Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

§2. LES PRINCIPALES INNOVATIONS DU DROIT OHADA AU REGARD DU DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS

Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le nôtre. Les principaux changements opérés par le droit des affaires harmonisé portent sur la rénovation des statuts des entreprises(A), le registre du commerce et du crédit mobilier (B), l'adéquation des solutions aux difficultés des entreprises(C).

A. La rénovation du statut des entreprises

Elle concerne aussi bien les entreprises créées par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de sociétés commerciales.

A.1. Les personnes physiques commerçantes

L'article 2 de l'Acte Uniforme sur le droit commercial général confirme la notion traditionnelle du commerçant et d'acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui constituent des actes de commerce par nature.

Il faut noter que l'énumération faite à l'article 3 de l'acte uniforme est plus complète et plus moderne que celle énoncée à l'article 2 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

Outre les opérations commerciales traditionnelles d'achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués par les sociétés commerciales, l'Acte Uniforme ajoute : «l'exploitation industrielle des mines,
carrières et de tout gisement de ressources naturelles», de même que « les opérations de télécommunication » et « les opérations ... de bourse ».

Alors que notre droit commercial consacre la conception traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l'article 3 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie à la solution contraire.

Une autre innovation de taille doit être relevée, c'est qu'il n'existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune autorisation du mari n'est exigée. C'est une révolution car, faut-il le rappeler, l'article 4 du décret du 2 août 1913 dispose : « La femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari »^67(*).

L'Acte Uniforme sur le droit commercial général clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant de tout autre mandataire.

A.2. Les personnes morales commerçantes : les sociétés commerciales

Il y a lieu de distinguer entre les dispositions générales sur la société commerciale et les règles spécifiques aux différentes formes de société.

A propos de la notion de la société, il faut noter l'existence de deux
innovations apportées par les articles 4 et 5 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et Groupement d'Intérêt Economique, par rapport à la législation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) :

· L'introduction de la notion d'économie.

Selon l'article 4, « la société commerciale est créée...dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Ce qui a permis d'englober dans la définition une forme de Société qui comme le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) n'a pas nécessairement la réalisation de profits directs comme objectif : innovation de taille.

· La création de la société commerciale par acte unilatéral (art. 5)

Il peut s'agir d'une seule personne physique ou morale ; c'est la société unipersonnelle. Cependant, le domaine des sociétés unipersonnelles est limité aux Sociétés Anonymes et aux Sociétés à Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des éléments les plus caractéristiques du glissement de la conception contractuelle de la société vers la conception institutionnelle.

· La société de fait

La société de fait est définie légalement dans ses aspects. Ce qui n'est pas le cas en droit congolais. Et la société en participation est celle dont « les associés conviennent librement qu'elle ne sera pas immatriculée au RCCM et qu'elle n'aura pas la personnalité morale » (article 5 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales). En outre, l'acte uniforme réglemente enfin suffisamment la transformation des sociétés, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet.

Quoiqu'il en soit, comme l'écrit le professeur LUKOMBE, de lege ferenda, l'importance de la matière milite en faveur d'une intervention législative spécifique. Et le moins que l'on puisse dire, c'est que l'OHADA offre à notre pays l'opportunité de concrétiser ce souhait.

B. Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)

Le RCCM n'est plus un simple répertoire de renseignements dont le contenu n'avait pas de valeur juridique. L'immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier confère la personnalité juridique aux sociétés commerciales à l'exception de la société en participation.

On effectue également les inscriptions des sûretés mobilières. Il s'agit des inscriptions relatives au nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel, stocks, privilège du trésor, réserve de propriété, ... (art. 44 et suivant.)^68(*)

C. L'adéquation des procédures collectives d'apurement du passif aux difficultés des entreprises.

Le droit de la faillite de la République Démocratique du Congo est fondé sur les décrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites (modifié par les décrets du 18 décembre 1956 et du 26 août 1959) et celui du 12 décembre 1925 sur le concordat préventif à la faillite. C'est une vieille législation qui semble plus répondre au souci du paiement des créanciers et de la punition du débiteur plutôt qu'à celui du redressement de l'entreprise en difficulté. C'est là une vision classique et dépassée des choses.

Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette matière s'inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce droit s'intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique à la résolution des difficultés des entreprises.

A ce propos, l'on relève que le sauvetage de l'entreprise a pris une place prééminente dans les législations récentes en raison de la prise de conscience de l'importance de l'entreprise au plan de l'emploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales...

L'Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait, après avoir identifié les problèmes qui se posent en la matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats concernés.

Trois procédures ont été instituées, elles sont destinées à résoudre les difficultés des entreprises : une procédure préventive de la cessation des paiements qui est le règlement préventif et deux autres procédures destinées à remédier à la cessation de paiements qui sont : le règlement judiciaire et la liquidation des biens ; en outre, il a été prévu des sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ; enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procédures collectives, des dispositions spéciales ont été prévues pour résoudre les difficultés auxquelles elles peuvent donner lieu.

* ⁶⁷Article 4 du décret du 2 août 1913...

* ⁶⁸ Article 44 et suivant de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.