires habituels de ces savoirs ou ressources»^366(*). Cette protection consiste à inclure ces types de ressources et savoirs dans l'état antérieur de la technique par une documentation accessible à certaines conditions.^367(*)

De façon pratique, une telle protection permettra, par exemple, d'empêcher le dépôt par un tiers d'un brevet sur des ressources biogénétiques et des savoirs traditionnels déjà connus ou existants, «en recensant et en publiant les savoirs traditionnels en tant qu'éléments de l'état de la technique pouvant faire l'objet de recherches, lorsque les détenteurs des savoirs traditionnels intéressés le souhaitent''.^368(*) Divers autres mécanismes ont été proposés au cours des discussions internationales.^369(*) Certains sont ainsi expérimentés par des pays membres du Comité intergouvernemental pour assurer la protection défensive.^370(*)

Mais le Comité a souvent indiqué dans ces travaux que «la protection défensive peut avoir des effets négatifs^371(*) si elle est mise en place isolément. »^372(*) En effet, puisqu'elle n'entraîne pas l'affirmation de droits de propriété intellectuelle, il est nécessaire de prévoir également une protection positive.

La protection est dite positive lorsqu'elle vise à reconnaître aux communautés autochtones des droits sur les ressources génétiques et les savoirs traditionnels qui y sont associés. Contrairement à la protection défensive, la protection positive entraînerait donc « l'affirmation active de droits de propriété intellectuelle sur l'objet protégé en vue d'empêcher des tiers d'avoir recours à des formes spécifiques d'utilisation du matériel protégé »^373(*). Autrement, il s'agit de donner aux détenteurs de ST, le droit d'intenter une action en justice ou de former un recours contre certaines formes d'utilisation abusive de ces savoirs.^374(*)

La protection positive suppose, la reconnaissance préalable de la valeur intrinsèque des systèmes de savoirs traditionnels, mais également la mise en oeuvre de mécanismes fondés sur les principes tels que la divulgation de l'origine,^375(*) le consentement préalable ou encore le partage équitable des avantages^376(*).

Les formules de protection positive sont multiples et variées.^377(*) Chacune de ces formules a été utilisée par les États, dans une certaine mesure, pour protéger différents aspects des savoirs traditionnels.

En matière de propriété intellectuelle notamment, certains pays membres du Comité Intergouvernemental de l'OMPI, ont rapporté leurs expériences quant à ce qui est de la protection positive des savoirs traditionnels par des mécanismes conventionnels (traditionnels) de propriété intellectuelle.^378(*)

En somme, il est important de noter, qu'au sein du Comité^379(*), «les parties prenantes ont souligné que ces deux approches peuvent se compléter.» Et qu'« une approche globale de la protection des intérêts des détenteurs de savoirs traditionnels ne semble pas pouvoir s'appuyer entièrement sur l'une ou l'autre forme de protection».^380(*)

Toute fois, quelque soit la forme de protection, défensive ou positive, il y a des difficultés certaines qui apparaissent dans la mise oeuvre, lorsqu'elle fait appel aux droits de propriété intellectuelle (DPI). Ce sont justement ces difficultés qui fondent en général les arguments qui soutiennent l'inadéquation des éléments de DPI traditionnels à assurer la protection des savoirs traditionnels. D'autres arguments par contre militent pour l'applicabilité de la propriété intellectuelle classique aux ST.

Paragraphe 2 : Réflexion sur l'applicabilité du régime de propriété intellectuelle traditionnelle à la protection des STARG.

La question de l'applicabilité des DPI traditionnels aux STARG, s'apprécie essentiellement autour de deux axes. D'une part, il y a la question de la compatibilité ou non entre les systèmes de savoirs traditionnels et le système "occidental" de propriété intellectuelle, et d'autre part les difficultés pratiques dans l'application des DPI aux STARG. Si plusieurs arguments militent pour défendre les possibilités d'application du système actuel des DPI aux STARG, dans certains cas, il n'en demeure pas moins que les obstacles rendant l'application difficile ou impossible dans d'autres cas sont effectifs^381(*). Et plusieurs raisons ont été avancées à l'appui de cet argument.^382(*)

En effet, l'application du système de DPI aux STARG revêt un caractère particulièrement complexe^383(*). Cette complexité est due en partie aux discordances entre les critères constitutifs (la nature juridique) des DPI et la nature des savoirs traditionnels, qui sont sources des nombreux obstacles empêchant de recourir efficacement au système de la propriété intellectuelle classique (A). Mais outre ces obstacles et ces incompatibilités qui peuvent être levés si l'on s'en tient aux arguments des défenseurs ardus de la PI, il existe d'autres difficultés dans la mise en oeuvre de ce système; ce sont les difficultés culturelles et financières (B).

A- La nature collective et la fonction sociale des ST a priori antinomiques aux DPI?

La mise en oeuvre des DPI implique impérativement la réunion de certaines conditions comme : la correspondance aux normes de nouveauté et/ou d'originalité; celui de la nécessité d'identifier l'inventeur ou l'auteur de l'objet protégé ; l'exigence de fixation ; l'exigence d'activité inventive ou de non-évidence et la nécessité de fournir une base scientifique suffisante pour toute demande ; etc. Aussi la durée de la protection dans les systèmes de propriété intellectuelle conventionnelle est limitée.

Ces différents critères et conditions trouvent leur fondement dans le fait que les DPI conventionnels sont des droits à caractère restrictif et essentiellement individualiste.

Par ailleurs, la protection de STARG par les DPI pose au préalable le problème du ou des sujets des DPI et des bénéficiaires de la protection. Puisque les détenteurs originaux des savoirs traditionnels peuvent ne pas être (et ne sont pas très souvent) les sujets des DPI. En effet, que les ST soient directement l'objet de protection des DPI, ou qu'ils soient le fruit d'une invention hybride (technique traditionnel + technique scientifique)^384(*), les ST étant soumis aux DPI indirectement comme objet de la protection dans ce dernier cas, les détenteurs de ces savoirs traditionnels peuvent ou ne pas coïncider avec les bénéficiaires des DPI. Mais dans l'hypothèse où les DPI ne sont pas indûment accordés à des entreprises ou autres individus, et qu'ils doivent être accordés aux détenteurs originaux, le caractère individualiste des DPI risque de s'ériger une fois encore en obstacle à leur application.

En quoi précisément ces caractères, notamment restrictif et individualiste des DPI, s'opposent à la nature collective et à la fonction sociale des savoirs traditionnels?

1- La nature collective des savoirs traditionnels : obstacle à l'application de droits individualistes de propriété intellectuelle?

«Au sein des collectivités autochtones, si certaines inventions sont d'abord le fait de quelques particuliers, l'innovation est perçue comme un phénomène social et collectif et ses résultats sont à la disposition de quiconque veut les utiliser».^385(*) Ainsi pour ces communautés, la biodiversité, mais également son utilisation (autrement dit les savoirs qui y sont associés) constituent un bien commun.^386(*) La notion de propriété individuelle à l'égard d'une ressource ou d'un savoir demeure donc étrangère à la collectivité locale.^387(*)

En matière de DPI, le sujet est en principe limité à un détenteur bien défini. On peut alors se demander si les savoirs traditionnels relèvent de la même catégorie générale que d'autres créations intellectuelles (les inventions et les travaux littéraires et artistiques) protégées par des droits de propriété intellectuelle spécifiques.

À cette interrogation qu'elle émet également dans son étude, TEIXEIRA-MAZAUDOUX note justement que la réponse n'est pas aisée. En effet, s'il est évident que les savoirs traditionnels sont des créations immatérielles, donc font partie du patrimoine immatériel au même titre que les autres créations intellectuelles protégées classiquement par les DPI, il n'en demeure pas moins qu'ils sont de nature, le fruit d'une entreprise collective et cumulative.^388(*)

Ce caractère collectif et parfois diffus des ST s'oppose à la nature des DPI, qui sont par principe des droits individualisés.

Il a y particulièrement des hypothèses dans lesquelles les difficultés liées à ce caractère collectif sont plus accentuées. En Afrique de l'Ouest et du Centre par exemple, les mêmes variétés de tubercules et de céréales se retrouvent dans les pays de cette région^389(*) ayant la même biodiversité^390(*). Dans cette sous-région africaine, un même peuple est parfois dispersé au-delà des frontières^391(*) assez récentes, issues de la colonisation. Les différentes communautés locales et peuples autochtones issus de ces populations précoloniales sont détenteurs des mêmes ST que leurs ancêtres communs ont développés pendant des siècles avant la colonisation et qu'ils continuent de perpétrer. Dans un tel cas de figure, « si un gène particulier, déterminant pour le succès d'une nouvelle variété, est originaire de différentes zones, il devient impossible d'établir une priorité pour sa reconnaissance et la rémunération due. Ce fait pourrait encourager la concurrence entre collectivités d'une même région et favoriser l'éclatement de conflits ethniques^392(*) de nature économique »^393(*)

Par ailleurs, la reconnaissance de droits restrictifs, comme ceux de la propriété intellectuelle à une personne physique ou morale sur les STARG, risque, sinon a vocation d'empêcher leur usage par leurs propres détenteurs originaux, et même leur libre circulation^394(*). Or la libre circulation des savoirs traditionnels découle même de leur nature et constitue la caractéristique déterminante de l'accomplissement de leur fonction sociale.^395(*)

2- Le monopôle des DPI n'empêche t'il pas l'accomplissement de la fonction sociale des savoirs traditionnels?

Les communautés locales et peuples autochtones en général détenteurs des savoirs traditionnels, ne disposent souvent pas de grands moyens pour assurer leur survie quotidienne, si ce n'est les ressources qu'ils tirent de leur biodiversité. «Il s'agit entre autres, des besoins en alimentation, en médecine traditionnelle, en habitat, ou encore en cosmétique. Les semences et les plantes médicinales sont échangées entre paysans et guérisseurs traditionnels d'une même communauté et/ou de différentes communautés, la satisfaction des besoins quotidiens de survie étant la première préoccupation»^396(*). Cela démontre combien nécessaire sont pour eux «l'usage de ces savoirs, qui en plus d'être gratuits utilisent des matières premières naturelles en libre-accès»^397(*). Les savoirs traditionnels jouent donc une fonction sociale primordiale. Celle d'assurer à ces communautés et peuples l'utilisation de leurs savoirs sans aucune restriction (sauf celles liées à leurs valeurs religieuses et culturelles), dans leur vie quotidienne^398(*). Et pour ce faire, la libre circulation des savoirs entre les membres d'une communauté et même entre les communautés est une garantie pour l'accomplissement de cette fonction sociale.

Or le monopôle qui caractérise les DPI contrastant avec la nature des ST, et constituant une barrière à leur libre circulation; il représente donc un obstacle à l'accomplissement de la fonction sociale de ces savoirs traditionnels, «lesquels ont besoin de circuler, parfois même d'être dans le domaine public»^399(*) pour y parvenir. Ce monopôle leur fera perdre cette aptitude, d'autant plus que la richesse de ces savoirs vient de cet échange libre qui favorise la créativité collective, et leur transmission continuelle de génération en génération.

Certes, on retrouve déjà dans certains instruments de protection des ST, des limites à l'application des DPI. C'est notamment le cas dans plusieurs législations sui generis de protection des ST, des droits des agriculteurs ou des communautés locales (ex. : législation modèle de l'OUA), et de certaines sur des régimes sui generis de propriété intellectuelle (Ex : Accord additif à l'ABR de l'OAPI). Mais force est de constater que les restrictions aux DPI prévues pas ces différents instruments, ne sont pas toujours respectés, ni bien reçus par certains pays, notamment ceux qui comptent plusieurs industries semencières. Dans ces États, l'application des DPI est souvent illimitée.^400(*)

B- Les difficultés d'ordre culturel et financier.

Parmi les multiples difficultés que présentent l'application de la PI aux savoirs traditionnels, certaines sont liées aux considérations d'ordre culturel et éthique, et d'autres sont purement financières.

Les savoirs traditionnels, nous l'avons souligné dans la première partie, sont intrinsèquement liés aux communautés autochtones et locales qui les détiennent, notamment en ce qui est de leur identité et dignité en tant que peuple. Car en tant que «corps cumulatif de connaissances, de savoir-faire, de pratiques et de représentations maintenues et développées par les peuples dont l'histoire se confond avec l'environnement naturel»^401(*), ils sont partie intégrante de la culture de ces communautés^402(*).

Or selon une conception lato sensu en sciences sociales, la culture recouvre «l'ensemble des modes de vie et de pensés des être humains».^403(*) Et l'anthropologue britannique TYLOR, donne une définition classique de la culture comme étant «ce tout complexe qui comprend la connaissance, les croyances, l'art, la morale, le droit, les coutumes et les autres capacités ou habitudes acquises par l'homme en tant que membre de la société»^404(*).

De ce point de vue, les savoirs traditionnels tels que définis constituent avant tout un moyen d'identification culturelle.^405(*) Ils sont donc d'essence culturelle et non commerciale. Leur naissance et leur évolution n'ont pas été envisagées par les communautés locales et peuples autochtones comme «la création de nouvelles techniques en vue de vendre ou de commercialiser les produits qui en découlent ».^406(*) Ce qui est contradictoire à la conception, surtout moderne, des DPI, qui sont essentiellement conçus dans un esprit de marché.^407(*)

En outre, les critères qu'imposent les règles de propriété intellectuelle occidentale pour l'octroi de ces droits privatifs à l'exemple des brevets ou du DOV, sont trop strictes si non rigoureuses pour les ST qui relèvent plutôt d'une conception du monde holistique. Ainsi ces savoirs et innovations sont difficilement appréhendés par le système de propriété intellectuelle classique. Dès lors que dans la conception occidentale, en général, les savoirs traditionnels apparaissent «comme étant créés de manière non systématique ou non méthodique»^408(*) pour les raisons suivantes :

- premièrement, parce que les règles ou le système qui régissent la création de ces savoirs peuvent être transmis de manière informelle ou culturelle;

- deuxièmement, parce que l'élément systématique n'est pas expressément exposé ; et,

- troisièmement, parce que le processus conduisant à la création de savoirs traditionnels n'est peut-être pas fixé de manière formelle comme le sont la majorité des informations scientifiques et techniques.^409(*)

Face à ces différents obstacles d'ordre éthique et culturel, les arguments qu'avancent les défenseurs de la PI, sont de nature purement économique^410(*). Cet état de chose pose un problème au plan éthique, et touche à une question des droits de l'homme. En effet dans les enceintes de la communauté internationale plusieurs instruments et déclarations^411(*) reconnaissent et clament le droit d'identité culturelle des peuples^412(*), et par ricochet celui de choisir leur mode de vie. Pourquoi alors vouloir coûte que coûte les voir changer leurs systèmes de pensées et de vie, et leur imposer un système comme celui des DPI, qui est d'une conception qui leur est entièrement étrangère?^413(*)

Surtout que ce système engendre des charges financières considérables. Toutes choses qui s'opposent aux considérations socioculturelles de ces peuples autochtones ou communautés locales.

Une autre catégorie de difficultés qui ne favorise pas le recours aux DPI dans la protection des ST, est celle d'ordre financier. En effet, le système de propriété intellectuelle a un coût très élevé. Cela se conçoit évidemment. Il s'agit bien de droits privatifs et restrictifs, et l'enjeu économique de la protection prime le reste.

Mais le coût d'un tel système n'est pas du tout à la portée des peuples autochtones et des communautés locales qui sont les véritables détenteurs des ST. Ce qui évidemment rend difficile, donc presque inexistante le recours de ces derniers aux DPI pour la protection de leurs ST.

a) la capacité de formuler la demande de dépôt ou de registre (brevet ou marque, par exemple), qui exige une assistance juridique ;^414(*)

b) le payement de frais aux Organismes de Propriété intellectuelle nationaux et internationaux.

En outre, le maintien des droits privatifs acquis nécessite des investissements financiers considérables.^415(*) Généralement, pour la surveillance et la défense de leurs intérêts, notamment au plan international, les titulaires de DPI ont recours à des cabinets d'avocats et/ou de spécialistes de la PI, et ce dans plusieurs pays^416(*).^417(*) Et les détenteurs de savoirs traditionnels devront donc en faire autant, s'ils doivent protéger leurs savoirs par le système classique de propriété intellectuelle.

A cela il faudra ajouter ce que pourrait coûter à ces communautés économiquement démunies, un éventuel litige portant sur les STARG, et qui les opposerait à de puissantes entreprises semencières ou agro-alimentaires internationales.

En dépit de ces difficultés et obstacles à l'application des DPI classiques aux STARG, la propriété intellectuelle en tant que système de protection des créations immatérielles demeure un fort candidat pour leur protection.

Quels sont alors les éléments de DPI susceptibles d'être appliqués dans la protection des STARG sur l'agriculture et l'alimentation, notamment dans le système juridique de l'espace OAPI, en ce qui nous concerne ?

SECTION 2 : Le Brevet comme DPI pour la protection des STARG dans le droit OAPI : l'application controversée des conditions classiques de brevetabilité418(*) aux STARG.

La propriété intellectuelle, comme nous l'avons souligné, constitue dans l'univers juridique, un système très structuré fondé sur des outils juridiques assez concrets et très solides que sont les droits de propriété intellectuelle (DPI).

La propriété intellectuelle est «un ensemble de principes et de règles qui réglementent l'acquisition, l'exercice et la perte de droits et d'intérêts relatifs à des actifs incorporels susceptibles d'être utilisés dans le commerce»^419(*). Cette définition permet d'englober les droits tels qu'énoncés dans la définition^420(*) de la propriété intellectuelle logée à l'article 2 de la Convention instituant l'OMPI^421(*). Elle se réfère à des droits résultants de l'activité intellectuelle que ce soit dans le domaine industriel, scientifique, littéraire et artistique.

La règlementation de la propriété intellectuelle dans l'espace OAPI, comme au plan international, est axée suivant la suma divisio, qui donne les deux grandes branches que sont : la propriété littéraire et artistique et la propriété industrielle.

La première couvre les prestations à vocation principalement artistique et littéraire. Tandis que la seconde, la propriété industrielle, « a pour objet les brevets d'invention, les modèles d'utilité, les dessins ou modèles industriels, les marques de fabrique ou de commerce, les marques de service, le nom commercial et les indications de provenance ou appellations d'origine, ainsi que la répression de la concurrence déloyale »^422(*).

Le système juridique de l'OAPI prend en compte ces deux branches de propriété intellectuelle suivant des régimes différents. Les limites de sa compétence communautaire pour chacune de ces branches et pour chaque DPI étant précisées dans l'Accord instituant l'Organisation.^423(*)

Au sujet de la protection des ST par le système de la propriété intellectuelle, le Comité de l'OMPI indique dans ces travaux que les lois et mesures nationales sur les ST utilisent plusieurs instruments de la PI. Suivant les expériences rapportées^424(*) par les Pays membres du Comité, et conformément aux travaux du Comité^425(*), on note comme instruments : les brevets ; le droit d'auteur ; la protection des obtentions végétales; les signes distinctifs (marques déposées, marques collectives, marques de certification, indications géographiques); des dessins et modèles industriels; la loi sur la concurrence déloyale; mesures dans le domaine des secrets commerciaux.

Des deux branches de la PI, celle dont les éléments sont les plus évoqués pour la protection des STARG, est la propriété industrielle. Cela s'explique par le fait que les STARG sont utilisés dans le domaine scientifique et technique, pour des activités à finalité essentiellement industrielle (industries semencière, agro-alimentaire, pharmaceutique, cosmétique).^426(*)

Ce sont donc les droits de propriété industrielle qui s'adaptent le mieux à l'objet de cette étude à savoir «les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation ».

Dans le droit positif applicable dans les pays membres de l'OAPI, et en référence aux expériences d'autres pays ou espaces communautaires, le brevet constitue le premier DPI envisagé dans les plus grandes enceintes et fora^427(*). Même si d'autres DPI sui generis (le d'obtenteur végétal), ou classiques comme les indications géographiques, les marques de certification et les marques collectives etc. (par modification et adaptation de leur mécanisme) sont envisageables. Nous les étudierons dans le chapitre suivant, comme étant des régimes sui generis.

«Le brevet est un monopôle d'exploitation d'une durée limitée^428(*) reconnu par l'État aux inventeurs en échange de la divulgation de leurs inventions.»^429(*) Il est constaté par un titre délivré par un office, et confère au titulaire le droit d'interdire toute utilisation non autorisée durant la durée du monopôle.^430(*) Il n'est valable que sur un territoire déterminé, celui d'un pays en général, ou d'un groupe de pays.^431(*) «Le droit des brevets tire son fondement d'un pacte social. En accordant un monopôle temporaire d'exploitation aux inventeurs, l'État encourage la recherche au bénéfice de tous, puisqu'à la fin de ce monopôle, l'invention est mise à la disposition du public. »^432(*)

Le brevet est un droit de propriété réel.^433(*) A ce titre il peut être cédé en tout ou partie^434(*), et implicitement il peut faire l'objet d'un nantissement ou d'une saisie. Le droit qui résulte du brevet est un droit essentiellement patrimonial.^435(*)

La législation OAPI sur les brevets d'invention, à savoir l'Annexe I de l'ABR, est en adéquation avec les instruments internationaux en la matière^436(*), notamment avec l'Accord ADPIC.

Mais ce qui importe ici, c'est d'apprécier les possibilités de protection des STARG à travers le régime du Brevet dans l'espace OAPI.

« Pour être brevetable, une invention doit satisfaire à quatre (4) conditions, à savoir :

Ces conditions sus-énumérées correspondent à celles posées au plan mondial (notamment dans l'ADPIC) et dans la plus part des législations nationales et régionales à l'instar de l'ABR. En effet, conformément à l'article 2 de l'Annexe I de l'ABR, trois (3) conditions doivent être remplies pour parler de brevetabilité : la nouveauté et l'activité inventive, suivie de l'application industrielle. Mais il faut d'abord que l'invention soit susceptible d'être brevetable.

Paragraphe 1er : La condition primitive de brevetabilité: une invention à caractère industriel.

L'expression, condition primitive, que nous utilisons ici, n'est point fantaisiste. Car le double critère de l'existence d'une invention, et celle liée à sa capacité à pouvoir faire l'objet d'une application industrielle, constitue la condition initiale, à vérifier pour envisager le dépôt d'une demande de brevet.

Que peut-on entendre par invention susceptible d'être brevetable? Et qu'implique la notion d'application industrielle en matière de brevetabilité, notamment dans le cadre de la protection des STARG?

A- Les inventions susceptibles d'être brevetables.

L'invention susceptible d'être brevetable est celle qui satisfait à une double condition : Il doit s'agir d'une «invention» à proprement parler, et sa brevetabilité ne doit pas être exclue par la loi.

Selon Schmidt Szalewski^438(*), l'exigence d'invention : « constitue un critère fondamental de délimitation du domaine de la brevetabilité qui doit être vérifiée avant les autres conditions légales. Si la création pour laquelle un brevet est demandé n'est pas une invention, au sens de la loi, il est inutile d'examiner les conditions suivantes qui ne sont pas substantielles mais qualitatives ».^439(*)

a.) Notion d'invention : L'article 1^er de l'Annexe I de l'ABR définit «l'invention» comme étant «une idée qui permet dans la pratique la solution d'un problème particulier dans le domaine de la technique». D'une manière générale, la doctrine retient que les « inventions se caractérisent par un résultat, un effet, ou une application (concrète) qui peut être un produit nouveau ou un procédé nouveau »^440(*). Ainsi, ne sont pas considérés comme inventions «les règles intellectuelles abstraites et les principes mathématiques».^441(*)

Dans l'article 6 de l'Annexe I à l'Accord de Bangui, portant sur «les objets non brevetables», on retrouve les cas généralement présentés par la doctrine comme ne constituant pas des inventions a proprement parler. On retient :

- les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques (art.6.b);

- les plans, principes ou méthodes en vue de faire des affaires, de réaliser des actions purement intellectuelles ou de jouer (art.6.d);

- les créations de caractère exclusivement ornemental (art.6.h); et ... toute autre création esthétique (art.6.i).

Il est important de noter, que parlant de la notion d'invention, l'article 6 de cet Annexe I de l'ABR n'a pas expressément énuméré ce qui ne peut être considéré comme invention. L'Annexe I, dans cette disposition, s'est contentée de citer les objets ne pouvant pas être brevetés. Dans ce sens il n'a apporté aucune autre précision. Mais dans d'autres législations à l'instar du code de la propriété intellectuelle français (alinéa 3 de l'Art. L.611-10), il est précisé que (les dispositions en questions) « n'excluent de la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un des éléments considérés en tant que tel».^443(*)

b.) Les différentes inventions brevetables : L'Annexe I n'énumère pas expressément les inventions brevetables, ni moins l'Article 27 de l'ADPIC. L'alinéa 2 de l'article 2 de cet Annexe I, souligne tout simplement que «L'invention peut consister en, ou se rapporter à un produit, un procédé, ou à l'utilisation de ceux-ci». L'article 27.1 de l'ADPIC, ajoute quant à lui comme toute précision «... produit ou procédé, dans tous les domaines technologiques...». La doctrine se référant aux sources légales et jurisprudentielles, «distingue traditionnellement quatre (4) types d'inventions brevetables : le produit nouveau ; le procédé ou le moyen nouveau ; l'application nouvelle de moyens connus ; et la combinaison nouvelle de moyens connus».^444(*)

Mais pour Azéma, les inventions ne peuvent être divisées qu'en deux (2) grandes catégories^445(*) que sont : le «produit nouveau^446(*) »et le « procédé nouveau^447(*)».

Un produit ou un procédé, bien que constituant une invention à proprement parler, peut être spécifiquement exclu du champ de la brevetabilité par la loi. Ainsi le législateur OAPI dans l'annexe 1 à l'ABR, à l'instar de l'article 27 l'ADPIC, exclut de la brevetabilité :

- les inventions ayant pour objet les variétés végétales et les races animales ou les procédés d'obtention de végétaux ou d'animaux (art.6.c) et, enfin;

- les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic (art.6.e).

Les notions de l'ordre public et de bonnes moeurs érigées en conditions, ne sont pas formellement définies par le législateur OAPI. La mise en oeuvre de cette interdiction logée à l'article 6.a, «dépend beaucoup de l'évolution des conceptions de l'ordre public et de bonnes moeurs à une époque et dans une société donnée»^448(*).

«Les bonnes moeurs s'entendent des règles de convenance les plus couramment admises et de l'interdiction de porter atteinte à la tranquillité et à la sécurité des citoyens. Il s'agit de normes de conduite conventionnelles adoptées par la société et la civilisation européennes^449(*).

L'ordre public répond à une définition beaucoup plus précise. Il est constitué de l'ensemble des règles de droit qui fondent le système juridique. La jurisprudence des chambres de recours de l'Office Européen des Brevets (OEB) en donne aussi une définition en sa décision T356/937, selon laquelle, l'ordre public couvre la protection de l'intérêt public et l'intégrité physique des individus, pris en tant que membre de la société. Ceci englobe la paix publique, l'ordre social, la protection de l'environnement.

Pour Mba ^450(*) , ces définitions données par les juges européens ont, a priori, un sens général et pourront être adoptées par les juridictions africaines et servir ainsi aux demandeurs de titres africains de protection de la propriété intellectuelle, et aux examinateurs de l'OAPI. L'absence de critère unique de définition de l'ordre public ou de bonnes moeurs applicables à l'ensemble des Etats de l'OAPI implique que les tribunaux civils de chaque Etats membre, en charge des contestations relatives au droit de propriété industrielle, transposent leurs critères nationaux à la détermination de la notion de l'ordre public ou de bonnes moeurs.»^451(*)

Toute fois, cette condition est appréciée restrictivement. Ainsi le législateur OAPI précise, tout comme l'article 27 al.2 de l'ADPIC et la Convention de Paris, dans l'article 6(a) de l'Annexe 1 de l'Accord de Bangui, qu'une invention ne peut être considérée comme contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs « du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition légale ou réglementaire».

b.) Les inventions ayant pour objet les variétés végétales et les races animales, et les procédés d'obtention des végétaux ou d'animaux.

L'Annexe 1 de l'Accord de Bangui exclut expressément cette catégorie d'inventions. Mais le problème se pose quant à ce qui de la frontière entre les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux ou d'animaux et les procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés.

En effet, la démarcation entre ces notions est devenue plus difficile de nos jours, avec les derniers développements de la biotechnologie, notamment de la biogénétique. Cela constitue l'objet de nombreux débats, et la source de plusieurs litiges en relatifs à des DPI indûment octroyés ; il s'agit du problème de la piraterie biologique ou biopiraterie. Mais à la lettre de l'article 6 (c)^452(*) de l'Annexe 1, on peut affirmer que le législateur rend possible la protection des procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés^453(*) par un brevet.

Toute fois, s'il est sans équivoque que l'Annexe 1 à l'ABR, à l'état actuel n'autorise pas la brevetabilité des variétés végétales, ni des races animales en tant que telles, peut-on dire autant des végétaux, des animaux, ainsi que des parties de végétaux ou d'animaux.

Pour les végétaux, l'un peut être tenté d'affirmer que oui. Mais en avançant comme argument, le seul fait qu'ils bénéficient déjà d'une protection particulière prévue à l'Annexe 10 de l'ABR^454(*). Mais pour les animaux et les parties d'animaux, la porte au brevetage semble être ouverte, si l'on ne s'en tient qu'à la lettre des dispositions de l'Annexe 1, qui n'apportent aucune précision à cet effet^455(*).

En tout état de cause, en l'absence de dispositions légales et règlementaires, ou de décisions expresses, on admet en règles générales que restent exclus du domaine de la brevetabilité «le corps ou les éléments du corps humain en tant que tels»^456(*). Même si de nos jours, avec l'évolution du génie génétique, la tendance est au brevetage du vivant sous toutes ses formes.^457(*)

Seulement que, l'Annexe 1, conformément à l'ADPIC, laisse possible le brevetage des produits obtenus par biotechnologie. Mais ces produits peuvent être de nature végétale ou animale, surtout avec l'évolution du génie génétique, c'est le cas par exemple des micro-organismes, des organismes génétiquement modifiés etc.

c.) Les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic.

A ce niveau, le législateur OAPI est assez précis. Il s'agit d'une exception dont les fondements sont du même genre que celles évoquées pour l'ordre public et les bonnes moeurs d'une part - car il s'agit bien d'une question de santé publique - et d'autre part liée au principe excluant la personne humaine du commerce juridique.

Une fois réglée la question des inventions susceptibles d'être brevetées, il reste à apprécier les conditions de brevetabilité proprement dit.

B- L'exigence d'une application industrielle : le caractère industriel des STARG.

La condition d'application industrielle posée à l'article 2 de l'Annexe 1 à l'ABR, est définie à l'article 5 dudit instrument, selon lequel «une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son objet peut être fabriqué ou employé dans tout genre d'industrie».

L'exigence ici, est simplement que l'invention soit susceptible d'une «application industrielle». Ce qui est donc exigé, ce n'est pas que l'invention présente un « caractère industriel » au sens strict du thème. Le législateur OAPI précise à l'article 5, que « le terme industrie doit être compris dans le sens le plus large ; il couvre notamment l'artisanat, l'agriculture, la pêche et les services ». Autrement, il doit être pris «comme toute activité physique à caractère technique, c'est-à-dire une activité qui relève du domaine des arts mécaniques par opposition aux beaux arts ».^458(*) Précisément, «elle ne doit pas se situer dans le domaine des créations esthétiques que ne protège point la loi des brevets. Elle doit relever du domaine de la recherche appliquée, d'une réalisation concrète.»^459(*)

Aussi, « l'invention doit être industrielle quant à son objet, son application et son résultat... »^460(*). Seulement que « cette condition imposée par la loi est remplie indépendamment de la qualité de l'objet ou résultat industriel, et aucune condition d'exploitation n'est exigée ^461(*)».^462(*)

Le plus important est que « l'objet de l'invention puisse être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie».^463(*) On pourra de ce seul fait, dire que l'application est réalisée et le brevet pourra être délivré pour le produit ou le procédé qui en est l'objet.^464(*) Il en sera de même «lorsque, selon le tribunal de région de Dakar dans un jugement du 13 Décembre 1980, le procédé qui produit un effet technique et immatériel est nouveau et implique une activité inventive.»^465(*)

En outre, faisons remarquer qu'un certain nombre d'inventions ne sont pas susceptibles d'application industrielle. Et si le législateur OAPI n'en énumère pas expressément^466(*), on peut ressortir de la liste générale des objets non brevetables: (article 6) « les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.»

La condition d'application industrielle prise au sens large, permet de prendre en compte les savoirs traditionnels dans le champ de brevetabilité qu'elle définit. Toutefois quelques limites légalement aménagées au caractère industriel, amoindrissent les chances de brevetabilité de certains STARG.

Suivant les analyses ci-dessus, on peut retenir que le brevet ne vise en principe que les connaissances techniques ayant une application industrielle pratique. Cette conjonction de conditions se résume en ce que certains auteurs appellent la « praticité brevetable »,^467(*) et qui sert à apprécier la brevetabilité d'un savoir traditionnel. En effet, la condition d'application industrielle, permet de « sélectionner au sein de la praticité transmise par les communautés traditionnelles ou leurs membres, la partie brevetable, susceptible d'être incorporée dans les revendications de la demande de brevet »^468(*). Le caractère global ou encore holistique des savoirs traditionnels ne favorise pas leur encadrement par cette notion de praticité brevetable. Ce qui rend ainsi difficile leur qualification en tant qu'invention brevetable.

La praticité brevetable écarte ainsi les savoirs traditionnels qui ne peuvent être de caractère industriel, ni dans leur application, ni dans leur objet. Ce sont notamment ceux portant sur les oeuvres dites d'art pur, ou toutes créations esthétiques prévues au chapitre des exclusions frappant les objets visés à l'article 6(h) et 6(i) de l'Annexe 1 de l'ABR, analysé précédemment.

Par contre, la question de ces exclusions, ne se pose pas dans le cadre la présente étude. Puisque notre sujet, tel que délimité à l'entame, restreint l'étude aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG) sur l'alimentation et l'agriculture. Et cet objet, à savoir les STARG, naturellement se distingue de la catégorie des créations esthétiques^469(*).

Par ailleurs, la praticité devant soutenir les revendications de la demande de brevet pour un savoir traditionnel associé, devra également être conçue en tenant compte de la restriction portée par l'article 6(e)^470(*), en ce qui concerne les méthodes de traitement du corps et de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cela n'exclut pas toutefois, la possibilité que « la description de la demande de brevet contienne des informations sur les rites et autres méthodes de diagnostic».^471(*)

En somme, on retient que la catégorie de savoirs traditionnels que constitue les STARG sont susceptibles d'une application industrielle car offrant une certaine praticité brevetable. Mais si l'inventeur veut que son invention basée sur le STARG soit reconnue comme ayant une application industrielle, donc brevetable, il se doit de suivre une double démarche. «Il doit d'abord formuler un principe abstrait dont il prendra soin de faire une application concrète et pratique. »^472(*)

Cette exigence exclut dans une certaine mesure les détenteurs originaires des STARG, que sont les communautés traditionnelles ou peuples autochtones, de la possibilité de se faire octroyer des brevets. Car ces derniers, souvent, ne disposent pas de la compétence technique nécessaire pour traduire en application industrielle, leurs créations et les applications pratiques qu'elles peuvent en avoir.^473(*)

Si l'invention portant sur un STARG constitue une invention à proprement parler tel que prévu par la législation OAPI, et peut faire l'objet d'application industrielle, il reste cependant qu'elle réponde aux «conditions qualitatives»^474(*) que sont les critères de nouveauté et d'activité inventive.

Paragraphe 2: Les conditions qualitatives de brevetabilité: la nouveauté et l'exigence du caractère inventif.

L'expression conditions qualitatives qu'adopte une partie de la doctrine^475(*), correspond bien aux critères de nouveauté et d'activité inventive qui conditionnent la brevetabilité objet. Car il s'agit bien de critères dont l'appréciation, comme nous le verrons, fait appel à des référentiels généralement relatifs.

A- La condition de nouveauté.

L'objet du brevet, à savoir accorder un monopôle d'exploitation à l'inventeur en échange de l'apport qu'il fait de son invention à la société, justifie seul l'exigence légale qui pose comme impératif la nouveauté de l'invention. Le législateur OAPI a également imposé cette condition à l'alinéa 1^er de l'article 2, de l'Annexe I à l'ABR, se conformant notamment à l'accord ADPIC, qui laisse aux États membres la liberté d'en définir le contenu.

Cette exigence de nouveauté peut être absolue ou relative. Elle est absolue, lorsqu'elle peut être détruite par toute antériorité sans aucune restriction^476(*), dans le temps et dans l'espace. Elle est relative, lorsqu'elle ne peut être détruite que par des antériorités répondant à des conditions déterminées liées soit à une limite temporelle, soit à une limite territoriale.^477(*)

C'est l'article 3 al.1^er de l'Annexe I, qui donne la définition de la nouveauté en précisant qu' «une invention est nouvelle si elle n'a pas d'antériorité dans l'état de la technique». Le texte de cet article n'ayant donné aucune précision sur les limites de l'antériorité dans le temps et dans l'espace, on peut en déduire qu'ici le principe est celui d'une antériorité absolue, soit disant d'une nouveauté absolue.^478(*)

La nouveauté étant définie dans une forme négative, on retient, premièrement, que n'est pas nouvelle, l'invention faisant déjà partie de l'état de la technique antérieurement à la demande de brevet; c'est-à-dire l'invention faisant l'objet d'une antériorité. Deuxièmement, l'état de la technique est défini à l'alinéa 2 de l'article 3 de l'Annexe I, en référence à «tout ce qui a été rendu accessible au public ...», c'est-à-dire «divulgué ». Autrement dit, n'est également pas nouvelle l'invention divulgué publiquement.

L'analyse de la condition de nouveauté, s'apprécie donc par l'antériorité qui pourrait la détruire, mais aussi par la divulgation destructrice de nouveauté.

Pour être destructrice de nouveauté, une antériorité doit essentiellement satisfaire trois conditions :

Pour le législateur OAPI, l'état de la technique « est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public, quel que soit le lieu, le moyen ou la manière, avant le jour du dépôt de la demande de brevet ou d'une demande de brevet déposée à l'étranger et dont la priorité a été valablement revendiquée ».^480(*) On comprend donc qu'en matière de nouveauté, le législateur parlant de « l'état de la technique» le prend au « sens large ». L'état de la technique comprend «tout» ce qui permet de détruire la nouveauté d'un actif intellectuel^481(*). «Ainsi le législateur africain fait remonter les antériorités jusqu'à l'infini quelle que soit la protection requise. Toute divulgation antérieure au jour du dépôt de la demande de brevet détruit la nouveauté de l'invention, objet de la demande déposée ». ^482(*) Malgré cela, il est des cas, qualifiés par certains de biopiraterie^483(*), dans lesquels des ressources génétiques ont fait l'objet de brevets dont les revendications sont essentiellement fondées sur les savoirs traditionnels associés auxdites ressources par les peuples autochtones depuis des siècles. On peut citer les cas^484(*): de la thaumatine (elducorant extrait du Katemfe, arbutre poussant dans les forêts en Afrique occidentale et centrale); du hoodia cactus (en Afrique australe); de l'igname jaune (en Afrique occidentale, notamment au Bénin) etc.^485(*)

En outre, l'antériorité doit être «certaine», tout au moins «dans la consistance de la matière qu'elle divulgue et dans sa date ».^486(*) Car «le brevet est un titre présumé valable, et le doute sur l'existence ou la portée du brevet doit profiter au breveté».^487(*) Autrement, ne serait pas destructrice de nouveauté, l'antériorité qui n'est pas «certaine», mais aussi «l'antériorité qui n'est pas véritable et dont la divulgation ne reproduit pas les caractéristiques de l'invention».^488(*)

Enfin, l'antériorité doit être «constituée de toutes pièces». Ainsi, seule peut être destructrice de nouveauté, «l'antériorité homogène, complète et totale». C'est-à-dire qu'on ne peut en principe combiner entre elles plusieurs antériorités.^489(*)

Le droit OAPI exige, tel que précisé supra, en principe une nouveauté absolue. Toute divulgation publique de l'invention antérieurement à la demande de brevet est de nature à détruire sa nouveauté. Le législateur africain inclut «ainsi toutes les formes de divulgation dans l'appréciation de la nouveauté de l'invention brevetable».^490(*) On peut comprendre que sont incluses toutes divulgations antérieures, indépendamment de leur genre, langue, date et lieu.^491(*)

Mais la «divulgation destructrice de nouveauté» doit être analysée restrictivement. Elle suppose que l'information mise à la disposition du public, doit permettre à l'homme du métier d'exécuter cette invention. Le public, sous-entend, toute personne non tenue par une obligation de secret ou de confidentialité.^492(*) Tandis que la notion «d'accessibilité» au public, s'entend «dans son acception juridique d'une possibilité pour le public de savoir l'information technique»^493(*).^494(*)

Mais la question fondamentale dans le cadre de notre étude, est celle de savoir si les STARG peuvent répondre à cette première condition qualitative de brevetabilité.

L'appréciation de la nouveauté des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques à l'epreuve des principes de brevetabilité, montre qu'«ils ne sont pas toujours «vieux» ou «anciens» et peuvent en fait être nouveaux ou novateurs. »^495(*) Il n'y a donc pas d'appréciation qui puisse être généralisée à tous les cas de figures. Mais l'analyse doit être faite au cas par cas. Puisqu'au cours de l'examen des revendications d'une demande de brevet, des questions se posent notamment quant à ce qui de la prise en considération des savoirs traditionnels dans l'état de la technique.

C'est dans cet esprit et pour mieux éclairer sur ce problème, que le Comité intergouvernemental de l'OMPI a imaginé des scénarios présentés ci-après^496(*), et qui devraient servir pour quelques genres de situations concrètes :

Mais quelque soit le cas de figure, il est à noter que la notion de nouveauté, telle que définie, «se heurte à l'oralité ainsi qu'à l'immémorialité »^497(*) qui caractérisent les savoirs traditionnels.

En effet, les savoirs traditionnels, nous le savons déjà, sont généralement transmis de façon orale, de génération en génération. Ce caractère, presque toujours, oral des ST constitue un obstacle permanent qui est destructrice de la nouveauté. L'oralité peut-être confondue avec la publicité. Elle est d'ailleurs source, ou moyen naturelle de publicité des savoirs traditionnels, sauf les cas où ils ont été utilisés secrètement au sein d'une communauté traditionnelle, et protégés par des interdits du droit coutumier.

Dans ce cas, le savoir traditionnel est « diffusé oralement » au sein de la communauté, et l'objet de cette diffusion est, naturellement, la praticité brevetable. Dès lors, toute demande de brevet portant sur un STARG risque d'être systématiquement « antériorisé », en raison du caractère collectif et de la disponibilité du savoir traditionnel au sein de la communauté traditionnelle.^498(*)

Par ailleurs, rappelons-le, la divulgation pour être destructrice de nouveauté, doit être certaine dans son contenu et dans sa date. Or le caractère intergénérationnel, des savoirs traditionnels, rend quasiment impossible une quelconque certitude de leur datation. Du coup, dans un tel cas, le savoir traditionnel ne saurait constituer valablement une antériorité destructrice de nouveauté.^499(*) Il en sera ainsi pour « un savoir traditionnel qui n'a pas fait l'objet d'une documentation ou d'une consignation écrite, ne pourra être daté avec certitude. Il ne pourra donc prétendre constituer une antériorité valable pour faire obstacle à une demande de brevet portant sur le savoir-faire en question. »^500(*) Cet état de chose favorise davantage la biopiraterie. Il s'agit d'une question primordiale qui revient dans les débats au sein du Comité Intergouvernementale de l'OMPI, qui l'analyse dans les termes ci-après.^501(*)

«Un autre moyen juridique de renforcer les stratégies défensives particulièrement approprié en ce qui concerne les savoirs traditionnels consiste dans la reconnaissance des informations divulguées oralement. Beaucoup de savoirs traditionnels sont habituellement transmis oralement et ne sont normalement pas mis sous une forme écrite ou fixés. Il a donc été jugé préoccupant que, dans la mesure où un système des brevets reconnaît expressément les savoirs fixés ou écrits au moment de décider de la validité des revendications contenues dans une demande de brevet, des inventions revendiquées puissent être considérées comme valables, même lorsqu'elles peuvent impliquer l'appropriation de savoirs traditionnels divulgués oralement. Ce cas de figure est préoccupant car il serait préjudiciable aux intérêts des communautés à forte tradition orale. D'un point de vue juridique, il est possible de reconnaître des éléments divulgués oralement comme faisant partie de l'état de la technique pertinent et cette reconnaissance peut être universelle, en ce sens que les savoirs divulgués par quelque moyen que ce soit, dans n'importe quel lieu, peuvent être considérés comme éléments de l'état de la technique susceptibles d'avoir une incidence sur la nouveauté d'une invention revendiquée. La reconnaissance juridique de ces éléments en tant qu'éléments à prendre en considération pour déterminer la validité des revendications contenues dans une demande de brevet renforcerait évidemment l'assise juridique de la protection défensive, sans nécessairement obliger les titulaires des savoirs traditionnels à divulguer ou à publier ces savoirs en violation du principe du consentement préalable donné en connaissance de cause. Dans la pratique, tenir compte des savoirs traditionnels divulgués oralement, y compris ceux qui sont divulgués à l'étranger, poserait certains problèmes en ce qui concerne l'établissement des preuves, précisément du fait de l'absence de documents. Par ailleurs, la fixation des savoirs traditionnels oraux, y compris aux fins des procédures en matière de brevets, est considérée comme un facteur pouvant accélérer ou faciliter l'appropriation de ces savoirs, ce qui englobe l'utilisation commerciale de ces savoirs par des tiers sans le consentement préalable donné en connaissance de cause par les détenteurs de ces savoirs. La nécessité de respecter les souhaits, les intérêts et les préoccupations des détenteurs des savoirs traditionnels donne à penser que la reconnaissance sur le plan juridique des savoirs traditionnels divulgués oralement comme faisant partie de l'état de la technique pertinent renforcerait l'effet des stratégies défensives, tout en laissant clairement la possibilité aux détenteurs de savoirs traditionnels de décider ou non dans la pratique de divulguer ou publier leurs savoirs ou de les rendre disponible d'une autre façon et sous quelque forme et sous quelque condition. Les chances des détenteurs de savoirs traditionnels de déterminer et de promouvoir leurs droits dans la réalité devraient être renforcées grâce à des programmes de consolidation des capacités dans le sens demandé par ces détenteurs au cours des missions d'enquête de l'OMPI, par exemple au moyen de l'instrument visant à déterminer et à protéger les droits des titulaires des savoirs traditionnels pendant toute opération de fixation. »

La deuxième condition qualitative pour qu'une invention soit brevetable est qu'elle doit impliquer une activité inventive. Selon le législateur OAPI, dans les dispositions de l'article 4 de l'Annexe 1 à l'ABR: «Une invention est considérée comme résultant d'une activité inventive si, pour un homme du métier ayant des connaissances et une habilité moyenne, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique à la date du dépôt de la demande de brevet ou bien, si une priorité a été revendiquée, à la date de la priorité valablement revendiquée pour cette demande . »

Ainsi, comme le pense également certains auteurs^502(*), la Cour d'appel de Lyon, a jugé que «Le critère légal de l'activité inventive implique que l'invention revendiquée, si modeste soit-elle quant à son importance, a nécessité cependant un effort créateur de celui qui l'a conçue, lequel effort a conduit à une solution non évidente pour tout homme de l'art, même si cette solution apparaît comme très simple après réalisation; en bref la solution doit révéler une certaine ingéniosité»^503(*). Et cette ingéniosité, au regard de la loi, correspond à l'invention qui n'est pas évidente pour l'homme du métier au regard de l'état de la technique.

Le législateur OAPI n'a donné aucune définition de la «non évidence», ni d'ailleurs de la notion d'«évidence». On s'en réfère alors à la doctrine, à la jurisprudence, ou la législation étrangère. D'abord, «le terme évident se réfère à ce qui ne va pas au-delà du progrès normal de la technique et ne fait que découler manifestement et logiquement de l'état de la technique, c'est-à-dire à l'innovation qui ne suppose pas une qualification ou une habileté plus poussée que celle qu'on est en droit d'attendre d'un homme du métier. »^504(*) Autrement, l'évidence est présentée comme quelque chose de simple, de facilement identifiable.^505(*)

En matière de savoirs traditionnels, il peut être erroné de considérer que les STARG ne comportent aucun élément scientifique ou technique. Car l'appellation « innovation traditionnelle », qui est utilisée pour qualifier les innovations des communautés locales et peuples autochtones, «est bien souvent l'indice d'une activité inventive ».^506(*) Et le Comité intergouvernemental de l'OMPI en faisant une synthèse des points de vue, précise:

«Ce n'est pas parce qu'ils ont des caractéristiques «traditionnelles» que ces savoirs ne présentent pas un intérêt aux fins de la détermination de la brevetabilité. En réalité, les détenteurs de savoirs traditionnels qui innovent au sein de leur système de savoirs sont à l'origine d'inventions qui, d'un point de vue technique, sont brevetables (même si, pour différentes raisons, ils ont choisi de ne pas les faire breveter) ».^507(*)

Par ailleurs, des savoirs traditionnels relatifs aux propriétés bénéfiques d'une ressource génétique peuvent aider un inventeur à mettre au point une invention à partir de cette ressource génétique. Et c'est parce que ces savoirs traditionnels présentent en l'état une certaine activité inventive que les bio-prospecteurs s'y intéressent.

«Cela étant, la crainte existe de voir des revendications de demandes de brevet porter sur des inventions consistant directement en des savoirs traditionnels ou de ressources génétiques existants, ou représentant des adaptations ou applications évidentes de savoirs traditionnels ou de ressources génétiques. » Et de tels savoirs traditionnels et / ou ressources génétiques pourraient ne pas être pris en compte au cours de l'examen de ces revendications, qui peuvent en principe être déclarées non valables pour évidence.

Mais dans l'examen des revendications, l'appréciation de la non évidence de l'invention relatif à un savoir traditionnel, selon la loi, ne se fera que par rapport à l'état de la technique et au regard de l'homme du métier.

2- L'état de la technique et l'homme du métier dans l'appréciation de «la non évidence» du savoir traditionnel.

La notion d'état de la technique, dont il s'agit ici, doit être rapprochée de celle analysée supra pour la condition de nouveauté des savoirs traditionnels.

L'homme du métier, «est celui qui possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l'aide de ses seules connaissances professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l'invention »^508(*). Cette définition de la jurisprudence française est celle qui correspond le plus à l'esprit de l'article 3 de l'Annexe 1 de l'ABR dans lequel le législateur ne donne qu'une indication brève de l'homme de métier.

En effet l'homme du métier, est présenté par la doctrine^509(*) comme, le « bonus pater familias» du droit civil en matière industriel^510(*). Mais la question qui se pose ici est de savoir, suivant quel référentiel doit-on déterminer l'homme du métier qui pourrait servir de référence pour apprécier l'évidence ou la non évidence d'un savoir traditionnel.

Le Comité Intergouvernemental de l'OMPI, a dans le "Questionnaire sur la reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevet" (document WIPO/GRTKF/IC/Q.5) demandé aux offices nationaux ou régionaux de PI dans la question suivante: « quelles normes s'appliquent à la détermination de la personne du métier (ou critère équivalent) aux fins de l'évaluation de la non évidence (activité inventive) dans votre pays? ». Le document explicite la question en ces termes :^511(*)

«Si un élément de savoir traditionnel (notamment d'un savoir traditionnel associé à certaines ressources génétiques) est considéré comme étant à la disposition du public ou accessible au public en dehors de la communauté qui détient initialement le savoir traditionnel en question, mais que les compétences permettant d'interpréter ou de pratiquer la technique correspondant à ce savoir traditionnel n'existent que dans la seule communauté, comment établirait on qui peut être une personne du métier aux fins de la détermination de l'activité inventive? »^512(*)

A cette question, l'échantillon de réponses présenté dans le document WIPO/GRTKF/IC/13/7 permet d'avoir un aperçu général, des approches possibles.

Ainsi la Chine (l'Office d'État de la propriété intellectuelle de la Chine, SIPO), répond :

« ... notre pratique est la suivante : si les savoirs traditionnels pertinents sont systémiques, comme par exemple, notre Médecine Zang, la personne du métier a une notion élémentaire de ces savoirs, ce qui signifie que l'examinateur doit acquérir une certaine connaissance élémentaire de ce système de savoirs traditionnel ^513(*); si les savoirs traditionnels pertinents sont épars et l'examinateur estime qu'il lui est difficile de les acquérir, l'examinateur peut demander au demandeur de lui fournir des informations générales afin de rendre la demande suffisamment claire...»^514(*)

Pour l'Office européen des brevets (OEB), «... la personne du métier est probablement considérée connaissant un ou plusieurs membres de la communauté qui détient ce savoir.»^515(*)

En Australie, Il n'y a pas de règles précises pour évaluer la personne du métier aux fins de détermination de l'activité inventive lorsqu'un élément de savoir traditionnel est en cause.^516(*)

«Il n'y a d'objection au manque d'activité inventive que lorsqu'il peut être démontré qu'une personne du métier, pour résoudre le problème, aurait pris les mesures nécessaires pour parvenir à l'invention revendiquée. En outre, il peut se poser des problèmes liés aux circonstances indiquées ci-dessus, en ce sens que seules les connaissances générales communes qui peuvent être invoquées dans les objections au manque d'activité inventive sont celles qui ont cours en Australie. Autrement dit, si la situation décrite dans la question se produit et que les savoirs traditionnels sont ceux d'une communauté d'aborigènes australiens, les connaissances générales communes sont celles qui ont cours en Australie et sont potentiellement accessibles à la personne du métier. Toutefois, si la communauté qui détient les savoirs traditionnels ne se trouve pas en Australie, cela peut poser un problème en ce sens que les connaissances générales communes à la disposition de la personne du métier ne vont pas être celles qui ont cours en Australie. Par conséquent, dans ces conditions, l'examinateur peut avoir du mal à identifier la personne du métier et à accepter des objections à l'activité inventive. Si le savoir est détenu à titre confidentiel par la communauté, en particulier par ses anciens, il ne fait pas partie des connaissances générales communes et, par conséquent, il ne peut être utilisé pour évaluer l'ingéniosité. »^517(*)

Mais le cas où l'invention revendiquée serait une invention hybride, c'est-à-dire celle provenant en partie d'un système de savoirs traditionnels et en partie d'une discipline scientifique et technologique, quel référentiel permettrait d'identifier l'homme du métier? Serait-ce le spécialiste, la personne possédant la connaissance pertinente^518(*) des savoirs traditionnels?

À cette question, le Comité intergouvernemental met en exergue la proposition faite par le Groupe de pays asiatiques de rechercher «les moyens pratiques d'intégrer dans les procédures concrètes d'examen des brevets quand au fond le contenu des systèmes de savoirs traditionnels^519(*) de telle manière que «la personne du métier» visée dans la détermination de l'activité inventive soit «notamment une personne possédant une connaissance ordinaire des systèmes de savoirs traditionnels pertinents^520(*).»»^521(*).

En somme, malgré tous les écueils que cela présente, le brevet parait l'instrument de DPI classique le plus adapté pour la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG), notamment ceux portant sur l'alimentation et l'agriculture, objet de notre étude.

Toute fois, d'autres éléments de DPI traditionnels offrent des possibilités pour la protection des STARG, à condition de les adapter aux spécificités de cet objet. De même, certains DPI sui generis conçu préalablement pour la protection d'un objet différent, se présente comme un instrument en adéquation avec le besoin de protection des STRAG; Il s'agit du DOV.

Par ailleurs, la protection des savoirs traditionnels, peut être assurée par des mesures sui generis complètement distincts du système de la propriété intellectuelle classique.

CHAPITRE 2 :

LA PROTECTION PAR UN RÉGIME SUI GENERIS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE OU PAR UN RÉGIME SUI GENERIS DISTINCT

La nature et les caractéristiques des savoirs traditionnels, comme nous l'avons vu, rendent difficile leur protection par les droits de propriété intellectuelle classiques. Dans cette entreprise remplie d'écueils, plusieurs questions juridiques se posent. Et cela conduit à se poser l'ultime question de savoir si le système de la PI, tel qu'il est, peut valablement contribuer à l'établissement des droits des communautés locales et autochtones sur leurs savoirs traditionnels, ou s'il faudrait l'adapter aux caractéristiques de cet objet si atypique ?

C'est en réponse à cette interrogation que vient la proposition d'un régime sui generis de protection. Mais si la question de la nécessité d'un régime juridique spécifique, c'est-à-dire sui generis (soit dit de son genre propre), ne pose plus problème, celle de savoir la forme que doit prendre un tel régime, continue de faire l'objet de débats et de réflexions au plan international.

Faudrait-il adopter un régime sui generis totalement nouveau, ou doit-on privilégier un régime de propriété intellectuelle sui generis ? Telle est la question qui conduit aux deux grandes options qui se présentent quant à ce qui de la protection des ST par un régime sui generis.

En effet un régime juridique sui generis est par essence conçu pour répondre aux spécificités d'un domaine, d'une situation, ou d'un objet que le droit veut appréhender, et dont la nature singulière empêche de classer dans une catégorie déjà connue. Par conséquent, en mettant en place tout régime sui generis de protection, le législateur doit donc tenir compte des particularités de son objet et des besoins spécifiques des bénéficiaires de la protection.

En matière de protection des savoirs traditionnels les expériences^522(*) des différents pays et régions, montrent que les différents législateurs ont le choix de l'une ou l'autre des options, ou parfois des deux pour convenir à leurs objectifs dans la protection des savoirs traditionnels.

Dans le cadre de notre étude, nos analyses se limiteront à l'objet spécifique concernant notre sujet, à savoir les STARG. Autrement, nous ne nous intéresserons pas ici aux simples expressions de savoirs traditionnels.

Dans le présent chapitre, nous aborderons donc les différents mécanismes juridiques utilisés ou envisageables en l'état actuel des législations applicables dans notre espace de référence, à savoir l'OAPI.

Dans une première section, nous traiterons du régime de propriété intellectuelle sui generis à travers les différentes possibilités qu'offrent les instruments juridiques étudiés dans la première partie de ce travail.

La seconde section sera alors consacrée aux possibilités de protection par des mécanismes juridiques sui generis autonome^523(*), qu'il s'apparente au système des DPI ou qu'il soit totalement distinct de la propriété intellectuelle.

SECTION 1ÈRE : Régime de propriété intellectuelle sui generis: quelles options possibles?

La première préoccupation à laquelle il nous semble important de répondre, avant de nous intéresser aux éléments concrets de la protection, est d'analyser ce qu'on peut entendre par régime de propriété intellectuelle sui generis.

Le concept de régime de propriété intellectuelle sui generis, comme la notion très vague de «régime sui generis » ne désigne pas un système figé. Comme tout régime sui generis, il est né de la «nécessité croissante de trouver des instruments juridiques adéquats à des nouvelles situations et produits, fruits de l'importante évolution scientifique des derniers siècles»^524(*). Ce qui souvent a conduit à la mutation des droits de la propriété intellectuelle traditionnels, par création de nouveaux outils ou par changement de ceux existants. «Ainsi, un régime de propriété intellectuelle devient sui generis si l'on modifie certaines de ses caractéristiques de manière à tenir dûment compte des particularités de son objet et des besoins particuliers qui conduisent à la création d'un système distinct»^525(*).

En matière de protection des savoirs traditionnels, il est également possible de modifier les principes et les règles qui constituent la propriété intellectuelle^526(*), pour les adapter à cet objet nouveau, et aux besoins spécifiques de protection.

Dans la sphère juridique actuelle de l'OAPI, le droit d'Obtenteur Végétal (DOV), dont la création a été justifiée par la nécessité de protéger les variétés végétales, constitue un régime de propriété intellectuelle sui generis. Dans la suite, nous allons analyser ce système, qui représente un régime adapté à la protection sui generis des savoirs traditionnels, notamment ceux associés aux ressources génétiques sur l'agriculture en ce qui nous concerne (paragraphe 1).

Mais outre ce régime de DPI sui generis existant, il est encore des mécanismes adaptables par de légères modifications des outils de DPI conventionnels, sans toute fois créer un système nouveau (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : La protection des STARG par le DOV dans le système de l'OAPI : un régime de propriété intellectuelle sui generis préexistant.

Le droit d'obtention végétale (DOV) est un droit de propriété industrielle issu du système créé par la Convention UPOV^527(*), étudiée précédemment dans la première partie.

C'est ainsi que l'OAPI, à l'occasion de la révision de l'Accord de Bangui en 1999, pour se conformer aux exigences de l'ADPIC, notamment en ce qui concerne la création d'un régime juridique spécifique pour la protection des obtentions végétales, a adopté l'Annexe 10 à l'ABR sur les obtentions végétales. Cet instrument n'est entré en vigueur qu'en 2006, à cause des controverses entourant son application.^528(*)

Le droit d'obtention végétale (DOV), bien qu'il soit constitutif d'un régime assez particulier, peut «dans une très large mesure être assimilé au droit des brevets»^529(*), en ce qui concerne notamment les conditions posées pour bénéficier de la protection accordée par la loi.

Le DOV a été conçu, au départ, pour protéger les nouvelles variétés végétales, obtenues par sélections et croisements, selon les lois de Mendel^530(*). Mais avec l'évolution de la biotechnologie, elles sont de nos jours obtenues, plus souvent, par manipulations génétiques. Certes «le droit d'obtention végétale (DOV) représente une forme, parmi d'autres, de droits sui generissur les variétés végétales ».^531(*) Et comme nous l'avons souligné dans la première partie de cette étude^532(*), il a été subtilement imposé^533(*) par les puissants défenseurs du système de la PI, comme constituant le seul système de protection sui generis efficace au sens de l'article 27.3 (b) de l'ADPIC^534(*)

Faisons remarquer toute fois, que si le DOV est un droit de propriété sui generis pour la protection des obtentions végétales, il n'est pour autant pas conçu ou prévu au départ pour être constitutif d'un régime de protection des STARG.

Au demeurant, la protection des savoirs traditionnels par le DOV, à l'instar du brevet, n'est pas une entreprise facile. Car les conditions prévues par la Convention UPOV, notamment la version 1991, adopté dans l'Annexe 10 à l'ABR, et que doit remplir les variétés présentées par les obtenteurs en vue de l'octroi d'un Certificat d'Obtention Végétale (COV) sont très difficiles à accomplir. Ce qui a priori hypothèque considérablement l'octroi d'un DOV pour des variétés obtenues par les communautés locales et autochtones ou par des agriculteurs, grâce à des méthodes informelles, soit dit, par l'usage de leurs savoirs traditionnels.

Bien qu'étant un régime sui generis de PI, le DOV dans le cadre du régime UPOV, nécessite des modifications pour être adapté pour une protection adéquate des STARG.

A- Le DOV dans le régime UPOV - OAPI.

L'Annexe 10 de l'ABR, comme la Convention UPOV, énonce des critères de protection assez restrictifs pour l'obtention d'un Certificat d'Obtention Végétale (COV). Ainsi aux termes de l'article 4 de l'Annexe 10 de l'ABR, pour faire l'objet d'un DOV, la variété doit être^535(*) nouvelle, distincte, homogène et stable, mais également faire l'objet d'une dénomination qui garantisse sa désignation.

Mais avant de passer à l'étape des conditions de protection, que faut-il retenir dans le cadre de ladite législation comme variété pouvant être protégée?

L'article 3 de l'Annexe 10 dispose à cet effet que «sont protégés par la présente Annexe, tous les taxons botaniques^536(*), à l'exception des espèces sauvages, c'est-à-dire des espèces qui n'ont pas été plantées ou améliorées par l'homme». Tel est donc l'objet pour lequel on peut prétendre à l'octroi d'un DOV, si toute fois il répond aux critères sus-évoqués et ci-après analysés.

1- Deux conditions qualitatives : la nouveauté et le caractère distinct de la variété.

Le critère de nouveauté, requiert que l'espèce végétale n'ait pas été commercialisée depuis plus d'un an sur le territoire de l'un des Etats membres de l'OAPI qui reçoit la demande ou depuis plus de quatre ou six ans (selon la variété)^537(*) sur le territoire d'un autre pays (article 5.1 de l'Annexe 10 de l'ABR). Si on le rapporte à notre sujet, il résulte de ce premier critère, que «toute variété de plante issue de méthodes traditionnelles et ayant été vendue ou échangée notamment par la communauté autochtone, locale ou traditionnelle ne pourra plus être soumise aux droits d'un autre obtenteur»^538(*).

Quant à la condition de distinction, elle serait remplie selon l'article 6.1 de l'Annexe 10 de l'ABR, si «la variété se distingue nettement de toute autre variété dont l'existence, à la date du dépôt de la demande ou, le cas échéant à la date de priorité, est notoirement connue».^539(*)

Si ce critère, à notre point de vue, ne favorise pas les agriculteurs et les communautés locales ou autochtones désireux d'obtenir un COV pour leurs variétés traditionnelles^540(*), il constitue néanmoins une mesure permettant d'assurer une protection défensive de leurs savoirs traditionnels associés à ces variétés. Pour ce faire, il revient alors « aux agriculteurs traditionnels de faire reconnaître et d'inscrire au sein d'un registre public leur variété de plante traditionnelle de manière à faire obstacle à toute demande de protection de cette même variété par une tierce personne».^541(*)

Outre ces deux conditions qualitatives, il faut, pour que le COV soit octroyé, que la variété réponde à deux autres critères liés à ses caractères substantiels.

2- Deux caractères substantiels : les critères d'homogénéité et de stabilité.

Le critère d'homogénéité exige que la variété soit «suffisamment uniforme dans ses caractères pertinents, sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction sexuée ou de sa multiplication végétative».^542(*) Autrement, elle ne doit pas donner lieu à des variations secondaires.^543(*)

Quant à la condition de stabilité, elle est atteinte si les caractères pertinents de la variété restent inchangés à la suite de ses reproductions ou multiplications successives, ou en cas de cycle particulier de reproductions ou de multiplications, à la fin de chaque cycle.^544(*) En termes plus simples, pour que les variétés soient dites homogènes «tous les individus d'une même génération doivent être semblables».^545(*) De même, elles seront qualifiées de stables lorsque les individus restent semblables d'une génération à l'autre.^546(*)

En somme, ces critères montrent, comme souligné précédemment, que le système UPOV du DOV, semble n'être conçu que pour protéger des variétés issues de la recherche scientifique, notamment celles obtenues par la biotechnologie.^547(*) Donc pour faire du DOV un instrument adéquat de la protection des STARG, il est nécessaire d'apporter des modifications à ce système de propriété intellectuelle sui generis.

B - Quelles modifications au DOV pour une protection plus adaptée des STARG?

Le droit des obtentions végétales dans le régime UPOV présente, dans la protection des STARG, les mêmes difficultés d'application soulevées supra pour les DPI en général, et le brevet en particulier, dans le premier chapitre.

Pour pouvoir donc l'exploiter à cette fin, des modifications doivent être apportées aux critères utilisées.

- en présentant premièrement, les modifications proposées par certains auteurs dans le cadre du régime de l'UPOV ;

- pour ensuite présenter l'alternative du DOV prévu par la loi modèle africaine de 2001.

Ces modifications visent essentiellement la prise en compte des contributions apportées par les détenteurs de savoirs traditionnels aux obtenteurs de variétés végétales formelles. C'est dans ce sens que la doctrine propose des modifications quant aux critères utilisés dans le régime UPOV.

Dans son étude, TEIXEIRA-MAZAUDOUX^548(*) rapportent les suggestions de Dan LESKIEN et Michael FLINTER reproduites par DUTFIELD^549(*). Ces auteurs proposent précisément que les modifications aillent dans le sens :

- premièrement, de l'utilisation d'une plus souple interprétation des critères d'uniformité et de stabilité;

- deuxièmement, et d'autre part, de la différentiation entre les variétés uniformes et les variétés traditionnelles.

Nous nous abstenons de développer lesdites suggestions, pour nous appesantir sur un exemple concret, se rapportant au cadre de notre travail. Il s'agit du droit d'obtenteur spécifique de la Loi modèle de l'OUA.

2- La version Union Africaine du droit d'obtenteur : un régime sui generis de propriété intellectuelle pour une protection défensive des savoirs traditionnels.

Le droit d'obtenteur ou droit des sélectionneurs, créé par la législation modèle de l'OUA présentée supra, constitue comme les DPI classiques et le DOV du régime UPOV, une reconnaissance et une récompense économique des efforts des personnes et institutions qui élaborent des variétés nouvelles.^550(*)

Il confère au titulaire les mêmes droits que dans le cadre du régime UPOV. Seulement qu'ici, le législateur africain a mis des restrictions à l'exercice de ce droit d'obtenteur et prévu également des limites au profit des droits des communautés locales et autochtones et des agriculteurs.

Ces restrictions se rapportent aux possibilités données par le législateur de l'OUA, à toute personne ou communauté d'agriculteurs, et ce en dépit du droit exclusif d'obtenteur sur une variété végétale de :

- multiplier, cultiver et utiliser des plantes de cette variété dans un but non commercial ;

- vendre des plants ou du matériel de multiplication de cette variété comme produit alimentaire ou pour tout usage autre que la culture des plants ou la multiplication de cette variété ;

- vendre sur place, c'est-à-dire au champ ou sur tout autre lieu de culture, tout plant ou matériel de multiplication d'une variété cultivée à cet endroit ;

- utiliser du matériel de reproduction ou de multiplication d'une variété dans le but d'élaborer une nouvelle variété végétale sauf si la personne fait une utilisation répétée du matériel de reproduction ou de multiplication de la première variété pour la production commerciale d'une autre variété ;

- cultiver la variété protégée comme produit alimentaire destiné à la consommation personnelle ou à la vente ;

- utiliser la variété protégée pour mener à bien des activités de sélection, de recherche ou de formation ;

- obtenir avec les conditions d'utilisation d'une telle variété protégée dans une banque de gènes ou dans des centres de ressources génétiques.

Ces «droits réservés», érigés en limites au droit d'obtenteur se justifient par la position des pays africains face à l'invasion des DPI et leurs effets sur la sécurité alimentaire et sur la biodiversité africaine.

Ainsi, dans le même sens, la Loi modèle maintient, ou restaure «le privilège du fermier», que le régime UPOV issu de la version de 1991 a sévèrement restreint, sinon quasiment supprimé. Ainsi les agriculteurs pourront librement conserver, échanger et utiliser une partie des semences d'une première récolte pour ensemencer leurs champs et ainsi produire de nouvelles récoltes en respectant certaines conditions.^552(*)

Les restrictions dans l'exercice du d'obtenteur ne pourront être imposées que pour des raisons justifiées par l'intérêt public. Les gouvernements des différents États à qui il revient d'en apprécier la nécessité, peuvent ainsi soumettre le droit d'obtenteur à des restrictions^554(*):

- quand la sécurité alimentaire, la sécurité nutritionnelle ou la santé sont menacées ;

- dans l'intérêt public, pour des raisons socio-économiques et pour promouvoir les technologies autochtones et autres.

Par ailleurs, la législation modèle reconnait spécialement, la possibilité pour l'autorité gouvernementale compétente de transformer les droits exclusifs de l'obtenteur végétal en droit non exclusifs, à l'image du droit de licence obligatoire^555(*).

En somme, ce sont ces aspects particuliers qui nous autorisent à dire que ce droit d'obtenteur de la loi de l'OUA, est un mécanisme sui generis de propriété industrielle bien adapté à la protection défensive^556(*) des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, notamment relatives à l'agriculture.

Mais à part le DOV qui nous l'avons dit supra, est un droit de propriété sui generis préexistant dans la sphère de la PI, il reste possible de faire recours aux outils de DPI classiques en modifiant certains de leurs éléments pour les adapter à la protection des STARG, sans toute fois créer un nouveau régime.

Paragraphe 2 : Protection par des mécanismes de DPI classiques adaptés sans création d'un régime nouveau.

Certains outils de DPI offrent des possibilités d'adaptation pour répondre aux besoins de protection des savoirs traditionnels, sans qu'on ne soit obligé de créer un régime nouveau.

Des expériences nationales ou sous régionales rapportées par les différents membres du Comité intergouvernemental de l'OMPI,^557(*) on peut retenir comme instruments adaptables ou envisagés, dans le cadre de notre étude, le brevet, les indications géographiques notamment l'appellation d'origine, les marques collectives en l'occurrence celle de certification.

A- Les Appellations d'Origine Contrôlée (AOC) : l'indication géographique envisageable pour la protection des RG et des STA.

Les indications géographiques sont définies par l'ADPIC et l'Annexe VI de l'ABR comme des indications qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique.^558(*)

Comme il apparait dans cette définition, et dans la pratique, la mise en oeuvre de cet instrument de la PI permet de distinguer les deux concepts que sont : l'« indication de provenance » et l'« appellation d'origine ». En effet le premier consiste uniquement en une indication de la région géographique où le produit est fabriqué^559(*), tandis que l'expression « appellation d'origine » implique l'existence d'un lien particulier entre les qualités ou caractéristiques d'un produit et la région dont il provient.

Malgré les incompatibilités entre les DPI et la nature des ST, ces deux outils de la PI créés par les besoins de la pratique notamment dans le domaine agricole et agro-alimentaire, se présentent comme une alternative sérieuse pour la protection des ST relatifs à l'agriculture et à l'alimentation. Et des deux, l'appellation d'origine apparait le plus indiqué.

L'appellation d'origine s'applique au nom géographique du pays, de la région ou de l'endroit particulier servant à désigner un produit qui en est issu, lorsque les caractéristiques de ce dernier sont essentiellement ou exclusivement tributaires de cet environnement géographique, entendu dans ses éléments humain et naturel.^560(*)

L'appellation d'origine contrôlée (AOC) se présente comme une forme sui generis pour la protection de produits que l'on cherche à labéliser.^561(*) Ainsi ce modèle d'indication géographique prôné par le droit français, notamment pour la protection des vins et des fromages peut-être élargi et adapté à la protection des STARG sur l'agriculture et l'alimentation. Car il présente assez de compatibilités, plus que tout autre DPI classique, avec le système des savoirs traditionnels surtout dans le domaine agricole et agro-alimentaire. Mais à l'état actuel de la législation OAPI et des pays membres de cette organisation sur les indications géographiques, il serait nécessaire de prendre des mesures législatives ou même règlementaires spécifiques pour en faire un régime sui generis de PI avantageux aux communautés autochtones et locales.

2- Les atouts de l'AOC pour une protection adéquate des produits des communautés locales et autochtones et de leurs savoirs associés.

Premièrement, les besoins des communautés locales et peuples autochtones africains en matière de protection de leurs ressources biologiques et des savoirs traditionnels qui leurs sont associés peuvent être atteints par les finalités des appellations d'origine contrôlée.

Ainsi tel que présenté par TEIXEIRA-MAZAUDOUX, les appellations d'origine ont une triple finalité, à savoir : « a) la distinction du produit, son originalité, sa typicité et sa qualité, ce qui assurera que le savoir et le produit ne soient pas pillés par d'autres producteurs, notamment ceux à grande échelle; b) la protection du producteur dans la manutention de son mode de production et la garantie d'un produit distinct, garantissant la sauvegarde des savoirs traditionnels et c) la protection du consommateur, qui sera sur d'acheter un produit distinct avec la qualité et les caractéristiques recherchées, ce qui aidera à la diffusion de l'existence de ce savoir, corroborant ainsi sa protection. »^562(*)

Par ailleurs, l'AOC bien qu'étant un instrument de DPI, donc un droit restrictif, a un caractère essentiellement collectif.^563(*) Car, à la différence des autres DPI, il apparait plus comme une institution^564(*), qu'un simple droit privatif. Cette caractéristique répond favorablement à la nature collective des savoirs traditionnels^565(*). Les agriculteurs africains et les communautés autochtones pourront donc faire l'option de cet outil sui generis, pour la protection de certains leurs produits et leurs procédés de production (soit dit, de leurs savoirs traditionnels qui y sont attachés).

Mais outre son caractère collectif, d'autres caractéristiques propres aux indications géographiques, font de l'AOC une option viable dans la protection des STARG. On relève notamment : son effet rétroactif; son caractère incessible et indisponible; et son imprescriptibilité.^566(*)

3- L'enregistrement des marques collectives de certification pour la protection des indications géographiques.

Les indications peuvent également être protégées par l'enregistrement de marques collectives, en l'occurrence par des marques de certifications. En effet, les marques collectives^567(*) à l'opposé des marques individuelles, ont pour objet d'être exploitées par plusieurs personnes physiques ou morales^568(*), sous réserve du respect de certaines règles, posées par un règlement d'usage.

Par contre, la marque de certification est une marque collective qui n'est pas susceptible d'appropriation. Elle est enregistrée pour que quiconque qui remplit les conditions prescrites^569(*) puisse l'utiliser. « Elle a pour objet de garantir au consommateur la nature ou la qualité d'un produit ou d'un service. En d'autres termes, elle exerce une fonction de garantie dans l'intérêt général».^570(*)

Les marques de certification pourront ainsi, comme l'AOC, être utilisées par les gouvernements des pays de l'OAPI ou par les personnes morales à qui ils auraient donné l'autorisation, pour assurer la protection des produits et des savoirs traditionnels des communautés locales et autochtones relevant de leurs territoires.

B- Les éléments sui generis pouvant rendre le brevet adaptable.

Parmi les DPI qui pourraient être adaptables figure en bonne place le brevet. Le brevet bien qu'il soit le DPI le plus utilisé dans la protection du vivant, et le plus promu dans les enceintes internationales pour la protection des STARG tel qu'étudié supra, présente des difficultés dans son application, avec ses inconvénients. Toute fois, le brevet demeure un système de PI des plus structurés, assez rigoureux et efficace. Il constitue donc un outil très prisé, auquel des aménagements sont proposés sur plusieurs champs pour l'adapter à la protection des STARG.

1- L'introduction dans la classification internationale des brevets de catégories ou sous-catégories distinctes pour les savoirs traditionnels.

Ainsi il a été retenu en ce qui concerne les savoirs traditionnels proprement dits, qu'il soit introduit dans la classification internationale des brevets de catégories ou sous-catégories distinctes pour les savoirs traditionnels. Déjà en 2001, à la trentième session de l'Union Particulière pour la Classification Internationale des Brevets (Union de l'IPC), le Comité d'Experts avait déjà analysé la proposition de l'Inde, et suggéré qu'il soit établi des outils de classement pour les savoirs traditionnels tels qu'il est expérimenté en Inde. Aussi lors de consultations informelles menées par le Bureau international auprès de certains offices de propriété industrielle, il a été suggéré que, pour une meilleure utilisation, la classification des ressources en savoirs traditionnels soit liée à la CIB, voire lui soit partiellement incorporée.^571(*)

Une telle classification assez détaillée augmenterait sensiblement l'efficacité de la recherche d'informations,^572(*) dans les procédures d'octroi de DPI et, de brevet en particulier. Puisque tout ce qui peut permettre aux structures chargées de l'examen des demandes de brevet de pouvoir accéder à des données publiées en matière de savoirs traditionnels pour la recherche d'antériorités est particulièrement important.

En somme l'introduction dans la classification internationale des brevets de catégories ou sous-catégories distinctes pour les savoirs traditionnels « pourrait être qualifiée d'élément sui generis d'un système existant facilitant la protection défensive des savoirs traditionnels ».^573(*)

2- L'Obligation de divulgation de la source (OBS) dans le système du brevet : un mécanisme de DPI sui generis envisagé pour la protection des STARG.

Des différents mécanismes envisagés pour adapter le brevet aux savoirs traditionnels, l'obligation de divulgation de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets constitue l'un des aménagements les plus évoqués au plan international.

Certains pays ne conçoivent le brevet sur les STARG, que si le demandeur se conforme à une obligation de divulgation de la source, qui consiste à divulguer le pays d'origine des ressources génétiques et l'origine ou la source des savoirs traditionnels y associés. C'est dans ce sens que va les recommandations des Lignes Directrices de Bonn (LDB).^574(*)

Selon certains pays, notamment les pays fournisseurs, l'obligation de divulgation de la source tel que présenté, cadre bien avec l'obligation de divulgation de l'invention que requiert le droit des brevets et prévue à l'article 29.1 de l'Accord ADPIC^575(*). Par contre les pays utilisateurs jugent qu'il y a contrariété de l'obligation de divulgation par rapport à cet article 29. En effet, pour ces derniers l'obligation n'est pas nécessaire pour permettre à la personne du métier de réaliser l'invention.

Mais outre ces controverses sur le bien fondé de la divulgation obligatoire, se pose les questions primordiales de savoir ce qu'il faut retenir comme « source », « pays d'origine », « ressources génétiques », et de « divulgation », qui sont l'objet des débats au cours des discussions au plan international.

Le Comité intergouvernemental de l'OMPI, a suggéré de s'aligner sur les définitions de ces termes dans la CDB.^576(*) Cette suggestion se présente indubitablement comme la meilleure piste, puisqu'il s'agit d'un instrument qui a fait l'objet du plus grand consensus au plan international. Nous ne nous attarderons donc pas ici sur les différentes approches des différents pays ou groupes de pays^577(*).

Il est retenu qu'il faut entendre par le terme « ressources génétiques », qui est le matériel objet de l'exigence de divulgation, « le matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle »; définition donnée par l'article 2 de la CDB.^578(*)

Quant au «pays d'origine », il est défini comme « comme le pays qui possède ces ressources génétiques dans des conditions in situ ».^579(*) Mais l'exigence faite au déposant d'indiquer le pays d'origine n'est pas toujours aisée à accomplir.

Toute fois, même si le déposant ne connait pas le pays d'origine, il devrait « indiquer la source des ressources génétiques spécifiques auxquelles l'inventeur a eu physiquement accès et qu'il connaît ».^580(*) Le terme « source » ainsi pris lato sensu peut être toute source autre que le pays d'origine, c'est-à-dire l'entité auprès de laquelle l'inventeur a acquis ou a eu accès aux ressources génétiques.^581(*) Cela peut-être par exemple un centre de recherche, une banque de gènes ou un jardin botanique.

En outre, la mise en oeuvre de l'obligation de divulgation de la source dans le système du brevet n'est pas exempte de toutes incommodités. Il y a notamment de grandes difficultés à retracer l'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet.

En somme, en dépit des difficultés de mise en oeuvre, l'obligation de divulgation de la source constitue une mesure qui, appliquée au système du brevet, permet d'en faire un outil sui generis de propriété intellectuelle adapté à la protection des STARG portant sur l'agriculture et sur l'alimentation.

Mais la protection des STARG peut-être également envisagée par un régime sui generis distinct et indépendant des systèmes généraux ou classiques de propriété intellectuelle préexistants ou adaptés.

SECTION 2 : Le choix d'un Régime sui generis distinct.

Les difficultés relevées et les différents obstacles qui se dressent dans la mise en oeuvre de la protection des STARG par un régime de propriété intellectuelle traditionnelle ou sui generis, ont conduit à envisager le choix de régimes toujours plus concrets quant à l'objet des savoirs traditionnels. Il s'agit des régimes sui generis de protection des savoirs traditionnels, distincts des régimes de propriété intellectuelle.

Mais la distinction entre ce régime et celui étudié dans la section précédente, à savoir le régime sui generis de PI, n'est pas toujours bien établie^582(*). Car, même dans certains régimes sui generis distincts se retrouvent parfois des outils de DPI. Ce qui importe, est que l'option d'un régime sui generis distinct, quelle qu'elle soit, est dictée par la recherche d'un régime de protection qui puisse prendre en compte tous les aspects particuliers des savoirs traditionnels sous une forme intégrée^583(*).

Outre les caractéristiques générales d'un système sui generis approprié de protection des savoirs traditionnels, il est également important de définir les éléments que ce système doit comporter pour être efficace. Ainsi il y a certaines questions essentielles qui permettent de définir ces éléments afin d'apprécier à travers les réponses apportées, l'efficacité de tout système juridique. Ces questions essentielles sont formulées dans des interrogations^584(*) telles que :

De toutes les possibilités envisageables dans le choix d'une protection sui generis des savoirs traditionnels, le paysage juridique dans l'espace OAPI, nous permet de relever deux régimes plus ou moins en adéquation avec cette option.

Nous avons d'une part le régime instauré par l'Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'ABR (paragraphe 1), et d'autre part, celui conçu par le modèle de loi africain sur la protection des droits des communautés locales des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Le régime sui generis de l'OAPI : un régime apparenté à la PI.

Le régime sui generis de protection des savoirs traditionnels de l'OAPI, comme nous l'avons souligné supra dans la première partie, est conçu suivant un système qui s'apparente au système de DPI classique, créant des droits exclusifs et organisé suivant des règles dudit système. Toute fois, le législateur OAPI dont l'objectif est de créer un régime sui generis de protection des ST, à veiller à fonder et à encadrer ce mécanisme de protection sur des principes respectueux des droits et intérêts des communautés locales et peuples autochtones, et de la conservation et de la préservation de la biodiversité.

A- Un régime prenant en compte les droits des communautés locales et autochtones, et soucieux de répondre aux besoins des détenteurs des savoirs traditionnels.

Comme évoqué précédemment en filigrane dans la présentation de l'Accord additif, le régime sui generis en question, reconnait notamment les communautés autochtones et locales comme détentrices des savoirs traditionnels. Il pose également les principes d'un consentement préalable à l'accès aux RG et aux ST, et du partage équitable des avantages qui découlent de leur utilisation.

La question qui se pose à cette étape est de savoir quels sont le sens et la portée de ces principes, reconnus également dans d'autres instruments internationaux étudiés supra, et qui constituent des éléments du présent régime instauré par l'OAPI.

1- La reconnaissance du droit des communautés autochtones et locales, comme détentrices des savoirs traditionnels.

Les communautés autochtones et locales dans ce régime constituent, à tous égards, les premiers titulaires des droits intellectuels sur les savoirs traditionnels, et ce en leur qualité de détenteurs originels desdits savoirs. La définition des savoirs traditionnels, donnée par le point 3 de l'article 1^er, considère le savoir traditionnel comme celui issu d'une communauté autochtone ou traditionnelle. Et l'article 8 dont l'intitulé est notamment «la reconnaissance des détenteurs des savoirs traditionnels», vient consolider l'adoption de ce principe. De plus, l'article 4 portant sur les bénéficiaires de la protection des savoirs traditionnels, désigne expressément et avant tout autre catégorie, comme premiers bénéficiaires des droits sur les ST, les communautés autochtones ou traditionnelles.

2- L'obligation de divulguer la source des ST et d'indiquer ses détenteurs.

Il est important de faire ressortir le fait que l'article 8, en reconnaissant les communautés autochtones et locales, insiste sur la nécessité de divulguer la source ou l'origine, mais aussi de les indiquer comme détenteurs des savoirs traditionnels, dans les cas d'utilisation hors du contexte traditionnel. Il s'agit là d'une extension de l'obligation de divulgation de la source ou de l'origine, qui est expressément mise à la charge de tout utilisateur d'un savoir traditionnel. En cela, l'accord additif rejoint les instruments de protection des droits des communautés traditionnelles et d'accès aux ressources génétiques, étudiés dans les titres précédents, en précisant expressément l'obligation d'indiquer les détenteurs originels.

3- Une limitation du droit d'accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques.

L'élément tangible qui sous-tend les savoirs traditionnels, objet de la protection, est «les ressources génétiques» auxquelles ils sont associés. On ne saurait donc prévoir un mécanisme de protection qui ne fasse aucune référence à cet élément, sans lequel les ST en tant que connaissances ne trouvent aucune application.

L'article 13 intitulé «accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques» indique que «l'autorisation d'accès à un savoir traditionnel protégé associé à une ressource génétique, n'implique pas une autorisation d'accès à ladite ressource génétique».

On peut comprendre que les dispositions de cet article 13, loin de vouloir dissocier les ST des ressources génétiques auxquelles ils sont associés, précisent juste les limites de l'Accord additif, qui n'a pas vocation à règlementer l'accès aux ressources génétiques.^585(*) En effet, les ressources génétiques, nous l'avons dit supra, relèvent de la souveraineté des États, et leur accès est organisé par des textes bien spécifiques. Les conditions d'accès aux ressources génétiques^586(*), ne dépendent pas seulement de ceux qui sont considérés comme bénéficiaires des droits qui découlent de leur utilisation, et par ailleurs répondent en plus à d'autres objectifs^587(*) autres que celles de protéger les droits de ces derniers. Il était donc indispensable de limiter expressément le droit lié à un savoir traditionnel protégé dans le cadre de cet accord additif, afin d'éviter toute interprétation tendant à l'élargir au droit plus général d'accès à une ressource génétique, fusse t'elle associée au dit savoir.^588(*)

L'accord additif a également posé le principe, en précisant dans les dispositions de l'article 5.2 portant sur les droits conférés que «... le titulaire a le droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation et la diffusion de son savoir traditionnel sans consentement préalable donné en connaissance de cause».

Le consentement préalable donné en connaissance de cause dont il s'agit ici, est semblable à celui prévu par la CDB, le TIRPAA ou le modèle de loi africain, à une nuance près, qui a trait à l'auteur du consentement préalable. En effet, si l'accord additif reconnait, à l'instar des instruments sus cités, les communautés autochtones et traditionnelles comme auteurs du consentement préalable requis, il reconnait en outre la même prérogative à des personnes prises individuellement.^589(*)

Le principe de partage équitable des avantages est l'un des principaux principes qui justifient le caractère sui generis d'un régime dans la protection des savoirs traditionnels, tel qu'il ressort des grands instruments internationaux. C'est donc à juste titre que l'article 7.1 pose le principe d'un partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des savoirs traditionnels au bénéfice de leurs détenteurs. Ce partage devant être déterminé par un accord mutuellement convenu. Tel qu'il est également prévu par le protocole de Nagoya intervenu en 2010.

La mise en oeuvre de ce principe est garantie par la compétence donnée à l'Autorité nationale compétente d'y veiller et de déterminer d'office le partage juste et équitable des avantages, en absence d'un accord mutuellement convenu entre les détenteurs et l'utilisateur.^590(*)

Comme nous l'avons souligné dans la présentation de l'Accord additif, le régime issu de cet instrument s'apparente assez au système de la PI classique.

B- Un régime conférant des droits et fonctionnant suivant un système apparenté à celui de la propriété intellectuelle classique.

Si l'objectif du législateur OAPI était d'établir un régime juridique sui generis de protection des savoirs traditionnels, distinct des régimes de propriété intellectuelle, on ne saurait affirmer qu'il l'a complètement atteint. En effet, si le régime issu de cet Accord additif, est véritablement un régime sui generis de savoirs traditionnels, on ne peut pas dire autant quant à sa distinction d'avec le système de la PI conventionnelle.

Que ce soit donc par les critères de protection, les droits conférés qui sont des droits exclusifs, les règles sur les cessions et licences, la possibilité de licence non volontaire, la durée de la protection, d'une part, et d'autre part les règles de protection internationale comme celle du traitement national, l'accord porte la teinte des DPI.

Nous nous intéressons sous ce titre aux critères de protection et aux conditions de forme.

Les savoirs traditionnels soumis au régime de protection de l'Accord additif de l'OAPI, sont aux termes de l'article 2, ceux qui sont :

- engendrés, préservés et transmis dans un contexte traditionnel et intergénérationnel ;

- Associés de façon distinctive à une communauté autochtone ou traditionnelle ; et,

- Indissociablement liés à l'identité culturelle d'une communauté autochtone ou traditionnelle qui est reconnue comme détenant ces savoirs en tant que dépositaire, gardien ou entité investie d'une propriété ou d'une responsabilité culturelle collective en la matière. Ce lien peut être établi officiellement ou de manière informelle par les pratiques, lois ou protocoles coutumiers.

La protection des savoirs traditionnels dans le cadre de ce régime, n'est soumise à aucune formalité, tel qu'il ressort des dispositions de l'article 3.1.

Néanmoins, l'autorité nationale compétente pourra tenir des registres ou procéder à d'autres types d'enregistrement des savoirs traditionnels, mais seulement à titre de preuve et de préservation desdits savoirs, ou à des fins de transparence. Toute fois, elle devra veiller à ce que la mise en oeuvre d'une telle formalité tienne compte des besoins et aspirations des détenteurs des ST en cause, et qu'elle ne compromette point le statut des savoirs traditionnels non encore divulgués.

L'instrument de l'OAPI offre une protection des ST en conférant un droit exclusif d'exploiter et de diffuser le savoir traditionnel au bénéfice de celui qui serait reconnu comme titulaire^591(*).

Il s'agit donc d'un droit exclusif, qui lui permet d'autoriser ou d'interdire l'exploitation ou la diffusion de son savoir traditionnel objet de la protection. Ainsi le titulaire dispose de tous les recours ou actions lui permettant de jouir de ce droit. À cet effet, il aura qualité pour ester en justice toute personne qui violerait ledit droit, notamment par l'accomplissement de l'un des actes d'exploitation^592(*) énumérés au point 3 de l'article 5.

En outre, comme en matière de droit de propriété intellectuelle, le droit exclusif ainsi conféré a pour corolaire le droit reconnu au titulaire de pouvoir le céder, ou le concéder par contrat de licence.

Le titulaire du droit sur un savoir traditionnel a la possibilité de céder ou de concéder des contrats de licence sur son droit, selon de l'article 6.1. Mais la validité de ce droit est encadrée d'un formalisme solennel. Ainsi tout accès, toute cession ou toute licence doit faire l'objet d'un acte écrit qui, en outre, doit être approuvé par l'autorité nationale compétente. La sanction de ces formalités est la nullité expressément prévue. (Article 6.2)

Par ailleurs, le législateur OAPI, a mis une limite à cette possibilité de cession ou de concession par contrat de licence. En effet, l'article 6.1 précise qu'il ne sera pas possible de céder un savoir traditionnel appartenant à une communauté autochtone ou traditionnelle.

Mais cette limite pourra t'elle résister devant les raisons d'intérêt public évoqués pour l'octroi de licence obligatoire?

Dans une dialectique propre au droit de la propriété intellectuelle, il est prévu la possibilité d'octroyer des licences non volontaires sur le savoir traditionnel protégé (Article 10). Ainsi un État peut, pour des raisons de santé et de sécurité publiques^593(*), accorder une telle licence afin de satisfaire les besoins nationaux. Ceci est possible seulement en cas d'exploitation insuffisante par le titulaire du droit sur le savoir traditionnel ou de refus de ce dernier d'accorder des licences à des conditions et modalités commercialement raisonnables.

La question est de savoir si cette disposition saute le verrou de l'article 6.1, en ce qui concerne l'interdiction de la cession d'un savoir traditionnel appartenant à une communauté autochtone ou traditionnelle. Autrement, l'État peut-il octroyer une licence obligatoire, si le détenteur du ST est une communauté autochtone ou traditionnelle, et que cette dernière ne faisait pas une exploitation suffisante du savoir ou refuse d'accorder des licences ?

Il semble, selon nous, que cela soit possible, si la décision est motivée par les raisons d'ordre public indiquées par l'article 10, et que le refus de la communauté titulaire est lié à un désaccord sur les conditions et modalités commerciales. Par contre, nous pensons que l'imposition d'une licence obligatoire ne saurait tenir, donc serait illégal, si le refus de la communauté est fondé, par exemple, sur le non respect de leurs valeurs culturelles.^594(*)

L'article 11.1 pose le principe selon lequel la durée de la protection d'un savoir traditionnel est illimitée, tant que ce savoir remplira les critères de protection énumérés à l'article 2. Cette disposition est conforme à l'idée selon laquelle les ST étant le résultat de la contribution des communautés autochtones et traditionnelles, développés à partir de l'expérience tirée au cours des siècles, et transmis, le plus souvent oralement de génération en génération appartient d'abord à la collectivité dans son ensemble^595(*), ils ont un caractère intellectuel, collectif, inaliénable et imprescriptible.^596(*)

Mais le législateur OAPI ayant opté pour un mécanisme de protection conçu sur le modèle des DPI, le caractère exclusif du droit octroyé sur le savoir traditionnel prend tout son sens lorsque c'est un individu, personne physique, qui en est titulaire. Dans un tel cas, il est nécessaire de limiter l'exclusivité dans le temps. C'est à jute titre alors que l'article 11.2 limite la durée de la protection du droit sur le savoir traditionnel à 25 ans, à compter de l'exploitation en dehors de son contexte traditionnel.

Paragraphe 2 : Un régime sui generis de protection des savoirs traditionnels complètement distinct : le régime des droits intellectuels collectifs (DIC) dans le modèle de loi africain.

Les efforts et les discussions dans la recherche d'une solution adéquate pour la protection des savoirs traditionnels, notamment dans les pays en développement^597(*) et les pays méga divers^598(*), qui sont les premiers fournisseurs de RG et de STA, priorise la mise en oeuvre d'un régime sui generis distinct. Ce régime est supposé proposer une forme de protection qui prenne en compte et promeut les savoirs des communautés locales et peuples autochtones, tout en respectant les caractéristiques traditionnelles desdits savoirs et la nature multiculturelle et ethnique de leurs divers détenteurs.

L'ONU a reconnu la nécessité de reconnaitre et de protéger les connaissances et les pratiques traditionnelles des peuples et des communautés autochtones et locales.^599(*) Il reconnait également l'existence de droits collectifs des communautés dans la Déclaration des Droits des peuples autochtones, et recommande que tous les États appliquent ces droits dans leurs législations respectives.

Dans cette optique, et dans son option de créer un régime sui generis, le modèle de Loi africain a établi un système de droits susceptibles d'assurer une protection adéquate des savoirs traditionnels africains, qui tient compte des réalités socioculturelles de leurs détenteurs, et favorise la conservation et l'utilisation durable de la biodiversité africaine. Ce système de droits est axé autour du concept de droits intellectuels collectifs des communautés.

A- Le concept des droits intellectuels collectifs (DIC) comme noyau du système sui generis de protection des savoirs traditionnels dans le modèle de loi africain.

Les communautés locales et peuples autochtones, bien avant l'émergence des droits privés sur la biodiversité et les concepts de propriété et de possession individuelles, avaient des droits et responsabilités qui règlementaient l'utilisation, la gestion et le développement de la biodiversité, ainsi que les connaissances, innovations et pratiques traditionnels qui lui sont associées.^600(*) « En Afrique, chaque peuple, chaque ethnie, chaque tribu fonctionne suivant des règles qui lui sont propres. Ces règles respectées de tous les membres de la communauté sont souvent appelés droits coutumiers, collectifs ou communautaires».^601(*)

C'est ce système de droits préexistants que promeut la Loi modèle africaine en plaçant au coeur même de l'utilisation des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés, les droits et responsabilités des communautés eu égard à leurs systèmes de droits coutumiers^602(*).

Globalement, la loi reconnait aux communautés des droits énumérés à l'article 16, tel qu'énoncés supra dans notre présentation de ladite loi dans la première partie.

La législation modèle adopte ainsi à l'instar d'autres législations sur la biodiversité et les savoirs traditionnels^603(*), des droits intellectuels collectifs.

Les droits intellectuels collectifs (DIC) considérés comme des droits naturels que les communautés locales et autochtones ont sur leurs RG et leurs ST, sont des droits primaires inaliénables et imprescriptibles. Ils comprennent aussi bien des droits moraux que des droits patrimoniaux.

Les droits intellectuels collectifs (DIC) constituent le noyau du régime sui generis de protection des STARG. Il s'agit d'un système intégré, en ce sens qu'ils «sont constitués par un ensemble de droits secondaires, que les populations peuvent utiliser à des fins de protection, d'indemnisation et de conservation».^604(*)

B- Les éléments de base et autres principes dérivés fondant les droits intellectuels collectifs.

Il s'agit principalement des droits moraux et patrimoniaux reconnus aux communautés locales et autochtones d'une part, et d'autre part, des principes et droits dérivés nécessaires à la mise en oeuvre d'un régime sui generis de protection des savoirs traditionnels.

- Le droit sur leurs savoirs traditionnels acquis au fil des générations et le droit de profiter collectivement de leur utilisation, et;

- Le droit d'exploiter leurs savoirs traditionnels pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique;

ü Le droit d'être à l'origine de l'accès aux savoirs traditionnels associés indiquée dans toutes les publications, registres, utilisations commerciales et non commerciales et les divulgations;

ü Le droit de rejeter l'accès aux savoirs traditionnels associés, sans préjudicier aux droits des autres détenteurs traditionnels qui partagent les mêmes savoirs;

ü Le droit d'empêcher les tiers non autorisés de faire usage, de réaliser des tests, recherches ou exploitation, relatif aux savoirs traditionnels associés ;

ü Le droit d'empêcher les tiers non autorisés de divulguer, transmettre ou retransmettre toutes donnés ou informations qui intègrent les savoirs traditionnels associés ;

ü Le droit d'utiliser et jouir des savoirs traditionnels associés, ainsi qu'autoriser, préalablement et expressément, leur usage et exploitation par des tiers ;

ü Le droit de partager les avantages découlant de l'usage et de l'exploitation, directe et indirecte de ces savoirs traditionnels associés par des tiers.

Par ailleurs, tout savoir traditionnel des communautés, ou toute utilisation particulière d'une ressource biologique ou de toute autre ressource naturelle devra être identifiée, interprétée et constatée par les communautés locales concernées elles-mêmes, selon leurs pratiques et lois coutumières, qu'elles soient écrites ou non écrites (Article 23.2).

En outre le non enregistrement des savoirs traditionnels des communautés ne signifie pas qu'ils ne sont pas protégés par les droits intellectuels collectifs (Article 23.3).

Enfin la description écrite ou orale des RG et des ST associés, la présence de ces ressources dans des banques de gènes ou de collections, leur usage local ne sont pas susceptibles de s'opposer à l'exercice des droits intellectuels collectifs des communautés locales (Article 23.4).

2- Les principes et autres dispositions générales inhérents aux DIC dans la mise ne oeuvre d'un régime sui generis de savoirs traditionnels.

La loi modèle africaine, comme nous l'avons présenté supra dans la première partie, a reconnu des principes jugés au plan international et par les pays fournisseurs de RG et des ST associés, comme indispensables pour une protection efficace de ces savoirs.

Le régime sui generis de droits intellectuels collectifs africains, a donc pris en compte ces principes et prévu d'autres dispositions qui consolident les DIC. Ce qui en font un système de protection intégré. On retient notamment:^606(*)

- Le consentement donné en connaissance de cause des communautés, étudié supra;

- Le partage des avantages découlant de l'usage des ST et des ressources génétiques existantes sur leur territoire, l'APA ;

- La reconnaissance et la protection des droits des agriculteurs et la protection par un droit d'obtention végétale spécifique de cultivars ou d'une population végétale identifiés par une communauté locale et ne répondant pas aux critères de distinction, d'uniformité et de stabilité (Article 25.2);

- la mise en place, si nécessaire, d'un appui juridique et scientifique indépendant, pendant le processus de consultation et la durée du partenariat ;

- La participation totale des communautés à la prise de décision sur toutes les questions relatives à leurs RG et ST associés, en l'occurrence les détails du processus, du contenu et des acteurs partis, de la demande d'accès aux activités de prospection, et d'utilisation;

- Le respect des formes d'organisation sociale et de représentation politique traditionnelle ;

- La reconnaissance des savoirs traditionnels, comme savoir et science, à travers laquelle ils auront un traitement équitable vis-à-vis des savoirs scientifiques occidentaux ;

- La non validité des brevets sur toute forme de vie, et sur les procédés biologiques, et autres procédés techniques directement liés à l'utilisation des savoirs traditionnels ;

- L'inversion de la charge de la preuve en faveur des communautés traditionnelles dans des litiges judicieux, spécialement dans le cas d'annulation de brevet;

- La création d'un nouveau système de registre, de base de données qui soit gratuit facultatif et déclaratoire, qui sera facilité par l'établissement du réseau d'information national prévu à l'article 64 de la Loi modèle africaine.

En somme, tous ces principes et dispositions constituent des éléments importants de tout régime de protection des savoirs traditionnels associés aux RG qui se veut efficace, surtout dans le cas d'un régime sui generis. Particulièrement ceux liés à l'accès aux RG et aux STA, au consentement éclairé préalable, au partage des avantages découlant de l'usage des ST, qui nécessitent une étude approfondie de même envergure que la présente. Les travaux du groupe de travail spécial sur l'accès et le partage des avantages (APA)^607(*) qui ont conduit au protocole de Nagoya, constituent une avancée considérable en la matière.

CONCLUSION

Au terme de cette étude, il convient de rappeler l' objectif de départ qui était essentiellement d'apprécier dans l'espace OAPI, le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG) notamment ceux liés à l'agriculture et à l'alimentation. Autrement, il était question pour nous de faire un bilan de la règlementation applicable en la matière dans l'ordre juridique de l'espace de référence et des différents régimes de protection qui y sont mis en oeuvre ou qui sont envisageables.

Ce bilan part d'abord de ce qui est fait au plan international, pour aboutir à ce qui est fait au niveau continental, notamment dans la sphère juridique spécifique de l'OAPI.

En effet de la reconnaissance de l'importance des savoirs traditionnels au plan international à la mise en oeuvre de leur protection au niveau des Etats, les étapes à franchir sont considérables.

Les différents instruments juridiques internationaux intervenus dans ce cadre, avec la CDB comme pierre angulaire, ont développé des principes et des droits généraux. Mais la mise en oeuvre de ces principes et droits n'est pas une entreprise aisée ; le processus de leur transposition au plan national, de leur transcription et de leur transformation en règles, et de ces règles en des mesures pratiques et effectives est fait de multiples obstacles. Ces obstacles sont entre autres^608(*) : les différences culturelles, politiques, sociales et économiques des acteurs impliqués dans le processus d'accès ; la nature et l'utilité holistique de ces savoirs ; l'inadéquation des mécanismes existants pour les protéger ; les jeux inégaux des intérêts entre les pays fournisseurs et les utilisateurs ; l'absence de règles plus précises et directrices de la mise en pratique des droits des communautés locales et autochtones sur leurs savoirs traditionnels associés etc.

Au plan international, les différentes instances à savoir notamment : la CDB (avec ses groupes de travail spécial sur l'article 8.b(j) et celui sur l'APA), l'ADPIC, la FAO (avec le TIRPAA) et l'OMPI (avec le Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore), à travers leurs travaux, essaient de trouver des solutions afin de relever les défis de la protection des STARG. Les résultats de ces travaux obtenus grâce à l'étude des cas existants, de même que des lois et projets de loi issus des expériences de plusieurs pays partis à ces conventions sont présentés sous formes de rapports, de recommandations et parfois de directives.

Cependant, force est de constater qu'au cours de la première décennie ayant suivi l'avènement de la CDB, il n'était pas évident de parvenir à une solution agréée de toutes les parties et qui soit plus ou moins satisfaisant. Mais l'on peut aujourd'hui se réjouir du fait qu'il a été néanmoins possible d'aboutir à des résultats encourageants au cours de ces dix dernières années. L'adoption des Lignes Directrices de Bonn (2001- 2002) constitue le premier grand exemple d'un résultat obtenu ; preuve de réussite dans le processus. L'avènement du Protocole de Nagoya sur l'accès et le partage des avantage (APA) en Octobre 2010, constitue aussi une avancée incontestée dans la démarche de la communauté internationale pour créer un cadre juridique adéquat à la protection des STARG. Ce progrès était loin d'être évident. Car le plus grand obstacle qui se dressait était et demeure encore aujourd'hui l'intérêt commercial démesuré et illimité des superpuissances en la matière. Ces intérêts étant en conflit avec ceux des pays du Sud, principaux détenteurs des ST et fournisseurs des RG, qui eux militent activement pour juguler le phénomène de la biopiraterie, et ainsi mettre fin aux pillages ostentatoires de ces richesses, et permettre à leurs communautés autochtones et locales de profiter des avantages de leurs connaissances, pratiques et innovations. Et l'élaboration des règles d'accès et de partage des bénéfices générés par l'utilisation des STARG^609(*), se présentait comme le seul terrain où un consensus pouvait être obtenu pour décamper les différentes parties^610(*) de leurs positions tranchées. Le Protocole de Nagoya est à nos jours l'instrument international prenant à son compte spécifiquement ces deux questions, les plus importantes parmi celles qui préoccupent les uns et les autres quant à la problématique de la protection des STARG.

Le Protocole de Nagoya constitue donc une opportunité heureuse pour les Etats africains qui doivent y trouver une occasion propice pour mettre en oeuvre la législation modèle prise depuis 2001 par l'OUA. En effet, cette «Loi cadre» de l'OUA pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques, était l'instrument juridique qui prenait le plus en compte les questions d'Accès et de Partage des Avantages au plan africain. Mais les États africains,^611(*) notamment ceux membres de l'OAPI, individuellement sous la pression et le lobby des puissances du Nord, surtout avec les accords bilatéraux assez restrictifs (comme les « ADPIC Plus ») auxquels ils étaient soumis, peinaient et trainaient jusqu'à lors, à prendre au plan interne des mesures strictes de transposition et de mise oeuvre de cette loi modèle africaine, qui de surcroit n'était qu'une simple directive^612(*). Désormais, espérons-le, ils pourront se prévaloir du Protocole de Nagoya, puisqu'il s'agit bien d'un instrument international.

Par ailleurs, la portée du droit international actuel étant limitée par le refus de certains États, comme les États Unis, qui ont signé la CDB, mais qui refuse de la ratifier. Il demeure nécessaire que les Etats africains privilégient les mesures internes, communautaires et continentales. A cet effet, les organisations sous-régionales et/ou communautaires, à l'instar de l'OAPI, constitue sans aucun doute les cadres adéquats pour une meilleure mise en oeuvre des politiques de protection des savoirs traditionnels.

Notre étude sur le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels dans l'espace OAPI a permis d'apprécier d'une part les limites du droit international, et d'autre part la nécessité d'une règlementation spécifique au plan interne ou tout au moins au plan communautaire, et qui soit adaptée aux réalités des populations de cette zone.

Ainsi il ressort des différentes analyses et de l'expérience acquise en ce qui concerne la protection des savoirs traditionnels qu'il paraît improbable d'arriver à un modèle unique^613(*) ou « universel » qui permette de protéger les STARG dans leur ensemble d'une manière qui réponde aux priorités et qui corresponde à l'environnement juridique et culturel au niveau national ainsi qu'aux besoins et attentes des communautés traditionnelles de tous les pays. Il existe différents systèmes de savoirs traditionnels et divers moyens coutumiers permettant de réglementer leur usage, leur transmission, leur protection et leur conservation. Une codification et une institutionnalisation des ST sont peu souhaitables, il est plutôt préférable d'adopter une approche souple.

Et l'approche souple ne constitue pas en un simple recours à un régime juridique préétabli, ni en une simplification d'un tel régime, ni à prendre juste quelques mesures sui generis pour en faire un régime nouveau. La souplesse tient à la recherche et en la mise en oeuvre de tous les mécanismes juridiques capables de conduire à une protection plus ou moins intégrée des STARG, tout en tenant compte des spécificités de chaque objet, des réalités de chaque pays, des besoins et attentes des communautés dépositaires desdits savoirs (bénéficiaires des droits sur les ST). Car, nous l'avons vu à travers nos analyses, même le système de la PI classique qui a fait ses preuves depuis deux siècles en matière de protection des créations intellectuelles, et qui certes peut s'appliquer à certains aspects des ST, se trouve inapproprié pour protéger lesdits savoirs d'une façon qui correspond aux exigences d'une forme globale de protection^614(*).

A l'issu de cette étude, nous avons constaté qu'il n'y a aucun type de régime capable d'assurer une protection efficace et d'encourager l'usage des savoirs traditionnels de façon exclusive. En d'autres termes, il n'y a pas un régime exclusif ou excluant tous les autres.

En réalité, nous pouvons retenir à la fin de cette étude, qu'en effet « les savoirs traditionnels nés dans leur milieu social et culturel ne peuvent être assimilés aux moyens juridiques qui les protègent ». Il importe donc de préserver les caractéristiques essentielles des savoirs traditionnels, tout en reconnaissant que leurs différents éléments constitutifs peuvent et devraient être protégés, le cas échéant, par un arsenal d'instruments juridiques et autres, tels que la protection sui generis, dans la mesure où les responsables politiques et les représentants communautaires décident qu'il existe un besoin manifeste et une demande réelle d'un système de ce type. Et tenant compte du fait que tout système sui generis doit être distingué des mécanismes de propriété intellectuelle existants, et ce, même si on pourrait en étudier l'interaction avec la propriété intellectuelle classique.

Pour tenir compte de tous ses aspects, l'OMPI, grâce aux nombreux travaux de consultations et concertations au sein de son Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, s'est employée à ériger un système de protection sui generis des STARG, tout en veillant non seulement à y juxtaposer les mécanismes afférents au droit de la propriété intellectuelle, mais également à satisfaire aux objectifs de la CDB et des différentes Conventions relatives à la diversité culturelle conclues sous l'égide de l'UNESCO. C'est justement ce système qu'a adopté l'OAPI dans son Accord additif que nous avons étudié.

De notre étude des différents instruments juridiques applicables actuellement dans l'espace OAPI, il ressort que trois types de régimes juridiques sont applicables ou envisageables. Il s'agit : du régime de la propriété intellectuelle classique, du régime sui generis de propriété intellectuelle, et des régimes sui generis distincts.

0n peut donc conclure qu'il existe bel et bien un cadre juridique de la protection des STARG sur l'alimentation et l'agriculture dans notre espace de référence. Ce cadre juridique est fondé sur les divers instruments juridiques internationaux traitant du sujet des savoirs traditionnels ou de questions connexes à leur protection, adoptés et/ou ratifiés par l'OAPI ou les pays membres, mais aussi sur les instruments issus des institutions panafricaines ou produits par l'OAPI elle-même.

Certains instruments juridiques internationaux font d'office partie intégrante de ce cadre juridique, et ce sont ceux que nous avons étudié. Ce sont notamment : la CDB, qui pose les principes fondamentaux et reconnait des droits généraux, et les actes qui la complètent dans sa mise en oeuvre, dont le plus décisif à l'étape actuel est le Protocole de Nagoya sur l'APA ; l'Accord ADPIC, qui malgré ces dispositions controversées en ce qui concerne les STARG, notamment sur la question du brevetage du vivant, la notion non élucidée de « régime sui generis efficace », justifiant la nécessaire révision de son article 27.3(b) s'impose néanmoins aux membres de l'OMC et ne saurait être ignoré; du TIRPAA de la FAO, qui constitue concernant notre thème, un instrument spécifique en relation aux RG relatifs à l'agriculture et à l'alimentation.

A ces instruments internationaux, viennent s'ajouter les instruments juridiques spécifiques au cas africain et spécialement à l'espace OAPI, cadre de l'étude. Ces instruments qui sont produits notamment : l'un, par l'institution compétente au niveau continental, à savoir la « Loi cadre» de l'OUA; et l'autre par l'organe communautaire compétente en matière de PI pour chacun des États membres, précisément « l'Accord additif à l'ABR de l'OAPI »; constituent actuellement les deux principaux instruments, socles du cadre juridique de protection des STARG dans les pays de l'OAPI.

On peut affirmer, en tout état de cause, à la fin de notre étude, que le cadre juridique actuel dans l'OAPI prend relativement en compte : l'interdiction de l'appropriation illicite et l'obligation de mentionner la source du savoir et des ressources qui constituent le fondement de la protection des ST, laquelle s'enrichit de la règle de l'accès aux ressources et du partage des avantages.

En outre, nous pensons en ce qui nous concerne que certains mécanismes qu'offre déjà la règlementation existante, constitue des pistes sérieuses en adéquation avec les objectifs de protection des STARG africains. Il s'agit d'une part, des Appellations d'Origine Contrôlées (AOC); des éléments sui generis appliqués au brevet (l'introduction dans la classification internationale des brevets de catégories ou sous-catégories distinctes pour les savoirs traditionnels ; et l'Obligation de divulgation de la source (OBS) des STARG dans le système du brevet), en ce qui concerne les régimes se rapportant au DPI. D'autre part, nous avons celui des Droits Intellectuels Collectifs (DIC) qui doit être davantage développé.

Au demeurant, il ressort de cette étude que malgré l'existence de ce cadre juridique et en dépit du processus toujours évolutif pour la protection efficace des savoirs traditionnels associés, le rythme de mise en oeuvre semble ne pas être encore au niveau des besoins actuels des détenteurs des ST. Il urge à ce que les autorités chargées de la question à divers niveaux à l'OAPI et dans les Etats, les organisations non gouvernementales qui oeuvrent pour cette cause, s'activent davantage pour l'adoption de règles qui soient les plus appropriés aux particularités de leurs populations afin d'améliorer ce cadre juridique. Surtout avec les dernières évolutions sur le sujet au plan international, il s'avère nécessaire de prendre de nouvelles mesures dans le cadre des instruments juridiques existants ou d'adopter de nouveaux instruments, pour tenir compte de ces derniers développements de la problématique, en vue de rendre plus efficaces les mécanismes de protection.

Malgré l'ampleur du thème, notre présent travail n'a pu être et ne saurait être une étude exhaustive de la matière, ni du sujet. Il constitue, un bilan des principaux instruments juridiques internationaux, sous-régionaux et nationaux, relatifs aux STARG sur l'agriculture et l'alimentation, et des régimes juridiques mise en oeuvre ou envisageables pour garantir et protéger les droits des communautés autochtones et locales sur lesdits savoirs dans notre espace de référence.

Plusieurs sujets restent en matière de savoirs traditionnels, et doivent être développés dans le cadre d'études spécifiques aux cas africains. La protection du folklore, l'autre branche des savoirs traditionnels, qui n'a pas été prise en compte par le présent travail, demande également à ce qu'il y soit consacré une étude du même genre.

Par ailleurs en ce qui concerne les STARG plusieurs questions restent à approfondir. Car notre étude s'étant juste préoccupée de faire un bilan général, une analyse globale, il faudrait envisager pour chacun des principaux points de la question, un autre mémoire, une autre étude notamment sur les cas africains. Par exemple : Comment s'opère le partage des avantages générés par les STARG africains et, est-ce que les mécanismes mis en oeuvre sont efficients ? Le Consentement éclairé préalable des communautés est-il vraiment pris en compte dans le processus d'accès aux RG et aux STA ? L'Obligation de Divulgation de la source des RG et d'indication des dépositaires des STA est-il mis en oeuvre dans le système des brevets et autres DPI ? La question de la biopiraterie, qui constitue aujourd'hui l'épine en matière des STARG pour les Etats africains et leurs communautés autochtones et locale pourrait-être le sujet d'un mémoire spécifique qui en étudierait de façon plus fouillée les contours juridiques.

Les sociétés africaines ont constamment innové et fait évoluer leurs connaissances et technologies, pour les adapter à différentes conditions, comme l'ont fait toutes les sociétés humaines. Il ne faudrait pas que sous prétexte de soi disant impératifs de modernisation, de mondialisation et de globalisation, que l'introduction de nouvelles technologies viennent saper ou détruire le modus vivendi des populations locales et peuples autochtones. Elles doivent plutôt contribuer à leur qualité de vie en harmonie avec l'environnement. Car c'est grâce à leurs ST que les peuples du monde entier ont maintenu l'équilibre entre la satisfaction de leurs besoins quotidiens et l'impératif de la conservation et de la préservation de la biodiversité.

Il est donc nécessaire de continuer les débats et les études sur le sujet des savoirs traditionnels afin de parvenir à trouver des solutions toujours meilleures, pour réaliser l'équilibre entre leur protection juridique et leur utilisation continue, tout en évitant leur pillage, et favoriser leur expansion.

ANNEXES

ANNEXE 1. Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'Accord de Bangui Révisé

ANNEXE 3. Loi Cadre de l'OUA pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques

ANNEXE 4. Tableaux récapitulatifs des brevets sur des éléments de la biodiversité africaine.

ANNEXE N° 1 :

ACCORD RELATIF À LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS, ADDITIF À L'ACCORD DE BANGUI INSTITUANT UNE ORGANISATION AFRICAINE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE, ACTE DU 24 FÉVRIER 1999.

Vu l'Accord portant révision de l'Accord de Bangui du 02 mars 1977 instituant une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle signé à Bangui le 24 février 1999

Reconnaissant la valeur intrinsèque des savoirs traditionnels, notamment leur dimension sociale, spirituelle, économique, intellectuelle, scientifique, écologique, technologique, commerciale et éducative ;

Convaincus que les systèmes de savoirs traditionnels constituent des cadres où se manifestent en permanence une innovation ainsi qu'une vie intellectuelle et créative distinctive qui bénéficient aux détenteurs, aux communautés traditionnelles et à toute l'humanité ;

Convaincus de la nécessité de respecter les systèmes de savoirs traditionnels ainsi que la dignité, l'intégrité culturelle et les valeurs intellectuelles et spirituelles des détenteurs de savoirs traditionnels qui préservent, perpétuent et développent ces systèmes, de reconnaître et de récompenser la contribution des détenteurs de savoirs traditionnels à la préservation de l'environnement, à la sécurité alimentaire et à une agriculture durable, à l'amélioration de l'état de santé des populations, ainsi qu'au progrès de la science et de la technologie ;

Préoccupés par la disparition progressive, les utilisations déloyales et les exploitations et appropriations illicites des savoirs et innovations traditionnels ;

Reconnaissant le droit des détenteurs de savoirs traditionnels à une protection effective et efficace contre toute utilisation déloyale, toutes exploitation et appropriation illicites de leurs savoirs ;

Désireux d'empêcher l'octroi et l'exercice de droits de propriété intellectuelle indus

sur les savoirs traditionnels et les ressources génétiques associées ainsi que sur les produits qui en sont dérivés ;

Reconnaissant que la protection doit tenir compte de la nécessité de maintenir un équilibre équitable entre les droits et intérêts de ceux qui développent, préservent et perpétuent les savoirs traditionnels, d'une part, et de ceux qui les utilisent et en tirent avantage, d'autre part ;

Affirmant la nécessité de répondre aux besoins des détenteurs de savoirs traditionnels, notamment en leur donnant des moyens d'action d'avoir dûment la maîtrise de leurs savoirs ;

Désireux d'encourager et de récompenser la créativité et l'innovation dérivant des systèmes de savoirs traditionnels, ainsi que de promouvoir l'innovation et le transfert de technologie dans l'intérêt commun des détenteurs et des utilisateurs de 'Savoirs traditionnels ;

Soulignant que la protection juridique doit être adaptée aux spécificités des savoirs traditionnels, telles que le contexte collectif ou communautaire, le caractère intergénérationnel de leur développement, de leur préservation et de leur transmission, leur relation avec l'identité, l'intégrité, les croyances, la spiritualité et les valeurs culturelles et sociales d'une communauté et leur évolution constante au sein de la communauté concernée.

Considérant l'intérêt que présente la protection des savoirs traditionnels et du folklore par le biais de la propriété intellectuelle ;

Ont résolu de mettre en place un instrument juridique de protection des savoirs traditionnels en additif à l'Accord portant révision de l'Accord de Bangui du 02 mars 1977 instituant une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle signé à Bangui le 24 février 1999 ; et

Ont désigné à cette fin des plénipotentiaires, lesquels sont convenus des dispositions suivantes :

1. Le présent instrument a pour objectif la protection des détenteurs des savoirs traditionnels contre toute atteinte aux droits qui leur sont reconnus ledit instrument et ne saurait être interprété comme limitant ou tendant à définir les conceptions holistiques très diverses de ces savoirs dans les milieux traditionnels.

2. Cet instrument doit être interprété et appliqué compte tenu de la nature dynamique et évolutive des savoirs traditionnels et de celle des systèmes de savoirs traditionnels en tant que cadres dans lesquels se manifeste en permanence l'innovation.

3. Est considéré comme savoir traditionnel, tout savoir issu d'une communauté autochtone ou traditionnelle qui résulte d'une activité intellectuelle et d'une sensibilité ayant pour cadre un contexte traditionnel et comprend le savoir-faire, les techniques, les innovations, les pratiques et l'apprentissage, ledit savoir s'exprimant dans le mode de vie traditionnel d'une communauté ou d'un peuple, ou étant contenu dans les systèmes de savoirs codifiés transmis d'une génération à l'autre. Le terme n'est pas limité à un domaine technique spécifique et peut s'appliquer à un savoir agricole, écologique ou médical, ainsi qu'à un savoir associé à des ressources génétiques.

(a) engendrés, préservés et transmis -dans un contexte traditionnel et intergénérationnel ;

(b) associés de façon distinctive à une communauté autochtone ou traditionnelle, et

(c) indissociablement liés à l'identité culturelle d'une communauté autochtone ou traditionnelle qui est reconnue comme détenant ces savoirs en tant que dépositaire, gardien ou entité investie d'une propriété ou d'une responsabilité culturelle collective en la matière. Ce lien peut être établi officiellement ou de manière informelle par les pratiques, lois ou protocoles coutumiers.

1. La protection des savoirs traditionnels ne doit être soumise à aucune formalité.

2. A des fins de transparence, de preuve et de préservation des savoirs traditionnels. les autorités nationales compétentes peuvent tenir des registres ou procéder à d'autres types d'enregistrement de ces savoirs, selon qu'il conviendra et sous réserve des politiques, lois et procédures pertinentes ainsi que des besoins et des aspirations des détenteurs des savoirs traditionnels concernés. Les registres peuvent être associés à des modes de protection spécifiques et ne doivent pas compromettre le statut de savoirs traditionnels non encore divulgués, ni les intérêts des détenteurs par rapport à des éléments non divulgués de leurs savoirs.

Les titulaires des droits sont les détenteurs des savoirs traditionnels, à savoir, les communautés autochtones ou traditionnelles, et le cas échéant, les personnes reconnues en leur sein qui créent, préservent et transmettent les savoirs dans un contexte traditionnel et intergénérationnel conformément aux dispositions de l'article 2.

1. Le présent instrument confère au titulaire visé à l'article 4 le droit exclusif d'exploiter et de diffuser son savoir traditionnel.

2. Conformément à l'alinéa précédent, le titulaire a le droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation et la diffusion de son savoir traditionnel sans consentement préalable donné en connaissance de cause.

3. Aux fins du présent instrument, on entend par "exploitation" d'un savoir traditionnel protégé, Fun quelconque des actes suivants :

i) fabriquer, importer, offrir en vente, vendre et utiliser le produit en dehors de son contexte traditionnel ;

ii) détenir ce produit aux fins de l'offrir en vente, de le vendre ou de l'utiliser ;

ii) accomplir les actes mentionnés au sous alinéa a) à l'égard d'un produit résultant directement de l'emploi du procédé.

4. En sus de tous autres droits, recours ou actions dont il dispose, le titulaire a le droit d'engager une procédure judiciaire contre toute personne accomplissant sans son consentement, l'un des actes mentionnés aux alinéas précédents.

1. Le titulaire de droit sur un savoir traditionnel peut le céder ou concéder des contrats de licence. Toutefois un savoir traditionnel appartenant à une communauté autochtone ou traditionnelle ne peut être cédé.

2. Tout accès, toute cession ou toute licence accordée sur un savoir traditionnel protégé doit, sous peine de nullité, faire l'objet d'un écrit. Ledit écrit doit être approuvé par l'autorité nationale compétente sous peine de nullité.

1. La protection dont doivent bénéficier les détenteurs de savoirs traditionnels comprend le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation de ce savoir, qui doit être déterminé par un accord mutuellement convenu.

3. L'autorité nationale compétente doit, en l'absence d'un tel accord mutuellement convenu, déterminer le partage juste et équitable des avantages.

Tout utilisateur d'un savoir traditionnel en dehors de son contexte traditionnel doit indiquer ses détenteurs, mentionner sa source, si possible son origine, et l'utiliser dans le respect des valeurs culturelles de ses détenteurs.

La protection des savoirs traditionnels ne doit pas être préjudiciable à leur disponibilité permanente aux fins de leurs pratiques, échange, usage et transmission par les détenteurs dans le contexte traditionnel.

En cas d'exploitation insuffisante par le titulaire ou de refus du titulaire d'un droit sur un savoir traditionnel d'accorder des licences à des conditions et modalités commerciales raisonnables, un État peut, pour des raisons de santé et de sécurité publiques, octroyer une licence non volontaire afin de satisfaire les besoins nationaux. A défaut d'entente entre les parties, ladite licence donne lieu à une rémunération adéquate fixée par voie judiciaire.

1. La protection d'un savoir traditionnel dure aussi longtemps que ce savoir remplit les critères de protection visés à l'article 2.

2. Toutefois, lorsqu'un savoir traditionnel appartient à un détenteur traditionnel, personne physique, la durée de protection est de 25 ans, à compter de l'exploitation en dehors de son contexte traditionnel.

1. Pour garantir l'efficacité de la protection et de la gestion des savoirs traditionnels, une autorité compétente, qui peut être un office ou un autre organisme existant, doit être changée des fonctions de sensibilisation, d'éducation, d'orientation, de surveillance, de règlement des litiges et d'autres fonctions connexes.

2. Cette autorité nationale doit être chargée, en outre, de conseiller, d'aider les détenteurs de savoirs traditionnels protégés à défendre leurs droits et, s'il y a lieu, d'intenter des actions pour la défense de ces droits.

Article 13 Accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques

L'autorisation d'accès à un savoir traditionnel protégé associé à une ressource génétique n'implique pas une autorisation d'accès à ladite ressource génétique.

Des mécanismes d'exécution et de règlement des litiges, des sanctions et des moyens de recours accessibles et adéquats doivent être prévus pour les cas de violation des dispositions relatives à la protection des savoirs traditionnels.

1. Des organisations régionales peuvent être chargées de résoudre les cas de revendications concurrentes de communautés de pays différents à l'égard des savoirs traditionnels. De telles organisations utiliseront pour ce faire, entre autres, le droit coutumier, des sources d'informations locales, des modes extrajudiciaires de règlement des litiges et tout autre dispositif pratique de ce type qui pourraient s'avérer nécessaires.

2. Un ressortissant d'un pays membre, titulaire de droit sur un savoir traditionnel protégé, bénéficiera d'une protection équivalente à celle accordée aux nationaux dans chacun des Etats membres de l'Organisation.

3. En cas de mise en place d'une protection internationale des savoirs traditionnels, les étrangers titulaires de savoirs traditionnels, remplissant les conditions requises, doivent bénéficier d'une protection d'un niveau au moins équivalent à celle accordée aux nationaux en tenant compte dans la mesure du possible des lois et protocoles relatifs aux savoirs traditionnels.

Les actes d'exploitation et de diffusion de savoirs traditionnels, antérieurs à l'entrée en vigueur de la protection, doivent être mis en conformité avec les dispositions relatives à la reconnaissance de 1.i source et de la rémunération, dans un délai de 12 mois à compter de l'entrée en vigueur du présent instrument. Toutefois, un traitement équitable doit être réservé aux droits acquis par des tiers de bonne foi.

La protection des savoirs traditionnels par le présent instrument n'exclut pas le recours aux autres moyens de protection juridique.

1. Le présent accord entrera en vigueur deux mois après le dépôt des instruments de ratification par deux tiers au moins des Etats signataires.

b) La date à laquelle le présent accord entre en vigueur en vertu des dispositions de l'alinéa 1. précédent.

Fait à NIAMEY, le 26 Juillet 2007, en un exemplaire en langue française qui sera déposé auprès du Directeur Général de l'Organisation. Une copie certifiée conforme sera remise par la voie diplomatique par ce dernier au Gouvernement de chacun des États signataires ou adhérents.

ANNEXE N° 2 :

(sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation)

Article 1. Objectif - L'objectif du Protocole est d'assurer le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques, y compris un accès approprié à ces ressources et le transfert approprié des technologies pertinentes, en tenant compte de tous les droits sur ces ressources et ces technologies, et un assurant un financement adéquat, contribuant ainsi à la conservation et à l'utilisation durable de la biodiversité.

Article 2. Définition des termes - Le Protocole définit notamment les termes « utilisation des ressources génétiques », « biotechnologie » et « dérivés ».

Article 3. (Portée) - Le Protocole s'applique aux ressources visées par l'article 15 de la CDB et aux savoirs traditionnels associés à ces ressources, ainsi qu'aux bénéfices découlant de l'utilisation de ces ressources et savoirs.

Article 4. Relation avec d'autres accords ou instruments internationaux - Le Protocole n'altère pas les droits et obligations découlant des accords internationaux existants, hormis quand des dommages ou menaces sérieux à la biodiversité sont en cause. Cette disposition n'établit pas de hiérarchie entre le Protocole et d'autres accords. Elle laisse les États libres, par ailleurs, de développer des ententes d'APA spécialisées.

Article 5. Partage juste et équitable des bénéfices - Les avantages issus de l'utilisation des ressources génétiques, tout comme de leurs applications et de leur commercialisation subséquente, doivent être partagés d'une manière juste et équitable entre les Parties qui fournissent et utilisent ces ressources, selon des conditions convenues d'un commun accord (CCCA). Les Parties établissent des mesures législatives, administratives ou politiques appropriées à cette fin, en considérant les droits des communautés autochtones et locales (CAL) concernées. Les bénéfices peuvent être monétaires ou non. Une liste non exhaustive est annexée au Protocole.

Article 6. Accès aux ressources génétiques - Dans l'exercice de leurs droits souverains sur leurs ressources naturelles et dans le respect de la législation ou des règlements nationaux, l'accès est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause (CPCC) de la Partie fournissant les ressources. Les Parties prennent des mesures afin d'assurer l'obtention du CPCC et la participation des CAL.

Article 7. Accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques - Les Parties doivent prendre des mesures afin que l'accès à ces savoirs détenus par des CAL soit soumis au CCPC et que des CCCA soient établies.

Article 10. Mécanisme multilatéral international de partage des avantages - Les Parties évalueront l'utilité, et le cas échéant les modalités, d'un tel mécanisme afin d'assurer le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés, dans les cas où ces ressources sont transfrontières ou quand les CCCA ne s'appliquent pas.

Article 11. Coopération transfrontière - Dans les cas où des ressources se trouvent de part et d'autre de frontières nationales, les Parties coopèrent afin de mettre en oeuvre le Protocole, en engageant les CAL.

Article 12. Savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques - Les Parties tiennent compte des lois coutumières, et des protocoles et procédures communautaires touchant les savoirs traditionnels des CAL. Les Parties prennent des mesures afin d'informer les utilisateurs potentiels de ces savoirs de leurs obligations.

Article 14. Centre d'échanges sur l'accès et le partage des avantages et échange d'informations-

Article 15. Respect des dispositions législatives ou règlementaires internes relatives à l'accès et au partage des avantages portant sur les connaissances traditionnelles associées -

Article 34. Réserves - Aucune réserve ne peut être faite au présent Protocole.

Annexe: AVANTAGES MONÉTAIRES ET NON MONÉTAIRES

1. Les avantages monétaires peuvent comprendre ce qui suit sans y être limités :

f) Droits spéciaux à verser à des fonds d'affectation spéciale en faveur de la conservation et de l'utilisation durable de la diversité biologique;

g) Salaires et conditions préférentielles s'il en est convenu d'un commun accord;

2. Les avantages non monétaires peuvent comprendre ce qui suit sans y être limités :

b) Collaboration, coopération et contribution aux programmes de recherche scientifique et de mise en valeur, notamment aux activités de recherche biotechnologique, autant que possible dans la Partie qui fournit les ressources génétiques;

d) Collaboration, coopération et contribution à l'éducation et à la formation;

e) Accès aux installations de conservation ex situ de ressources génétiques et aux bases de données;

f) Transfert, au fournisseur des ressources génétiques, des connaissances et technologies à des conditions équitables et qui soient les plus favorables, y compris à des conditions privilégiées et préférentielles s'il en est ainsi

convenu, en particulier des connaissances et de la technologie qui utilisent les ressources génétiques, y compris la biotechnologie, ou qui ont trait à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique;

i) Ressources humaines et matérielles nécessaires au renforcement des capacités pour l'administration et l'application des règlements d'accès;

j) Formation relative aux ressources génétiques avec la pleine participation des pays qui les fournissent et, autant que possible, dans ces pays;

ANNEXE N° 3 :

LOI CADRE DE L'OUA POUR LA PROTECTION DES DROITS DES COMMUNAUTÉS LOCALES, DES AGRICULTEURS ET ÉLEVEURS, ET POUR LA RÈGLEMENTATION DE L'ACCÈS AUX RESSOURCES BIOLOGIQUES

Considérant que l'Etat et son peuple exercent des droits souverains et inaliénables sur leurs ressources biologiques;

Considérant que les droits des communautés locales sur leurs ressources biologiques, connaissances et technologies, qui constituent l'essence même des modes d'existence et qui ont évolué de génération en génération tout au long de l'histoire humaine, sont de nature collective et sont donc des droits imprescriptibles ayant de ce fait prééminence sur les droits fondés .sur les intérêts particuliers;

Considérant que le rôle vital 'des femmes dans la production, la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et les connaissances et technologies qui leur sont associées, est évident, et qu'il est donc essentiel de rendre possible leur participation totale à tous les niveaux de décision et de mise en oeuvre des politiques relatives à la diversité biologique et aux connaissances et technologies qui leur sont associées ;

Considérant qu'il est nécessaire de protéger et d'encourager la diversité culturelle, en reconnaissant la valeur réelle des connaissances, technologies, innovations et pratiques des communautés locales en matière de conservation, gestion et utilisation des ressources biologiques ;

Considérant qu'il est du devoir de l'Etat et de son peuple de contrôler l'accès aux ressources biologiques et aux connaissances et technologies des Communautés ;

Considérant que l'Etat reconnaît la nécessité d'offrir des mécanismes' adéquats pour garantir la participation juste, équitable et réelle de ses citoyens dans la protection de leurs droits collectifs et individuels et dans la prise de décision relative aux ressources biologiques et intellectuelles ainsi qu'aux activités et avantages issus de leur exploitation;

Considérant qu'il est nécessaire de promouvoir et de soutenir les technologies traditionnelles et autochtones pour la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques et de les compléter par des technologies modernes appropriées ;

Considérant qu'il est nécessaire d'appliquer les dispositions prévues par la Convention sur la diversité biologique, en particulier l'Article 15 relatif à l'accès aux ressources génétiques, et l'Article 8(j) relatif à la préservation et à la pérennité des connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales ;

Considérant que toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et que, par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l'appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou produit dérivé, viole le droit fondamental de la personne humaine à la vie ;

L'objectif principal de cette législation est d'assurer la conservation, l'évaluation'") et l'utilisation durable des ressources biologiques, y compris les ressources génétiques agricoles, et des connaissances et des technologies pour préserver et améliorer leur diversité dans l'optique de pérenniser les systèmes entretenant la vie.

a) Reconnaître, protéger et garantir les droits inaliénables des communautés locales, y compris des communautés agricoles sur leurs ressources biologiques et leurs variétés végétales, leurs connaissances et leurs technologies ;

b) Reconnaître et protéger les droits des obtenteurs sur les variétés qu'ils ont mises au point ;

c) Proposer un système approprié d'accès aux ressources biologiques, aux connaissances et technologies des communautés sous réserve d'un consentement donné en connaissance de cause par l'Etat et les communautés locales concernées ;

d) Promouvoir des mécanismes appropriés pour un partage juste et équitable des avantages tirés de l'utilisation des ressources biologiques, des connaissances et des technologies ;

e) Garantir la participation effective des communautés concernées et des femmes en particulier, dans la prise de décision concernant la répartition des bénéfices qui peuvent être tirés de l'utilisation de leurs ressources biologiques, connaissances et technologies ;

f) Promouvoir et encourager, à l'échelle nationale et à la base, le renforcement des capacités scientifique et technologique pertinentes pour l'évaluation'', la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques ;

g) Proposer des mécanismes institutionnels appropriés pour la mise en oeuvre effective et l'application des droits des communautés locales, y -compris les droits des communautés agricoles et des obtenteurs, et pour la régulation des conditions d'accès aux ressources biologiques, aux connaissances et aux technologies d'une communauté ;

h) Promouvoir la conservation, l'évaluation et l'utilisation durable des ressources biologiques, en tenant particulièrement compte du rôle prépondérant joué par les femmes ;

g) Promouvoir les améliorations de la productivité, de la rentabilité, de la stabilité et de la durabilité des principaux systèmes de production par le biais d'un meilleur rendement et le maintien de la diversité génétique au champ ;

j) Promouvoir l'approvisionnement des agriculteurs en matériel de multiplication de bonne qualité ; et

k) Veiller à l'utilisation efficace et équitable des ressources biologiques afin de renforcer la sécurité alimentaire nationale.

Accès: l'acquisition de ressources biologiques, de leurs produits dérivés, de connaissances, d'innovations, de technologies ou de pratiques des communautés telles qu'elle est autorisée par l'autorité compétente nationale.

Autorité compétente nationale: l'entité autorisée par l'État â superviser et à contrôler l'application de l'une ou de plusieurs dispositions de la présente législation.

Collecteur: toute personne physique ou morale, institution ou agent qui obtient l'accès aux ressources biologiques, pratiques, innovations, connaissances ou technologies locales avec l'autorisation de l'autorité compétente nationale.

Communauté locale: une population humaine dans une zone géographique donnée qui jouit de la propriété sur ses ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies partiellement ou totalement gouvernées par ses propres coutumes, traditions ou lois.

Condition ex situ: condition d'une ressource biologique se trouvant en dehors de son habitat naturel. Aux fins de la présente législation, toute lignée qui est cultivée dans son pays d'origine n'est pas considérée comme étant en condition ex situ.

Condition in situ: condition d'une ressource biologique se trouvant dans son écosystème ou son habitat naturel. Dans le cas d'une variété domestiquée ou cultivée, elle est considérée in situ quand elle se trouve dans le contexte culturel où ses propriétés spécifiques se sont développées.

Connaissances des communautés, ou connaissances autochtones : connaissances accumulées qui sont vitales pour la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques ou ayant une valeur socio-économique, et qui se sont développées au fil des années dans les communautés autochtones ou locales.

Consentement donné en connaissance de cause: le fait pour le collecteur de donner une information complète et précise et, sur la base de cette information, d'obtenir l'accord préalable du gouvernement et de la ou des communautés locales concernées, lui permettant de collecter des ressources biologiques ou des connaissances ou technologies autochtones.

Dérivé: produit élaboré ou extrait à partir d'une ressource biologique ; il s'agit entre autres des variétés végétales, huiles, résines, gommes, protéines, etc.

Droits intellectuels des communautés: droits détenus par des communautés locales sur les ressources biologiques, y compris leurs partes et leurs produits dérivés, et sur leurs pratiques, innovations, connaissances et technologies.

Innovation: se dit de la production de toute connaissance ou technologie nouvelle, ou améliorée par rapport à ce qui existait, collective et/ou cumulative, réalisée à travers l'altération ou la modification ou l'usage de propriétés, de valeurs ou de procédés de tout matériel biologique ou de l'un quelconque de ses éléments, documentée, enregistrée, orale, écrite ou établie d'une quelconque manière.

Partage des bénéfices: le partage de tout gain retiré de l'utilisation des ressources biologiques, des connaissances, des technologies, innovations ou pratiques des communautés.

Ressources biologiques: comprend les ressources génétiques, les organismes ou éléments de ceux-ci, les populations ou tout autre élément biotique des écosystèmes, y compris les écosystèmes eux-#172;mêmes, ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité.

i. les systèmes traditionnels d'accès, d'utilisation et d'échange des ressources biologiques ;

ii. l'accès, l'utilisation
· et l'échange de connaissances et de technologies par et entre les communautés locales.

Le partage des bénéfices est fondé sur les pratiques coutumières des communautés locales concernées, étant entendu que les dispositions prévues au paragraphe 2 ne s'appliquent pas à une ou plusieurs personnes n'observant pas le mode de vie traditionnel et coutumier adapté à la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques.

3. Demande d'accès aux ressources biologiques et aux connaissances et technologies des communautés locales

1) L'accès à toute ressource biologique et connaissance ou technologie des communautés locales dans toute région du pays devra être soumis à une demande en vue d'obtenir le consentement donné en connaissance de cause et une autorisation écrite.

2) L'accès à toute ressource biologique dans une zone protégée sera soumis à une demande pour obtenir le consentement donné en connaissance de cause et une autorisation écrite.

3) Toute demande en vue d'obtenir le consentement nécessaire et une autorisation écrite permettant l'accès à toute ressource biologique, connaissance ou technologie des communautés sera adressée à l'autorité compétente nationale sauf en cas de disposition contraire explicitement prévue par la loi.

1) Pour toute demande d'accès faite conformément à l'article 3 ci-dessus, le demandeur devra fournir les informations suivantes

i) l'identité du demandeur et les documents attestant de sa capacité juridique à contracter y compris l'identité des partenaires ;

ii) les ressources auxquelles il/elle cherche à accéder, notamment les sites où elles seront collectées, les utilisations présentes et potentielles et la durabilité de ces ressources, ainsi que les risques qui peuvent découler d'un tel accès ;

iii) le danger que peut présenter la collecte d'une ressource pour tout élément de la diversité biologique et les risques que peuvent entraîner un tel accès ;

iv) l'objectif de la collecte, notamment le type et l'étendue de la recherche, de l'utilisation universitaire ou de l'exploitation commerciale prévue ;

v) la description de la méthode et de l'étendue de la collaboration à l'échelon local et national dans la recherche et le développement de la ressource biologique concernée ;

vi ) l'identification de l'institution ou des institutions nationales qui participeront à la recherche et joueront un rôle de surveillance et de suivi ;

vii) la localisation du site où la recherche et le développement seront effectués ;

viii) la destination initiale de la ressource et sa ou ses autres destinations possibles ;

ix) les avantages économiques, sociaux, techniques, biotechnologiques, scientifiques, environnementaux ou autres attendus ou probables pour le pays et les communautés locales fournissant l'accès aux ressources biologiques ainsi que pour le collecteur et le ou les pays où il/elle travaille ;

xi) une description de l'innovation, pratique, connaissance ou technologie en rapport avec la ressource biologique et ;

xii) une évaluation de l'impact environnemental et socio- économique sur au moins les trois générations suivantes, dans le cas où, la collection représente un volume important.

2) Aucune disposition du paragraphe 1 n'empêchera l'autorité compétente nationale de demander toute information supplémentaire qu'elle jugera nécessaire à l'application de la présente législation.

5. Conditions de la consultation et du consentement donné en connaissance de cause

1) Tout accès aux ressources biologiques, connaissances ou technologies des communautés locales fera l'objet du consentement donné en connaissance de cause fourni par écrit par:

ii) les communautés locales concernées, en vérifiant que les femmes sont aussi impliquées dans la prise de décision.

2) Tout accès obtenu sans le consentement donné en connaissance de cause de l'autorité compétente et de la ou des communautés locales concernées entraînera la nullité, et fera l'objet de pénalités prévues par la présente législation ou toute autre législation régulant l'accès aux ressources biologiques.

3) L'autorité compétente nationale consultera la ou les communautés locales pour s'assurer que le consentement a été demandé et octroyé. Tout accès accordé sans consultation préalable de la ou des communautés concernées sera considéré illégal et violant le principe incontournable du consentement donné en connaissance de cause prévu par cet article.

1) L'autorité compétente nationale qui sera saisie d'une demande d'accès, inscrira ou fera inscrire ladite demande dans un registre public ou au journal officiel ou la fera publier dans un journal raisonnablement accessible au public dans des délais à déterminer.

2) Toute personne peut consulter le registre public et faire ses commentaires sur la demande.

3) L'autorité compétente nationale devra assurer une diffusion large et optimale des informations pertinentes vers les communautés concernées et vers toute autre partie intéressée.

1) L'autorisation d'accès sera attribuée par l'autorité compétente nationale ou toute personne dûment autorisée à le faire dans le cadre de la présente législation, pour une durée déterminée.

2) L'accès sera organisé dans le cadre d'un accord écrit, conclu entre l'autorité compétente nationale et la ou les communautés locales concernées d'une part, et le demandeur ou collecteur d'autre part.

3) L'autorisation sera nulle si les consentements donnés en connaissance de cause n'ont pas été obtenus.

1) L'accord mentionné à l'article 7 doit faire apparaître au minimum les obligations suivantes de la part du demandeur:

i) respecter les limites qualitatives et quantitatives fixées par l'autorité compétente nationale sur la ressource biologique que le collecteur peut obtenir et exporter ;

ii) s'engager à déposer le double de chaque spécimen de ressource biologique, avec des informations de terrain complètes, ou l'enregistrement de toute innovation, pratique, connaissance ou technologie ayant été collectée dans une communauté, auprès des agences gouvernementales dûment désignées à cet effet et, le cas échéant, auprès des organisations des communautés locales ;

iii) informer immédiatement l'autorité compétente nationale et la ou les communautés locales concernées de tous les résultats de recherche et de développement effectués à partir de la ressource ;

iv) ne transférer à un tiers ni la ressource biologique, ni aucun de ses produits dérivés, ni aucune innovation, pratique, connaissance ou technologie d'une communauté sans l'autorisation de l'autorité compétente nationale et de la ou des communautés concernées ;

x) ne pas déposer de demande pour toute forme de protection intellectuelle sur une ressource biologique, y compris sur une de ses parties ou produits dérivés, et ne pas déposer de demande pour toute protection d'un droit de propriété intellectuelle sur des innovations, pratiques, connaissances ou technologies des communautés sans avoir d'abord obtenu le consentement donné en connaissance de cause ;

vii) l'accès est conditionné par un engagement à contribuer économiquement aux efforts de l'autorité compétente et de la ou des communautés locales concernées dans la régénération et la conservation des ressources biologiques et pour le maintien de l'innovation, des pratiques, connaissances ou technologies pour lesquelles l'accès est sollicité ;

viii) soumettre régulièrement à l'autorité compétente ou à la ou les communautés locales concernées un rapport sur les activités de recherche-développement sur la ressource et, dans le cas où de grandes quantités sont prélevées, un relevé sur l'état écologique du site ; et

ix) obéir aux lois en vigueur dans le pays, notamment celles qui concernent les contrôles sanitaires, la biosécurité et la protection de l'environnement ainsi que les pratiques culturelles, les valeurs et les coutumes traditionnelles des communautés locales.

2) Tout doit être mis en oeuvre pour que la recherche soit effectuée dans le pays du fournisseur de la ressource biologique et pour faciliter la participation des acteurs de ce pays.

1) Les brevets sur toute forme de vie et sur les procédés biologiques ne sont pas reconnus et ne peuvent pas faire l'objet d'une demande.

2) Le collecteur ne pourra donc pas déposer de demande de brevet sur des formes de vie et sur des procédés biologiques aux termes de la présente législation ou de toute autre législation qui réglemente l'accès et l'utilisation des ressources biologiques, des innovations, pratiques, connaissances et technologies des communautés, et qui protège leurs droits.

L'autorité compétente nationale devra donner son autorisation d'accès aux ressources biologiques ou aux innovations, pratiques, connaissances ou technologies des communautés concernées, autorisation assortie de toutes les conditions jugées nécessaires. Avant d'autoriser l'accès, l'autorité compétente nationale devra vérifier que tontes les conditions spécifiées dans cette législation ont été remplies.

11. Conditions s'appliquant aux instituts académiques et de recherche, aux organismes publics et aux organisations intergouvernementales

L'autorité compétente nationale soumettra toutes les demandes d'accès à une ressource biologique, innovation, pratique, connaissance ou technologie d'une communauté au consentement donné en connaissance de cause de la ou des communautés concernées.

2) L'autorité compétente nationale doit déterminer les conditions appropriées à remplir, selon les termes de l'accord écrit mentionné à l'Article 8, par les instituts académiques et de recherche, les organismes publics et les organisations intergouvernementales.

3) La demande de collecte à but scientifique doit faire apparaître l'objet de la recherche et les liens du demandeur avec l'industrie. Aucun échantillon ni aucune connaissance telle une évaluation ou caractérisation, ne pourra être transféré sans être accompagné d'un MTA (Material Transfer Agreement) réservant les droits de l'Etat fournisseur et des communautés locales.

4) Si les institutions mentionnées ci-dessus changent leurs activités et s'engagent de façon prédominante dans la commercialisation d'une ressource biologique, l'autorité compétente nationale pourra modifier les conditions et les termes en conséquence.

I) L'autorisation de collecte pourra être subordonnée au paiement d'un droit d'entrée, payable avant le début de la collecte. Le montant dépendra notamment du but commercial ou non commercial de la collecte, du nombre d'échantillons à prélever, de l'étendue du territoire dévolu à la collecte, de la durée de l'opération, et de l'exclusivité de collecte éventuellement accordée au demandeur.

2) Lorsque l'utilisation d'une ressource biologique et/ou d'un savoir associé débouche directement ou indirectement sur un produit utilisé dans un processus de production, un pourcentage du chiffre d'affaires de ce produit sera reversé à l 'Etat et aux communautés locales.

1) Après s'être assuré que les conditions requises par la procédure du consentement donné en connaissance de cause ont été respectées, l'autorité compétente nationale délivrera au demandeur ou collecteur le permis d'accès approprié. ll peut s'agir d'un permis de recherche académique, d'un permis de recherche commerciale ou d'un permis d'exploitation commerciale.

2) Personne ne doit être en possession de deux types de permis pour la même ressource, ni les utiliser simultanément, sauf s'il lui a été délivré une autorisation écrite spéciale.

3) Aucune disposition de cet article ne pourra servir à limiter le pouvoir de l'autorité compétente nationale de délivrer tout autre type de permis.

1) L'autorité compétente nationale se réserve le droit de retirer unilatéralement son consentement, et de reprendre son autorisation écrite dans les cas suivants:

i. s'il est prouvé que le collecteur a violé l'une des dispositions de cette législation ;

v. pour des raisons de protection; de l'environnement et de la diversité biologique.

2) La révocation ou le retrait de l'autorisation sera effectué d'un commun accord avec la ou les communautés locales concernées.

15. Restrictions portant sur l'accès ou sur l'introduction de ressources biologiques

L'autorité compétente nationale doit limiter ou interdire des activités directement ou indirectement liées à l'accès ou à l'introduction de ressources biologique. en particulier dans le cas de :

iii. effets nocifs sur la santé humait ou sur la qualité de la vie ou les valeurs culturelles des communautés locales ;

v. danger d'érosion génétique ou perte d'écosystèmes, de leurs ressources ou de leurs composants, dus à une collection abusive ou incontrôlée des ressources biologiques ;

vi. manquement aux règles de la biosécurité ou de la sécurité alimentaire ; et

ii) le droit de profiter collectivement de l'utilisation de leurs ressources biologiques ;

iii) leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies acquises au fil des générations ;

iv) le droit de profiter collectivement de l'utilisation de leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies ;

v) le droit d'exploiter leurs innovations, pratiques, connaissances et technologies pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique ;

vi) l'exercice de droits collectifs en tant que détentrices et utilisatrices légitimes de leurs ressources biologiques.

L'Etat reconnaît et protège les droits des communautés spécifiés à l'Article 16 tels qu'ils sont inscrits et protégés dans les normes, les pratiques et les lois coutumières existant au sein des communautés locales et autochtones et reconnues par elles, que ces lois soient écrites ou non.

18. Le consentement donné en connaissance de cause des communautés locales

Tout accès à une ressource biologique, innovation, pratique, connaissance ou technologie devra être soumis au consentement donné en connaissance de cause de la ou des communautés concernées, avec la participation entière et égale des femmes dans la prise de décision.

Les communautés locales ont le droit de refuser l'accès à leurs ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies si un tel accès doit être octroyé au détriment de l'intégrité de leur patrimoine naturel ou culturel.

ou de restreindre des activités découlant de l'accès si ces activités risquent d'être nuisibles à leur vie socio-économique ou à leur patrimoine naturel ou culturel.

1) Les communautés locales exerceront leurs droits inaliénables à l'accès, l'utilisation, l'échange ou le partage de leurs ressources biologiques pour le maintien de leurs modes d'existence et dans le respect de leurs pratiques et lois coutumières.

2) Aucune barrière légale n'entravera le système d'échange traditionnel des communautés locales dans l'exercice de leurs droits prévus au paragraphe 1 ci-dessus et des autres droits qui peuvent être inhérents aux pratiques et lois coutumières des communautés locales concernées.

1) L'Etat veillera à ce que cinquante pour cent au moins des bénéfices mentionnés à l'article 12.2 soient acheminés vers la ou les communautés locales concernées avec un souci de répartition équitable entre les hommes et Ies femmes. .

2) Le partage des bénéfices prévu au paragraphe 1 ci-dessus sera effectué avec la pleine participation et l'accord de la ou des communautés locales concernées.

23. Reconnaissance des droits de propriété intellectuelle des communautés

1) Les communautés locales et les associations traditionnelles professionnelles, notamment les tradipraticiens, jouissent de droits intellectuels collectifs, inaliénables et imprescriptibles qui devront être protégés conformément à la présente législation.

2) Toute innovation, pratique, connaissance ou technologie des communautés ou toute utilisation particulière d'une ressource biologique ou de toute autre ressource naturelle devra être identifiée, interprétée et constatée par les communautés locales concernées elles-mêmes, selon leurs pratiques et lois coutumières, qu'elles soient écrites ou non écrites.

3) Le non-enregistrement de toute innovation, pratique, connaissance ou technologie des communautés ne signifie pas qu'elles ne sont pas protégées par les droits intellectuels communautaires.

4) La description écrite ou orale des ressources biologiques et des connaissances associées, la présence de ces ressources dans des banques de gènes ou des collections, leur usage local ne sont pas susceptibles de s'opposer à l'exercice des droits intellectuels des communautés locales,

1) La reconnaissance des droits des agriculteurs se fonde sur l'énorme contribution des communautés agricoles locales, en particulier celle des femmes, dans toutes les régions du monde, notamment dans les centres d'origine ou de diversité des plantes cultivées et des autres formes d'agro-biodiversité, à la conservation, au développement et à l'utilisation durable des ressources génétiques végétales ou animales qui sont à la base de la sélection pour les productions alimentaire et agricole ; et

2) Pour la pérennité de ces contributions, les droits des agriculteurs doivent être reconnus et protégés;

1) Les variétés, les populations, les cultivars et les races animales des agriculteurs sont reconnus et protégés conformément aux pratiques et lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales concernées, qu'elles soient écrites ou non.

Un cultivar ou une population, identifiés par une communauté locale et présentant de manière stable des caractéristiques précises pourront être protégés par un droit d'obtention végétale spécifique, qui ne répond pas nécessairement aux critères de distinction, uniformité et stabilité. Ce titre de protection donne à son titulaire le droit exclusif de multiplier, cultiver, utiliser et vendre le cultivar ou d'en concéder l'exploitation dans le respect des droits des agriculteurs.

1) Les droits des agriculteurs, dans le respect de l'égalité des sexes, comprennent le droit à:

a) la protection de leurs connaissances traditionnelles liées aux ressources génétiques végétales ou animales ;

b) la répartition équitable des bénéfices tirés de l'utilisation des ressources génétiques végétales ou. animales ;

c) la participation à la prise de décision, y compris au niveau national, sur les questions liées à la conservation et à l'utilisation durable des ressources génétiques végétales ou animales ;

d) la conservation, l'utilisation, l'échange et la vente de semences traditionnelles et de matériel de multiplication issus de l'exploitation ;

e) l'utilisation d'une nouvelle variété sélectionnée par un obtenteur et protégée par la présente loi dans la création de variétés locales, y compris les variétés protégées en provenance de banques de gènes ou de centres de ressources phytogénétiques ;

f) conserver une partie de la récolte issue de semences protégées par un droit d'obtention végétale, pour en réaliser le tri et la multiplication sur l'exploitation ou dans le cadre de structures villageoises collectives, afin de réutiliser la semence pour des récoltes ultérieures.

2) Sans préjudice des points c) et d) ci-dessus un agriculteur ne pourra pas vendre des semences ou du matériel de multiplication issus d'une sélection industrielle protégée dans un but commercial.

3) Si l'autorité nationale compétente le juge nécessaire dans l'intérêt public, le droit d'obtenteur sur une nouvelle variété peut être soumis à des restrictions en vue de protéger la sécurité alimentaire, la santé, la diversité biologique, l'approvisionnement en matériel génétique utile au développement de l'agriculture.

I) L'exploitation durable des ressources biologiques peut être attestée par un certificat d'exploitation durable apposé sur les produits issus de ressources biologiques exploitées d'une manière qui ne porte pas atteinte à leur caractère renouvelable et assure la protection de l'environnement et de la santé.

2) Le partage équitable des bénéfices peut être attesté par un certificat de commerce équitable apposé sur tout produit issu des ressources biologiques et des connaissances des communautés locales, lorsqu'une part importante des bénéfices revient aux communautés locales.

Le droit d'obtenteur découle des efforts et des investissements effectués par des personnes ou des institutions pour élaborer de nouvelles variétés végétales, telles qu'elles sont définies à l'article 29, et constitue la reconnaissance et la récompense économique de ces efforts.

a) elle a une ou plusieurs caractéristiques identifiables qui permettent de la , distinguer clairement de toutes les variétés communément reconnues à la date à laquelle la demande de droit d'obtenteur est déposée ;

b) elle est stable dans ses caractéristiques essentielles, c'est-à-dire si après un nombre répété de reproductions ou de multiplications ou, si le demandeur a défini un cycle particulier de reproduction ou de multiplication, à la fin de chaque cycle, ses caractéristiques essentielles restent fidèles à la description ;

c) elle reste, en fonction de ses caractéristiques de reproduction sexuelle ou de reproduction végétative, suffisamment homogène ou constitue une multilignée bien définie.

a) Le droit exclusif de vendre ou d'accorder une licence pour la vente de matériel de reproduction ou de multiplication de la variété ;

b) Le droit exclusif de produire ou d'accorder une licence pour la production de matériel de reproduction ou de multiplication de cette variété destinée à la vente.

2) Le droit d'obtenteur sur une variété végétale est soumis au respect des conditions prévues dans la cinquième partie de la présente législation sur les droits des agriculteurs.

1) Nonobstant l'existence d'un droit d'obtenteur sur une variété végétale, toute personne ou communauté d'agriculteurs peut:

a) multiplier, cultiver et utiliser des plantes de cette variété dans un but non commercial ;

b) vendre des plants ou du matériel de multiplication de cette variété comme produit alimentaire ou pour tout usage autre que la culture des plants ou la multiplication de cette variété ;

c) vendre sur place, c'est-à-dire au champ ou sur tout autre lieu de culture, tout plant ou matériel de multiplication d'une variété cultivée à cet endroit ;

d) utiliser du matériel de reproduction ou de multiplication d'une variété dans le but d'élaborer une nouvelle variété végétale sauf si la personne fait une utilisation répétée du matériel de reproduction ou de multiplication de la première variété pour la production commerciale d'une autre variété ;

e) cultiver la variété protégée comme produit alimentaire destiné à ta consommation personnelle ou à la vente ;

f) utiliser la variété protégée pour mener à bien des activités de sélection, de recherche ou de formation ;

g) obtenir avec les conditions d'utilisation une telle variété protégée dans une banque de gènes ou dans des centres de ressources phytogénétiques.

2) Les agriculteurs pourront librement conserver, échanger et utiliser une partie des semences d'une première récolte pour ensemencer leurs champs et ainsi produire de nouvelles récoltes en respectant les conditions prévues dans la cinquième partie concernant les droits des agriculteurs du présent acte.

1) Conformément au présent acte, l'obtenteur d'une nouvelle variété de plante peut faire une demande auprès de l'autorité compétente nationale pour obtenir un droit d'obtenteur pour cette variété.

2) L'obtenteur d'une nouvelle variété, ou son ayant droit, peut formuler une demande de droit d'obtenteur pour cette variété, que l'obtenteur soit national ou étranger, résident ou non- résident et que la variété ait été créée sur place ou à l'étranger.

3) Quand deux personnes ou plus sont en droit d'introduire une demande de droits d'obtenteur pour une nouvelle variété, que ce soit parce qu'ils ont créé la variété végétale conjointement ou indépendamment, ou pour une autre raison, ces personnes ou certaines de ces personnes peuvent faire une demande conjointe.

4) Quand deux personnes ou plus créent une nouvelle variété de plante conjointement, l'un de ces obtenteurs, ou l'ayant droit de l'un de ces obtenteurs, ne pourra pas introduire une demande de droit d'obtenteur pour cette variété si ce n'est conjointement, ou avec l'accord écrit de l'autre personne, ou de chacune des autres personnes en droit d'introduire une telle demande.

5) Dans le cas d'institutions publiques ou privées, la demande peut être introduite au nom de l'institution.

1) Si le gouvernement le juge nécessaire, dans l'intérêt public, le droit d'obtenteur sur une nouvelle variété peut être soumis à des restrictions. Ces restrictions peuvent être imposées notamment:

a) si le détenteur du droit pose des problèmes de pratiques concurrentielles ;

b) quand la sécurité alimentaire, la sécurité nutritionnelle ou la santé sont menacées ;

e) dans l'intérêt public, pour des raisons socio-économiques et pour promouvoir les technologies autochtones ou autres.

a) une copie de l'instrument déterminant les conditions de la restriction sera adressée au détenteur du droit ;

3) En particulier, et sans préjudice des généralités des dispositions ci-dessus, l'autorité gouvernementale compétente pourra transformer les droits exclusifs de l'obtenteur garantis par le présent acte en droits non exclusifs (droit de licence obligatoire).

Conformément au présent acte, le droit d'obtenteur sur une variété végétale aura une durée de 20 ans pour les cultures annuelles et de 25 ans dans le cas d'arbres, de vignes et d'autres espèces pérennes à compter du jour où le droit d'obtenteur est reconnu.

Au cas où un litige concernant la qualification d'une nouvelle variété végétale conformément aux dispositions du présent acte apparaîtrait, il sera examiné par l'administration représentée par l'autorité compétente nationale, par un tribunal ad hoc et finalement par la cour de justice.

1) En cas de violation du droit d'obtenteur, une action ou une procédure peut être engagée par écrit auprès d'un tribunal ou, si les deux parties sont d'accord, soumise à un arbitrage.

2) Le défendeur dans une telle action ou procédure peut en réponse introduire une demande reconventionnelle pour la révocation du droit d'obtenteur:

b) S'il existe des faits qui auraient entraîné le rejet de la demande de droit d'obtenteur s'ils avaient été connus auparavant par l'autorité compétente nationale.

3) Au cas où la cour reconnaît le bien-fondé de la demande reconventionnelle, le droit d'obtenteur peut être révoqué.

4) Si, à la suite d'une demande reconventionnelle, le droit d'obtenteur est révoqué, la cour ordonnera au défendeur d'en informer l'autorité compétente nationale.

L'Etat devra désigner ou établir une autorité compétente nationale chargée d'appliquer et d'exécuter les dispositions relatives aux droits d'obtenteur prévues par le présent acte.

L'autorité compétente nationale conservera un Registre national des droits d'obtenteur nù seront inscrites les informations requises par le présent acte ou d'autres règlements.

Le Gouvernement devra désigner le ou les centres de ressources phytogénétiques, qui pourront servir au stockage et à la conservation du matériel génétique comme prévu par le présent acte.

i. la demande est en conformité avec les obligations prévues à l'article 29 ; et

b) la demande est rejetée si l'autorité compétente nationale estime que la demande ne remplit pas les conditions spécifiées.

2) En cas d'acceptation d'une demande, l'autorité compétente nationale doit en informer par écrit le demandeur dans un délai de 30 jours, et rendre publique cette demande.

3) En cas de rejet d'une demande, l'autorité compétente nationale doit en informer par écrit le demandeur dans un délai de 30 jours, et expliquer les raisons du rejet.

1) Si une demande est acceptée, l'autorité compétente nationale stipulera la quantité de graines ou de matériel de multiplication que le demandeur doit fournir pour les tests et examens.

2) L'autorité compétente nationale élaborera une procédure d'essais statistiquement valables pour évaluer l'intérêt de la variété au niveau national.

3) Le qualités économiques, physiologiques, écologiques et nutritives entreront dans les critères d'évaluation.

4) Le charges à payer pour le droit d'obtenteur seront fixées au prorata des coûts administratifs et expérimentaux.

Dans le cadre du présent acte, on ne considérera pas qu'une variété végétale étrangère pour laquelle une demande a été acceptée a des caractéristiques particulières sauf si :

a) des essais variétaux statistiquement valables, mufti-sites, effectués dans le pays pendant au moins trois cycles de culture ont démontré que la variété possède les caractéristiques spécifiques décrites par le demandeur ; ou

b) ure crise exceptionnelle de la production alimentaire l'exige et l'autorité compétente nationale estime que:

i) des essais statistiquement valables effectués à l'étranger ont démontré que la variété possède ces caractéristiques spécifiques ; et

ii) les conditions naturelles au champ du pays où les essais statistiquement valables ont été effectués ressemblent à celles du pays.

1) Si lorsque lors de l'examen d'une demande, l'autorité compétente nationale estime qu'il est nécessaire de procéder à un ou plusieurs essais statistiquement valables, le ou les essais devront être réalisés:

a) pour déterminer si la variété végétale est distincte, homogène ou stable;

b) pour déterminer si la variété, si elle était cultivée dans le pays, montrerait les mêmes caractéristiques de distinction, d'homogénéité et de stabilité ;

c) en priant le demandeur de fournir une quantité suffisante de matériel de multiplication de la variété, semences, graines ou boutures, selon le cas, ainsi que toutes 'les informations nécessaires à la culture de la variété en condition d'examen.

2) Une fois l'examen d'une variété végétale effectué, le demandeur devra récupérer tout le matériel de reproduction ou de multiplication utilisé pour, ou résultant des essais, dans la mesure oïl celui-ci est transportable.

1) Une demande peut être retirée à tout moment par le demandeur, avant la publication de la demande.

2) Si une demande est retirée après sa publication dans le journal officiel, mais avant l'octroi du droit d'obtenteur, l'autorité compétente nationale devra rendre public le retrait sur le champ.

1) Quand une demande de droit d'obtenteur sur une variété végétale est introduite, le demandeur sera considéré comme le propriétaire du droit d'obtenteur sur cette variété végétale à compter du moment où la demande est introduite et jusqu'à l'un des deux événements suivants (a ou b):

b) l'expiration du délai prescrit, notifié par l'autorité compétente nationale au demandeur.

2) Des mesures devront être prises pour protéger le matériel génétique des nouvelles variétés testées pour éviter qu'elles servent à d'autres fins que la recherche.

1) Dès la publication officielle d'une demande de droit d'obtenteur pour une variété végétale ou une variation d'une telle variété, toute personne qui considère que:

a) l'intérêt commercial ou public serait menacé par l'attribution de ces droits au demandeur ;

b) la demande ne correspond pas aux critères prévus pour l'attribution du droit d'obtenteur; peut dans les six mois qui suivent la publication de la demande, ou à tout autre moment avant l'examen de la demande, faire une réclamation écrite auprès de l'autorité compétente nationale en spécifiant bien le motif de la réclamation,

2) Lorsqu'une réclamation est déposée conformément aux dispositions du paragraphe 1, l'autorité compétente nationale devra adresser une copie de cette réclamation au demandeur du droit d'obtenteur.

3) A tout moment, quelqu'un peut vérifier une demande ou une réclamation déposée, et est en droit, à condition de payer les frais prévus, d'obtenir une copie de la demande ou de la réclamation.

1) Conformément au présent article, le droit d'obtenteur relatif à une variété végétale est octroyé si l'autorité compétente nationale estime que :

2) Si l'autorité compétente nationale estime que les conditions énoncées au paragraphe 1 ci-dessus n'ont pas été remplies, elle refusera l'octroi du droit d'obtenteur au demandeur.

L'autorité compétente nationale ne pourra pas statuer sur une demande de droit d'obtenteur pour une variété végétale avant un délai de six mois, à compter de la publication de la demande au journal officiel ou, si la demande a été assez nettement modifiée d'après l'autorité compétente, une période de six mois à partir du moment de la publication des caractéristiques de la variété, ou de la dernière variation de ladite variété.

3) L'autorité compétente nationale ne pourra pas refuser l'octroi d'un droit d'obtenteur avant d'avoir donné au demandeur la possibilité de répondre par écrit à l'objection.

4) En cas de réclamation, l'autorité compétente nationale ne pourra pas octroyer de droit d'obtenteur au demandeur sans avoir donné la possibilité au réclamant d'expliquer par écrit les raisons de sa réclamation.

5) Le droit d'obtenteur doit être octroyé et délivré au demandeur par l'autorité compétente nationale conformément au présent règlement.

6) Le droit d'obtenteur accordé à plusieurs personnes est octroyé conjointement.

7) Quand le droit d'obtenteur est octroyé à un organisme public ou privé, il est acquis par l'institution, représentée par une ou plusieurs personnes dûment nommées.

8) En cas de refus, l'autorité compétente nationale devra, dans un délai de 30 jours à partir de la date du refus, en informer par écrit le demandeur en explicitant les motifs du refus.

Quand l'autorité compétente nationale accorde un droit d'obtenteur pour une variété végétale, elle inscrira dans le Registre :

a) une description, ou une description et une photographie, de la variété végétale ;

f) l'adresse officielle du titulaire telle qu'elle est mentionnée sur le formulaire de demande ;

h) une description des communautés ou localités du pays pour lesquelles s'appliquent les droits des agriculteurs ;

i) toute autre information relative à l'octroi jugée opportune par l'autorité compétente nationale.

1) Le droit d'obtenteur pour une variété végétale implique que le titulaire respecte les demandes émises par l'autorité compétente nationale.

2) Quand tin droit d'obtenteur est octroyé pour une variété végétale, l'autorité compétente nationale peut informer par écrit le titulaire du droit d'obtenteur qu'il a un délai de 14 jours à partir de la date de la notification, ou tout autre délai autorisé, pour faire livrer à ses propres frais une quantité déterminée de matériel de multiplication à un centre de ressources phylogénétiques et à un herbier.

3) La quantité de matériel de multiplication d'une variété ainsi demandée au paragraphe 2 devra être suffisante pour permettre la continuité de la variété en cas de pénurie du matériel de multiplication de cette variété.

4) Si le matériel de multiplication est livré dans un centre de ressource génétique, l'autorité compétente nationale fixera, en vertu du paragraphe 2, le centre de ressources phytogénétiques qui devra stocker le matériel de multiplication conformément aux dispositions du paragraphe 6.

5) La livraison et le stockage du matériel de multiplication dans un centre de ressources génétiques n'affectent en rien la propriété du matériel de multiplication, cependant, ce matériel ne sera pas utilisé à d'autres fins que celles spécifiées par le présent acte.

6) Le matériel de multiplication stocké dans un centre de ressources phytogénétiques doit uniquement servir aux objectifs visés par le présent acte

Sans limiter la portée des paragraphes 5 et 6, quand le matériel de multiplication est stocké dans un centre de ressources phytogénétiques, sur décision du Gouvernement en vertu de l'article 40 du présent acte, le matériel de multiplication ne fera pas partie de la collection nationale et ne sera pas utilisé pour cette collection, jusqu'à ce que l'autorité compétente nationale ait statué sur la demande de droit d'obtenteur. Une fois qu'une variété est reconnue, le matériel de multiplication peut servir à d'autres travaux, de recherches ou de sélection. après notification du dépositaire du matériel de multiplication.

1) L'autorité compétente nationale révoquera un droit d'obtenteur sur une variété végétale si :

a) elle estime que cette variété végétale n'est pas nouvelle ou s'il existe des faits qui, s'ils avaient été connus avant l'octroi du droit d'obtenteur, auraient conduit au rejet de la demande ; ou

b) le titulaire n'a pas payé les charges prévues dans un délai de 90 jours après notification de recouvrement.

2) L'autorité nationale compétente peut révoquer un droit d'obtenteur si elle considère que:

a) le titulaire n'a pas rempli ses obligations relatives à son droit d'obtenteur ; ou

b) une personne à qui un droit d'obtenteur a été cédé ou transmis n'a pas rempli ses obligations déterminées par le présent acte.

3) Si l'autorité compétente nationale révoque un droit d'obtenteur pour une variété végétale conformément au présent article, elle devra, dans un délai de 7 jours à partir de la révocation, en informer par écrit le titulaire en expliquant les motifs de la révocation.

4) L'autorité compétente nationale ne pourra pas révoquer un droit d'obtenteur .en vertu da présent article si elle n'a pas préalablement informé le titulaire ou toute personne à qui elle croit que le droit a été cédé ou transmis, des raisons de la révocation prévue et donné au titulaire ou à toute personne de fonction équivalente la possibilité de répondre par écrit à la révocation prévue.

5) La révocation d'un droit d'obtenteur pour une variété végétale prend effet :

a) en vertu du paragraphe 4, à l'expiration du délai pendant lequel une demande peut être adressée à un tribunal pour une révision de la révocation ; ou

b) si une telle demande est adressée à un tribunal, au moment où la demande est rejetée ou finalement examinée par le tribunal.

6) Aucune disposition de cet article rie peut affecter le pouvoir ou le système judiciaire.

7) Toute personne dont les intérêts sont menacés par l'octroi d'un droit d'obtenteur sur une variété végétale peut demander à l'autorité compétente nationale la révocation du droit d'obtenteur conformément aux présentes dispositions,

8) L'autorité compétente nationale examinera toutes les demandes de révocation d'un droit d'obtenteur conformément au paragraphe 7. La décision de ne pas révoquer le droit d'obtenteur devra être notifiée au réclamant par écrit dans un délai de 7 jours à partir du moment où la décision est prise, en expliquant les motifs de la décision.

1) Conformément au paragraphe 2 de l'article 55, le titulaire d'un droit d'obtenteur peut à tout moment, abandonner son droit d'obtenteur après avoir informé l'autorité compétente nationale ; celle-ci peut, après avoir rendu publique l'information et donné à toutes les parties intéressées la possibilité de faire une proposition écrite, si elle le juge non, accepter l'offre et révoquer ce droit.

2) Quand une action ou une procédure relative à un droit d'obtenteur est en suspens devant une cour, l'autorité compétente nationale ne pourra pas accepter une offre d'abandon ni révoquer ce droit d'obtenteur, sauf si cela est expressément autorisé par la cour ou avec le consentement de toutes les parties concernées par l'action ou la procédure.

L'Etat devra désigner ou établir une autorité compétente nationale qui appliquera et exécutera les dispositions de la présente législation. Ses fonctions comprendront celles mentionnées à l'article 58.

Les fonctions de l'autorité compétente nationale, exercées dans le respect du concept d'égalité hommes/femmes, sont les suivantes

i) création et mise en service de mécanismes régulateurs garantissant la protection réelle des droits intellectuels des communautés et des droits des agriculteurs, et régulation de l'accès aux ressources biologiques ;

ii) mise à exécution du processus de consultation et de participation des communautés locales, y compris des communautés agricoles, en vue de l'identification de leurs droits tels qu'ils se définissent dans les pratiques et lois coutumières des communautés ;

iii) identification des différents droits intellectuels des communautés et des agriculteurs ;

iv) identification et définition des obligations et procédures requises pour reconnaître les droits intellectuels des communautés et des agriculteurs ;

v) élaboration de critères et mécanismes de standardisation des procédures ;

vi) mise en place d'un système d'enregistrement de tout ce qui est protégé par les droits intellectuels des communautés et des agriculteurs inscrits dans les pratiques et lois coutumières ;

vii) délivrance de licences d'exploitation et de commercialisation des -ressources -biologiques, --parmi lesquelles les espèces, variétés ou souches protégées, ainsi que les innovations, pratiques, connaissances et technologies des communautés ;

viii) identification des institutions techniques compétentes qui assisteront les communautés locales, y compris agricoles, à catégoriser et caractériser leurs ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies.

Une coordination nationale intersectorielle au plus haut niveau, composée des représentants des secteurs publics concernés, d'organisations scientifiques et professionnelles, d'organisations non gouvernementales et de communautés locales devra être créée par l'autorité compétente nationale pour assurer la coordination et le suivi de la mise en oeuvre de la présente législation.

i) s'assurer que les conditions minimales des accords passés avec les collecteurs sont strictement observées et respectées ;

ii) s'assurer que les droits des communautés locales, y compris des communautés agricoles, sont protégés, et l'égalité des sexes respectée, partout où sont conduites des activités liées à l'accès, la collection ou la recherche sur des ressources biologiques ou sur des innovations, pratiques, connaissances ou technologies des communautés, et s'assurer que les conditions du consentement donné en connaissance de causé par les communautés locales sont respectées ;

iii) recommander des politiques et des lois relatives à l'utilisation durable des ressources biologiques, en particulier de nouvelles lois sur les droits de propriété intellectuelle, les droits intellectuels des communautés et les droits des agriculteurs sur leurs ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies ; et

iv) assurer tout autre rôle nécessaire à l'application effective de la présente législation.

L'organe de coordination nationale intersectorielle sera composé des personnes suivantes :

Ici la composition du corps peut être ébauchée en tenant compte des qualifications, domaines d'expertise ou de spécialisation, de l'intérêt public, des établissements industriels, des organisations communautaires et des personnes des secteurs ou domaines concernés, tour en respectant l'égalité des sexes. Ses membres seront nommés pour remplir les obligations prévues à l'article 58 ci-dessus.

Il sera nommé un organe de conseil technique qui aura pour tâche de faciliter le travail de l'organe de coordination nationale intersectorielle.

i) élaborer une politique visant à promouvoir les droits intellectuels des communautés, les droits des agriculteurs, l'égalité des sexes, et la régulation de l'accès aux ressources biologiques ;

ii) préparer la liste des taxons menacés de détérioration ou d'extinction et les zones où la diversité biologique est gravement menacée ;

iii) vérifier et évaluer, à intervalle régulier, l'application de la présente législation ou les menaces réelles ou potentielles sur la diversité biologique et les impacts probables sur le développement durable ;

iv) élaborer et recommander, un mécanisme qui permette l'identification et la diffusion de l'information concernant les
· menaces pesant sur les ressources biologiques ; et exécuter tout autre fonction nécessaire à la réalisation de la présente législation;

1) Il est ainsi établi un réseau d'information national relatif aux ressources biologiques dont les activités sont prévues à l'article suivant.

2) Les communautés locales ont aussi la possibilité d'établir des bases de données sur leurs ressources biologiques et les composants et produits dérivés de ces ressources, ainsi que sur leurs connaissances et leurs technologies.

3) L'accès à l'information contenue dans le réseau d'information national et dans les bases de données est régulé par une charte établissant les droits des détenteurs des données.

i) compilation et documentation de l'information sur les droits intellectuels des communautés, les droits des agriculteurs, l'égalité des sexes et l'accès aux ressources biologiques, aux innovations, pratiques, connaissances et technologies des communautés ;

ii) mise à jour régulière de l'information concernant les activités de recherche et de développement portant sur des ressources biologiques et des innovations, pratiques, connaissances et technologies des communautés ; et

iii) compilation de l'information sur la piraterie des ressources biologiques, des innovations, pratiques, connaissances et technologies des communautés et diffusion de ces informations à toutes les parties concernées.

1) Le Fonds communautaire pour les ressources génétiques sera constitué en société autonome. Un directeur sera nommé pour administrer ce fonds. Le directeur sera responsable devant l'autorité compétente nationale.

2) Une société autonome sera chargée d'administrer le Fonds communautaire pour les ressources génétiques qui sera financé par les parts dues aux communautés agricoles locales conformément à l'Article 26.1(b) de la cinquième partie sur les droits des agriculteurs. Le Fonds, qui ne sera pas soumis à l'impôt sur le revenu, peut recevoir des contributions provenant d'organisations nationales ou internationales et de tout autre organe souhaitant favoriser la conservation des ressources génétiques par les communautés locales.

3) Des redevances fixées par l'autorité compétente nationale au prorata des ventes de variétés protégées par un droit (l'obtention végétale seront allouées au Fonds communautaire pour les ressources génétiques au bénéfice des communautés agricoles dont les variétés agricoles ont été utilisées dans l'obtention de nouvelles variétés.

4) Le Fonds servira à financer des projets élaborés par les communautés agricoles, tout en garantissant l'égalité des sexes, avec ou sans l'aide d'experts. Ces projets auront pour objectif de résoudre des problèmes identifiés par les communautés, liés notamment mais pas exclusivement au développement, à la conservation et l'utilisation durable des ressources génétiques agricoles.

5) L'ensemble des salaires et des dépenses administratives liés à l'installation et à l'administration du Fonds communautaire pour les ressources génétiques seront payés par le Gouvernement, de telle sorte que l'intégralité du Fonds profite aux communautés agricoles locales.

6) Le Fonds sera géré par un conseil d'administration composé de représentants des communautés agricoles locales, des organisations non gouvernementales et des secteurs public et privé, ainsi que de professionnels.

1) Sans préjudice des agences et des autorités existantes, l'Etat établira des agences appropriées dotées du pouvoir de faire appliquer les dispositions de la présente législation.

2) Sans préjudice de l'exercice d'actions civiles et pénales relatives aux violations des dispositions de la présente législation et
· des règlements subséquents, les sanctions et pénalités suivantes peuvent être prévues :

v) interdiction permanente d'accéder aux ressources biologiques, aux connaissances et aux technologies des communautés du pays.

3) Les violations commises seront publiées dans les médias nationaux et internationaux et seront annoncées par l'autorité compétente nationale aux secrétariats des conventions internationales et aux organismes régionaux concernés.

4) Les infractions commises par un collecteur opérant en dehors de sa juridiction nationale seront poursuivies en vertu des accords de coopération passés avec son pays d'origine.

Il peut être fait appel des décisions d'autorisation, d'interdiction ou d'annulation des accords relatifs à l'accès aux ressources biologiques, aux connaissances et aux technologies des communautés auprès des administrations compétentes. Le recours aux tribunaux sera autorisé après l'échec de toutes les voies administratives.

ANNEXE N° 4 : Tableaux récapitulatifs des brevets sur des éléments de la biodiversité africaine.

Tableau N°1 : Principaux brevets déposés sur des extraits de la diversité biologique africaine

*Espèces*	*N° de brevet*	*Nom du détenteur*	*Origine*	*Utilisation*
Dioscorea dumetorum Igname jaune^615(*)	US 5 019 580	Sharma Pharmaceuticals M. Iwu	Afrique de l'Ouest	Traitement du diabète en Afrique de l'Ouest Le brevet s'applique à l'utilisation de la dioscorétine pour le traitement du diabète
Thaumatococcus daniellii	US 4 011 206 US 5 464 770	Tate & Lyle (RU) Xoma Corp (USA)	Afrique de l'Ouest	Les chercheurs de l'Université d'Ifè ont été les premiers à identifier son potentiel en tant qu'édulcorant. Depuis lors, le gène a été cloné et utilisé comme édulcorant dans la confiserie. Les populations d'Afrique de l'Ouest n'ont reçu aucune compensation
Pygeum Prunus africana	US 3 856 946 FR 2 605 886	Debat Lab (France)	Forêts montagneuses africaines, surtout en Afrique Centrale	Plante médicinale et l'arbre est utilisé pour la sculpture. Pour le traitement de la prostate, l'on a observé une surexploitation grave dans de nombreuses zones, avec la vente de 150 millions de dollars par an.
Pentadiplandra Brazzeana Brazzéine (J'oublie)	US 5 527 555 US 5 326 580 US 5 346 998 US 5 741 537	Université de Wisconsin (USA)	Gabon	Sert traditionnellement d'édulcorant. Le brevet s'applique au composé protéique édulcorant, au gène de la brazzéine et aux organismes transgéniques exprimant le gène. Ainsi, les pays développés se passeront de la cueillette ou de la culture commerciale de cette plante africaine. Prodigene est en train d'introduire le gène dans le maïs.
Eupenicillium Shearii Champignon	US 5 492 902	Département Américain d'Agriculture Research Foundation de l'Université de l'Iowa Biotechnology Research and Developùent (USA)	Côte d'Ivoire	Destiné à servir d'insecticide
Dioscoreophyllum cumminisii	US 3 998 798 JP 5 070 494	Université de pennsylvanie (USA) et Kirin Brewery Ltd (Japon)	Afrique de l'Ouest	Sert à sucrer des aliments et des boissons depuis des siècles
Harpagophytum procumbens	US 5 888 514 WO 9 744 051	Weisman Bernard (US) Finzelberg S Nachfolger Gmbh (DE)	Afrique du Sud, Botswana et Namibie,	Longue histoire d'utilisation traditionnelle et Egalement récoltée pour le commerce international. Les brevets couvrent les extraits servant à traiter différentes formes d'asthme bronchique, de colite ulcéreuse, de rhumatisme, de maladie de Chrohn, d'inflammation des os et des articulations. Il n'y a aucune modalité connue de partage des avantages.
Hypoxis et Spiloxene	US 4 652 636	Roecar Holdings NV (Pays Bas)	Afrique Australe	Traditionnellement utilisée pour traiter les tumeurs et les infections. Le brevet s'applique au composé servant à traiter tout cancer, à l'exception de la leucémie lymphocitique
Sceletium tortuosum Famille des Mesembryanthemacées	WO 9 746 234	Farmac Nederland BV (Pays - Bas) et des Sud Africains	Afrique Australe	Traditionnellement utilisée par les populations comme substance enivrante et comme sédatif. Le brevet confère un monopole sur l'utilisation de la mesemmbrine et des composés connexes dans le traitement des troubles mentaux.
Harungana vismia	US 5 837 255	Shaman Pharmaceuticals inc (USA)	Plusieurs pays d'Afrique	Plante médicinale africaine. Produit orienté vers le traitement de l'hypoglycémie et du diabète
Coleus forskohlii Forskoline	US 4 724 238 EP 0 265 810 IN 162 171 IN 147 030 IN 143 875	Hoechst (DE)	Afrique, Brésil et Inde	Plante médicinale traditionnelle en Afrique, au Brésil et en Inde. Le brevet s'applique à l'utilisation des propriétés anti-inflammatoires et analgésiques de la Forskoline.
Combretum caffrum Bushwillow du Cap	US 4 996 237 WO 9 405 682	Université de l'Arizona (USA) et Italiens	Afrique et Inde	Plusieurs espèces de Combretum sont utilisées en médecine traditionnelle africaine et indienne. Le brevet porte sur le composé utilisé dans le traitement de la leucémie lymphocitaire et du cancer du colon, ainsi que sur les méthodes servant à extraire et à isoler la combretastatine. OXIGENE a une option pour acquérir une licence exclusive mondiale avec des redevances pour ces composés.
Hoodia Trichocaulon	WO 9 846 243	Compagny Phytopharm (RU) CSIR	Afrique du Sud	Traditionnellement pour réduire la faim et la soif
Commiphora molmol Myrrhe	JP 1 029 8097	Aamedo Mohamedo Ari Masoudo (Japonais)	Egypte	Utilisation traditionnelle qui remonte à l'Egypte ancienne. Le brevet s'applique au traitement de la shistosomiase.
Nouvelle souche du virus VIH - 1	US 5 019 510	Institut Pasteur (France)	Gabon	Le brevet est revendiqué pour le virus et pour sa séquence d'ADN

Source : GRAIN, Biopiraterie en Afrique, GRAIN Briefings, août 2002, reprenant WYNBERG, 2000,

Privatisation des moyens de survie. La commercialisation de la biodiversité de l'Afrique. Biowatch, Afrique du Sud. Commerce mondial et biodiversité en conflit. N° 5, Mai 2000. Fondation GAIA et GRAIN.

Tableau N°2 : Quelques récents brevets déposés sur des extraits de la biodiversité africaine

Nom scientifique	Nom Commun	Aire de répartition	Brevet ; Nationalité / Numéro	Date du brevet	Contact	Activités
Artemisia Judaica		Afrique du Nord	US 6 350 478	26 Février 2002	Dr Richard Dixey Phytopharm Plc. Canbridgeshire, Royaume Uni	Traitement de plusieurs formes de diabète.
Hoodia gordonii	Hoodia	Afrique Australe	US 20050276869 US 20050276839 UK 20050079233 US 20040265398 Afrique du Sud 20040234634	15 Décembre 2005 15 Décembre 2005 14 Avril 2005 30 Décembre 2004 25 Novembre 2004	Century Systems, Atlanta, Etats Unis Bronner, James S. Atlanta, Etats Unis Phytopharm Plc. Godmanchester, Royaume Uni Fleischner Albert M. Westwood, Etats Uni CSIR, Pretoria, Afrique du Sud	Coupe faim Appétit et satiété Réduction de la sécrétion d'acide gastrique Contrôle de poids et réduction d'appétit Coupe faim
Pycnanthus angolensis	Kombo butter	Afrique de l'Ouest et du Centre			Dr james Simon Rutgers University Etats Unis	Antioxydant et anti-inflammatoire
Vigna Subterranea	Voandzou	Afrique Subsaharienne	Européen et Américain			Produits cosmétiques, shampoing, crème, musse ....
Myrothamnus flabellifoliusi	Plante de résurrection	Afrique Centrale et Australe			Dr Gilles Pauly, Laboratoire Serobiologiques Cognis - France	Hydrate la peau et protège contre la chaleur, le froid et le soleil
Arthrobotrys conoides	Champignon	Burkina Faso			IDRO 2000 Casale Holding, Suisse	Nématiccide
Fruit de Kokori	Fruit de Kokori	Nigeria	US 6 251 646	14 Novembre 2000	Fatimat Yusuf La Verne Etats Unis
Tamarindus indica	Tamarin	Toute l'Afrique	US 6849 604	26 Juin 2001	Dr James C. Arie Université de Texas, Eats Unis	Prévention et traitement des brûlures solaires de la peau.
Vernonia amygdalina	Feuille amère^616(*)	Afrique Subsaharienne	US 6 849 604	1^er Février 2005	Dr Ernest Izevbigie, Jackson State University, Etats Unis	Lutte contre le cancer.
Mycobacterium vaccae	Myco Bactérie	Ouganda	US 6 596 282	22Juillet 2003	Dr Iain Ross SR Pharma Plc.- Royaume Uni	Infection virale Chronique
Uvaria Klaineri		Afrique de l'Ouest et du Centre	US 6579903 Japon 2002547918 Canada 2430466 A1 Taiwan TW 593306 Argentine AR 035512 A1 Maurice Iwu US 5015980 US 5290553 US 6403576	Août 2003	Dr Gérard Le Fur Sanofi- Aventis	Combat diverses tumeurs
Adansonia digitata	Baobab	Afrique Subsaharienne	France	1997	Cognis France	Produits cosmétiques pour a peau, les cheveux, les cils et les ongles.

Source : GRAIN, « Semences de la biodiversité » N°88, Juin 2009, Représentation en Afrique francophone, Cotonou- Bénin ; http:// www.grain.org/fr/

ANNEXE N°5 : Plan stratégique pour la diversité biologique 2011-2020 et les Objectifs d'Aichi.

Ø But stratégique A: Gérer les causes sous-jacentes de l'appauvrissement de la diversité biologique en intégrant la diversité biologique dans l'ensemble du gouvernement et de la société.

Objectif 1 : D'ici à 2020 au plus tard, les individus sont conscients de la valeur de la diversité biologique et des mesures qu'ils peuvent prendre pour la conserver et l'utiliser de manière durable.

Objectif 2 : D'ici à 2020 au plus tard, les valeurs de la diversité biologique ont été intégrées dans les stratégies et les processus de planification nationaux et locaux de développement et de réduction de la pauvreté, et incorporées dans les comptes nationaux, selon que de besoin, et dans les systèmes de notification.

Objectif 3 : D'ici à 2020 au plus tard, les incitations, y compris les subventions néfastes pour la diversité biologique, sont éliminées, réduites progressivement ou réformées, afin de réduire au minimum ou d'éviter les impacts défavorables, et des incitations positives en faveur de la conservation et de l'utilisation durable de la diversité biologique sont élaborées et appliquées, d'une manière compatible et en harmonie avec les dispositions de la Convention et les obligations internationales en vigueur, en tenant compte des conditions socioéconomiques nationales.

Objectif 4 : D'ici à 2020 au plus tard, les gouvernements, les entreprises et les parties prenantes, à tous les niveaux, ont pris des mesures ou ont appliqué des plans pour assurer une production et une consommation durables, et ont maintenu les incidences de l'utilisation des ressources naturelles dans des limites écologiques sûres.

Ø But stratégique B: Réduire les pressions directes exercées sur la diversité biologique et encourager l'utilisation durable.

Objectif 5 : D'ici à 2020, le rythme d'appauvrissement de tous les habitats naturels, y compris les forêts, est réduit de moitié au moins et si possible ramené à près de zéro, et la dégradation et la fragmentation

Objectif 6 : D'ici à 2020, tous les stocks de poissons et d'invertébrés et plantes aquatiques sont gérés et récoltés d'une manière durable, légale et en appliquant des approches fondées sur les écosystèmes,

de telle sorte que la surpêche soit évitée, que des plans et des mesures de récupération soient en place pour toutes les espèces épuisées, que les pêcheries n'aient pas d'impacts négatifs marqués sur les espèces

menacées et les écosystèmes vulnérables, et que l'impact de la pêche sur les stocks, les espèces et les écosystèmes reste dans des limites écologiques sûres.

Objectif 7 : D'ici à 2020, les zones consacrées à l'agriculture, l'aquaculture et la sylviculture sont gérées d'une manière durable, afin d'assurer la conservation de la diversité biologique.

Objectif 8 : D'ici à 2020, la pollution, notamment celle causée par l'excès d'éléments nutritifs, est ramenée à un niveau qui n'a pas d'effet néfaste sur les fonctions des écosystèmes et la diversité biologique.

Objectif 9 : D'ici à 2020, les espèces exotiques envahissantes et les voies d'introduction sont identifiées et classées en ordre de priorité, les espèces prioritaires sont contrôlées ou éradiquées et des mesures sont en place pour gérer les voies de pénétration, afin d'empêcher l'introduction et l'établissement de ces espèces.

Objectif 10 : D'ici à 2015, les nombreuses pressions anthropiques exercées sur les récifs coralliens et les autres écosystèmes vulnérables marins et côtiers affectés par les changements climatiques ou l'acidification des océans sont réduites au minimum, afin de préserver leur intégrité et leur fonctionnement.

Ø But stratégique C: Améliorer l'état de la diversité biologique en sauvegardant les écosystèmes, les espèces et la diversité génétique

Objectif 11 : D'ici à 2020, au moins 17% des zones terrestres et d'eaux intérieures et 10% des zones marines et côtières, y compris les zones qui sont particulièrement importantes pour la diversité biologique et les services fournis par les écosystèmes, sont conservées au moyen de réseaux écologiquement représentatifs et bien reliés d'aires protégées gérées efficacement et équitablement et d'autres mesures de conservation efficaces par zone, et intégrées dans l'ensemble du paysage terrestre et marin.

Objectif 12 : D'ici à 2020, l'extinction d'espèces menacées connues est évitée et leur état de conservation, en particulier de celles qui tombent le plus en déclin, est amélioré et maintenu.

Objectif 13 : D'ici à 2020, la diversité génétique des plantes cultivées, des animaux d'élevage et domestiques et des parents pauvres, y compris celle d'autres espèces qui ont une valeur socio-économique

ou culturelle, est préservée, et des stratégies sont élaborées et mises en oeuvre pour réduire au minimum l'érosion génétique et sauvegarder leur diversité génétique.

Ø But stratégique D: Renforcer les avantages retirés pour tous de la diversité biologique et des services fournis par les écosystèmes

Objectif 14 : D'ici à 2020, les écosystèmes qui fournissent des services essentiels, en particulier l'eau et contribuent à la santé, aux moyens de subsistance et au bien-être, sont restaurés et sauvegardés, compte tenu des besoins des femmes, des communautés autochtones et locales, et

Objectif 15 : D'ici à 2020, la résilience des écosystèmes et la contribution de la diversité biologique aux stocks de carbone sont améliorées, grâce aux mesures de conservation et restauration, y compris la restauration d'au moins 15% des écosystèmes dégradés, contribuant ainsi à

l'atténuation des changements climatiques et l'adaptation à ceux-ci, ainsi qu'à la lutte contre la désertification.

Objectif 16 : D'ici à 2015, le Protocole de Nagoya sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation est en vigueur et opérationnel, conformément

Ø But stratégique E: Renforcer la mise en oeuvre au moyen d'une planification participative, de la gestion des connaissances et du renforcement des capacités

Objectif 17 : D'ici à 2015, toutes les Parties ont élaboré et adopté en tant qu'instrument de politique générale, et commencé à mettre en oeuvre une stratégie et un plan d'action nationaux efficaces, participatifs et

Objectif 18 : D'ici à 2020, les connaissances, innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales qui présentent un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité

biologique, ainsi que leur utilisation coutumière durable, sont respectées, sous réserve des dispositions de la législation nationale et des obligations internationales en vigueur, et sont pleinement intégrées et prises en compte dans le cadre de l'application de la Convention, avec la participation entière et effective des communautés autochtones et locales, à tous les niveaux pertinents.

Objectif 19 : D'ici à 2020, les connaissances, la base scientifique et les technologies associées à la diversité biologique, ses valeurs, son fonctionnement, son état et ses tendances, et les conséquences de son

appauvrissement, sont améliorées, largement partagées et transférées, et appliquées.

Objectif 20 : D'ici à 2020 au plus tard, la mobilisation des ressources financières nécessaires à la mise en oeuvre effective du Plan stratégique 2011-2020 pour la diversité biologique de toutes les sources et

conformément au mécanisme consolidé et convenu de la Stratégie de mobilisation des ressources, aura augmenté considérablement par rapport aux niveaux actuels. Cet objectif fera l'objet de modifications

en fonction des évaluations des besoins de ressources que les Parties doivent effectuer et notifier.

BIBLIOGRAPHIE

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IV- THESES ET MEMOIRES

KOWOUVIH, Sitsofé Serge, Le savoir-faire traditionnel : Contribution à l'analyse objective des savoirs traditionnels, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 2007, version pdf, 558 pages, non publié

MARIN, Paula H., La protection légale des connaissances traditionnelles des peuples autochtones Mapuches, par rapport à l'utilisation des organismes génétiquement modifiés au Chili (OGM), Mémoire pour l'obtention du diplôme de maitrise, Université de Montréal, Faculté de Droit, Août 2010, non publié, format texte numérique,.

NGOM, Esther S., LES SAVOIRS TRADITIONNELS SUR LES PLANTES MEDICINALES ET LES BREVETS DE MEDICAMENTS, Mémoire de DESS en Droit de la propriété Intellectuelle, Université de Yaoundé II, 2008-2009, non publié, format texte numérique, 111 pages environs.

TEIXEIRA-MAZAUDOUX, Ana Rachel. Protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : cadre juridique international, Mémoire de DEA « droit de l'environnement et Urbanisme » 2003, Faculté de droit et de sciences économiques-Université de Limoges, actualisé en 2007, 190 pages, disponible sur http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_teixeira.pdf, version en format pdf, téléchargée en Août 2010.

V- RAPPORTS et études

Commission des droits de l'homme, Qui sont les peuples autochtones ? Document de Travail de Mme. Erica-Irène A. DAES sur la notion de « Peuple Autochtone », Nations Unies - Commission des droits de l'homme - juin 1996.

· CSA (Comité de la sécurité alimentaire mondiale), Groupe d'experts de haut niveau, 2013. "Paysans et entrepreneurs: investir dans l'agriculture des petits exploitants pour la sécurité alimentaire." Rapport du Groupe d'experts de haut niveau sur la sécurité alimentaire et la nutrition, Comité de la sécurité alimentaire mondiale, Rome, 2013.

· Conseil des ADPIC, Note du secrétariat sur «relation entre l'accord sur les ADPIC et la convention sur la diversité biologique », 08 Février 2006, document. IP/C/W/368/Rev.1, www.wto.org

v Assemblée générale de l'OMPI, 26^ème session (12^ème session extraordinaire), Genève, 25 septembre-03 octobre 2000, Les savoirs traditionnels et la nécessité de leur assurer une protection appropriée en tant qu'objets de la propriété intellectuelle, doc. WO/GA/26/9, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/govbody/fr/wo_ga_26/wo_ga_26_9.doc, consulté en décembre 2009.

v Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore :

· La protection des savoirs traditionnels : aperçu des options de politiques générales et des mécanismes juridiques, Neuvième session, Genève 24-28 avril 2006. doc. WIPO/GRTKF/IC/9/INF/5, Site : www.wipo.int

· Communication de l'Union Européenne, Savoirs traditionnels et droits de propriété intellectuelle, 3^ème session, Genève, 13-21 juin 2002, doc. WIPO/GRTKF/IC/3/16, Site : www.wipo.int.

· Résumé du projet d'objectifs de politique générale et de principes fondamentaux concernant la protection des savoirs traditionnels, doc. WIPO/GRTKF/IC/7/5, 2004, Site : www.wipo.int.

· Résumé du projet d'objectifs de politique générale et de principes fondamentaux concernant la protection des savoirs traditionnels, 15^ème session, 7-11 décembre 2009,doc. WIPO/GRTKF/IC/15, www.wipo.int

· « Étude mixte de la protection des savoirs traditionnels », Cinquième session Genève, 7 - 15 juillet 2003, document WIPO/GRTKF/IC/5/8. ; Site : www.wipo.int.

· « La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : objectifs et principes révisés», Huitième session, Genève, 6-10 juin 2005, WIPO/GRTK/IC/8/4. Site : www.wipo.int

· La protection des savoirs traditionnels : synthèse des options de politiques générale et des éléments juridiques, Septième session, Genève, 1^er-5 novembre 2004, WIPO/GRTKF/IC/7/6, Site : www.wipo.int.

· Proposition présentée par le groupe africain : des objectifs, principes et éléments d'un instrument international, ou des instruments, sur la propriété priorité intellectuelle en relation aux ressources génétiques et sur la protection des savoirs traditionnels et du Folklore., Sixième session, Genève, 15 - 19 mars 2004, doc. WIPO/GRTKF/IC/6/12. Site : www.wipo.int

· Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet, Genève 6-10 juin 2005, doc. WIPO/GRTKF/8/11, Site : www.wipo.int

· Mesures de protection défensive relatives à la propriété intellectuelle, aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels : mises à jour, 6^ème session, Genève 15-19 mars 2004, WIPO/GRTKF/IC/6/8, Site : www.wipo.int.

· Overview of activities and outcomes of the intergovernmental committee, fifth session, July 7 to 15, 2003, WIPO/GRTKF/IC/5/12, Site : www.wipo.int.

· reconnaissance des savoirs traditionnels et des ressources génétiques par le système de brevet, document, Septième session, 1^er- 5 novembre 2004, WIPO/GRTKF/IC/7/8. Site : www.wipo.int.

· Questionnaire sur la reconnaissance des savoirs traditionnels et des ressources génétiques par le système de brevet, Juillet 2004. ANNEXE au Document WIPO/GRTKF/IC/7/8 add. Site : www.wipo.int.

· L'expérience du Pérou en matière de lutte contre la biopiraterie, 11^ème session, Genève, 3-12 juillet 2007, WIPO/GRTKF/IC/11/13, www.wipo.int, consulté en Décembre 2011.

· Etude d'ensemble de la protection des savoirs traditionnels au titre de la propriété intellectuelle, Cinquième session, 7 au 15 Juillet 2003, document WIPO/GRTKF/IC/5/7; Site : www.wipo.int.

· Synthèse comparative des mesures et lois nationales sui generis existantes pour la protection des savoirs traditionnels, Cinquième session, Genève, 7 - 15 juillet 2003, document WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4; Site : www.wipo.int.,

· Éléments constitutifs d'un système sui generis de protection des savoirs traditionnels, Quatrième session, Genève, 9 - 17 décembre 2002, doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8, Site : www.wipo.int

· Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet, huitième session, 6- 10 Juin 2005, document WIPO/GRTKF/IC/8/11, Site : www.wipo.int

· Déclaration de Bandung sur la protection des expressions culturelles, des savoirs traditionnels et des ressources génétiques, Onzième session, Genève, 3 - 12 juillet 2007, Doc. WIPO/GRTKF/IC/11/12, Site : www.wipo.int

· La protection des savoirs traditionnels : aperçu des options de politiques générale et des mécanismes juridiques, Neuvième session, Genève 24-28 avril 2006. WIPO/GRTKF/IC/9/INF/5, Site : www.wipo.int

· Questionnaire sur les pratiques et clauses contractuelles relatives à la propriété intellectuelle, à l'accès aux ressources génétiques, et au partage des avantages, Juin 2010, doc. WIPO/GRTKF/IC/Q6. Site : www.wipo.int

· Groupe de travail sur la réforme du Traité de Coopération en matière de Brevet (PCT), 8^ème session, Genève, 8-12 mai 2006, Déclaration de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevets, PCT/R/WG/8/7, Site : www.wipo.int., en Décembre 2011

v Table ronde sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels, Genève, 1^er et 2 novembre 1999, Qu'est ce que le savoir traditionnel ?pourquoi faut-il le protéger ? Pour qui ? Comprendre la chaîne de valeur, WIPO/IPTK/RT/99/3, disponible sur www.wipo.int.

v Union Particulière pour la Classification Internationale des Brevets (Union de l'IPC),

· Comité d'Experts, Élaboration d'outils de classement pour les savoirs traditionnels, , Document IPC/CE/30/9, paragraphe 7, trentième session, Genève 19 au 23 Février 2001, Site : www.wipo.int

· Stratégie de l'OMS pour la MT 2002-2005, Genève 2002, document WHO/EDM/TRM/2002.1., disponible sur le site www.who.int.

Rapport de la Conférence Biodiversidad, Biotehcnologia y Propriedad Intellectual, Lima, Février 2006.

WWF International, « Des mesures pour maîtriser l'accès aux ressources, et assurer le partage des bénéfices qui en découlent (La situation dans dix pays), publié dans série « la biodiversité au service de tous », WWF- Fonds Mondial pour la Nature, Suisse, Avril 1998.

V- LEGISLATIONS NATIONALES/ COMMUNAUTAIRES

· Accord portant révision de l'Accord de Bangui du 02 Mars 1977, instituant une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (ABR)

· Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'Accord de Bangui révisé, 2017

· « Initiative de Libreville pour la protection et la valorisation des inventions africaines en matière de médicaments »

· « Réglementation type de la cueillette, de l'exploitation et de l'exportation des plantes médicinales »

OHADA : Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique du 17 avril 1997.

VI- CONVENTIONS INTERNATIONALES, ACCORDS BILATERAUX, ET AUTRES TEXTES INTERNATIONAUX CITES

· Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation, disponible sur http://www.biodiv.org

· CONVENTION INTERNATIONALE POUR LA PROTECTION DES VÉGÉTAUX (Nouveau texte révisé tel qu'approuvé par la Conférence de la FAO au cours de sa 29ème session - Novembre 1997).

· Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture.

· Arrangement de Lisbonne concernant la protection des appellations d'origine et leur enregistrement international.

· Déclaration de Lusaka instituant la période 2001-2010 « Décennie de la médecine traditionnelle en Afrique ».

· Loi Modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques.

· Accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

VI- LOIS et TEXTES ETRANGERS CITES.

- ARIPO : « Swakopmund Protocol on the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Folklore », disponible dans sa version originale en Anglais à l'adresse : http://www.aripo.org/images/Swakopmund_Protocol.pdf

- Ethiopie : Ethiopian Proclamation N^o. 482/2006 : « Access to Genetic Resources and Community Knowledge, and Community Rights Proclamation »

- Inde: India's «Plant Variety Protection and Farmers Rights Act, 2001», (loi indienne pour la protection des varieties de plantes et sur les droits des agriculteurs).

VII- WEBOGRAPHIE. (quelques sites et liens supplémentaires)

TABLE DES MATIERES

AVERTISSEMENT............................................................................................................................... i

DEDICACE ......................................................................................................................................... ii

REMERCIEMENTS .......................................................................................................................... iii

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS....................................................................................... iv

SOMMAIRE .......................................................................................................................................... v

RESUME .............................................................................................................................................. 1

INTRODUCTION................................................................................................................................ 2

PREMIÈRE PARTIE: DE LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE À LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AFRICAINS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES

DANS L'AGRICULTURE ET DANS L'ALIMENTATION............................................................. 28

CHAPITRE 1^ER : LA RECONNAISSANCE DES DROITS SUR LES SAVOIRS TRADITIONNELS AU SEIN DES INSTRUMENTS JURIDIQUES INTERNATIONAUX : L'AVÈNEMENT D'UN CADRE

JURIDIQUE DE PROTECTION ...................................................................................................... 30

SECTION 1^ÈRE: L'AVÈNEMENT DE GRANDS TEXTES INTERNATIONAUX RELATIFS À LA BIODIVERSITÉ ET À AU COMMERCE : LA CDB ET L'AADPIC........................................................ 31

Paragraphe 1^er : La Convention sur la Diversité Biologique (CDB): une consécration au plan universel des droits sur les savoirs traditionnels associés. ........................................................................ 32

A -La reconnaissance du principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources : l'apport fondamental de la CDB.......................................................................................................................... 33

1-Valeur juridique et validité du principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources naturelles dans la CDB...................................................................................................................... 34

2- Applicabilité du principe : controverse autour de la rétroactivité des normes de la CD ....37

B -La prise en compte des savoirs traditionnels dans les dispositions de la CDB.......................... 41

1- Les principes et droits sur les ST. ................................................................................................41

2- Quelles dispositions pour une mise en oeuvre des droits reconnus sur les ST dans la CDB?.................................................................................................................................................... 43

·Le Groupe de Travail Spécial sur l'article 8.j ........................................................................ 44

·le Consentement Éclairé Préalable (CEP)............................................................................. 45

·Le Partage juste et Équitable des Bénéfices (PEB).............................................................. 46

3- Le protocole de NAGOYA: Un instrument de consolidation des principes de la CDB... 46

Paragraphe 2 : L'Accord de l'OMC sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce (AADPIC) : des enjeux commerciaux face aux enjeux environnementaux des ST.......... 49

A - L'Accord ADPIC, un accord essentiellement commercial : Quel rapport avec la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques?............................................................ 51

1-L'article 27.3(b) et les STARG : la problématique de la brevetabilité du vivant................... 51

2-La Convention de l'UPOV : un instrument en concordance avec l'AADPIC..................... 55

B- La Savoirs traditionnels dans le cadre de l'Accord ADPIC : des intérêts conflictuels face à la CDB?.......................................................................................................................................................... 59

1- La possible synergie de la CDB et de l'Accord ADPIC......................................................... 62

2- La nécessaire révision de l'article 27.3(b).................................................................................. 65

SECTION 2: UN INSTRUMENT TYPIQUE DE RECONNAISSANCE : LE TRAITÉ INTERNATIONAL SUR LES RESSOURCES PHYTOGÉNÉTIQUES POUR L'ALIMENTATION ET L'AGRICULTURE (TIRPAA, TIRPG OU TIRPGAA)................................................................................................................. .69

Paragraphe 1er : Le TIRPAA : un instrument international de reconnaissance et de protection des droits des agriculteurs...................................................................................................................................... 70

A-Objectifs et innovations du TIRPAA. ............................................................................................. 71

B- Les relations entre le TIRPAA et autres instruments Internationaux touchant aux RPG : la CDB, l'Accord ADPIC. .......................................................................................................................... 74

1- Le TIRPAA et la CDB : deux accord harmonisés.................................................................... 74

2- Conflits potentiels entre le TIRPAA et l'AADPIC : les conséquences des dispositions du TIRPAA relatives aux DPI............................................................................................................... 75

Paragraphe 2 : Les droits des agriculteurs résultants du TIRPAA : Une contribution pour la protection juridique des savoirs traditionnels. ........................................................................................... 77

A- La protection des connaissances traditionnelles. .......................................................................... 79

B- Les conséquences de la protection des savoirs traditionnels dans le TIRPAA : les autres droits corolaires................................................................................................................................................... 81

1- Le droit au partage des avantages découlant de l'utilisation des RPG................................... 82

2- Participation au processus décisionnel sur la conservation et l'utilisation des ressources.. 83

3 - La non limitation des droits....................................................................................................... 84

CHAPITRE 2 : LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DE PROTECTION AU PLAN RÉGIONAL ET SOUS RÉGIONAL AFRICAIN : CAS DE L'OAPI.......................................................................................... 87

SECTION 1^ÈRE: ÉTAT DES LIEUX DE LA RÈGLEMENTATION AU PLAN AFRICAIN: LES DIFFÉRENTS INSTRUMENTS JURIDIQUES AFRICAINS RELATIFS AUX SAVOIRS TRADITIONNELS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES............................................................................................................ 88

Paragraphe 1^er : Répertoire (inventaire) des textes relatifs à la protection des STARG sur le continent africain.............................................................................................................................................................. 89

1- Au plan régional africain : la «Loi Modèle» de l'OUA sur l'accès aux ressources biologiques et les droits des communautés locales. .......................................................................................... 90

2- Au plan sous régional, Afrique de l'Ouest et du Centre : l'Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'Accord de Bangui révisé (ABR).............................................. 90

3- Au plan sous régional, Afrique australe, orientale et du centre : le «Swakopmund Protocol on the protection of traditional knowledge and expressions of folklore»............................... 90

Paragraphe 2 : Étude de la «Loi cadre» de l'OUA pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques........................................................................................................................................................ 92

A- Présentation globale du contenu de la législation type : les droits et principes retenus .......... 94

1- L'accès aux ressources biologiques et aux savoirs traditionnels associés.............................. 94

?L'accord préalable de l'État et le Consentement préalable donné en connaissance de causes par la ou les communautés concernées....................................................................... 96

?Le partage des bénéfices comme condition à l'accès.......................................................... 96

2- La non brevetabilité du vivant..................................................................................................... 97

3- Les droits des communautés locales et autochtones................................................................ 97

4- Les droits des agriculteurs. .......................................................................................................... 99

5- Les droits des sélectionneurs.................................................................................................... 100

B- Les mécanismes et procédures de mise oeuvre des différents droits et les dispositions institutionnelles....................................................................................................................................... 102

1- Les dispositions institutionnelles dans la législation modèle................................................ 102

2- La procédure d'accès aux ressources biologiques : De la demande à l'accord de l'autorisation. ....................................................................................................;.............................. 104

3- Le mécanisme du partage des bénéfices................................................................................. 105

4- Procédure et formalités relatives au droit d'obtenteur : de la demande à la révocation... 107

SECTION 2 : LA RÈGLEMENTATION SPÉCIFIQUE DE L'ORGANISATION AFRICAINE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (OAPI) RELATIVE À LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS......................................................................................................................... 108

Paragraphe 1^er: Le système juridique de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI)............................................................................................................................................................ 109

A- Le droit de l'OAPI : L'Accord de Bangui et ses différentes annexes........................................ 110

1- Le contenu de l'Accord proprement dit................................................................................... 110

2- Les annexes à l'Accord de Bangui Révisé (ABR).................................................................... 111

B- L'organisation institutionnelle de l'OAPI...................................................................................... 112

1- Le Conseil d'Administration..................................................................................................... 112

2- La Commission Supérieure de Recours.................................................................................... 113

3- La Direction Générale................................................................................................................. 113

Paragraphe 2: Étude de l'Accord relatif à la Protection des Savoirs Traditionnels, additif à l'Accord de Bangui révisé............................................................................................................................................ 114

A- Des dispositions indépendantes des DPI...................................................................................... 116

B- Un mécanisme de protection inhérent au système des DPI....................................................... 117

CHAPITRE 1^ER : LE RÉGIME DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE CLASSIQUE: L'APPLICATION CONTROVERSÉE DES DPI TRADITIONNELS DANS LA PROTECTION DES STARG. .......... 121

SECTION 1^ÈRE: APPLICABILITÉ DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE AUX SAVOIRS TRADITIONNELS ASSOCIÉS AUX RESSOURCES GÉNÉTIQUES (STARG)........................................ 123

Paragraphe 1^er : Objectifs, objet, et forme de la protection des ST dans le cadre de la propriété intellectuelle.................................................................................................................................................. 123

A- objectifs de la protection par les DPI.......................................................................................... 124

1- Les objectifs généraux de la protection des savoirs traditionnels....................................... 125

2- Objectifs spécifiques à la protection des ST par la propriété intellectuelle.........................125

B- Forme de la protection : protection défensive ou positive?...................................................... 126

1- Protection défensive.................................................................................................................... 127

2- Protection positive....................................................................................................................... 129

Paragraphe 2 : Réflexion sur l'applicabilité du régime de propriété intellectuelle traditionnelle à la protection des STARG................................................................................................................................ 130

A- La nature collective et la fonction sociale des ST a priori antinomiques aux DPI? ................ 131

1- La nature collective des savoirs traditionnels : obstacle à l'application de droits individualistes de propriété intellectuelle?..................................................................................... 132

2- Le monopôle des DPI n'empêche t'il pas l'accomplissement de la fonction sociale des savoirs traditionnels?.........................................................................................................................135

B- Les difficultés d'ordre culturel et financier.....................................................................................137

1- Les difficultés d'ordre culturel et éthique..................................................................................137

2- Les difficultés financières. ..........................................................................................................139

SECTION 2 : LE BREVET COMME DPI POUR LA PROTECTION DES STARG DANS LE DROIT OAPI : L'APPLICATION CONTROVERSÉE DES CONDITIONS CLASSIQUES DE BREVETABILITÉAUX STARG...................................................................................................................................................................141

Paragraphe 1^er: La condition primitive de brevetabilité: une invention à caractère industriel...........145

A- Les inventions susceptibles d'être brevetables...............................................................................145

1- L'exigence d'une invention à proprement parler.....................................................................145

a.) Notion d'invention : ............................................................................................................145

b.) Les différentes inventions brevetables : ...........................................................................147

2- Les exclusions de la brevetabilité par la loi...............................................................................147

a.) Les inventions contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs..................................148

b.) Les inventions ayant pour objet les variétés végétales et les races animales, et les procédés d'obtention des végétaux ou d'animaux................................................................149

c.) Les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic.......................................................................................150

B- L'exigence d'une application industrielle : le caractère industriel des STARG........................151

1- La portée du critère d'application industrielle.........................................................................151

2- Le caractère industriel des STARG...........................................................................................152

Paragraphe 2: Les conditions qualitatives de brevetabilité: la nouveauté et l'exigence du caractère inventif............................................................................................................................................................154

A- La condition de nouveauté.............................................................................................................155

1- L'antériorité destructrice de nouveauté....................................................................................156

a.) L'état de la technique. .........................................................................................................156

b.) Une antériorité certaine. .....................................................................................................157

c.) Une antériorité constitué de toute pièce. ..........................................................................157

2. La divulgation destructrice de nouveauté..................................................................................157

3. La nouveauté d'un STARG.........................................................................................................158

B- L'exigence d'une activité inventive: le caractère inventif des STARG.......................................161

1- L'évidence de l'invention fondée sur un STARG..................................................................162

2- L'état de la technique et l'homme du métier dans l'appréciation de «la non évidence» du savoir traditionnel..............................................................................................................................163

CHAPITRE 2 : LA PROTECTION PAR UN RÉGIME SUI GENERIS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE OU PAR UN RÉGIME SUI GENERIS DISTINCT................................ 168

SECTION 1^ÈRE: RÉGIME DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE SUI GENERIS: QUELLES OPTIONS POSSIBLES?...................................................................................................................................169

Paragraphe 1^er : La protection des STARG par le DOV dans le système de l'OAPI : un régime de propriété intellectuelle sui generis préexistant. ...........................................................................................170

A- Le DOV dans le régime UPOV - OAPI......................................................................................172

1- Deux conditions qualitatives : la nouveauté et le caractère distinct de la variété................173

2- Deux caractères substantiels : les critères d'homogénéité et de stabilité..............................174

B - Quelles modifications au DOV pour une protection plus adaptée des STARG?................. 175

1- Les modifications dans le cadre du régime UPOV................................................................175

2- La version Union Africaine du droit d'obtenteur : un régime sui generis de propriété intellectuelle pour une protection défensive des savoirs traditionnels......................................176

a. Les limites au droit d'obtenteur.............................................................................................176

b- Restrictions dans l'exercice du droit d'obtenteur..............................................................177

Paragraphe 2 : Protection par des mécanismes de DPI classiques adaptés sans création d'un régime nouveau............................................................................................................................................................178

A- Les Appellations d'Origine Contrôlée (AOC) : l'indication géographique envisageable pour la protection des RG et des STA..............................................................................................................179

1- En quoi consiste l'appellation d'origine contrôlée (AOC)?..................................................179

2- Les atouts de l'AOC pour une protection adéquate des produits des communautés locales et autochtones et de leurs savoirs associés.....................................................................................180

3- L'enregistrement des marques collectives de certification pour la protection des indications géographiques.....................................................................................................................................181

B- Les éléments sui generis pouvant rendre le brevet adaptable. .......................................................182

1- L'introduction dans la classification internationale des brevets de catégories ou sous-catégories distinctes pour les savoirs traditionnels.......................................................................182

2- L'Obligation de divulgation de la source (OBS) dans le système du brevet : un mécanisme de DPI sui generis envisagé pour la protection des STARG.........................................................183

SECTION 2 : LE CHOIX D'UN RÉGIME SUI GENERIS DISTINCT..................................................... 186

PARAGRAPHE 1ER : LE RÉGIME SUI GENERIS DE L'OAPI : UN RÉGIME APPARENTÉ À LA PI............................. ..... 187

A- Un régime prenant en compte les droits des communautés locales et autochtones, et soucieux de répondre aux besoins des détenteurs des savoirs traditionnels................................................. 188

1- La reconnaissance du droit des communautés autochtones et locales, comme détentrices des savoirs traditionnels................................................................................................................... 188

2- L'obligation de divulguer la source des ST et d'indiquer ses détenteurs.............................188

3- Une limitation du droit d'accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques........................................................................................................................................ ..189

4- Le Consentement Préalable Éclairé.......................................................................................... 190

5- Le Partage juste et équitable des avantages..............................................................................190

B- Un régime conférant des droits et fonctionnant suivant un système apparenté à celui de la propriété intellectuelle classique.............................................................................................................191

1- Les conditions de la protection.................................................................................................. 191

a. Les conditions de fond. ........................................................................................................ 191

b. Les conditions de forme........................................................................................................192

2- Les droits conférés : des droits exclusifs.................................................................................. 192

3- Cessions et licences sur les savoirs traditionnels.....................................................................194

4- Possibilité de licence obligatoire. ...............................................................................................194

5- Durée de la protection................................................................................................................ 195

Paragraphe 2 : Un régime sui generis de protection des savoirs traditionnels complètement distinct : le régime des droits intellectuels collectifs (DIC) dans le modèle de loi africain......................................195

A- Le concept des droits intellectuels collectifs (DIC) comme noyau du système sui generis de protection des savoirs traditionnels dans le modèle de loi africain..................................................196

B- Les éléments de base et autres principes dérivés fondant les droits intellectuels collectifs... 197

1- Les droits moraux et patrimoniaux dans les DIC................................................................. 197

2- Les principes et autres dispositions générales inhérents aux DIC dans la mise ne oeuvre d'un régime sui generis de savoirs traditionnels............................................................................. 198

Conclusion...................................................................................................................................... 201

Annexes............................................................................................................................................ 209

ANNEXE 1. Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'Accord de Bangui Révisé ...................................................................................................................... .. 210

ANNEXE 2. Protocole de Nagoya : principaux articles........................................................................ 214

ANNEXE 3. Loi Cadre de l'OUA pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et éleveurs, et pour la règlementation de l'accès aux ressources biologiques................ 216

ANNEXE 4. Tableaux récapitulatifs des brevets sur des éléments de la biodiversité africaine........228

ANNEXE 5. Objectifs d'Aichi .............................................................................................................. 233

Bibliographie................................................................................................................................... 235

TABLE DES MATIÈRES.......................................................................................................................... 246

* ¹ C'est la Conférence des Nations Unies sur l'Environnement tenue du 5 au 16 Juin 1972, qui a adopté ce qui est connu sous le nom de Déclaration de Stockholm, se composant de trois instruments non-obligatoires: une résolution sur les arrangements institutionnels et financiers; une déclaration contenant 26 principes; et un plan d'action contenant 109 recommandations. Voir http://www.ldh-france.org/1972-DECLARATION-DE-STOCKHOLM-SUR.html ou www.unep.org/Documents.Multilingual

* ² Selon les données complètes de la BANQUE MONDIALE, datant de 2008, en AFRIQUE Subsaharienne, le Ratio de la population pauvre disposant de moins de $ 1,25 par jour (PPA) (% de la population) est de 47,5 %, et de 69,2% pour la population pauvre disposant de moins de $ 2 par jour (PPA) (% de la population), BANQUE MONDIALE, http://donnees.banquemondiale.org/theme/pauvrete, consulté le 19 Septembre 2012.

* ³ Voir en annexe 4, tableau 1, le cas du Hoodia Trichocaulon, plante traditionnellement utilisée par les peuples autochtones de l'Afrique du Sud pour réduire la faim et la soif, et qui a fait l'objet d'un brevet par " Compagny Phytopharm". Plusieurs autres exemples existent dont quelques uns relevés dans le tableau.

* ⁵ Vent continental sec qui souffle enl'Afrique occidentale, du nord (le Sahara) vers le sud.

* ⁶ Le beurre de karité est une matière grasse 100 % végétale, produite à partir de l'amande contenu dans la noix de karité, riche en vitamines A, D, E et F. C'est un produit naturel, sans conservateurs ni paraben ni silicone. Le karité, Butyrospermum parkii ou Vittelaria paradoxa de son petit nom latin, est un arbre sauvage originaire des savanes boisées d'Afrique occidentale. source : Le karité... qu'est-ce que c'est ?, http://www.cedd-karite.org/le-karite/fr/

* ⁸ De son nom scientifique Spondias mombin, de la famille des Anarcardiaceae, information recueillie au Jardin des Plantes Nationales (JPN) de Porto-Novo.

* ⁹ De la famille des Papilionaceae , il s'agit du Pterocarpus santalinoides, ibid.

* ¹⁰ Newbouldin Laevis, de la famille des Bignoniaceae, Information recueillie au JPN, opt.cit.

* ¹¹ Au sud du Togo (dite kpotsima) et du Bénin, cet arbre et le Momordica charantia (Anyanyra) sont conservés dans et autour des maisons pour leurs nombreuses propriétés thérapeutiques et surtout médico-magiques. Même aujourd'hui avec l'urbanisation, on les retrouve encore dans des concessions dans les grandes villes.

* ¹² Le pois sauvage (comme le pois mange tout) est une espèce de Pois. Le Pois est un nom vernaculaire donné en français à des plantes ou des légumes de la famille des Fabacées, du genre Pisum, plus particulièrement de l'espèce Pisum sativum, appelée « petit pois » ou simplement « pois ». http://fr.wikipedia.org/wiki/Pois_%28plante%29; http://jardinoscope.canalblog.com/archives/2007/03/04/4200143.html. Les pois sauvages sont assez résistants aux espèces envahissantes, et bloquent le développement de ces espèces.

* ¹³On appelle chiendent " une petite plante herbacée à rhizomes; vivace et très nuisible aux cultures, dont il existe plusieurs genres (Agropyrrum, Cynodum); famille des graminées. Petit Larousse Illustré 2009, Collection Larousse 2008, juillet 2008, France.

Aussi," plusieurs espèces de plantes herbacées vivaces, de la famille des Poaceae, très communes, connues comme adventice (c'est-à-dire invasive, colonisatrice) et nuisible des cultures. Le genre principal est Elytrigia, auquel appartient le chiendent officinal ou petit chiendent, le plus commun. L'espèce Elymus est en effet une des espèces les plus invasives et donc nuisible grâce à la multiplication de ses nombreux rhizomes." http://fr.wikipedia.org,

* ¹⁴ Nous employons là les termes de : OMPI, Propriété intellectuelle et savoirs traditionnels, brochure N^o2, Publication de l'OMPI n° 920(F), Disponible sur Site www.wipo.int, http://www.wipo.int/ebookshop

* ¹⁵ Le folklore littéralement se définit comme une science des traditions, des coutumes, des croyances (d'une population) ou un ensemble des arts ou traditions populaires (d'une région géographique) ou dans un sens péjoratif comme un élément ou aspect pittoresque dépourvus de sérieux ou d'authenticité. Microsoft® Encarta® 2009. (c) 1993-2008 Microsoft Corporation.

* ¹⁶ OMPI, Table ronde sur la propriété intellectuelle et les savoirs traditionnels, Genève, 1^er et 2 novembre 1999, Qu'est ce que le savoir traditionnel ?pourquoi faut-il le protéger ? Pour qui ? Comprendre la chaîne de valeur, WIPO/IPTK/RT/99/3

* ¹⁷ Recommandations de l'UNESCO sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire, 1989.

* ¹⁸ Faisons remarquer que cette liste de dénomination n'est qu'indicative. On ne saurait faire une énumération exhaustive des termes utilisés pour désigner cette réalité. Tant les expressions sont nombreuses et varient suivant les sensibilités, scientifiques culturelles, et les objectifs de l'instance qui en donne la définition.

* ¹⁹ Dispositions type de législation nationale OMPI-UNESCO sur la protection des expressions du folklore

* ²⁰ C'est nous qui soulignons. Car cette expression, certes plus longue que les autres semble rendre le mieux compte de cette réalité.

* ²¹ Recommandations de l'UNESCO sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire, 1989.

* ²³ En effet, les instances internationales qui s'intéressent au sujet, notamment l'OMPI, l'OMC, l'UNESCO, l'OMS, la FAO, le Secrétariat de la CDB, etc... à travers les travaux de leurs différents groupes de travail, ainsi que la quasi-totalité de la doctrine s'accordent sur le thème savoirs traditionnels, même si quelques nuances peuvent parfois apparaitre dans le contenu que chacune lui donne.

* ²⁴ Pierre-Alain COLLOT, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis», 2007, n°53, Droit & Culture, p.8; URL : http://droitcultures.revues.org/502

* ²⁶ Un marché mondial (chiffre d'affaire) qu'IMS évalue (dans sa globalité) pour 2011 à 918,6 milliards de dollars (642 milliards d'euros), 1000 milliards en 2013 et projette pour 2015 à quelque 1 118 milliards de dollars (781,45 milliards d'euros), Voir Jean Jacques Cristofari (27 juin 2011) sur http://pharmanalyses.fr/pharma-mondiale-le-salut-des-big-pharma-passe-par-lasie/,

* ²⁷ Indigenous peoples, drugs and Health, COURTS Canada IPBN Factsheet Nov. 1995. Nous n'avons pu acceder à des données actualisées fiables. Mais sans aucun doute ces chiffres doivent avoir augmenté considérablement, vu que la tendance du recours aux connaissances traditionnelles n'a pas changé, et que le chiffre d'affaire du marché pharmacutique mondial n'a cessé d'accroitre.

* ²⁸ Elisabeth MOTTE-FLORAC, in «Quelques problèmes posés par l'ethnopharmacologie et la recherche pharmaceutique sur les substances naturelles, (Some Problems Posed by Ethno Pharmacology and Pharmaceutical Research into Natural Compounds)», p. 53-78, http:// jda.revues.org/2807

* ²⁹ Fondation pour la Recherche sur la Biodiversité (FRB), L'APA dans tous ses états, Des clés pour comprendre la biodiversité N°2, Décembre 2011, FRB, Paris. Consulté sur www.fondationbiodiversite.fr, le 22 Septembre 2012.

* ³⁰ TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, Protections des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : cadre juridique international, Mémoire de DEA « droit de l'environnement et Urbanisme » 2003, Faculté de droit et de sciences économiques-Université de Limoges, actualisé en 2007, http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_teixeira.pdf, qui cite LIMA et BENSUSAN, Documentos ISA 8, Quem cala consente ?, p.5.

* ³¹ Ces données sont vraisemblablement en dessous de la réalité actuelle. La valeur de 30 Milliards de $ US date de 1998. Nous les avons maintenues ici, à titre indicatif, à défaut de données actualisées disponibles. Aussi, précisons qu'il s'agit des profits par rapport aux ressources génétiques employées dans l'industrie pharmaceutique et non des profits globaux du secteur.

* ³² FEBRES Maria Elisa, in `La regulación del acesso a los recursos genéticos em Venezuela`, Prologo XIII, cité par Ana Rachel TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit. p.7

* ³³ La plupart des 150 principaux médicaments de prescription d'origine végétale sont liés aux connaissances médicales traditionnelles de collectivités à travers le monde.

* ³⁴ Francesca GRIFO et al, The Origins of Prescription Drugs, in Biodiversity and Human Health, Island Press, Washington DC, 1996, Island Press, cité par Rachel Wynberg in Privatisation des moyens de survie : La commercialisation de la biodiversité de l'Afrique, Biowatch Afrique du Sud avec les contributions de Gaia/GRAIN, 25 May 2000, Reports, dans « Commerce Mondial et Biodiversité en Conflit », N^o. 5, Mai 2000, www.grain.org/fr/publications/num5-fr.cfm.

* ³⁷ FAO, Améliorer la nutrition grâce aux jardins potagers: "Fiche d'information 12: Élargir la base des ressources alimentaires grâce aux plantes indigènes" http://www.fao.org/docrep/005/x3996f/x3996f0o.htm , ou FAO, VALORISONS LA DIVERSITÉ DE LA NATURE: Savoirs traditionnels et biodiversité, http://www.fao.org/docrep/004/V1430f/V1430F03.htm

* ³⁸ Au Nigéria, Okafor (1980) a signalé plus de 150 espèces de plantes ligneuses comestibles; 'au Ghana, Irvine (1952) a dénombré plus de 100 espèces végétales sauvages exploitées pour leurs feuilles, et 200 autres espèces prisées pour leurs fruits; toujours au Ghana, les animaux sauvages fournissent l'essentiel des protéines animales consommées par trois quarts de la population. Au Népal, par exemple, 135 espèces d'arbres sont employées comme aliments fourragers... Plusieurs rapports donnent des exemples similaires sur tour les continents. Cf. FAO, Sécurité alimentaire des ménages et foresterie: analyse des aspects . Chapitre 2: Foresterie et régimes alimentaires; http://www.fao.org/docrep/x7273f/X7273F07.htm, http://www.fao.org/docrep/007/t6125f/t6125f03.htm

La production agricole est une source particulièrement importante de revenus: selon les pays, entre 40% et 70% des ménages ruraux tirent plus des trois quarts de leurs revenus du travail de la terre. Voir FIDA, www.ifad.org et www.ruralpovertyportal.org, Avril 2011.

* ⁴⁰ Selon l'ONG SOLAGRAL, 90 % des semences utilisées dans les pays en voie de développement pour les cultures alimentaires de base sont des semences de ferme dont dépendent 1,4 milliard de ruraux. Cf. Bather KONE, Importance de la diversité biologique agricole et principales contraintes dans les pays de l'Afrique de l'Ouest et du Centre, in « La biodiversité en Afrique de l'ouest » ; ARCHIVES DE DOCUMENTS DE LA FAO (STP/CIGQE); http://www.fao.org/docrep

* ⁴² Selon les données de l'Institut National de la Propriété Intellectuelle Brésilien, « les industries économisent jusqu'à 400% en temps de recherche quand elles sont aidées par les traces fournies par les populations traditionnelles », LIMA et BENSUSAN, Documentos ISA 8, Quem cala consente? Subsídios para a proteção dos conhecimentos tradicionais, page 5, cité par Ana Rachel TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit. p.8

* ⁴³ « Dans un très intéressant article consacré par la revue La recherche n° 314 pp.70-73, de novembre 1998 et intitulé « Quels anti-bactériens pour après demain ? Outils et concepts nouveaux relancent la recherche industrielle », Jean-françois Desnottes expose clairement la base scientifique de cette démarche. Il y explique en effet que pour identifier une molécule active à l'égard de la cible visée, la recherche pharmacologique procède à l'étude d'un « trésor » qui est le plus souvent une banque d'échantillon ou pharmacothèque qui comporte bien souvent des extraits naturels. [....] Le recours à des collections historiques résultant des synthèses antérieures est encore fréquente. » cité par Sitsofé Serge KOWOUVIH, Le savoir-faire traditionnel : Contribution à l'analyse objective des savoirs traditionnels, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 2007, non publié, en note de bas de page n^o 81.Comme le souligne également, Yann Le GOATER, op.cit., p. 1-2

* ⁴⁵ Cycle d'Uruguay, 1986 à 1994, dernier cycle des négociations du GATT.

* ⁴⁶ Accord Général sur les tarifs douaniers et le commerce (General Agreement on Trade and Tarifs)

* ⁴⁷ Voir plus d'informations sur l'OMC sur le site de l'organisation www.wto.int.

* ⁵⁰ L'OMPI est l'instance internationale compétente pour l'établissement de règles directrices sur la matière. Elle a été créée par la Convention instituant l'OMPI signée à Stockholm en 1967, laquelle est entrée en vigueur en 1970. Au 31 décembre 2009, 184 Etats avaient ratifié ledit Traité.

* ⁵¹ Nous désignons ainsi les pays du Sud, le Tiers monde, que nous utilisons indifféremment, mais surtout les pays d'origine des savoirs traditionnels et ressources génétiques y afférentes.

* ⁵² Le Comité Intergouvernementale de la Propriété intellectuelle relative aux Ressources Génétiques, aux Savoirs Traditionnels et au Folklore créé par l'OMPI a la charge d'examiner les questions relatives à :

1) l'accès aux ressources génétiques et au partage des avantages; 2) la protection des savoirs traditionnels, innovations et créativité et 3) la protection du folklore. Voir http://www.wipo.int

* ⁵³ Encore appelé « appropriation illicite », ce terme a émergé à partir des années 1980 pour décrire le fait que les entreprises des pays développés revendiquent la propriété sur les savoirs traditionnels ou les ressources génétiques issus des pays du Sud, ou en tirent indûment avantage. Autrement, il permet de désigner l'utilisation commerciale d'un produit dérivé d'un savoir traditionnel sans aucun bénéfice pour le détenteur du savoir, Wikipedia, Biopiraterie, http://fr.wikipedia.org/wiki/Biopiraterie, consulté en octobre 2010

* ⁵⁴Comme l'affirme COLLOT, la première forme de protection des ST ne résulte-elle pas du droit international des droits de l'homme, « dès lors que l'article 27 de la Déclaration universelle des droits de l'homme ainsi que l'article 15 (1) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels exigent des Etats qu'ils reconnaissent le droit « [d]e participer à la vie culturelle ; [d]e bénéficier du progrès scientifique et de ses applications ; [d]e bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur ». Pierre-Alain COLLOT, op.cit., 1^er paragraphe.

* ⁵⁵CAHIER Charles, Proverbes et aphorismes, 1856, cité par Sitsofé Serge KOWOUVIH, op.cit., p.5

* ⁵⁷ SAMBUC Henri-Philippe, La Protection Internationale des Savoirs Traditionnels : La nouvelle frontière de la propriété intellectuelle, Harmattan, Paris, 2003, pages 85, cité par TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op. cit., p.13

* ⁵⁸ «Traditional knowledge refers to the knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities around the world. Developed from experience gained over the centuries and adapted to the local culture and environment, traditional knowledge is transmitted orally from generation to generation. It tends to be collectively owned and takes the form of stories, songs, folklore, proverbs, cultural values, beliefs, rituals, community laws, local language, and agricultural practices, including the development of plant species and animal breeds. Traditional knowledge is mainly of a practical nature, particularly in such fields as agriculture, fisheries, health, horticulture, forestry and environmental management in general.» http://www.biodiv.org, (visité le 04 Novembre 2011).

* ⁵⁹ Nous qui soulignons, car le comité intergouvernemental dans sa rédaction le souligne pour attirer l'attention sur le caractère traditionnel de ces savoirs.

* ⁶⁰ OMPI, «Savoirs traditionnels : besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle : rapport de l'OMPI sur les missions d'enquête consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999)», publication de l'OMPI n° 768F, p. 25. Disponible sur Site : www.wipo.int, http://www.wipo.int/ebookshop

* ⁶¹ Ce qui appréhende l'individu comme un tout et traite le corps comme une entité unique et non par organes distincts, en privilégiant les interactions qui unissent le physique et le spirituel : la médecine holistique, une méthode de santé holistique. Microsoft® Encarta® 2009.

* ⁶³ La définition de la CDB, énoncé plus haut en bas de page (en anglais), précise bien que « ... Développé à partir des expériences acquises à travers les siècles et adapté à la culture et l'environnement local, le savoir traditionnel est transmis oralement de génération en génération. Il est gardé et détenu collectivement sous forme de contes, chansons, folklore, proverbes, valeurs culturelles, croyances, rituels, règles de droit coutumier, langue locale, et pratiques agricoles, y compris la culture d'espèces de plante et l'élevage d'animaux. Les savoirs traditionnels ont fondamentalement d'une nature pratique... ».

* ⁶⁴ OMPI, La protection des savoirs traditionnels : aperçu des options de politiques générale et des mécanismes juridiques, Neuvième session, Genève 24-28 avril 2006. WIPO/GRTKF/IC/9/INF/5, Annexe, page 32. Site : www.wipo.int

* ⁶⁶ «Ce n'est pas leur ancienneté qui rend les savoirs «traditionnels» : la plus grande partie de ces savoirs ne sont pas anciens ou inertes, mais sont un élément essentiel et dynamique de la vie de nombreuses communautés contemporaines. Ils représentent une forme de savoir qui est traditionnellement lié à une communauté donnée : il s'agit d'une connaissance qui est élaborée, préservée et transmise au sein d'une communauté traditionnelle, et de génération en génération, parfois par le biais de systèmes coutumiers spécifiques de transmission de la connaissance Une communauté peut considérer ses savoirs traditionnels comme faisant partie intégrante de son identité culturelle ou spirituelle. » V. OMPI, Propriété intellectuelle et Savoirs traditionels, brochure n°2, publication de l'OMPI n° 920(F), p.8, Disponible sur Site www.wipo.int, http://www.wipo.int/ebookshop

* ⁶⁸ OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Cinquième session Genève, 7 - 15 juillet 2003, Etude mixte de la protection des savoirs traditionnels, document WIPO/GRTKF/IC/5/8 (paragraphe 68).

* ⁷⁰ Ces termes sont interchangeables, bien qu'il soit plus souvent question d'expression du folklore dans les discussions internationales.

* ⁷¹ Le terme folklore est souvent utilisé, surtout à cause de l'influence de l'anglicisme. Mais en français, il est de plus en plus évité, à cause de sa connotation négative.

* ⁷² Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire, , adopté le 15 novembre 1989, par l'Assemblée Générale de l'UNESCO à l'occasion de sa vingt-cinquième session, réunies à Paris du 17 Octobre au 16 Novembre. Disponible en ligne sur UNESCO http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000846/084696f.pdf#page=250.

* ⁷³ « Les expressions culturelles traditionnelles, qui sont souvent le fruit de processus créatifs intergénérationnels et de phénomènes sociaux et communautaires dynamiques, reflètent et déterminent tout à la fois l'histoire d'une communauté, son identité culturelle et sociale et ses valeurs. », V. OMPI, Propriété intellectuelle et les expressions culturelles traditionnels ou expressions du folklore, brochure n°1, Publication de l'OMPI n° 913(F)), p.6, Disponible sur Site www.wipo.int, http://www.wipo.int/ebookshop

* ⁷⁴OMPI, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Huitième session, Genève, 6 - 10 juin 2005, « La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : objectifs et principes révisés», WIPO/GRTK/IC/8/4

* ⁷⁵ « Les expressions de la culture traditionnelle (ou expressions du folklore) peuvent être intangibles, tangibles ou le plus souvent une combinaison des deux. Un exemple de ce type d'«expression combinée du folklore» pourrait être un tapis tissé (expression tangible) exprimant des éléments d'une histoire traditionnelle (expression intangible», V. OMPI, brochure n°1, Publication de l'OMPI n° 913(F), op.cit. p.6

* ⁷⁷Nicole F. MATIP et K. KOUTOUKI, « La protection juridique du folklore dans les États membres de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle», 2008, Revue québécoise de droit international, 21.1, p.254

* ⁷⁸Définition est basée sur la celle développée par le Groupe de Travail Informel Multidisciplinaire sur l'accès aux savoirs traditionnels associés de l'Instituto Socioambiental (ONG brésilienne : site : www.socioambiental.org) dans la réunion de travail qui a eu lieu à Brasília le 26/27 mars 2003. Voir Ana Rachel TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit.,

* ⁷⁹ Les savoirs traditionnels étant perçu par les détenteurs comme un tout indivisible, nous seront portés parfois dans la présente étude à les aborder comme un concept global, surtout quand il ne serait pas nécessaire de les dissocier pour mieux les faire comprendre, ainsi que mieux apprécier les mécanismes de leur protection.

* ⁸⁰ Suivant la Convention sur la diversité biologique, les ressources biologiques rassemblent les « ressources génétiques, les organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre élément biotique des écosystèmes ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité », tandis que les ressources génétiques s'entendent du « matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle » (article 2).

* ⁸² Sitsofé Serge KOWOUVIH, Le savoir-faire traditionnel : Contribution à l'analyse objective des savoirs traditionnels, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 2007, non publié, paragraphe 28.

* ⁸³ Ibid. Mais l'auteur précise à bon escient que «ce lien intime entre les deux objets, l'un incorporel et l'autre matériel, ne permet cependant pas de les confondre ».

* ⁸⁴ OMPI, La protection des savoirs traditionnels : synthèse des options de politique générale et des éléments juridiques, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Septième session, Genève, 1^er-5 novembre 2004, WIPO/GRTKF/IC/7/6. http://www.wipo.org

* ⁸⁵ Les travaux des différents Comité et groupe de travail créés par les organismes (comme la CDB, l'OMPI, l'OMC, etc.) qui s'intéressent au sujet de la protection des Savoirs traditionnels

* ⁸⁶ Notamment ceux du Comité Intergouvernementale de la Propriété intellectuelle relative aux Ressources Génétiques, aux Savoirs Traditionnels et au Folklore de l'OMPI

* ⁸⁹ Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle regroupant 17 pays de l'Afrique de l'Ouest et du Centre, créé le 13 Septembre 1962 et ayant son siège à Yaoundé au Cameroun.

* ⁹⁰ African Regional Intellectual Property Organisation, regroupant des Pays de l'Afrique du Centre, de l'Est et du Sud, ayant son siège à Harare au Zimbabwe.

* ⁹¹ Protocole (accord) de Swakopmund sur la protection des savoirs traditionnels et des expressions du folklore, disponible dans sa version originale à l'adresse : http://www.aripo.org/images/Swakopmund_Protocol.pdf

* ⁹² On peut citer : Esther NGOM, op. cit. ; Yann Le Goater, op. cit. ; Ana Rachel TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., etc.

* ⁹³ En effet comme nous l'avons souligné supra, les STARG peuvent être relatifs à plusieurs secteurs d'activités notamment les remèdes et pratiques médicinales, l'agriculture, l'alimentation. La présente étude s'est limitée aux deux derniers. Car, l'agriculture et l'alimentation sont dans la pratique intrinsèquement liées, en l'occurrence dans les pays en développement (PED) où se retrouvent majoritairement les communautés locales et peuples autochtones détenteurs des ST. Notons qu'en Afrique subsaharienne par exemple, plus de 60% de la population globale est agricole, et 80 à 90% pratique une agriculture de type traditionnel. Les besoins alimentaires des populations rurales sont fondamentalement assurés par la production agricole familiale. Selon le FIDA, on compte environ 500 millions de petites exploitations agricoles dans le monde en développement et près de 2 milliards de personnes dépendent d'elles pour leurs moyens d'existence. (Hazell, 2011).

* ⁹⁴ A l'instar des actions de la FAO. Le cas du TIRPAA (le traité des semences que nous aurons à étudier, qui parle également de l'alimentation.

* ⁹⁵ A l'exemple d'autres regroupements sous régionaux ou communautaires africains en matière de PI (comme l'ARIPO), ou dans d'autres domaines économiques et juridiques.

* ⁹⁶ Puisque les grands textes juridiques qui traitent officiellement et spécifiquement du sujet, dont la CDB est le premier, sont intervenus à partie des années 1990.

* ⁹⁸ Ces instruments sont rarement contraignants. Même dans l'Accord ADPIC, seul l'article 27 est véritablement contraignant.

* ¹⁰⁰ Nous ne nous attarderons pas sur les multiples autres fondements textuelles de reconnaissance n'ayant pas de force juridique au plan international; comme les différentes déclarations.

* ¹⁰¹ Il s'agit de la Conférence des Nations Unies sur l'Environnement Humain, Stockholm, juin 1972 et sa Déclaration sur l'Environnement Humain, qui consiste en une déclaration de principes, de comportements et de responsabilités qui devraient guider les décisions rapportées à des questions environnementales.

* ¹⁰² Plus de 300 accords environnementaux ont été signées entre 1972 et 1992.

* ¹⁰³ Il faut noter que ce sont des travaux initiés par le PNUE EN 1988, qui a conduit en Mai 1989 à l'instauration d'un Groupe de travail spécial d'experts technique et juridique chargé de préparer un instrument juridique international sur la conservation et l'utilisation durable de la biodiversité. Ce groupe devenu en Février 1991 le Comité intergouvernemental de négociation, va voir ses travaux achevés le 22 Mai 1992, avec la Conférence de Nairobi pour l'adoption du texte qui sera signé quelque jours plus comme étant la Convention sur la biodiversité.

* ¹⁰⁴ Cette Conférence dite « Sommet de la Terre », a lieu en Juin 1992 à Rio de Janeiro (BRÉSIL) et avait rassemblé environs 150 pays.

* ¹⁰⁵ Suivant les conclusions de l'Union International sur la Conservation de la nature, qui suggérait qu'il fallait renforcer les mesures au niveau international.

* ¹⁰⁶ A la date du 26 Septembre 2013, les Parties à la CDB sont de 193, et 168 signatures sont déjà obtenues. Tous les 16 Pays membres de l'OAPI sont parties.

* ¹⁰⁷ À noter que l'article ne précise pas en substance la nature des ressources, mais l'esprit et la lettre de la convention dans son ensemble, à commencer par le préambule, nous permet d'affirmer qu'il s'agit des ressources biologiques de façon générale.

* ¹⁰⁸ Il était indiqué dans la Résolution 1803/XVII de l'Assemblée Générale des Nations Unies, en 1962, qu'il fallait «veiller à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté de l'Etat sur ses richesses et sur ses ressources naturelles». Également le Principe 21 de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement (Stockholm, 1972).

* ¹⁰⁹ Cité par TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, in « Protections des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : cadre juridique international, Mémoire de DEA « droit de l'environnement et Urbanisme » 2003, Faculté de droit et de sciences économiques-Université de Limoges, actualisé en 2007, P. 30» http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_teixeira.pdf.

* ¹¹⁰ CORREA, Carlos M., Droits souverains et de propriété sur les ressources phytogénétiques, Rome, FAO, 1994, p. 2, disponible sur le site : www.fao.org

* ¹¹¹ «Tout système de droit n'est efficace que s'il permet l'application effective des normes établies par l'ordre juridique qui l'organise » DUPUY Pierre-Marie, Droit International Public, Précis, Dalloz, Paris, 2002, 6^ème Edition, P.393

* ¹¹² Pour plus de développement sur les traités et conventions internationales, voir DUPUY Pierre-Marie, op.cit., Pages 255 et ss.

* ¹¹⁴ DUPUY Pierre-Marie, op.cit., P. 255 écrit : «Le traité (ou la convention) est un procédé volontaire de création du droit. Par là, il s'affirme comme acte juridique et c'est d'abord comme cela qu'il est perçu dans la Convention de Vienne 1969. ... Mais le résultat de ce processus étant une norme juridique (ou un ensemble de normes), il est aussi une source de droit, et, comme on l'a vu précédemment, c'est ainsi que le perçoit dans le contexte de l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice.»

* ¹¹⁵ Il s'agit notamment de la ratification par un certain nombre (fixé dans la Convention) de pays signataires, suivi du dépôt des actes de ratification. Quand à la CDB, il lui a fallu 30 ratifications pour entrer en vigueur

* ¹¹⁶ La Convention ouverte à signature le 5 Juin 1992, y est restée jusqu'au 4 Juin 1993. Elle rentra en vigueur donc 90 jours après avoir reçu la 30^ème ratification.

* ¹¹⁷ Cette situation est analysée dans le cadre général des accords internationaux par Dupuy P-M sous l'angle du principe de réciprocité. Il soutient qu' «en fait, l'efficacité du principe de réciprocité est limitée parce que dans la réalité des relations internationales, nombres de situations se présentent dans lesquelles le jeu des rapports de force fausse la balance des droits et des intérêts réciproques », DUPUY Pierre-Marie op.cit., P. 394

* ¹¹⁸ Présentation du groupe CRUCIBLE par TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, opt.cit. note n^o29 : « En 1993, à la suite de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement (CNUED) et en prévision de la dernière réunion de l'Uruguay Round dans le cadre des négociations commerciales multilatérales du GATT, un groupe de 28 personnes représentant 19 pays (le Nord et le Sud, les secteurs privé et public et la société civile) s'est réuni pour discuter entre eux des points les plus litigieux et pour rédiger un rapport non consensuel. Il devait exposer les meilleurs arguments sur les choix et problèmes relatifs à la propriété intellectuelle, aux organismes vivants, le rôle du GCRAI (Groupe consultatif pour la recherche agricole internationale) et la future structure d'un système international de conservation et d'échanges des ressources génétiques. Le groupe se composait de scientifiques, de responsables politiques, de leaders d'opinion et de chefs d'entreprise. Ces discussions ont abouti à un ouvrage intitulé «Un Brevet pour la vie» (1994). En 1998, ils se sont rapidement entendus sur la nécessité de convoquer «Crucible II» et de faire avancer le programme international sur les ressources génétiques. Six ans après la publication de l'ouvrage «Un Brevet pour la vie», le Groupe Crucible a fait paraître «Le Débat des semences, Volume 1, Solutions politiques pour les ressources génétiques : Un Brevet pour la vie revisité». Un an après, Le Groupe a publié «Le Débat des semences, Volume 2, Options pour les lois nationales régissant le contrôle des ressources génétiques et des innovations biologiques » Voir également «Recent policy trends and developments related to the conservation, use and ...» Par Susan H. Bragdon, David R. Downes, Jan Engels, International Plant Genetic Resources Institute Images (1 sur 49) à l'addresse http://books.google.com/books?hl=fr&lr=&id=NTN7VHfZSl4C&oi=fnd&...enetic+resources&ots=EedHHVAMYf&sig=LbnmwIYgGQhOUoyUmZCFxREhyYk, consulté le 18 Mai 2011.

* ¹¹⁹ CRUCIBLE Group II. Le Débat des semences, Volume 2, Options pour les lois nationales régissant le contrôle des ressources génétiques et des innovations biologiques, page 9

* ¹²⁰ Cela se justifie aisément. Puisque l'accord ADPIC de l'OMC, intervenu juste 2 ans après, n'a pris en compte aucune de ces revendications des pays du Sud. Nous y reviendrons plus en détail au paragraphe II de la présente section.

* ¹²¹ « Malgré les efforts des pays développés pour maintenir la situation existante, la biodiversité comme patrimoine commun de l'humanité, les pays en développement, détenteurs de richesses biologiques, ont réussi à faire approuver le principe de souveraineté en question. », TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, opt.cit. p. 30

* ¹²² Article 3 de la CDB : «Conformément à la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, les Etats ont le droit souverain d'exploiter leurs propres ressources selon leur politique d'environnement et ils ont le devoir de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommage à l'environnement dans d'autres Etats ou dans des régions ne relevant d'aucune juridiction nationale. »

* ¹²³ Il s'agit de collections issues de la Conservation ex situ qui constitue la conservation d'éléments constitutifs de la diversité biologique en dehors de leur milieu naturel, définition de l'article 2 de la CDB.

* ¹²⁶ DUPUY Pierre-Marie, op.cit., P. 300, affirme «on doit d'abord partir du principe, bien établi en pratique que les traités ne produisent pas d'effet rétroactif. Sauf très rares exceptions, on ne convient entre sujets de droit international que pour l'avenir ».

* ¹²⁸ Collections issues de la Conservation in situ : la conservation des écosystèmes et des habitats naturels et le maintien et la reconstitution de populations viables d'espèces dans leur milieu naturel et, dans le cas des espèces domestiquées et cultivées, dans le milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs, V. art. 3 de la CDB. Comme le souligne L. HELFER, « Une telle conservation se réalise par exemple quand les agriculteurs et les communautés autochtones sauvegardent les variétés végétales traditionnelles dans les lieux ou elles poussent à l'état naturel ou sont cultivées. », Laurence R. HELFER, Droits de propriétés intellectuelle et variétés végétales: Régimes juridiques internationaux et options politiques nationales, FAO Études législatives 85, FAO, Rome, 2005.

* ¹²⁹ Il s'agit de la Conférence des Parties à la CDB. La COP (Conference Of Parties) est L'organe décisionnel de la Convention sur la Diversité Biologique. La première session de la Conférence des Parties a eu lieu du 28 novembre au 9 décembre 1994 dans les Bahamas La dernière réunion en date de la COP, est celle qui s'est tenu à NAGOYA (COP 10) au Japon du 18 au 29 Octobre 2010.

* ¹³⁰ Voir le Rapport sur les informations relatives aux collections ex situ en application, de la décision IV/8, UNEP/CBD/ISOC/4, 12 mai 1999, disponible sur le site : www.biodiv.org

* ¹³¹ Description du cas tiré de TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., consulté également l'étude de cas présentée par DUTFIELD in DUTFIELD, Graham, Intellectual Property Rights, trade and biodiversity : seeds and plant varieties. London, IUCN/Earthscan Publications Ltd., 2000, page 87, et par l'ONG SOLAGRAL, dans l'article « Génomique : les risques d'appropriation du vivant » in Courrier de la Planète n° 57, Mai 2000, sur le site : www.solagral.org, Voir aussi www.ogmdangers.org/action/brevet/arg_brevets.html

* ¹³³ L'alinéa 14 du Préambule de la CDB : « (...) Reconnaissant qu'un grand nombre de communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions et qu'il est souhaitable d'assurer le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles intéressant la conservation de la diversité biologique et l'utilisation durable de ses éléments ».

* ¹³⁴ Rappelons-le ; il s'agit là d'une obligation de résultat. Les normes de la CDB n'étant que des directives. Leur applicabilité est conditionnée par d'autres règles qui viennent encadrer les premières. Voir notre analyse plus haut sur la validité et l'applicabilité des normes de la CDB.

* ¹³⁵ Article 8j : «... chaque partie contractante respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent les modes de vie traditionnelle.. ». Voir Texte complet de la CDB sur http://www.cbd.int/doc/legal/cbd-un-fr.pdf.

* ¹³⁷ Article 15.5 de la CDB «....5. L'accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie contractante qui fournit lesdites ressources, sauf décision contraire de cette Partie. ... ».

* ¹³⁸ C'est la 4^ème Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique (COP 4), tenue à Bratislava en 1998, qui a établi le groupe par sa décision IV/9.

* ¹³⁹ La première réunion du Groupe de travail sur l'Article 8(j) s'est tenu à Séville (Espagne) en Mars 2000, et a procédé à l'examen des éléments susceptibles de figurer dans le programme de travail sur l'Article 8(j).

* ¹⁴⁰ Voir les différentes réunions du groupe de travail spécial sur l'article 8.j, des sujets qui en ont faits l'objet et, des grandes décisions qui ont suivi, sur www.cbd.int

* ¹⁴¹ Les Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation dont la première version en a été établie à Bonn (Allemangne), lors d'une réunion intergouvernementale tenue en octobre 2001; le projet de texte a ensuite été adopté, avec quelques modifications, par la Conférence des Parties à la Convention lors de sa sixième réunion, à La Haye, en avril 2002. Voir le texte complet : Secrétariat de la Convention sur la diversité biologique (2002), Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation, Montréal, Québec, Canada H2Y 1N9, disponible sur http://www.biodiv.org

* ¹⁴² Le Groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'Accès et le Partage des Bénéfices APA (Access and Benefit Sharing work group WG ABS). Voir infra plus d'information sur ce groupe de travail sur l'APA.

* ¹⁴³ Voir à ce sujet le point de vue de L'Union Mondiale pour la Nature(UICN) L'UICN a préparé une déclaration de position sur l'Article 8(j) couvrant des questions ayant trait à l'accès et au partage des avantages. Dans le contexte de la discussion sur l'APA, l'UICN recommande que la COP 8 : « établisse des orientations et des mécanismes clairs de collaboration et de coordination entre les Groupes de travail sur l'Article 8j et sur l'accès et le partage des avantages, en vue de la négociation du Régime international d'accès et de partage des avantages ... », http://cmsdata.iucn.org/downloads/abs_french_formatted.pdf, consulté le 24 Juin 2011. V. également decision VII/19 de la COP 7 sur le site de la CDB, www.cbd.int

* ¹⁴⁴ Alors que l'article 15.5 dispose expressément que «L'accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause... », L'article 8j prévoit juste que l'utilisation des ST soit faite «avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques... »

* ¹⁴⁵ Le groupe de travail ad hoc à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages (GT APA ou WG ABS en anglais) a été créé par la septième Conférence des parties (COP7 CDB) qui s'est tenue en février 2004, et qui venait en application de la Décision VI/24 de la COP 6 de Bonn adoptant les Lignes directrices sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation. Le groupe a tenu régulièrement ses travaux présentés et adoptés chaque fois à la COP. Les COP 8 et COP 9, dans leurs décisions respectives VIII/4 et IX/12, vont notamment charger le GT APA de mener à terme le développement et la négociation du régime international d'accès et de partage des avantages aussitôt que possible avant la dixième réunion de la Conférence des Parties à la Convention. Ce à quoi s'est attelé le groupe de travail dont la neuvième session, qui a commencé d'abord du 22-28 Mars 2010 à Cali en Colombie, ensuite à Montréal au Canada du 10-16 Juillet 2010, et clôturé en septembre 2010, a permis de rédiger un projet de protocole qui toute fois n'était pas accompli.

* ¹⁴⁶ Voir en annexe, une fiche récapitulative des dispositions les plus importantes du Protocole de Nagoya.

* ¹⁴⁷ Analyses tirées de l'Introduction du Secrétariat de la CDB dans sa publication du Protocole.

* ¹⁵¹ Le protocole a été ouvert à signature du 2 Février 2011 au 1^er Février 2012. Aux termes de son art. 33, il entrerait en vigueur le quatre-vingt-dixième jour suivant la date de dépôt du cinquantième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion, par les États ou les organisations régionales d'intégration économique qui sont Parties à la CBD.

* ¹⁵² WIPO, Accord sur les ADPIC : aperçu, Sources : WIPO/ OMC Websites : www.wipo.int, www.wto.org.

* ¹⁵³ Préambule de l'AADPIC, 1^er alinéa « Désireux de réduire... », Voir le texte complet de l'AADPIC sur www.wto.org.

* ¹⁵⁴ L'article 27.3-b inclut les micro-organismes, les variétés végétales dans le champ d'application des éléments brevetables. «... Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité: (...) b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens... »

* ¹⁵⁵ OH, Cecilia, «Article 27.3(b) of the TRIPS Agreement: Review options for the South», Third World Network, 1999, http://www.twnside.org.sg/title/oh1-cn.htm. Elle écrit: «Commercial interests in the new developments in biotechnology led to pressure being exerted on WTO member states to provide better patent protection in this area...»

* ¹⁵⁶ Qui constituent des ressources biologiques, puisque l'article 27.3(b) vise expressément les micro-organismes.

* ¹⁵⁹ OH, Cecilia, opt. cit, : «The obligations under Article 27.3(b) can be broken down into three components: *A country MAY exclude from patentability plants, animals and essentially biological processes for the production of plants and animals; *A country MUST allow patents for microorganisms and non-biological and microbiological processes for the production of plants or animals; *and A country MUST provide protection for plant varieties, either by patents or by an effective sui generis system or a combination thereof.»

* ¹⁶⁰OH, Cecilia, idem. , «...The text of Article 27.3(b) is the result of the attempt by certain Northern countries and the biotechnology lobby to impose private, monopolistic rights over biological resources.»

* ¹⁶¹ Le critère d'invention est l'une des trois conditions sine qua non, exigées traditionnellement, pour la concession d'un brevet. Nous y reviendrons plus en détail dans la deuxième partie dans l'étude des différents régimes applicables aux STARG.

* ¹⁶² Il distingue en effet, les types de vivants (« végétaux et animaux » et « les microorganismes ») et les procédés naturels (procédés essentiellement biologiques et microbiologiques d'obtention de végétaux et d'animaux » et «le processus non biologique et micro biologiques de production de végétaux et animaux ». Article 27.3(b)

* ¹⁶³ Cette distinction semble n'avoir aucun fondement scientifique et ne présente aucune nécessité juridique, suivant les analyses de TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., auxquelles nous adhérons.

* ¹⁶⁴ Illustration de SHIVA, Vandana, La vie n'est pas une marchandise : les dérives des droits de la propriété intellectuelle, Éditions de l'Atelier, coll. « enjeux Planète », Paris, 2004, p.17

* ¹⁶⁵ Mark HATFIELD, sénateur américain et chef de file de la lutte contre le brevetage animal au Congrès résumait la situation comme suit : « Le brevetage des animaux soulève une question essentielle d'ordre moral, celle de la vénération que doit inspirer la vie. Les prochaines générations vont-elles adopter l'éthique de cette politique du brevetage et percevoir la vie comme une simple usine chimique et une invention qui n'a pas plus de valeur ou de signification que les produits industriels? Ou bien le sentiment de vénération l'emportera t'il sur la tentation de réduire la vie, qui vient de Dieu, à un simple objet de commerce? », Cité par SHIVA, Vandana, La vie n'est pas une marchandise : les dérives des droits de la propriété intellectuelle, Éditions de l'Atelier, coll. « enjeux Planète », Paris, 2004, p.17

* ¹⁶⁶ OH, Cecilia, opt. cit, «Developing countries are concerned that the control of the nature and distribution of new life forms by transnational corporations (TNCs) may affect their food security and development prospects»

* ¹⁶⁸ DOWNES D. (1998), "The 1999 Review of Life Patenting under TRIPS", CIEL Revised Discussion Paper 1998, in OH, Cecilia, op. cit., traduit de l'anglais en français par nous même.

* ¹⁶⁹ L'article 27.3-b «.... Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens... »

* ¹⁷⁰ (de) SADELEER Nicolas & BORN Charles-Hubert, Droit international et communautaire de la Biodiversité, Paris, Dalloz, 2004, p.412 : «Selon la jurisprudence de l'Office Européen des Brevets, il faut entendre par variété végétale «Un grand nombre de végétaux qui sont, dans une large mesure, similaires de par leurs caractères et qui, à l'intérieur de certaines marges de tolérance, ne sont pas modifiés à la fin de chacune de leurs reproductions ou de leur multiplication»(décision T 49/83, matériel de reproduction de Ciba-Ceigy, point 2.

* ¹⁷¹ «Les responsables de l'UPOV affirment que cette convention constitue le «seul système sui generis» reconnu dans le monde pour la protection des variétés végétales. Par ailleurs, certains membres influents de l'OMC insistent pour que l'on limite l'option sui generis au modèle législatif fourni par l'UPOV.» Niangado Oumar, « Enjeux des DPI pour la recherche agricole et la filière des semences en Afrique de l'ouest et du centre », in «Commerce, Propriété Intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique », sous la direction de Ricardo Mendez Ortiz, Christophe Bellman, Anne Chataille et Taouk Abdallah, ICTSD, Enda, Solagral, 2002 à l'adresse : http://ictsd.net/downloads/2008/06/dakar_chapter7.pdf, p. 134

* ¹⁷² De nombreux pays, notamment africains ont résisté à la ratification de l'Acte de 1991. Les ministres de affaires étrangères des plus de 50 pays Membre de l'OUA avaient adopté une déclaration lors d'une réunion en Janvier 1999 demandant l'arrêt de la protection des variétés végétales par les DPI jusqu'à la mise au point d'un système régional accordant une meilleure protection aux pratiques agricoles des communautés autochtones. Mais la même année, sous la pression de l'UPOV et de l'OMPI, l'OAPI a changé son texte fondamental (Accord de Bangui), en incorporant des règles similaires à l'UPOV 1991, et recommandant à ces pays membres de l'adopter également. Alors que la plus part des pays pouvaient attendre jusqu'en 2006. Au même moment certains pays Africains comme le Kenya et l'Afrique du Sud s'étaient contentés d'adopter l'Acte de 1998. VOIR HELFER. R Laurence, Droits de la propriété intellectuelle et variétés végétales : régimes juridiques internationaux et options politiques nationales, FAO, Études législatives, FAO, Rome, 2005, pp.32-33 ; et GRAIN, la piraterie des ressources biologiques ou bio-piraterie en Afrique, éd. Ruisseaux d'Afrique, GRAIN, Cotonou, 2003, pp.26-27.

* ¹⁷³ L'UPOV n'avait essentiellement comme pays membres que des pays industrialisés. Au cours des dernières années, la situation a commencé à changer. Avec l'adhésion de la Chine, du Kenya, de la Bolivie et de la Slovénie etc. C'est aussi le cas pour certains pays francophones, notamment les membres de l'OAPI, avec l'Accord de Bangui Rénové qui a consacré cette option. (pour plus d'informations, consulter les sites web : http://www.upov.int & www.wipo.oapi.org

* ¹⁷⁴ Convention d'Union de Paris (CUP) du 20 mars 1883 pour la Protection de la Propriété Intellectuelle.

* ¹⁷⁵ Elle n'y fait référence que dans son art. 1^er, pour inclure les fruits et les fleurs dans le domaine de la propriété industrielle. Voir le texte de la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle, disponible sur le site de l'OMPI, www.ompi.int.

* ¹⁷⁶ UPOV est l'organisation intergouvernementale née de la Convention qui porte le même nom, et qui a son siège à Genève en Suisse. Voir plus d'informations à l'adresse : http://www.upov.int

* ¹⁷⁷ Nicole Florence Matip, Konstantia Koutouki, S. Kwembo, « Les enjeux de la protection des variétés végétales en Afrique Centrale et en Afrique de l'Ouest » (2011) 41, Revue de droit de l'Université de Sherbrooke 1, p.5

* ¹⁷⁸ L'étendue des différents droits et les exceptions sont prévues à l'article 14 et s. de la Convention UPOV de 1991.voir le texte complet de l'acte de 1991 sur la page web http://www.upov.int

* ¹⁸⁰ Convention UPOV, version 1991, Article 19, Voir le texte complet de la Convention sur www.upov.int

* ¹⁸⁴ Fondation Gaia et GRAIN «Dix bonnes raisons de ne pas adhérer à l'UPOV », in Commerce Mondial et Biodiversité en Conflit, No. 2, Mai 1998, cité par TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., p.60. Disponible également sur www.grain.org/fr/publications/num2-fr.cfm

* ¹⁸⁶ Terminator est un brevet développé par la recherche publique en Sciences de la Vie conjointement avec Delta Pine & Lands. Mais il existe une douzaine de constructions génétiques similaires que chaque entreprise en Sciences de la Vie a mis au point. Cf. http://www.rafi.org

* ¹⁸⁷ Cette technique de construction génétique permet de stériliser les graines ou plants récoltés par le paysan. Cela fait qu'ils ne peuvent plus être utilisés l'année suivante.

* ¹⁸⁸ La semence hybride ne peut pas être reproduite à la ferme, car elle demande deux lignes parentales différentes, qui sont gardées secrètes et surveillées de près par la compagnie semencière. Rapport GRAIN de Février 2007, La fin des semences de ferme?, p.3, www.grain.org,

* ¹⁸⁹ Sur ce sujet, plus d'informations avec : Niangado Oumar, op. cit., pp.130 et s.

* ¹⁹² Bien qu'il recherche l'équilibre entre les pays développés et les pays en développement, vu toutes les flexibilités qu'il offre à ces derniers, on a l'impression que l'aspect commercial prédomine toute autre considération.

* ¹⁹⁴ 4^ème paragraphe (considérant) du préambule de l'AADPIC «Reconnaissant que les droits de propriété intellectuelle sont des droits privés».

* ¹⁹⁵ Il s'agit des multinationales des pays développés, notamment de puissantes firmes pharmaceutiques, ou dans le domaine agricole des semences et de l'alimentation

* ¹⁹⁷ V. la clause à l'article 4 de l'Accord ADPIC. En application de ce principe, un pays développé ne pourra plus, par exemple, accorder des préférences impliquant l'exonération de certains DPI (même à un pays en développement), sans qu'il soit tenu d'accorder les mêmes préférences à tous les autres membres de l'OMC. Il y également un conflit éventuel dans l'application de l'article 16 de la CDB, quant à ce qui est de la mise en oeuvre des mesures nationales destinées à favoriser le transfert de technologies.

* ¹⁹⁸(de) SADELEER Nicolas & BORN Charles-Hubert: «L'idée de la CDB étant autant conserver la biodiversité que d'offrir les moyens financiers, techniques et humains aux États les plus démunis pour atteindre cet objectif». Pour soutenir cette analyse, on peut citer plusieurs dispositions de la CDB, notamment les articles. 2; 16; 18; 15.6, évoqués plus haut au point B) du paragraphe 1^er de la présente section, et l'art. 12 sur la recherche et la formation.

* ²⁰⁰ Ce qui, par contre, est reconnu par la CDB dans les dispositions de ses articles 8.j et 10

* ²⁰¹ A. ABASS, « La position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », in L'outil économique en droit international et européen de l'environnement, sous la direction de S. Maljean-Dubois, Documentation française, Paris, 2002, p.313.

* ²⁰² Le prix des semences augmente à cause du contrôle monopolistique du matériel végétal. Cela aura pour effet de décourager et de déloger les petits agriculteurs, qui connaitront l'endettement et la misère. Tout ceci, ajouté à l'inadaptation de la protection et le brevetage des variétés végétales, qui ne répondent pas aux besoins alimentaires, mais plutôt aux exigences de l'agro-industrie en matière de production et de commercialisation, va mettre en péril la sécurité alimentaire. La sécurité alimentaire ainsi menacée, les importations de nourriture vont augmenter et perturber la balance des paiements, si bien que les conditionnalités des institutions comme la FMI et la Banque Mondiale pèseront encore plus lourd sur les pays en développement. Voir dans le même sens, les analyse de Isidore Léopold Miendjiem, Patrick Juvet Lowe G., « Libres propos sur la législation OAPI relative aux obtentions végétales », 2010 Lex Electronica, volume 14, numéro 3, p. 7, cité par MATIP & coll., op.cit, p.4.

* ²⁰³ Selon le FIDA, on compte environ 500 millions de petites exploitations agricoles dans le monde en développement et près de 2 milliards de personnes dépendent d'elles pour leurs moyens d'existence; ces petites exploitations produisent environ 80 pour cent des denrées alimentaires consommées en Asie et en Afrique subsaharienne (Hazell, 2011).

* ²⁰⁴ L'agriculture d'Afrique subsaharienne constitue l'activité de plus de 60% d'africains et la principale richesse pour de nombreux pays, http://www.gret.org/publications/ouvrages/infoomc/fr/F01.html#1.2, visité le 12 juillet 2011. La production agricole est une source particulièrement importante de revenus: selon les pays, entre 40% et 70% des ménages ruraux tirent plus des trois quarts de leurs revenus du travail de la terre. Voir FIDA, www.ifad.org et www.ruralpovertyportal.org, Avril 2011. La population rurale de cette zone du monde est de 63%. Voir données Banques Mondiale, http://donnees.banquemondiale.org

* ²⁰⁵ C'est d'ailleurs la position majoritaire au sein de l'OMC. Car sur les quatre grandes catégories de points de vue exprimés (au sein du Conseil ADPIC), sur la question de savoir s'il y a une relation conflictuelle entre l'AADPIC et la CDB, une seule soutient qu'il y en a bien une. Les trois(3) autres, bien qu'elles soient nuancées, soutiennent par des arguments parfois différents, qu'il n'y a pas de conflit entre les deux instruments. V. doc. IP/C/W/368/Rev.1, Relation entre l'accord sur les AADPIC et la convention sur la diversité biologique,. Disponible sur le site www.wto.org

* ²⁰⁷ Article 16 de la CDB : «1. Chaque Partie contractante, ... s'engage, ... à assurer et/ou à faciliter à d'autres Parties contractantes l'accès aux technologies nécessaires à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique, ... 2.( ...) Lorsque les technologies font l'objet de brevets et autres droits de propriété intellectuelle, l'accès et le transfert sont assurés selon des modalités qui reconnaissent les droits de propriété intellectuelle et sont compatibles avec leur protection adéquate et effective.

* ²⁰⁸ OMC, conseil AADPIC, note du secrétariat sur «relation entre l'accord sur les ADPIC et la convention sur la diversité biologique », 08 Février 2006, doc. IP/C/W/368/Rev.1, paragraphe 18, p. 10, V. aussi préambule, AADPIC, 1^er considérant.

* ²¹⁰ Dans sa décision 19, la COP 7 a confié au Groupe de travail spécial sur l'APA, avec la collaboration du Groupe de travail spécial sur l'article 8 j), le mandat d'élaborer et de négocier un régime international sur l'APA « en vue d'adopter un ou plusieurs instruments qui puissent mettre en oeuvre de façon efficace les dispositions des articles 15 et 8 j) de la Convention et les trois objectifs de la Convention ». Voir Décision 19 de la COP-7, disponibles sur http://www.biodiv.org

* ²¹¹ À cet égard, voir la décision 16 de la COP 7, décision assez pertinente dans laquelle, les Parties demandent au Groupe de travail spécial sur l'article 8 j) « [d']explorer [...] les possibilités et les conditions dans lesquelles l'utilisation de formes existantes de droits de propriété intellectuelle peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de l'article 8 j) et des dispositions connexes de la Convention ». Voir Décision 16 de la COP-7, disponibles sur http://www.biodiv.org

* ²¹³ Une catégorie des réponses compilées par le secrétariat du Conseil de l'Accord ADPIC penche pour la thèse d'une possible synergie. « il n'y a pas de conflit inhérent entre les deux accords, mais des éléments militent en faveur d'une action internationale au sujet du système des brevets, afin d'assurer ou de renforcer, dans leur mise en oeuvre, la complémentarité des deux accords. Il y a des divergences de vues sur la nature exacte de l'action internationale nécessaire, notamment pour savoir s'il faudrait ou non modifier l'Accord sur les ADPIC, pour promouvoir les objectifs de la CDB...», Pour plus d'informations V. OMC, Conseil ADPIC, doc. IP/C/W/368/Rev.1, op. cit., paragraphes 7, 9, 13 et 14.

* ²¹⁴ Comme, le Groupe Africain, La Communauté andine, le Brésil, les Philippines, la Thaïlande, la Turquie, l'Indonésie, etc.

* ²¹⁵ OMC, Conseil AADPIC, doc. IP/C/W/368/Rev.1, op. cit., paragraphe 14, p.7

* ²¹⁶ La deuxième partie de la présente étude, dans sa deuxième section nous permettra d'étudier des mécanismes répondant à de telles formes de protection.

* ²¹⁷ de) SADELEER Nicolas & BORN Charles-Hubert, op. cit., p. 427, qui fait référence à C. NOIVILLE, «La mise en oeuvre de la Convention de Rio sur la conservation de la diversité biologique et ses relations avec l'Accord de l'OMC sur les ADPIC» , in l'outil économique en droit international et européen de l'environnement.

* ²¹⁸ Ce Comité a pour compétence « de régler et de trouver l'équilibre entre les dispositions et préoccupations environnementales internationales et du commerce international, notamment, en ce qui concerne sa conformité avec la CDB. Il a pour double charge d'«identifier les relations entre les mesures commerciales et les mesures environnementales de manière à promouvoir le développement durable»; et, de «faire des recommandations appropriées pour déterminer s'il y a lieu de modifier les dispositions du système commercial multilatéral, en respectant le caractère ouvert, équitable et non discriminatoire». Il fonctionne sur un système de rapports présentés dans les sections biennales de la Conférence ministérielle de l'OMC, pendant lesquelles ces documents sont examinés à la lumière de ses recommandations. » TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, opt.cit. , p.63. , V. plus sur www.wto.org .

* ²¹⁹ HELFER. R Laurence, Droits de la propriété intellectuelle et variétés végétales : régimes juridiques internationaux et options politiques nationales, FAO, Études législatives, FAO, Rome, 2005, p. 90.

* ²²⁰ Ibid., Cette position permettait ainsi de privilégier «l'Acte de 1991 de l'UPOV servant de cadre de référence préféré pour décider si un système sui generis de protection des variétés végétales peut être considéré comme efficace (cf. doc. IP/C/w/162, 1999 ; IP/C/W/236, 2000). »

* ²²² OH, Cecilia, IPRs and Biological Resources : Implications for Developing Countries, in Journal of Intellectual Property Rights, Vol. 8, September 2003, p. 402, (document obtenu en version PDF) Third World Network 228 Macalister road, 10400, Penang, Malaysia.

* ²²³ Il s'agit de l'Engagement international sur les ressources phytogénétiques de la FAO.

* ²²⁴ HELFER. R Laurence, op. cit., p. 90, cf. également doc. IP/C/W/228, 2000; IP/C/W/206, 2000 ; IP/C/W/161, 1999.

* ²²⁵ Il faut noter que les pays européens quant à eux avaient une position médiane. Pour eux, l'harmonisation devrait passer par des lois nationales assurant la mise en oeuvre des obligations découlant des traités internationaux; la révision de l'art. 27.3(b) essentiel. Cf. doc. IP/C/W/254, 2001.

* ²²⁷ Réunion du Comité ministérielle de l'OMC. Les ministres du commerce de 142 États Membres y ont participé du 9 au 13 Novembre 2001.

* ²²⁹ Retenons ici en quelques points les positions adoptées par le groupe africain aux deux rencontres. À SEATTLE, Il a insisté sur : * le rejet du brevet sur toutes les formes de vie; * la nécessité d'exclure de l'AADPIC les microorganismes et les procédés microbiologiques de la brevetabilité; * l'importance de maintenir la flexibilité de l'article 27.3(b) de l'AADPIC pour protéger les variétés végétales, les innovations et les pratiques des collectivités agricoles par les systèmes sui generis nécessaires; *la nécessité d'harmoniser les ADPIC avec la CDB et l'Engagement international de la FAO; * l'importance d'assouplir les droits exclusifs des détenteurs de brevets en ce qui concerne les médicaments listés comme essentiels par l'OMS. À DOHA, le groupe a demandé à la Communauté internationale : * d'étudier la relation entre l'ADPIC et la CDB, ainsi que la protection des savoirs traditionnels; * de poursuivre les négociations sur les indications géographiques, et notamment, sur le système multilatéral de notification pour les virus et les spiritueux; * d'étendre la protection des indications géographiques à des produits autres que les vins et les spiritueux. ibid.

* ²³⁰ Selon l'analyse de HELFER. R. Laurence, op. cit. , les pays en développement s'étaient retrouvés dans une position favorable pour négocier les concessions consenties. Ils ont mis sur pied une certaine coordination afin de défendre des positions communes lors de négociations tout au long du cycle de Doha (référence faite au Groupe des 21 ou `'G21''). Voir plus dans le doc. WTO Under Fire, p.26-28.

* ²³¹ Pour plus sur d'informations sur la Déclaration de DOHA, lire : DEBONS Séverine, La Déclaration de Doha et l'Accord sur les ADPIC. Confrontation et sens, Itinéraires, Notes et travaux n^o 64, IUED, Genève, juillet 2002, 45 pages. Disponible également sur www.iued.unige.ch (publications)

* ²³² Article 7 : (Objectifs) La protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations. Article 8 : (Principes) 1. Les Membres pourront, lorsqu'ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord.

* ²³³ Comme la Communauté andine, le Brésil (V. OMC, doc. IP/C/W/228). Proposition détaillée introduite en Juin 2002, notamment par onze pays en développement (V. OMC, doc. IP/C/W/356, paragraphe 11), disponible sur http://www.wto.org.

* ²³⁴OMC, conseil AADPIC, doc. IP/C/W/368/Rev.1, opt. Cit. , paragraphe 14, disponible sur http://www.wto.org.

* ²³⁶ Parmi lesquels on compte les pays africains qui ont aussi proposé qu'une nouvelle décision sur les savoirs traditionnels soit incorporée dans l'Accord sur les AADPIC (IP/C/W/404, p. 7&9, disponible sur http://www.wto.org).

* ²³⁸ Ces choix «dépendront non seulement du réexamen par le Conseil des ADPIC des dispositions de l'article 27.3(b) relatives aux ressources phytogénétiques, mais aussi des compromis politiques entre États membres de l'OMC sur les questions relatives au commerce sans rapport avec les DPI (telles que les restrictions concernant le commerce des textiles).» HELFER. R. Laurence, op. cit. , p 93.

* ²³⁹ On pourrait même affirmer que ces options dépendent nécessairement des autres accords internationaux. Car la majorité des Pays sont membres quasiment de tous ces instruments internationaux d'une part. Et d'autre part, ces différents accords évitent d'établir une hiérarchie par rapport aux autres, sinon qu'ils se font des renvois, ou se réfèrent même quant ils semblent incompatibles.

* ²⁴⁰ Voir : OIF, Objectif Terre, Bulletin de liaison du développement durable de l'espace francophone Vol. 4, no. 1 - Février 2002, p.12.

* ²⁴² HELFER, L., op. cit., p. 16. (cf. également doc. FAO. WT/CTE/125, par.11)

* ²⁴³ AUBERTIN Catherine & all., Les marchés de la biodiversité, IRD Éditions, Paris, 2007, p.62

* ²⁴⁴ HELFER, L., op. cit., p. 16., précise «Dans sa formulation initiale, l'Engagement récusait l'approche de droits de propriété privée sur les ressources phytogénétiques ». Une interprétation de la FAO, intervenue plus tard en 1989, va toutefois clarifier que les droits des obtenteurs ne sont pas incompatibles avec l'Engagement, mais va également reconnaitre l'existence d'une interrelation entre les droits des agriculteurs traditionnels et les droits des obtenteurs.

* ²⁴⁶ Le Groupe Consultatif sur la Recherche Agricole Internationale (GCRAI) est une association créé en 1971. Il s'agit d'un partenariat stratégique rassemblant divers donateurs publics et privés qui appuient 15 centres internationaux travaillant en collaboration avec des centaines de gouvernements, d'organisations de la société civile et d'entreprises privées de par le monde. Afin d'atteindre l'objectif principal qui est de combattre la faim et la pauvreté, d'améliorer la santé humaine et la nutrition, le GCRAI s'est donné pour mission d'entreprendre des recherches scientifiques de pointe qui contribuent à une croissance agricole durable au profit des pauvres, par la promotion d'une agriculture durable notamment dans les pays en développement. Quant à ce qui est des ressources phytogénétiques, la conservation ex situ est la principale méthode utilisée par le GCRAI pour atteindre son objectif. Ainsi, le réseau du GCRAI détient la plus grande collection ex situ au monde. Les 11 centres du GCRAI administrent des banques internationales de gènes, assurant ainsi la préservation et la diffusion d'une large gamme de ressources phytogénétiques qui constituent la base de la sécurité alimentaire mondiale. L'article 15 du Traité reconnait expressément l'importance du GCRAI, et définit le cadre de sa collaboration avec l'Organe directeur. Pour plus d'information consulté http://www.cgiar.org

* ²⁴⁹ L'ATM est effectivement adopté par l'Organe directeur depuis le 16 Juin 2006, à l'occasion de la 1^ère réunion (la résolution 1/2006).

* ²⁵² Campant sur les positions qu'ils avaient adoptées à l'OMC, les États-Unis et le Japon se sont opposés à l'interdiction du brevetage des gènes souhaitant que soit supprimé la portion de l'article «ou à leurs parties ou composantes génétiques » et que seul soit retenu dans le texte final la partie «sous la forme ». En revanche, les pays en développement qui pour la plus part étaient favorable à l'interdiction du brevetage, militaient pour que soit retenue la première portion et supprimer le second. Les pays européens voulaient négocier un compromis. Ce fut enfin l'ensemble du projet de Traité qui fut adopté, avec les abstentions du Japon et des États-Unis. Earth Negotiations bulletin, 2001, p.8, V. également GRAIN, 2001, Un compromis décevant, décembre 2001, Seedling, GRAIN Publications, disponible à l'adresse www.grain.org/fr/seedling/seed-02-1-fr.cfm

* ²⁵³ Cela demeure possible avec la rédaction actuelle de l'accord ADPIC. Voir supra nos analyses sur l'art. 27.3(b) de l'ADPIC dans le paragraphe II, B., de la section 1^ère de la présente étude.

* ²⁵⁴ Les accords «ADPIC plus » sont des normes qui vont au-delà des exigences de l'accord ADPIC de l'OMC (Ces accords contiennent par exemple des dispositions sur la protection des variétés végétales qui assurent un niveau de protection supérieur à celui prévu par l'Accord ADPIC). En effet les pays développés négocient des arrangements fermés spéciaux avec les gouvernements du Sud, dans le but de renforcer les droits de propriété intellectuelle sur les ressources biologiques. Ces normes « ADPIC-plus » sont mises en place à travers une série d'accords bilatéraux, régionaux et sous-régionaux, dans lesquels les gouvernements des pays en voie de développement sont contraints d'aller bien au-delà de leurs obligations telles qu'elles sont prévues par le système de commerce multilatéral de l'OMC. Ces accords portent sur divers sujets tels le commerce, l'investissement, la recherche scientifique, la coopération ou l'aide au développement ou encore la propriété intellectuelle. L'ONG GRAIN a établi une liste de critères permettant de reconnaitre le caractère « ADPIC plus » de ces traités bilatéraux : Extension des normes de protection telles que la référence à l'UPOV ; la référence aux « normes internationales les plus strictes » ; aucune exception à l'obligation de brevetabilité sur le vivant (contrairement à l'AADPIC/OMC) ; Obligation de protéger les « inventions biotechnologiques » , ainsi que les végétaux); Obligation d'adhérer au Traité de Budapest. Comme exemples (parmi tant d'autres) on a : Les Accords ACP-UE de Cotonou et de Lomé, les Accords de libre échange entre les États-Unis et l'Afrique subsaharienne (AGOA de 2000), les E-U et le Nicaragua (1998), la Suisse et le Viêt-Nam (1999), les E-U et le Sri Lanka (1991), etc. Plus d'informations sur http://www.grain.org

* ²⁵⁶ Il s'agit de la décision dans l'affaire DS 114 Canada - Brevet de protection de produits pharmaceutiques (médicaments génériques). Le Panel de règlement de ce différent a rejeté la plainte selon laquelle une norme de la loi canadienne des brevets, qui en pratique ne s'applique qu'aux brevets pharmaceutique, a violé la règle de non-discrimination de l'article 27.1 de l'accord sur les ADPIC. Voir WT/DS/114/R, 17 mars 2000, http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds114_f.htm

* ²⁶¹ Retenons ici une definition de l'agriculteur donnée par Le «Indian PPVFR Act de 2001, en son article 2(k) «farmer : any person who- (i) cultivates crops either by cultivating the land himself; or (ii) cultivates crops by directly supervising the cultivation of land through any other person; or (iii) conserves and preserves, severally or jointly, with any person any wild species or traditional varieties or adds value to such wild species or traditional varieties through selection and identification of their useful properties». Nous traduisons : « un agriculteur est : (i) toute personne qui cultive des semences en labourant la terre lui-même; (ii) ou en surveillant directement la culture des terres par toute autre personne; ou (iii) aménage et conserve , séparément ou conjointement avec toute personne, toutes espèces sauvages ou variétés traditionnelles ou ajoute de la valeur à de telles espèces sauvages ou variétés traditionnelles par sélection et identification de leurs propriétés essentielles. Voir http://agropedia.iitk.ac.in/openaccess/sites/default/files/WS%204.pdf consulté le 27 juillet 2011.

* ²⁶² Les agriculteurs traditionnels et leurs communautés tiennent à continuer l'utilisation de leurs savoirs traditionnels, à la conservation et à l'équilibre de leur biodiversité, dont ils savent tirer profit pour pourvoir aux besoins à leurs besoins quotidiens. Ils attendent le cas échéants, être consultés sur toute actions qui doivent être menées par les autorités publiques et pouvant avoir des impacts sur leur mode et leur milieu de vie.

* ²⁶⁴ A l'instar de la loi modèle africaine, étudié infra dans la section 2..

* ²⁶⁵ En Afrique « les semences sont transmises de génération en génération, et échangées entre paysans, parents ou amis, ou vendues sur les marchés locaux ». ZOUNDJIEKPON, Jeanne « L'Accord de Bangui révisé et l'Annexe X relative à la protection des obtentions végétales » dans Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique, sous la direction de Ricardo Mendez Ortiz, Christophe Bellman, Anne Chataille et Taouk Abdallah, à l'adresse : http://ictsd.net/downloads/2008/06/dakar_chapter8.pdf , ICTSD, ENDA, Solagral, 2002 (consultée en Avril 2011) p. 143.

* ²⁶⁶ Cela doit se faire selon les dispositions de la CDB, comme l'indique l'art. 1.1 du TIRPAA.

* ²⁷⁰ Conformément à cette disposition et à celle de l'art.19.3f, l'Organe directeur en adoptant l'ATM (la résolution 2/2006) en 16 Juin 2006, à l'occasion de la 1^ère réunion, a prévu aux Articles 6.5 à 6.11 les conditions et modalités de partage des bénéfices.

* ²⁷¹ Nous partageons ici, les analyses de TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., p.86.

* ²⁷² «9.3 : Rien dans cet Article ne devra être interprété comme limitant les droits que peuvent avoir les agriculteurs de conserver, d'utiliser, d'échanger et de vendre des semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions de la législation nationale et selon qu'il convient. »

* ²⁷³ Les «droits des agriculteurs » tel que présentés ont un caractère facultatif, comme dans le cas de l'UPOV. Ainsi malgré leur consécration juridique, on pourrait craindre que cela ne soit encore une emphase du jeu politique international, à l'instar de la CDB.

* ²⁷⁴ Ces pays du sud en général, à forte majorité «d'agriculteurs traditionnels », et où se trouvent les paysans les plus pauvres.

* ²⁷⁵ C'est le cas des accords «ADPIC plus», que nous avions évoqués précédemment.

* ²⁷⁷ À l'exemple de la Déclaration de Lusaka, instituant la période 2001-2010 « Décennie de la médecine traditionnelle en Afrique »

* ²⁷⁸ African Regional Intellectual Property Organisation, regroupant des Pays de l'Afrique du Centre, de l'Est et du Sud, ayant son siège à Harare au Zimbabwe.

* ²⁷⁹ Protocole (accord) de Swakopmund sur la protection des savoirs traditionnels et des expressions du folklore, disponible dans sa version originale à l'adresse : http://www.aripo.org/images/Swakopmund_Protocol.pdf

* ²⁸⁰ Il s'agit de : Botswana, Ghana, Kenya, Lesotho, Libéria, Mozambique, Namibie, Zambie et Zimbabwe.

* ²⁸² L'OAPI a fait le choix de protéger les savoirs traditionnels sur les ressources génétiques, et les expressions du folklore dans deux instruments différents. Ainsi un autre Accord additif à l'ABR relatif aux expressions du folklore a été adopté le même jour que le premier.

* ²⁸³ Depuis Juillet 2011, un 54^ème État est né : l'État du Sud Soudan.

* ²⁸⁵ L'article 21 de la Charte africaine des Droits de l'Homme et des Peuples stipule : «1.Les peuples ont la libre disposition de leurs richesses et de leurs ressources naturelles. Ce droit s'exerce dans l'intérêt exclusif des populations. ( ... ) 5. Les États parties à la présente Charte s'engagent à éliminer toutes les formes d'exploitation économique étrangère, notamment celle pratiquée par des monopôles internationaux, afin de permettre à la population de chaque pays de bénéficier pleinement des avantages provenant de ses ressources nationales.»

* ²⁸⁶ L'atelier recommandait également à l'OUA : - D'établir un groupe de travail d'experts pour proposer, coordonner et harmoniser les politiques nationales existantes relatives aux plantes médicinales et favoriser leur utilisation durable par une politique commune.

- De favoriser au sein des Etats membres des politiques de propriété, d'accès, d'utilisation et de conservation des plantes médicinales, établies en concertation avec les autres Etats membres à l'échelon sous-régional et régional, puisque les frontières politiques ne sont pas nécessairement des frontières écologiques.

- D'inciter les Etats membres à étudier les conséquences des Accords sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) sur le patrimoine en ressources biologiques de l'Afrique, et l'application prévue de tous les régimes de droits de propriété intellectuelle qui y sont inclus d'ici 2000 et 2005 respectivement. » Cf., EKPERE, J. A., Le Modèle de loi africain. Protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques. Brochure explicative. Organisation de l'Unité Africaine (OUA), 2ème éd., Addis-Abeba, Décembre 2001, pp.5-6

* ²⁸⁷ GRAIN, La piraterie des ressources biologiques ou Bio-piraterie en Afrique, (publication d'aout 2002), Éditions Ruisseaux d'Afrique, Cotonou, 2003, p.32. Document également disponible à l'adresse http://www.grain.org/briefings/?id=167 , consulté 27 octobre 2010

* ²⁸⁸ OUA, Décisions Conseil Exécutif, CM/Déc.623 (LXXIV), AHG/OAU/AEC/Regl.1 (IX), décision du Conseil des Ministres approuvé par le sommet des chefs d'État, disponible sur www.union-africaine.org/documents

* ²⁸⁹ Cf. première partie de la Législation type, avec les objectifs particuliers qui y sont également fixés.

* ²⁹⁰ EKPERE J.A., Les droits des communautés africaines face aux droits de propriété intellectuelle, GRAIN ; BEDE ; INADES Formation, Imprimerie Nouvelle Presse, Abidjan, 2006, p.52

* ²⁹¹ EKPERE J.A., Le modèle de loi africain (protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques), Brochure explicative, Organisation pour l'Unité Africaine (OUA), 2ème éd., Addis-Abeba, Décembre 2001, p.24

* ²⁹² L'art. 1^er donne une définition du consentement préalable qui est conforme à celle de la CDB et du TIRPAA. Cf. nos analyses sur le CEP (Consentement Éclairé Préalable) étudié plus haut dans la sect.1^ère, para.1^er,B. et dans la sect.2, para.2, B-2 du premier chapitre.

* ²⁹³ L'art 1^er définit la notion de partage des bénéfice qui rejoint la concept du partage des avantages (Partage Équitable de Bénéfices) développé dans la CDB et le TIRPAA.

* ²⁹⁴ L'Autorité Nationale Compétente est définie à l'Article 1^er de la Loi.

* ²⁹⁵ Les sanctions pouvant être celles prévues par cette loi ou toute autre législation traitant de l'accès aux ressources biologiques.

* ²⁹⁶ La loi modèle reconnait dans nombre de ses dispositions la contribution des femmes. C'est dans ce cadre qu'ici, l'article 5.1(ii) souligne que les communautés doivent s'assurer que les femmes soient aussi impliquées dans le processus de prise de la décision d'accorder leur consentement à l'accès.

* ²⁹⁷ Il s'agit de l'accord prévu à l'art.7 qui constate le consentement des différentes parties, notamment de la communauté concernée, et l'autorisation d'accès de l'Autorité Compétente Nationale. Cet accord doit être écrit et contenir des mentions obligatoires prévues aux articles 8 et suivants.

* ²⁹⁸ Aux termes de l'article 9.1 les brevets sur les formes de vie et procédés biologiques ne sont pas reconnus et ne peuvent s'appliquer.

* ²⁹⁹ Selon la Loi modèle, les dérivés sont des produits élaborés ou extraits à partir d'une ressource biologique aux nombres desquels on trouve des variétés végétales, huiles, résines, protéines etc., art.1^er

* ³⁰¹ «Les populations et communautés autochtones et les autres communautés locales ont un rôle vital à jouer dans la gestion de l'environnement et le développement du fait de leurs connaissances du milieu et de leurs pratiques traditionnelles. Les États devraient reconnaitre leur identité, leur culture et leurs intérêts, leur accorder tout l'appui nécessaire... »

* ³⁰²L'article 1^er de la Loi modèle définit la communauté locale comme étant : «une population humaine dans une zone géographique donnée qui jouit de la propriété sur ces ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies partiellement ou totalement gouvernées par ses propres coutumes, traditions ou lois.»

* ³⁰³ Article 23 insiste sur le caractère intellectuel des droits des communautés

* ³⁰⁵ Confère nos développements précédents sur ces éléments par rapport aux conditions d'accès aux ressources biologiques.

* ³⁰⁶ Art. 21.2 : aucune barrière juridique ne doit entraver le système d'échange traditionnel des communautés locales dans l'exercice de leurs droits tels que prévus dans le paragraphe 1 ci-dessus et dans d'autres droits qui pourraient être prévues dans les pratiques et lois des communautés locales concernées.

* ³⁰⁷ Faisons remarquer que le TIRPAA (Novembre 2001) a été adoptée la même année que la Loi modèle qui est intervenue quelques mois plus tôt (Juillet).

* ³⁰⁸ Il s'agit des variétés nouvelles locales protégées par le droit d'obtenteur suivants les dispositions de cette même loi (sixième partie, art 28 & s.), y compris les variétés protégées issues de banques de gènes ou de centres de ressources phytogénétiques.

* ³⁰⁹ C'est en d'autres termes « le privilège du paysan» que nous avons évoqué dans le premier chapitre, dans notre analyse sur les différentes versions de l'UPOV, et dans l'étude du TIRPAA.

* ³¹⁰ Il faut attirer l'attention sur le fait que ce droit ne peut être exercé que dans le cadre d'une exploitation personnelle ou dans le cadre des structures villageoises collectives, par exemple les coopératives, les groupements de femmes.

* ³¹¹ La rédaction de cette partie est inspirée de EKPERE J.A., Le modèle de loi africain ... Brochure explicative, op.cit, p. 30 -31

* ³¹² EKPERE J.A., ibid, p.30, qui reprend WYNBERG R. : «En Afrique, les semences conservées par les agriculteurs représentent environ 90% des semis. Cependant, les obtenteurs commerciaux considèrent qu'il s'agit là d'une entrave considérable au marché de leurs semences commerciales. ... presque chaque gouvernement africain est obligé de privatiser ses systèmes publics de distributions de semences, ce qui a de graves conséquences sur les systèmes agricoles traditionnels.»

* ³¹³ Une situation de vide juridique, ou celle dans laquelle les mesures régissant ces droits sont appréhendés par un autre instrument, qui n'a pas les mêmes objectifs, ne favorise pas une protection efficiente des savoirs traditionnels et des droits des communautés.

* ³¹⁶ L'obtenteur acquiert des droits exclusifs de produire et de vendre la nouvelle variété (art. 30.1).

* ³¹⁷ Ces derniers pouvant conserver, utiliser, échanger et vendre les semences et boutures de leur exploitation en vertu de l'art. 26 sur les droits des agriculteurs (voir supra).

* ³¹⁸ art. 58 : "Les fonctions de l'autorité compétente nationale sont les suivantes : i) création et mise en service de mécanismes garantissant la protection réelle des droits intellectuels des communautés et des droits des agriculteurs; ii) mise en place d'un processus de consultation et de participation des communautés locales, y compris des communautés agricoles, pour identifier leurs droits tels qu'ils se définissent dans les pratiques et lois coutumières des communautés; iii) identification des différents droits intellectuels des communautés et des agriculteurs; iv) identification et définition des obligations et procédures visant à reconnaître les droits intellectuels des communautés et des agriculteurs; v) élaboration de critères et mécanismes de standardisation des procédures; vi) mise en place d'un système d'enregistrement de tout ce qui est protégé par les droits intellectuels des communautés et des agriculteurs; vii) délivrance de licences d'exploitation et de commercialisation des savoirs traditionnels; viii) identification des institutions techniques compétentes qui assisteront les communautés locales, y compris agricoles, à classer par catégorie et caractériser leurs savoirs traditionnels.»

* ³¹⁹ Les rôles de cet organe de coordination nationale intersectorielle sont détaillés à l'article 60 du modèle de loi.

* ³²⁰ L'article 62 du modèle de Loi africain ne précise pas la structure chargée de nommer cet organe. On est alors porté à déduire qu'il ne peut s'agir que de l'Autorité compétente nationale. Les fonctions spécifiques de cet organe sont précisées à l'article 63.

* ³²¹ Les communautés locales peuvent ainsi établir des bases de données sur leurs ressources biologiques et les composantes et produits dérivés de ces ressources, ainsi que sur leurs connaissances et technologies. (Art. 64.2)

* ³²² Le texte de l'article 66 parle d'une société autonome. Si l'on considère les modalités d'administration et de gestion prévues par ledit article, et référence faite au droit positif franco-africain (notamment l'Acte Uniforme portant droit des sociétés commerciales et groupements d'intérêt économique de l'OHADA, applicable dans les pays membres de l'OAPI, à l'exception de la Mauritanie), on peut en déduire que cette société ne pourrait que prendre la forme d'une société anonyme.

* ³²³ À ce niveau, la loi reste assez souple dans le choix du support pour l'accomplissement de cette formalité. Elle rend même équivalente deux formalités qui, dans le droit positif de la majorité des pays membres de l'OAPI par exemple, sont accomplies distinctement : l'inscription dans un registre public (par ex. le registre foncier, le registre du commerce et du crédit mobilier), d'une part, et la publication au Journal officiel d'autre part. Ces deux formalités qui diffèrent de celle de la publicité par publication dans des journaux ou par affichage. Doit-on comprendre ici, que le choix pourra être fait entre juste l'inscription dans un registre, le J.O, ou la simple publicité fût-elle dans un journal raisonnablement accessible au public?

* ³²⁵ L'article 13.1 présente les différents types de permis d'accès : permis de recherche académique ; permis de recherche commerciale ; permis d'exploitation commerciale. Le point 3 du même article 13 dispose que l'ACN pourra délivrer tout autre type de permis.

* ³²⁷ Le Conseil d'administration sera composé des représentants des communautés agricoles locales, des organisations non gouvernementales et des secteurs public et privé, ainsi que de professionnels. Art.66.6.

* ³²⁹ Ces mécanismes non financiers de partage des bénéfices sont également ceux que proposent la CDB et le TIRPAA de la FAO.

* ³³⁰ Il s'agit des caractéristiques pour qu'une variété soit considérée comme étant nouvelle

* ³³¹ Ce matériel est destiné à être stocké et conservé dans les Centres de ressources phytogénétiques que doit désigner le Gouvernement, tel que le prévoit l'art.40.

* ³³² La disposition précise à bon escient, que cela ne serait possible que si la juridiction des céans l'autorisait ou si une transaction intervenaient entre les parties concernées par l'action. Ce qui est conforme aux règles de procédure appliquées dans les pays de droit franco-africain, majoritaire dans l'OAPI, comme le Bénin et la Côte d'Ivoire.

* ³³³ En effet, la puissance colonisatrice étant partie à ces différentes conventions internationales, et les nouveaux États recueillant, dans leur droit national, le droit positif acquis avant l'indépendance, dont font parties les instruments internationaux ratifiés, il s'ensuit qu'à défaut de dénonciation ou de prise de dispositions nouvelles, les conventions internationales antérieures à leur indépendance restent applicables.

* ³³⁴Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle du 20 Mars 1883, qui a été depuis lors révisée à plusieurs reprises; à Bruxelles le 14 décembre 1900, à Washington le 2 juin 1911, à la Haye, le 6 novembre 1925, à Londres le 2 juin 1934, à Lisbonne le 31 octobre 1958 et, le 14 juillet 1967 à Stockholm, où elle fût encore modifiée le 28 septembre 1979.

* ³³⁵Les 12 pays signataires de cet accord sont : le Cameroun, la République Centrafricaine, le Congo, la Côte d'Ivoire, Le Dahomey (devenu Bénin), la Haute-Volta (aujourd'hui Burkina Faso), le Gabon, la Mauritanie, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Madagascar.

* ³³⁶ Les Pays membres de l'OAPI sont donc : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafricaine, le Congo, la Côte-d'Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, la Mauritanie, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo.

* ³³⁷ La rédaction de cette partie est faite à partir des informations recueillies sur les sites www.ompi.int, www.oapi.org, et du Cours de droit OAPI de la Propriété Industrielle

* ³³⁸ Ainsi l'OAPI est le seul et unique office, service national de propriété industrielle pour tous les 16 pays. Raison pour laquelle les offices nationaux que nous connaissons au niveau de chaque pays, constitue en effet ce qu'on appelle les Structures Nationales de Liaison (SNL), soit en quelque sorte les services déconcentrés de l'OAPI.

* ³³⁹ Article 35. 2- .... « a) Il représente l'Organisation dans tous les actes de la vie civile. b) Il est responsable de la gestion de l'Organisation devant le Conseil d'Administration auquel il rend compte et aux directives duquel il se conforme en ce qui concerne les affaires intérieures et extérieures de l'Organisation. 3) Le Directeur Général prépare les projets de budget, de programme et le bilan ainsi que les rapports périodiques d'activités qu'il transmet aux Etats membres. 4) Le Directeur Général prend part, sans droit de vote, à toutes les sessions du Conseil d'Administration. Il est d'office secrétaire desdites sessions. 5) Le Directeur Général recrute, nomme, révoque et licencie le personnel de l'Organisation, excepté le personnel hors catégorie, conformément aux conditions définies par le Statut Général du Personnel. »

* ³⁴⁰ Les ressources de l'Organisation sont constituées par : a) les produits des taxes prévues par les règlements de l'Organisation et par les lois des Etats membres ; b) les recettes en rémunération de services rendus ; c) toutes les autres recettes et notamment les revenus provenant des biens de l'Organisation ; d) les dons et legs approuvés par le Conseil d'Administration. Au cas où l'équilibre du budget l'exige, une contribution exceptionnelle des Etats membres et éventuellement des Etats associés, est assurée à l'Organisation.

* ³⁴⁴ En effet, ledit article 2 dispose : ''Doivent être protégés les savoirs traditionnels qui sont .... '', il ressort de la lettre de cet article, que le législateur OAPI fidèle à l'esprit de l'Accord insiste par là sur le principe de protection obligatoire des savoirs traditionnels. Et par voie de fait, on pourrait conclure que nul ne saurait exclure de la protection par cet instrument, un savoir traditionnel issu d'un pays membre de l'Organisation.

* ³⁴⁵ «... On entend par `'exploitation'' d'un savoir traditionnel protégé, l'un quelconque des actes suivants : a) Lorsque le savoir traditionnel consiste en un produit : i) fabriquer, importer, offrir en vente, vendre et utiliser le produit en dehors de son contexte traditionnel ; ii) détenir ce produit aux fins de l'offrir en vente, de le vendre ou de l'utiliser ; b) lorsque le savoir traditionnel consiste en un procédé : i) employer le procédé ; ii) accomplir les actes mentionnés au sous alinéa a) à l'égard d'un produit résultant directement de l'emploi du procédé.(V. Article 5.3)

* ³⁴⁷ En effet, c'est aux États parties que revient la responsabilité de la mise oeuvre de ces différents accords. Autrement c'est aux pays que revient ici, la responsabilité de l'application des textes de la protection des savoirs traditionnels.

* ³⁴⁸ C'est le cas par exemple des organisations régionales comme l'UA, l'UE, et des organisations communautaires en matière de PI, comme l'OEB, OAPI, ARIPO etc..

* ³⁴⁹ Les pays développés sont fortement représentés dans ces organisations internationales, non seulement dans les enceintes de prises de décisions, mais aussi dans les groupes de travail spécial et autres fora. Ils ont l'opportunité de défendre leurs points de vue et d'essayer de convaincre les autres membres, notamment les pays du sud, qui sont plus faibles, et moins préparés qu'eux.

* ³⁵⁰ «Les travaux du comité visant une déclaration d'objectifs de politique générale et de principes fondamentaux pourraient clarifier et renforcer la coopération internationale à cet égard, tout en permettant de préciser quels éléments doivent continuer à relever de la législation et de la politique de chaque pays. Ce pourrait être le moyen de trouver un terrain d'entente et de favoriser l'harmonisation des législations nationales en évitant la prépondérance d'un seul modèle législatif détaillé qui serait en conflit avec des mécanismes nationaux et régionaux existants et contrarierait le dialogue interne et l'élaboration de politiques sur la protection des savoirs traditionnels», OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/7/5, op.cit., paragraphe 10, disponible sur www.wipo.int .

* ³⁵¹ «Les travaux du comité ont, en général, souligné l'importance primordiale que revêt pour les savoirs traditionnels la protection par la propriété intellectuelle sous des formes appropriées et ils ont mis en particulier l'accent sur des stratégies de protection grâce auxquelles les détenteurs de savoirs traditionnels et les communautés traditionnelles peuvent mieux définir et préserver leurs intérêts au regard du système de la propriété intellectuelle.», OMPI, ETUDE MIXTE RELATIVE A LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS, document WIPO/GRTKF/IC/5/8, paragraphe 8, disponible également sur www.wipo.int.

* ³⁵² OMPI, Propriété intellectuelle et savoirs traditionnels, brochure n^o 2, Publication de l'OMPI n° 920(F), p. 16, disponible également sur http://www.wipo.int/ebookshop .

* ³⁵⁷ cf. OMPI, Propriété intellectuelle et savoirs traditionnels, brochure n0 2, Publication de l'OMPI n° 920(F), p. 16-17, disponible également sur http://www.wipo.int/ebookshop

* ³⁵⁸ OMPI, LES SAVOIRS TRADITIONNELS ET LA NÉCESSITÉ DE LEUR ASSURER UNE PROTECTION APPROPRIÉE AU TITRE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE, OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/1/5, Annexe 1, page 3.

* ³⁶¹ OMPI, Propriété intellectuelle et savoirs traditionnels, brochure n^o 2, op. cit., p.11

* ³⁶² OMPI, Intergovernmental Committee on intellectual property and genetic resources, traditional knowledge and folklore, fifth session, July 7 to 15, 2003, Overview of activities and outcomes of the intergovernmental committee, document WIPO/GRTKF/IC/5/12.

* ³⁶³ OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Septième session, 1^er- 5 novembre 2004, reconnaissance des savoirs traditionnels et des ressources génétiques par le système de brevet, document WIPO/GRTKF/IC/7/8.

* ³⁶⁴ Ibid., « ... Il est généralement admis que la protection des savoirs traditionnels doit être envisagée d'une manière globale, en recourant éventuellement à des formes de protection positive et défensive.

. La protection défensive ne peut en aucun cas se substituer à la protection positive et ne doit pas être confondue avec l'acquisition et l'exercice actif de droits sur le matériel protégé. », V. paragraphe 5.

* ³⁶⁷ NGOM (Esther S), LES SAVOIRS TRADITIONNELS SUR LES PLANTES MEDICINALES ET LES BREVETS DE MEDICAMENTS, Mémoire de DESS en Droit de la propriété Intellectuelle, Université de Yaoundé II, 2008-2009, non publié, P.55

* ³⁶⁸ Voir publication intitulée `'Savoirs traditionnels : besoins et attente en matière de propriété intellectuelle - Rapport de l'OMPI sur les missions d'enquête consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999)'', OMPI, Genève, 2001 (ci-après intitulé «Rapport de l'OMPI sur les missions d'enquête»), p. 256. s

* ³⁶⁹ V. OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, sixième session, 15 au 18 Mars 2004, Mesures de protection défensive relatives à la propriété intellectuelle, aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels : mise à jour, document WIPO/GRTKF/IC/6/8, disponible sur le site http://www.wipo.int

* ³⁷⁰ OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, cinquième session, 7 au 15 Juillet 2003, ETUDE D'ENSEMBLE DE LA PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS AU TITRE DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE, document WIPO/GRTKF/IC/5/7, paragraphe 15.

* ³⁷¹ «Dans certains cas, la protection défensive peut, en fait, compromettre les intérêts des détenteurs de savoirs traditionnels, en particulier lorsqu'elle suppose que l'on donne un accès public aux savoirs traditionnels qui, sinon, resteraient non divulgués, secrets ou inaccessibles. En l'absence de droits positifs, la divulgation des savoirs traditionnels au public peut effectivement faciliter l'utilisation non autorisée des savoirs que la communauté souhaite protéger ». OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/6/8, op.cit, paragraphe 3.

* ³⁷⁵ Voir supra. 1^ère partie, chap.1^er, sect.2, para.2, B.), et chap.2, sect. sect.2 (para2 : étude de l'accord additif à l'ABR, B.), 2.), V. également infra «L'obligation de divulgation de la source» dans le brevet, chap.2, sect.1^ère, para.2, B).

* ³⁷⁶ Voir supra. l'étude de ces notions dans 1^ère partie, chap.1^er étude de la CDB, et du TIRPAA, et chap.2, sect.1 (para 2 : étude de la Loi cadre de l'OUA), sect.2 (para2 : étude de l'accord additif à l'ABR).

* ³⁷⁷ On peut retenir : « les lois de propriété intellectuelle en vigueur et les systèmes juridiques existants (y compris la loi sur la concurrence déloyale), les droits de propriété intellectuelle étendus ou adaptés, axés spécifiquement sur les savoirs traditionnels (aspects sui generis des lois de propriété intellectuelle) et de nouveaux systèmes sui generis autonomes qui confèrent en eux-mêmes des droits sur les savoirs traditionnels. Les formules ne relevant pas de la propriété intellectuelle peuvent être inscrites au menu général, parmi lesquelles les lois sur les pratiques commerciales et sur l'étiquetage, la loi sur la responsabilité civile, l'utilisation de contrats, les lois et protocoles coutumiers et autochtones, la réglementation de l'accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels associés, et les voies de recours fondées sur des faits dommageables tels que l'enrichissement injuste, les droits de publicité et le blasphème. », C f. OMPI, brochure n° 2, op.cit., p.17

* ³⁷⁹ «Pendant les travaux du comité, il a été fréquemment souligné que la protection des savoirs traditionnels doit être envisagée d'une manière globale, en recourant éventuellement à des formes de protection positive et défensive. La protection défensive ne se substitue en aucun cas à la protection positive et ne doit pas être confondue avec l'acquisition et l'exercice actif de droits sur la matériel protégé. Elle vise uniquement à empêcher des tiers d'obtenir des droits de propriété intellectuelle et n'empêche pas, en soi, des tiers d'utiliser ce matériel. Bien souvent, l'affirmation active des droits (protection positive) est nécessaire pour empêcher l'utilisation non autorisée ou illégitime des savoirs traditionnels. (....) ». OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/6/8, op.cit., paragraphe 3.

* ³⁸¹ « .... si le système actuel des DPI peut servir dans certains cas, il ne peut pas assurer une protection suffisante des savoirs traditionnels », Point de vue du BRÉSIL (doc. Brésil, IP/C/M/37/Add.1, paragraphe 255.) in PROTECTION DES SAVOIRS TRADITIONNELS ET DU FOLKLORE : RÉSUMÉ DES QUESTIONS QUI ONT ÉTÉ SOULEVÉES ET DES VUES QUI ONT ÉTÉ FORMULÉES, document IP/C/W/370/Rev.1, paragraphe 32.

* ³⁸² OMC, Conseil des ADPIC, Ibid., « - ce système protège des droits individuels alors que les savoirs traditionnels sont généralement collectifs; - les savoirs traditionnels se développent au fil du temps et sont transmis de génération en génération; ils ne répondent peut-être pas aux conditions de nouveauté, d'originalité ou d'activité inventive que prescrit le système des DPI ; - ces savoirs sont souvent détenus parallèlement par plusieurs communautés, de sorte qu'il est difficile de déterminer les titulaires des droits ;- les communautés autochtones n'ont pas l'instruction, l'information et les ressources nécessaires pour se prévaloir du système des DPI; - les communautés autochtones n'emploient pas des méthodes scientifiques mais procèdent par tâtonnement et de façon empirique. »

* ³⁸³ COLLOT, Pierre-Alain, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis », Droit et cultures [En ligne], 53 | 2007, mis en ligne le 31 mars 2009, paragraphe 11, consulté le 12 octobre 2010. URL : http://droitcultures.revues.org/502

* ³⁸⁴ Le cas par exemple d'une ressource génétique, qui repérée grâce aux informations recueillies auprès des communautés autochtones, et qui sur inspiration de la technique traditionnelle, est traitée par la biotechnologie pour obtenir un produit pharmaceutique en vue d'un traitement thérapeutique moderne du mal, auquel la communauté traditionnelle l'appliquait.

* ³⁸⁶ Ibid. « les nouvelles connaissances fondées sur une ressource commune ont toujours été au fil des siècles transmises de génération en génération afin de servir à de nouveaux usages, si bien que toute innovation va se fondre avec le temps dans le réservoir commun des connaissances relatives à cette ressource... ».

* ³⁸⁸ Ibid. nous partageons les mêmes analyses que l'auteur. «... ils sont essentiellement collectifs et des fois même diffus, notamment quand ils appartiennent au domaine public et ne relèvent pas du système individualiste existant ».

* ³⁸⁹ Avec des États différents et des offices de propriété intellectuelle également différents (même si plusieurs d'entre eux sont membres de l'OAPI).

* ³⁹⁰ Matip & coll. op.cit, p.2, illustre bien ce fait en citant Oumar Niangado qui écrit «En ce qui concerne l'agriculture en Afrique Centrale et de l'Ouest, ils sont les principaux foyers de la diversité du riz africain (Oryza glaberrima), du mil, de l'igname (Dioscorea spp), du sorgho (Sorghum bicolor), du niébé (vigna unguiculata), du fonio (Digitaria exilis) et cetera ».

* ³⁹¹ Par exemple : les yorubas - Nago ( au Nigéria, Bénin, Togo), les Haoussa (Cameroun, RCA, Nigéria, Niger, Bénin, Tchad etc...), Ashanti-Agni (Ghana, Côte d'Ivoire), les malinké (Mali, Guinée, Burkina faso, Côte d'Ivoire, Ghana etc...)

* ³⁹² Parlant de conflit, cela ne serait plus seulement ethnique. Le risque que ce conflit économique s'étende entre États frères abritant ces différentes communautés est actuel. Car les enjeux économiques des savoirs traditionnels, notamment pour les DPI sont énormes. Et, outre ces aspects socioculturels, la revendication de l'origine, peut-être d'une importance capitale au plan géopolitique.

* ³⁹³ Voir, R. Silva Repetto et M. Cavalcanti, Les Négociations Commerciales Multilatérales sur l'Agriculture - Manuel de Référence - IV - L'Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui Touchent au Commerce, ORGANISATION DES NATIONS UNIES POUR L'ALIMENTATION ET L'AGRICULTURE, Rome, 2001, Module 7. Document, disponible sur le site www.fao.org., cité par TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit.

* ³⁹⁴ Tel que démontré dans nos développements dans la première partie, l'échange de semences et des technique agricoles entre les paysans africains est une pratique séculaire et signe de la solidarité africaine.

* ³⁹⁸ Cette fonction des ST s'étend en outre sur leur capacité à apporter de nouveaux éléments et pistes d'exploration à la science qui en a besoin pour avancer.

* ⁴⁰⁰ Cet état de chose, déplorable pour la protection des ST, est favorisé par la dernière version de la Convention UPOV de 1991, qui à l'opposé des précédentes, a rendu facultative le principe de libre circulation des semences entre les agriculteurs locaux, corolaire du privilège du paysan (V. nos analyses dans la première partie, section 1^ère (para 2) du chap.1^er). Le même constat malheureusement fait en ce qui concerne le TIRPAA de la FAO (V. nos analyses dans la première partie, 2^ème section du chap.1^er).

* ⁴⁰² OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/3/9 p. 14, § n° 33 : « les savoirs traditionnels ont aussi un aspect identitaire. Ils permettent aux communautés qui les détiennent d'exprimer les traits culturels qui leur sont propres, de sorte que la préservation de leur intégrité est étroitement liée à celle des cultures proprement dites. »

* ⁴⁰³ GRAMMOND Sébastien, L'identité autochtone saisie par le droit, in «Mélanges Andrée LAJOIE, 30-Lajoie.book, P. 289, , version pdf téléchargée en Décembre 2010, http://www.lex-e.lectronica.org/docs/articles_260.pdf.

* ⁴⁰⁵ OMPI, document WIPO/GRTKF/IC/5/7, op.cit., paragraphe 8 : «Les savoirs traditionnels stricto sensu peuvent être compris comme des idées développées par des communautés traditionnelles et des peuples autochtones, de façon traditionnelle et informelle, pour répondre aux besoins imposés par leur environnement matériel et culturel et qui leur servent de moyens d'identification culturelle; (....) »

* ⁴⁰⁷ Le caractère privatif et restrictif des DPI a notamment pour objectif de protéger les intérêts pécuniaires du titulaire sur le marché.

* ⁴⁰⁸ OMPI, Éléments constitutifs d'un système sui generis de protection, doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8., paragraphe 30, Document sur le site : http://www.wipo.int

* ⁴¹⁰ Le groupe GRULAC dans le document présenté au Comité sur les savoirs traditionnels et la nécessité de leur assurer une protection appropriée en tant qu'objets de la propriété intellectuelle, précise que «La «propriété intellectuelle» est une notion juridique qui recouvre le droit exclusif reconnu aux individus et aux entreprises de protéger leurs biens incorporels de la concurrence. L'exercice de ce droit, que justifient essentiellement des raisons économiques, donne aux individus ou aux entreprises la possibilité de tirer profit de leurs investissements et de voir leurs efforts récompensés.», Annexe du document WIPO/GRTKF/IC/1/5, op. cit., page 1.

* ⁴¹¹ À l'instar de la Déclaration des Droits des peuples autochtones adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies en septembre 2007.

* ⁴¹² La Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples promeut ce principe : Art. 19 «Tous les peuples sont égaux ; ils jouissent de la même dignité et ont les même droits. Rien ne peut justifier la domination d'un peuple par un autre.» et l'Art. 22.1 « Tous les peuples ont droit à leur développement économique, social et culturel, dans le respect strict de leur liberté et de leur identité...»

* ⁴¹³ Au cours d'une table ronde organisée par l'OMPI à Sydney (Australie) le 18 Juin 1998, l'un des participants Maori a déclaré : «Il ne faut pas s'efforcer de modifier les lois occidentales au profit des peuples autochtones. Ces tentatives sont vouées à l'échec, parce que le système de la propriété intellectuelle et les besoins des peuples autochtones sont trop différents.». Voir publication intitulée Savoirs traditionnels : besoins et attente en matière de propriété intellectuelle - Rapport de l'OMPI sur les missions d'enquête consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), OMPI, Genève, 2001 (ci-après intitulé «Rapport de l'OMPI sur les missions d'enquête»), op.cit., p. 75.

* ⁴¹⁴ Aux Etats Unis, par exemple, pour préparer l'application du brevet, il faut environ US$ 20.000,00. Ce Chiffre cité par POSEY 1996, in DUTFIELD, Graham, Intellectual Property Rights, trade and Biodiversity, 2000, IUCN and Earthscan publications, page 69.

Le coût global d'un brevet à partir du dépôt de la demande auprès de l'Office de Brevets- France (donc, sans inclure les frais de rédaction), jusqu'à la fin de sa durée de vie théorique (20 ans le plus souvent, sauf exceptions indiquées ci-après), en incluant :- les frais de dépôt - les frais d'une procédure "normale" (sans complications excessives telles qu'appels ou oppositions) - les éventuelles traductions pour les brevets EP et PCT, - les annuités, peut-être estimé à :- 7 à 8000 € pour un brevet français déposé à L'INPI, - 15 000 € pour un brevet américain, - 15 à 20 000 € pour un brevet japonais, - 30 000 € pour un brevet européen désignant 10 pays principaux, et maintenu en vigueur pendant les dix premières années, - 100 000 € pour un brevet européen désignant également 10 pays, avec paiement des annuités jusqu'au terme des vingt ans. - 150 000 € pour un brevet déposé dans les principaux pays de la planète, et maintenu au moins pendant dix ans. Ces chiffres ne sont que des estimations, mais il faut bien les garder en mémoire.... La répartition des frais varie selon les pays. Aux USA, il faut compter 60% des frais pour la procédure et 40 % pour les annuités. En Europe, 60 à 80 % pour les annuités, le reste se partageant entre la procédure et les traductions. Pour une demande internationale de brevet PCT, le coût peut être estimé entre 4 000 € et 4 500 € (taxes de dépôt et honoraires du cabinet de conseils inclus). Les dépôts, lors du passage en phases nationales avec validation dans les principaux pays industrialisés (Europe, Etats-Unis, Japon) coûtent entre 30 000 € et 45 000 € (taxes de dépôt et honoraires du cabinet de conseils inclus). Cf. Les brevets et l'argent : coût des brevets http://www.invention-europe.com/CMpro-v-p-134.htm

* ⁴¹⁵ Déjà que le rapport coût-bénéfice en matière de DPI n'est pas toujours favorable. Le retour sur investissement (dépôt et maintien) n'est pas évident.

* ⁴¹⁶ Pour une demande internationale de brevet PCT, le coût peut être estimé entre 4 000 € et 4 500 € (taxes de dépôt et honoraires du cabinet de conseils inclus). Les dépôts, lors du passage en phases nationales avec validation dans les principaux pays industrialisés (Europe, Etats-Unis, Japon) coûtent entre 30 000 € et 45 000 € (taxes de dépôt et honoraires du cabinet de conseils inclus). Cf. Les brevets et l'argent : coût des brevets, op.cit.

* ⁴¹⁷ Cele s'impose dans une certaine mesure car la grande partie de ces atteintes et infractions, et celles qui peuvent causer de sérieux désagréments financiers se passe dans les pays développés à l'instar des USA, du Japon, de la Grande Bretagne etc. les détenteurs sont donc tenus de faire recours aux spécialistes dans ces pays.

* ⁴²⁰ « ... les droits relatifs : aux oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques, aux interprétations des artistes et interprètes et aux exécutions des artistes exécutants, aux phonogrammes et aux émissions de radiodiffusion, aux inventions dans tous les domaines de l'activité humaine, aux découvertes scientifiques, aux dessins et modèles industriels, aux marques de fabrique, de commerce et de services, ainsi qu'aux noms commerciaux et aux dénominations commerciales, à la protection contre la concurrence déloyale, et tous les autres droits afférents à l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique ». Article 2 Convention., instituant l'OMPI de 1967.

* ⁴²¹ Convention signée à Stockholm en Juillet 1967, et entrée en vigueur en 1970, a institué l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, qui est l'instance internationale pour l'établissement de règles directrices en matière de Propriété intellectuelle. L'Organisation compte aujourd'hui 186 Etats Membres.. Voir http://www.wipo.int/treaties/fr/convention/index.html

* ⁴²³ Voir supra, chap. 2 de la 1^ère partie, sect.1^ère, sur cet Accord et sur l'OAPI.

* ⁴²⁴ Voir documents : OMPI/GRTKF/IC/5/7, paragraphe 13 - 15 ; OMPI/GRTKF/IC/1/5, Annexe II ; OMPI, brochure n° 2, op.cit., p.18-19,

* ⁴²⁵Voir les dispositions révisées relatives à la protection des savoirs traditionnels, objectifs de la politique générale et principes fondamentaux, notamment l'article 2, dans l'Annexe du document WIPO/GRTKF/IC/9/6, page 18.

* ⁴²⁶ «Comme cela est indiqué dans le document WIPO/GRTKF/IC/5/12, certaines formes de protection de la propriété intellectuelle ont trait au contenu des savoirs (notamment les brevets et les secrets d'affaires), d'autres protègent une forme spécifique d'expression (comme le droit d'auteur, les droits des artistes interprètes ou exécutants et les droits sur les dessins et modèles), tandis que d'autres encore protègent les signes distinctifs, les symboles ou les indications (comme les marques, les indications géographiques et les marques de certification et les marques collectives). Une doctrine qui ne date pas d'hier affirme par exemple que la protection conférée par le droit d'auteur s'étend aux expressions et non aux idées; les brevets au contraire protègent contre l'utilisation du concept inventif divulgué dans le document de brevet et cette protection n'est pas limitée à un mode particulier de réalisation de l'invention. Le droit des marques ne protège pas les savoirs en tant que tels mais il peut protéger la réputation particulière des produits ou des services faisant appel aux savoirs traditionnels».

* ⁴²⁷ En effet, dans les travaux du Comité intergouvernementale, c'est qui parait à travers les expériences rapportées par les membres le souligne NGOM (E), op.cit, : «Le brevet d'invention est sans doute, parmi les créations industrielles, celui qui a été le plus mis en avant lorsqu'on a commencé à parler de la protection des savoirs traditionnels par le système de PI, certainement parce que le brevet a été l'outil des DPI le plus utilisé en matière de protection du vivant jusqu'à présent.»

* ⁴²⁸ La durée varie d'une législation à l'autre. Par exemple de 10 ans dans l'Accord de Bangui de l'OAPI, au départ, il est passé à 20 ans suite à la révision de cet accord en 1999 qui s'est conformé à l'ADPIC.

* ⁴²⁹ André BERTRAND, La propriété intellectuelle, livre II : Marques et Brevets, Dessins et Modèles, Collection Delmas, éd. Belfond, Paris, 1995, p.88.

* ⁴³⁰ Plus d'information sur l'histoire et la théorie des brevets, Voir : A. Bernard, op.cit; J. AZÉMA & J.C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, 6^ème éd. précis Dalloz, Paris, 2006; J. Schmidt-Szalewski & J-L Pierre, Droit de la propriété industrielle, 3^ème éd., Litec, Jurisclasseur, Paris, 2003; Voir également Wikipédia, Brevet, http://fr.wikipedia.org/wiki/Brevet.

* ⁴³¹ C'est le cas des espaces régionaux ou communautaires : OEB, OAPI, brevet européen etc.

* ⁴³⁵ André Bernard, ibid. «... Il se distingue du droit d'auteur, qui est théoriquement un droit de la personnalité, ..., même si la loi reconnait aux inventeurs une sorte de droit de paternité...»

* ⁴³⁶ On peut citer ; la Convention de L'Union de Paris (CUP), le Traité de Coopération en matière de Brevet (PCT), Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC).

* ⁴³⁸ Cité par KOWOUVIH Sitsofé Serge, in Le savoir-faire traditionnel : Contribution à l'analyse objective des savoirs traditionnels, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 2007, non publié, p. 336

* ⁴³⁹ Schmidt Szalewski J., « La notion d'invention face aux développements technologiques » in Droit et économie de la propriété intellectuelle, Frison-Roche M-A. et Abello A., (dir) LGDJ, 2003, p. 243.

* ⁴⁴² La loi n'exclut de la brevetabilité que les logiciels en tant que tels, et non les machines ou les systèmes dont une ou plusieurs étapes sont mises en oeuvre par un logiciel.

* ⁴⁴³ « Ainsi, bien qu'un algorithme ou qu'un logiciel ne soit pas brevetable »en tant que tel», il le devient s'il constitue une étape dans le processus industriel et/ou dans le fonctionnement d'un système. Ce principe a été consacré pour les logiciels par l'arrêt rendu par la Cour de Paris dans l'affaire «Schlumberger ..... (CA Paris 4^ème ch. 15 Juin 1981 PIBD 1981 III 175 Ann. 1982, note Mathély)». Voir André BERNARD, op.cit., p.100.

* ⁴⁴⁵ Voir dans J. AZÉMA & J.C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op.cit.

* ⁴⁴⁶ «Le produit nouveau, qui est une chose matérielle qui se distingue des produits existants, est brevetable indépendamment de son procédé de fabrication. Le produit peut-être un produit chimique, un objet ou une machine. Le produit doit être distingué du résultat, c'est-à-dire de «l'avantage» procuré par l'invention, qui n'est pas brevetable. (....)», André BERNARD, op.cit., p.105.

* ⁴⁴⁷ « Il peut être obtenu par : un procédé ou un moyen nouveau à proprement parler; l'application nouvelle de moyens connus; la combinaison nouvelle de moyens connus », Ibid.

* ⁴⁴⁸ Nicole MATIP, La révision du droit des brevets de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI), op.cit., p.8

* ⁴⁴⁹ L'auteur parle ici de «société et civilisation européennes», on peut généraliser et parler de société et civilisation données

* ⁴⁵⁰ Référence faite par l'auteur à R.C. MBA, La protection des inventions en droit de l'OAPI, Thèse de Doctorat, Université Jean MOULIN LYON III, 2004, p. 99.

* ⁴⁵¹ Nicole MATIP, La révision du droit des brevets de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI), op.cit., p.8-9

* ⁴⁵² Article 6. c) l'invention qui a pour objet des variétés végétales, races animales, procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que procédés microbiologiques et produits obtenus par ces procédés ;

* ⁴⁵⁴ Même cet argument ne saurait tenir devant le principe en droit selon lequel `'Generalia specialibus non derogant''.

* ⁴⁵⁵ Sous d'autres cieux, la question ne se pose plus, ou disons plutôt la brevetabilité du vivant ne fait plus débat. Comme le rapporte A. Bertrand, op. cit., p.6. ; `'Aux États-Unis, déjà dans les années 1980, dans l'affaire DIAMOND # CHAKRABARTY (US Pat. N^o3 813,316 et 4,259,444), la Cour suprême américaine a jugé `'qu'un micro-organisme vivant, fabriqué par l'homme était brevetable en tant que `'produit'' ou `'composition'', (447 US 303). Le 12 Avril 1988, l'Université Harvard a obtenu un brevet américain pour une souris transgénique....'' (US Pat. N^o4,736,866 PIBD 1989 III 12). En Europe, suite au refus des divisions d'examen de délivrer le brevet demandé (Déc. Du 14 Juil.1989 PIBD 1990 III 12), la Chambre de Recours de l'OEB a jugé qu'une protection de produit pouvait être accordée pour les animaux (Déc. T 19/90 JO de l'OEB , 476 PIBD 1991 III 96).

* ⁴⁵⁶ A défaut de dispositions spécifiques, on peut faire recours au principe général en droit et soutenu en droit de la personne humaine selon lequel «L'ÊTRE HUMAIN EST HORS DU COMMERCE JURIDIQUE». Le brevet, et les DPI en général, étant des droits exclusifs de nature essentiellement commerciale, on peut en déduire que le corps humain, ni les éléments du corps humains ne sauraient faire objet de tels droits.

* ⁴⁵⁷ Voir supra nos développements à ce sujet dans la première partie de cette étude, chap. 1^er, sect. 1^ère, para. 2, Notamment l'illustration sur la lignée moléculaire de John MOORE.

* ⁴⁵⁹ Nicole MATIP, la révision du droit des brevets...., op.cit., p.12

* ⁴⁶² Certains auteurs par contre soutiennent que le critère d'exploitation est nécessaire. KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit., p. 340, cite à cet effet Paul ROUBIER qui écrit : « le brevet consiste essentiellement en un monopôle ; il faut donc de toute nécessité que cette invention puisse faire l'objet d'une exploitation, c'est-à-dire qu'elle soit susceptible d'être le siège d'une industrie», P. ROUBIER, Traité du brevet d'invention, T2, N°145, p.86

* ⁴⁶³ Ainsi, le Tribunal de grande instance de Limoges a jugé qu'une invention avait une application industrielle « dès lorsqu'elle pouvait être fabriquée en série et industriellement ». (TGI Limoges 8 Nov. 1989 Vivien c\Vidéo-Time PIBD 1991 III 704), in A. Bertrand, op. cit., p.110

* ⁴⁶⁴ Nicole MATIP, la révision du droit des brevets...., op.cit., p.13

* ⁴⁶⁶ Certaines législations à l'instar du Code de la propriété intellectuelle (CPI) français, art. L.611-10, donne précisément des inventions n'ayant pas d'application industrielle.

* ⁴⁶⁹ «De plus la pratique enseigne que la partie des savoir-faire traditionnels la plus recherchée et la plus convoitée par les entreprises bio-prospectrices est celle relative aux produits et aux substances issus de la biodiversité. Or, les produits et substances ne sont pas touchés par cette exclusion de fait du domaine de la brevetabilité pour défaut d'application industrielle. » KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.339

* ⁴⁷⁰ « Les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.»

* ⁴⁷¹ KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.339, donne les exemples suivants ; celui du Brevet américain n° US 60/64,445, du 20 janvier 2005, portant sur « une composition d'herbes contenant le Hoodia Gordonii » et qui mentionne les vertus miraculeuses de la plante Hoodia et l'usage qu'en faisaient exactement les bushmen ; et celui du Brevet américain US n° 6, 376,657 déposé par un organisme public de recherche sud africain.

* ⁴⁷³ Dans ces conditions, ce sont encore les laboratoires de recherche ou même les firmes industrielles qui interviennent pour permettre cette transcription et rendre ainsi l'invention susceptible de protection par le droit des brevets. V. KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.343. V. également supra nos analyses, notamment dans la 1^ère section, paragraphe 2, de ce chapitre.

* ⁴⁷⁴ V. Schmidt Szalewski J., « La notion d'invention face aux développements technologiques » in Droit et économie de la propriété intellectuelle, Frison-Roche M-A. et Abello A., (dir) LGDJ, 2003, p. 243.

* ⁴⁷⁵ Nous empruntons ce terme, que nous avons adopté, à KOWOUVIH, op.cit, qui se réfère à l'auteur Schmidt Szalewski J.

* ⁴⁷⁸ V. à cet effet les développements de MATIP, op.cit. p.9; Schmidt-Szalewski J., Nouveauté J-Cl. Brevets, Fasc. 170, 1992 ; AIPPI, Méthodes et principes de l'appréciation de la nouveauté en droit des brevets, Annuaire 1995, III.

* ⁴⁷⁹ Nous empruntons ce terme à André BERNARD, op. cit. p. 112 et suivants.

* ⁴⁸³ La fondation GAIA et GRAIN, ainsi que leurs partenaires en Afrique comme le COPAGEN pensent qu'il n'y a pas d'autres termes que la piraterie biologique pour désigner les faits ainsi exprimés. V. GRAIN, Biopiraterie en Afrique, GRAIN Briefings, août 2002, reprenant WYNBERG, 2000,

* ⁴⁸⁴ Ces différents cas sont présentés dans les annexes de cette étude.

* ⁴⁹⁴ V. plus avec P. MATHELY, « Le nouveau droit français des brevets d'invention », (1992) Journal des notaires et des avocats, p. 44. ; P. ROUBIER, loc. cit., note 6, p. 145. ; J.M. MOUSSERON, op. cit., note 11, p. 44. ; V. également BERNARD A., op. cit. p. 115.

* ⁴⁹⁵ V. document WIPO/GRTKF/IC/7/8 - Reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets, paragraphe 15.

* ⁴⁹⁹ Dans l'hypothèse où les détenteurs originaires, c'est-à-dire les communautés traditionnelles ou peuples autochtones désirent faire obstacle au brevetage d'une invention fondée sur un STARG.

* ⁵⁰² Paul ROUBIER, « l'activité inventive est celle qui dépasse la technique industrielle courante, soit dans son principe par l'idée intuitive qui est à sa base, soit dans ses moyens de réalisation, par les difficultés que l'inventeur a dû vaincre, soit dans ses résultats économiques par l'avantage inattendu que l'invention a apporté à l'industrie », Roubier P., Traité t. II, n° 141, p. 67, cité par KOWOUVIH, op.cit.p.348

* ⁵⁰⁴ BERNARD A., op. cit. p. 120, en référence à la directive interprétative C.IV.9.3 de l'OEB.

* ⁵⁰⁷ OMPI, Document WIPO/GRTKF/IC/13/7, Reconnaissance des savoirs traditionnels et des ressources génétiques dans le système de brevet, Treizième session, Genève, 13 - 17 octobre 2008, Annexe, paragraphe 10, disponible sur www.wipo.int

* ⁵⁰⁸ Cass. Com. 17 octobre 1995, PIBD 1996, n° 602, III, p. 34, DB 1995, Décision n° 5, Annales 1996, n°1, p.5,obs. Mathély P.

* ⁵¹¹ OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Questionnaire sur la reconnaissance des savoirs traditionnels dans le système des brevets, document WIPO/GRTKF/IC/Q.5, disponible sur www.wipo.int

* ⁵¹⁹ Comme la proposition d'insérer dans la CIB, les éléments de ST. Proposition étudiée par un Comité d'experts , et soumis à l'IGC/OMPI. Voir infra le titre B- Éléments sui generis pouvant rendre le brevet adaptable, dans le para. 2 de la 1^ère sect. du chapitre suivant.

* ⁵²⁰ Nous soulignons, l'homme du métier, auquel il est fait référence dans la réponse, est la personne qui possède juste «une connaissance ordinaire des systèmes de savoirs traditionnels pertinents», donc n'a pas besoin d'avoir «une connaissance pertinente des savoirs traditionnels».

* ⁵²¹ OMPI, Document WIPO/GRTKF/IC/13/7, op.cit., Annexe, paragraphe 39, V. également Page 5 de l'annexe du document WIPO/GRTKF/IC/4/14.

* ⁵²² Voir les expériences comparées et rapportées par les différents membres du Comité intergouvernemental de l'OMPI dans les documents WIPO/GRTKF/IC/5/7 et WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2, WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4, WIPO/GRTKF/IC/5/8.

* ⁵²³ Pour signifier des mécanismes ne dépendant pas des éléments de DPI existants.

* ⁵²⁶ Rappelons-le, la propriété intellectuelle comme le définit le Comité intergouvernemental de l'OMPI, est « un ensemble de principes et de règles qui réglementent l'acquisition, l'exercice et la perte de droits et d'intérêts relatifs à des actifs incorporels susceptibles d'être utilisés dans le commerce ». V. doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8, para. 34.

* ⁵²⁷ Cf. 1^ère Partie, chapitre 1^er, 1^ère section, para. 2, A. point 2.

* ⁵²⁸ V. nos analyses supra dans la première partie, point 2, du A, sect. 2, para. 1^er, du 1^er chapitre.

* ⁵²⁹ Cour de Justice des Communautés Européennes, «Nungesser KG c/ Commission CE» CJCE 8 Juin 1982, Rec. 1982, p. 2015, in André Bernard, op.cit., p. 285.

* ⁵³⁰ les lois de MENDEL sont trois lois concernant les principes de l'hérédité biologique énoncées par le moine et botaniste tchèque (sous l'ancien empire autrichien) Gregor Mendel (1822-1884).

* ⁵³² Voir supra, point 2, du A, sect. 2, para. 1^er, au 1^er chapitre de la première partie.

* ⁵³³ En dépit de la flexibilité qu'offrait l'art. 27.3 (b) de l'AADPIC aux Membres, le lobby des puissances industrielles au sein de l'UPOV et de l'OMPI, comme nous l'avons souligné dans la première partie, a poussé l'OAPI a adopté en 1999 l'Acte UPOV de 1991, or ils pouvaient d'une part, opter pour l'acte de 1978 et, d'autre part attendre jusqu'en 2006 pour se conformer.

* ⁵³⁴ Rappelons que l'art. 27.3 (b), a fait l'obligation aux États membres à l'ADPIC, de prévoir à défaut du brevet, la protection des obtentions végétales par un régime sui generis de PI (quelconque) efficace. Cette obligation comportait néanmoins une certaine flexibilité.

* ⁵³⁶ L'article 1^er point c) de l'Annexe 10 définit le taxon botanique comme l'unité de la classification botanique, plus particulièrement du genre et de l'espèce.

* ⁵³⁷ Six ans dans le cadre des arbres et de la vigne, et quatre ans pour les autres espèces.

* ⁵³⁸ Pierre-Alain COLLOT, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis», paragraphe 11, Droit et cultures, [En ligne], 53 | 2007, mis en ligne le 31 mars 2009, consulté le 12 octobre 2010. URL : http://droitcultures.revues.org/502

* ⁵⁴⁰ S'ils recherchaient une protection positive par le biais de cet instrument, pour ces variétés et leurs ST qui y sont associés.

* ⁵⁴³ SOLAGRAL, « Option 2 : le sui generis », sur le site : www.solagral.org.

* ⁵⁴⁷ Ibid., «La variété à protéger par le COV doit être créée et non découverte. La définition juridique et scientifique de « création » implique que la manipulation scientifique enchaîne une variété qui peut être protégée, tandis que la manipulation à la façon traditionnelle des fermiers africains pendant des générations, n'est qu'une découverte hors de la protection de UPOV».

* ⁵⁴⁹ DUTFIELD, Graham. Intellectual Property Rights, trade and biodiversity : seeds and plant varieties. London: IUCN/Earthscan Publications Ltd., 2000, page 78.

* ⁵⁵⁴ Ces restrictions sont toute fois encadrées. Ainsi l'obtenteur aura droit à une compensation dont le montant déterminé pourra faire l'objet d'appel. Aussi l'acte déterminant les conditions de la restriction devra lui être adressé. Et un avertissement public doit en être donné. Cf. point 2 de l'art. 33.

* ⁵⁵⁶ La mise en oeuvre efficace de cette législation, particulièrement de ce mécanisme constituerait à coup sûr une mesure de protection défensive efficace, tout au moins adéquate à la protection des STARG.

* ⁵⁵⁷ Voir documents WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4 ; WIPO/GRTKF/IC/4/8 ; WIPO/GRTKF/IC/5/7 et WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2, WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4, WIPO/GRTKF/IC/5/8.

* ⁵⁵⁸ Article 22.1 de l'AADPIC et article 1^er a) de l'Annexe VI de l'ABR portant sur les indications géographiques.

* ⁵⁵⁹ Cela sous-entend toute expression ou signe utilisé pour indiquer qu'un produit ou service provient d'un pays, d'une région ou d'un endroit particulier. Définition tirée du Cours général de droit de propriété intellectuelle de l'Académie de l'OMPI, Mars-Avril 2010.

* ⁵⁶⁰ Ibid. Cette définition est d'ailleurs conforme à celle prévue à l'article 2 de l'Arrangement de Lisbonne de 31 octobre 1958, relatif à la protection internationale des appellations d'origine. Voir http://www.wipo.int/treaties/fr

* ⁵⁶¹ L'épithète contrôlée permet en droit positif français, la distinction avec l'appellation d'origine simple, qui permet à toute personne qui pense en avoir le droit l'utiliser à ses risques et périls. Or l'appellation d'origine contrôlée est régie par des textes spéciaux qui les organisent et est contrôlé rigoureusement a priori par l'Institut National des Appellations d'Origine. L'objet des savoirs traditionnels étant assez particulier, il est donc indiqué de prévoir une appellation d'origine sui generis.

* ⁵⁶⁴ « Le droit de l'apposer appartient à toutes les personnes dont les productions répondent aux conditions de son octroi et, enfin elle voit son existence dépendre de la puissance publique qui délimite les aires de production.» Paris, 4^ème ch. 28 nov. 1985 VBR Ann. 1986, 173.

* ⁵⁶⁵ A contrario de ce que nous avons vu dans le chapitre précédent, en ce que cette nature collective des ST était l'un des principaux obstacles à l'application des DPI dans la protection des STARG.

* ⁵⁶⁶ TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., p. 112. Voir aussi DUTFIELD, Graham, Intellectual Property Rights, trade and Biodiversity, 2000, IUCN and Earthscan publications, page 87.

* ⁵⁶⁷ L'article 2.2 de l'Annexe III à l'ABR portant sur les marques de produits ou de services définit la marque collective comme « la marque de produits ou de services dont les conditions d'utilisation sont fixées par un règlement approuvé par l'autorité compétente et que seuls les groupements de droit public, syndicats ou groupements de syndicats, associations, groupements de producteurs, d'industriels, d'artisans ou de commerçants peuvent utiliser, pour autant qu'ils soient reconnus officiellement et qu'ils aient la capacité juridique. »

* ⁵⁶⁹ Conditions fondées sur des caractères liées notamment à la nature, aux propriétés ou aux qualités, précisées dans le règlement.

* ⁵⁷¹ OMPI, Union Particulière pour la Classification Internationale des Brevets (Union de l'IPC), Élaboration d'outils de classement pour les savoirs traditionnels, Comité d'Experts, Document IPC/CE/30/9, paragraphe 7, trentième session, Genève 19 au 23 Février 2001.

* ⁵⁷³ Voir les paragraphes 39 et 40 du document IPC/CE/31/8, Rapport du comité d'experts de l'Union particulière pour la classification internationale des brevets (Union de l'IPC), trente et unième session, Genève, 25 février - 1^ermars 2002.

* ⁵⁷⁴ Lignes directrices de Bonn, op. cit., Art 16-d(ii) : «... Ces pays devraient envisager...ii) Mesures visant à encourager la divulgation du pays d'origine, des ressources génétiques et l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales dans les demandes de brevet.»,. Voir le texte complet : Secrétariat de la Convention sur la diversité biologique (2002), Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation, Montréal, Québec, Canada H2Y 1N9, disponible sur http://www.biodiv.org.

* ⁵⁷⁵ Art. 29.1 de l'AADPIC : « Les Membres exigeront du déposant d'une demande de brevet qu'il divulgue l'invention d'une manière suffisamment claire et complète pour qu'une personne du métier puisse l'exécuter, et pourront exiger de lui qu'il indique la meilleure manière d'exécuter l'invention connue de l'inventeur à la date du dépôt ou, dans les cas où la priorité est revendiquée, à la date de priorité de la demande. »

* ⁵⁷⁶ OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, huitième session, 6- 10 Juin 2005, Divulgation de l'origine ou de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels connexes dans les demandes de brevet, document WIPO/GRTKF/IC/8/11, Annexe, paragraphe 3.

* ⁵⁷⁷ Lire pour plus d'informations : OMC, conseil AADPIC, note du secrétariat sur «relation entre l'accord sur les ADPIC et la convention sur la diversité biologique », doc. IP/C/W/368/ Rev.1, op. cit.

* ⁵⁷⁸ À noter que ce même article porte que le terme «matériel génétique» désigne «le matériel d'origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l'hérédité». Dans ce contexte, les ressources génétiques humaines sont exclues, et cette exclusion devrait être conservée dans le système proposé. OMPI, Document WIPO/GRTKF/IC/8/11, Annexe, op. cit.

* ⁵⁷⁹ Et aux termes de ce même article 2 de la CDB, les «conditions in situ» désignent « des conditions caractérisées par l'existence de ressources génétiques au sein d'écosystèmes et d'habitats naturels et, dans le cas des espèces domestiquées et cultivées, dans le milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs ».

* ⁵⁸⁰ OMC, conseil AADPIC, note du secrétariat sur «relation entre l'accord sur les ADPIC et la convention sur la diversité biologique », doc. IP/C/W/368/Rev.1, op. cit.

* ⁵⁸¹ Le Comité Intergouvernemental de l'OMPI indique dans le document WIPO/GRTKF/IC/8/11 : « Cette autre source peut comprendre le «système multilatéral» en tant que source des ressources génétiques appartenant aux taxons indiqués dans l'annexe 1 du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Aux termes de l'article 12.3.b) du Traité international, «l'accès est accordé rapidement, sans qu'il soit nécessaire de suivre individuellement les entrées». Le système multilatéral est la source des ressources génétiques, ainsi que le bénéficiaire du partage des avantages découlant de leur commercialisation.», Document WIPO/GRTKF/IC/8/11, Annexe, op. cit., note 6.

* ⁵⁸² A ce sujet le Comité intergouvernementale fait remarquer, qu'il n'y aurait «pas nécessairement de frontière nette entre les éléments constitutifs de systèmes de propriété intellectuelle existants adaptés à la protection des savoirs traditionnels, et des systèmes de protection sui generis des savoirs traditionnels. ». OMPI, doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8, op. cit. para.11.

* ⁵⁸³ «Compte tenu du caractère global et de la nécessité de tenir compte du contexte culturel, le système sui generis ne devra pas exiger que l'on sépare et isole les différents éléments constitutifs des savoirs traditionnels, mais plutôt suivre une démarche systématique et globale». OMPI, doc. WIPO/GRTKF/IC/5/8, op. cit. para.111.

* ⁵⁸⁵ Le législateur OAPI, par prudence, s'est prononcé expressément sur ce sujet, pour éviter toute insinuation ou toute interprétation tendant à confondre ou à substituer les deux autorisations. Car en effet, les ressources génétiques ne relèvent pas de la souveraineté des États et ne font pas partie des prérogatives dévolues à l'Organisation. Il semble à notre point de vue qu'en mettant une telle limite, le législateur invite chaque Membre à recourir à son droit positif interne, ou au droit international y relatif, pour les conditions et le mécanisme d'autorisation d'accès aux ressources génétiques.

* ⁵⁸⁶ Voir les analyses précédentes sur les instruments tels : le TIRPAA et la CDB, dans la première partie, et le «modèle de législation africaine».

* ⁵⁸⁷ Comme ceux liés aux enjeux et défis écologiques, socio-économiques de l'États sur le territoire duquel se trouve la ressource.

* ⁵⁸⁸ La pertinence de cette limitation par le législateur OAPI se trouve dans la nature de la protection qu'il entend accorder au «détenteur » du ST par le biais dudit accord. Il s'agit d'une protection apparente aux DPI, qui sont des droits exclusifs. En dépit des controverses que soulève la question de la protection des savoirs traditionnels par les DPI, il est admis par tous que les ressources génétiques constituent un patrimoine communautaire, et ne saurait faire l'objet d'un droit exclusif.

* ⁵⁸⁹ L'expression « le titulaire » utilisé par l'art.5.2, renvoie à la notion telle qu'elle est définie à l'art 4. Dans cet art.4 les titulaires pouvant également être les personnes (autrement des individus) reconnues au sein des communautés comme ceux qui créent ...

* ⁵⁹⁰ Cette prévision de l'alinéa 2 de cet article 7 se rapproche des dispositions du modèle de loi africain. On est porté à conclure que les rédacteurs de cet accord ont été influencés par ladite législation modèle, intervenue 6 ans plutôt.

* ⁵⁹¹ Les bénéficiaires aux termes de l'article 4 étant les communautés autochtones et traditionnels détentrices des savoirs et le cas échéant les personnes qui en leur sein créent, préservent et transmettent les savoirs dans un contexte traditionnel et intergénérationnel.

* ⁵⁹² «... On entend par `'exploitation'' d'un savoir traditionnel protégé, l'un quelconque des actes suivants : a) Lorsque le savoir traditionnel consiste en un produit : i) fabriquer, importer, offrir en vente, vendre et utiliser le produit en dehors de son contexte traditionnel ; ii) détenir ce produit aux fins de l'offrir en vente, de le vendre ou de l'utiliser ; b) lorsque le savoir traditionnel consiste en un procédé : i) employer le procédé ; ii) accomplir les actes mentionnés au sous alinéa a) à l'égard d'un produit résultant directement de l'emploi du procédé.(V. Article 5.3)

* ⁵⁹⁴ Puisque l'esprit et la lettre de l'Accord additif, s'oppose à toute action pouvant porter atteinte aux valeurs culturelles liées aux savoirs traditionnels des communautés locales et autochtones. V. Préambule et article 8.

* ⁵⁹⁵ PICK Barbara, Les savoirs traditionnels au service des activités d'innovation : quelle protection des intérêts des communautés locales ? Mise en ligne le 31/03/2007 disponible à l'adresse http://www.melchior.fr/Les-savoirs-traditionnels-au-s.4487.0.html , consulté le 24 septembre 2010.

* ⁵⁹⁶ Le droit sur les ST tout comme le droit d'auteur, a un caractère extrapatrimonial, surtout lorsque les titulaires sont les communautés autochtones qui en sont les détenteurs traditionnels.

* ⁵⁹⁷ Comme la majorité des pays africains, en l'occurrence les pays de la zone OAPI.

* ⁶⁰⁰ EKPERE, J. A., Le Modèle de loi africain.... brochure explicative, op. cit., p. 19-20.

* ⁶⁰¹ EKPERE, J. A., Les droits des communautés africaines face aux droits de propriété intellectuelle, op.cit, p. 19.

* ⁶⁰² « L'application, l'interprétation et la mise en oeuvre de la protection contre l'appropriation illicite d'un savoir traditionnel, y compris la détermination d'un partage et d'une répartition équitables des avantages, doivent obéir, dans la mesure du possible et lorsque cela se justifie, à un principe de respect des pratiques, normes, lois et conceptions coutumières des détenteurs du savoir en question, et notamment du caractère spirituel, sacré ou cérémoniel de l'origine traditionnelle de ce savoir». OMPI, doc WIPO/GRTKF/IC/7/5, Annexe I, page 197.

* ⁶⁰³ Pérou, Costa Rica, Brésil etc., Voir : OMPI, Comité Intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Cinquième session, Genève, 7 - 15 juillet 2003, Synthèse comparative des mesures et lois nationales sui generis existantes pour la protection des savoirs traditionnels, document WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4, et son Annexe 2.

* ⁶⁰⁵ Construit à partir de la synthèse de TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., p. 139, des dispositions des articles 16 à 23 de la Loi modèle africaine.

* ⁶⁰⁶ Ces éléments sont majoritairement inspirés de la synthèse faite par TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., p. 139, que nous avons mis en accord avec les dispositions de la Loi modèle africaine.

* ⁶⁰⁸ Nous reprenons ici ceux cités par Ana Rachel TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., p.160

* ⁶⁰⁹ A savoir les conditions d'accès aux RG et aux STA d'une part, et le partage des bénéfices qui en découlent d'autre part.

* ⁶¹⁰ C'est-à-dire les puissances et autres pays, grands utilisateurs des RG et des STA d'un côté, et les pays détenteurs et grands fournisseurs (que sont majoritairement des pays du Sud.

* ⁶¹¹ Quelques uns, ont fait un effort appréciable en adoptant des législations au plan interne. On peut citer, l'Afrique du Sud, le Kenya, et l'Ethiopie.

* ⁶¹² Soit dit, cette législation n'avait aucune force contraignante et nécessitait des mesures au plan interne pour sa transposition et pour que son applicabilité soit effective.

* ⁶¹³ Soit dit, même au plan continental, sous régional ou communautaire (comme l'OAPI), il y a assez de difficultés pour envisager un régime unique de protection des STARG.

* ⁶¹⁴ Tels que nous l'avons vu dans nos développements antérieurs, les droits d'auteur, et notamment les brevets et droit d'obtenteur (en ce qui concerne les STARG) forment certes autant de moyens de protection des savoirs traditionnels mais présentent encore trop d'incompatibilités, de difficultés et de lacunes, et restent de ce fait très insuffisants pour assurer une protection efficace de ces savoirs traditionnels et une préservation effective de la diversité biologique et culturelle.

* ⁶¹⁵ « léfé » en fon, « srou »en goun (langue locale béninoise »

* ⁶¹⁶ «better leaf » chez les anglophone de l'Afrique de l'Ouest ; « amanvivê » au Sud Bénin ; « ndolé » au Cameroun.