Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

DEDICACE

A maman

Mathilde INZUN ONSAK'ATOM

Didier NDAMBO DIADOKOLO

REMERCIEMENTS

Au seuil de ce travail sanctionnant la fin de notre cycle de licence en droit, qu'il nous soit permis de remercier avec sincérité le professeur KANDE BULOBA Gilbert, qui a bien voulu diriger ce travail, en dépit de ses innombrables occupations, sans oublier le chef des travaux Raoul POTO notre encadreur, dont nous avons trouvé en lui un maitre sur, dévoué et s'est montré d'une disponibilité permanente à répondre à nos diverses préoccupations pendant l'encadrement et dans la réalisation du présent travail

Au corps professoral de l'Université de Kinshasa en général et de la faculté de droit en particulier, nous disons merci.

A notre chère aimée maman MBANDOMA WEDIANU Marcelline nous disons un grand merci ; qu'elle trouve ici avec nos grands parents, Albert MBANDOMA WANDENGA, Henriette MONINGA YOWALA, à travers ce chef d'oeuvre, le fruit de leur éducation et de leurs sacrifices que nous ne saurons jamais oublier ;

Nos reconnaissances vont également à monsieur Bienvenu WENA, au couple Jean FUMBELE, au couple NDAMBO, au couple BALYA Jeskin, au couple Denis MBANDOMA, qui par leurs apports tant sur le plan moral que matériel, nous ont permis franchir ce cursus académique ;

Nous tenons à remercier de tout coeur nos moniteurs de l'école primaire, nos enseignants de l'école secondaire, qu'ils trouvent à travers ces lignes, le cheminement et l'évolution de leurs oeuvres ;

A nos frères et soeurs, cousins et cousines, neveux et nièces, sans oublier ceux qui sont en âge de scolarité dont la liste n'est pas moins longue, nous disons merci et que ce travail vous serve d'exemple dans l'avenir.

Nous témoignons notre profonde gratitude aux collègues, camarades et compagnons de lutte, pour avoir réservé à notre endroit le sens d'amitié et du travail en équipe et pour les sacrifices endurés ensemble dont notamment : Jean NGOSE NGANZA, Aimé NDAYA, Nathan LOFONGE, Héritier ALEMBAKI, Fiston MOKUNA, Thony EPUTA, Sylvie BITA, Patricia KAMBO, à tous un grand merci.

A toi qui seras ma compagne de vie et à notre progéniture, que ce travail soit pour vous tous l'expression de l'amour et des sacrifices, qi devra caractériser notre existence ;

A toute personne qui nous aurait rendu service, de loin ou de près, et qui ne voit pas son nom repris dans ce carnet de reconnaissance, trouve avec les précités, l'expression de nos sentiments de gratitude les plus distingués.

Didier NDAMBO DIADOKOLO

INTRODUCTION

Cette partie introductive comportera les points suivants : la problématique du sujet(I), l'intérêt du sujet (II), la méthodologie (III) et en fin le plan sommaire(IV).

I. PROBLEMATIQUE

La situation économique et sociale de l'Afrique demeure très préoccupante actuellement et contraint la communauté internationale à poursuivre la recherche des voies et moyens pouvant mettre un terme à l'aggravation constante des problèmes de ce continent et faire démarrer son développement. C'est cette situation qui a été à la base en Juin 1986 d'une session spéciale des Nations Unies consacrée aux problèmes économiques de l'Afrique.

Pour sortir l'Afrique de cette situation, on souligne particulièrement l'impérieuse nécessité d'une solidarité et d'une coopération interafricaine étant donné que l'amélioration du sort de l'Afrique résultera avant tout des efforts des Africains eux-mêmes.

De son coté, l'Union Africaine ne cesse de lancer en ce sens l'appel à ses membres pour qu'ils mènent des actions collectives en vue d'assurer le développement du continent.

Il existe en effet, de nombreux obstacles au développement que des pays Africains ne pourraient surmonter individuellement et contre lesquels il faut donc lutter en mettant en commun les potentialités disponibles.

A cet égard, les regroupements de coopération économique prenant pour base les aspects de complémentarité constituent une voie obligée vers la perspective d'une entité économique Africaine solide et prospère telle que nous Africains la souhaitons tous.

C'est dans le contexte de cette coopération interafricaine qu'il convient de placer la création de l'Ohada. En effet, le droit de l'Ohada est un droit qui, même si quelque part il a un soubassement étranger, spécialement européen, du fait de l'influence coloniale indéniable, est essentiellement africain de par ses auteurs et inspirateurs, tous juristes, magistrats ou hauts fonctionnaires, qui avec excellence, ont répondu au voeu des politiques de leurs pays désireux de réaliser le rêve africain de développement et intégration régionale, mais cette fois, par le biais non pas politique ou économique, mais particulièrement juridique et judiciaire^1(*).

La présente étude prend corps à partir de notre sujet intitulé : « impacts de droit de l'Ohada sur le droit commercial Congolais cas des sociétés commerciales ».

Le dictionnaire français Dicos Encarta 2008 définit le terme impact comme un ensemble de répression de quelque chose sur une autre ou un choc produit par un corps qui en heurte un autre. Il est une influence ou incidence décisive des évènements sur le déroulement de l'histoire. Par la nous pouvons retenir comme explication de l'intitulé de notre mémoire comme étant une analyse faite sur ce qui est de l'influence que le droit de l'Ohada inflige au droit commercial Congolais.

De prime abord, retenons que l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires(OHADA) est une organisation internationale. Elle est dotée de la personnalité juridique internationale et jouit, sur le territoire des Etats membres, des immunités et privilèges généralement octroyés aux organisations internationales^2(*).

Elle est une communauté juridique créée par le Traité du 17 octobre 1993 dit « Traité de Port-Louis » pour promouvoir la sécurité juridique et judiciaire dans les relations d'affaires en Afrique. Elle vise ainsi à renforcer l'attractivité des pays membres, à favoriser l'émergence d'une Communauté économique africaine et à soutenir le progrès économique et social, mais aussi la sécurisation des investissements et l'amélioration du climat des affaires.

En vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l'OHADA entend « l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure », conformément à l'objet du traité de l'OHADA^3(*).

Quant au droit Congolais des affaires, avant de circonscrire son diagnostic, nous pouvons répondre à la question suivante :

Le droit des affaires quid^4(*) ?

Tout en évitant de faire état de la discussion ou de la controverse doctrinale qui nous amènerait droit dans des acceptions théoriques et considérations d'intérêt pédagogique^5(*), nous pouvons y répondre de la manière simple et pratique que voici : le droit des affaires est constitué de l'ensemble des règles juridiques régissant les affaires, les exploitants d'affaires et les relations d'affaires et à l'intérieur du quel on trouve le droit commercial, dont le droit des sociétés commerciales constitue une sous-branche.

Pour dégager l'état actuel du droit commercial Congolais, nous allons nous référer à sa principale source, c'est-à-dire la loi.

Les textes des lois qui régissent le droit commercial en République Démocratique du Congo, remontent à deux époques bien distinctes, à savoir: la période coloniale et celle post-coloniale.

L'état du droit commercial consécutif aux textes d'avant 1960 découle de la vétusté de ces derniers.

Quant aux textes d'après l'indépendance, bien qu'ils soient de rédaction plus ou moins récente, ils sont lacunaires.

Ce diagnostic nous permet de dégager les caractéristiques suivantes de l'état actuel du droit commercial Congolais: obsolète, lacunaire (incomplet à cause de nombreux cas de non-droit), inadapté à la nature contemporaine des affaires, victime des humeurs du législateur.

Pour expliciter ce résultat, nous allons recourir à une des notions bien connues de tous, en l'occurrence la définition d'une société commerciale qui est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter^6(*).

Depuis le 23 juin 1960, date à laquelle la société commerciale a été définie par le législateur Congolais, la société des juristes congolais n'a pas engagé une réflexion, un débat de fond sur cette définition. Ce manque d'analyse critique justifie les conséquences suivantes.

Obsolète puisqu'en droit congolais, la société commerciale demeure un contrat de deux ou plusieurs personnes et notre arsenal juridique ignore jusqu'à ce jour la notion de société unipersonnelle consacrée actuellement par toutes les législations à l'écoute de l'évolution mondiale du droit des affaires. Alors qu'en pratique, nous dirons mieux en réalité, dans la plupart des sociétés commerciales congolaises, il n'y a qu'un associé véritable avec des compagnons de fortune. Il est généralement question d'un seul propriétaire du capital qui remplit les statuts sociaux avec le nom de son conjoint ou d'un parent vivant, mort ou même fictif.

Et comme notre système juridique n'a pas institué un juge du registre de commerce, le greffier qui est affecté à ce service est dépourvu de tout moyen de contrôle a posteriori et de toute initiative d'un recours en nullité des statuts entachés de vices de constitution.

Lacunaire par le fait que l'une des principales caractéristiques du contrat de société consiste dans les apports que les associés s'obligent de faire dans la nouvelle personne morale commerciale. Si la catégorisation des apports (en numéraire, en nature et en industrie ou crédit) est légale sous d'autres cieux, en droit Congolais en revanche, elle est le fait de la doctrine et de la jurisprudence^7(*).

Cette absence du statut juridique des apports constitue l'un de nombreux cas de non-droit qui prouve à lui seul l'état brouillon ou embryonnaire de notre législation en matière des sociétés commerciales.

Cette lacune normative est à la base de nombreux conflits entre associés nés de la difficulté d'évaluation des apports. Les solutions jurisprudentielles consacrées en la matière s'inspirent de principes arrêtés par le législateur sous d'autres cieux.

Nous pouvons également relever le silence de la loi Congolaise sur les sociétés de fait, les associations d'affaires du genre groupements d'intérêt économique qui visent à réglementer l'économie informelle.

Inadapté à la nature contemporaine des affaires ; à travers le monde, les affaires se caractérisent par une rapidité, une célérité qui tire son origine dans la maxime « le temps c'est de l'argent ».

Or, le droit congolais des affaires ne connaît qu'une forme de société commerciale qui pourrait donner satisfaction aux exigences de rapidité ou célérité, c'est la société par actions à responsabilité limitée (SARL).

Malheureusement cette unique source d'espoir croupit sous un régime d'autorisation présidentielle. En effet, sa création et la modification de ses statuts sont soumises à une autorisation et approbation du chef de l'Etat pour leur validité. Consulter le chef de l'Etat et attendre son approbation sont loin d'être synonymes de rapidité et célérité.

Ce régime d'autorisation est incompatible avec la course au temps qui caractérise le monde actuel des affaires tant sur le plan de la négociation que sur celui de la réalisation de l'objet social.

La dégradation du climat d'investissement, notamment en raison d'une insécurité juridique et judiciaire décriée depuis deux décennies au moins, a conduit les autorités congolaises à envisager la réforme du droit des affaires et la réhabilitation de la justice.

Cependant, force est de constater que, pratiquement non actualisé depuis un nombre important d'année pour les textes légaux relatifs aux sociétés commerciales, le droit commercial Congolais et plus particulièrement le droit des sociétés commerciales ne répond pas adéquatement aux besoins des opérateurs économiques et aux réalités du monde moderne.

D'une manière générale, l'insécurité juridique et judiciaire constitue un obstacle majeur à l'amélioration du climat d'investissement, à la promotion du secteur privé, à la croissance économique et au développement du pays. En outre, comparé aux normes de l'Ohada, le droit congolais des sociétés commerciales se voit lacuneux.

En tout état de cause et pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement le droit commercial Congolais dans l'isolement, ce qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l'Ohada compte tenu de leur haute qualité, tout en s'assurant que la sécurité judiciaire est garantie, soit à participer à l'idéal africain en adhérant à l'Ohada.

En plus, la mise en place d'un espace juridique et judiciaire communautaire, outre qu'elle favorise l'intégration économique africaine, est une réponse appropriée aux défis de la mondialisation.

Etant donné que l'action du droit sur l'économie n'est pas négligeable, la véritable reforme économique suppose au préalable la réforme du cadre juridique, judiciaire et environnementale dont dépend cette économie.

A cet effet, les questions que nous nous posons sont celles de savoir :

- Quel est l'impact de droit de l'Ohada sur la promotion du droit commercial Congolais et sur le système judiciaire de la RDC ?

- Entre le droit de l'Ohada et le droit commercial Congolais quel rapport existera-t-il : (substitution, fusion ou inclusion), après l'adhésion de la RDC à l'Ohada ?

- L'adhésion de la RDC au traité de l'Ohada est-elle compatible avec les autres organisations régionales d'intégration économique de l'Afrique dont la RDC est membre (CPGL, SADC...) ?

- Cette reforme du droit Congolais des sociétés commerciales fondée sur l'adhésion de la RDC à l'Ohada concoure t-elle au développement économique en RDC?

- Quel avantage présente le droit de l'Ohada pour le droit commercial Congolais cas des sociétés commerciales ?

Voici en quelque sorte les questions que nous allons essayer de répondre dans le cadre de notre présente analyse.

II. INTERET DU SUJET

L'adhésion en cours de la RDC à l'O.H.A.D.A satisfera l'objectif d'intégration régionale chère à l'Union africaine, et unanimement reconnue comme une clé essentielle du développement de l'Afrique, particulièrement dans le contexte de la globalisation de l'économie avec pour corollaire l'interconnexion des économies des pays concernés en vue de générer des synergies de développement à impacts positifs durables sur le bien-être des populations respectives.

L'intégration et la coopération régionales peuvent aider l'Afrique à résoudre un certain nombre de problèmes notamment:

1. Les pays africains pourront élargir leurs marchés au delà de petites tailles imposées par les limites nationales de manière à bénéficier des avantages liés aux économies d'échelle, à une concurrence plus forte et à des investissements nationaux et étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une nette amélioration de la productivité et une diversification de la production et des exportations dans une sécurité juridique et judiciaire effective.

2. De même, une coopération régionale peut renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image.

Par la, nous comprenons que l'harmonisation du droit des affaires en Afrique constitue une question d'importance nationale et régionale, qui doivent intéresser les autorités politiques, les techniciens du droit dont les magistrats, les avocats, les professeurs de droit, les techniciens de l'économie et de la comptabilité, et surtout le monde des affaires et des entreprises.

Cette marche vers un droit régional unifié, devait entrainer des répercussions économiques à travers le décloisonnement des marchés. Ses répercussions économiques positives devraient se manifester à différents niveaux. Spécialement dans l'attrait des investissements au profit des Etats parties.

C'est pourquoi, il est utile que le maximum de personnes, parmi celles qui sont le plus directement concernées, soient informées des tenants et des aboutissants du processus d'harmonisation et de leurs impacts afin de contribuer activement à son avancement^8(*).

Voici l'intérêt qui nous a amené à faire le choix de ce sujet.

III. METHODOLOGIE

La méthode peut être considérée comme étant une voie suivie par une personne pour atteindre un objectif visé. Tandis que selon le professeur MIDAGU BAHATI, une méthode de travail vaux mieux qu'une connaissance^9(*).

En ce qui concerne notre travail nous allons utiliser plus la méthode juridique la quelle consistera à analyser les textes légaux et elle sera complétée par la technique documentaire c'est-à-dire nous allons fouiller les différents ouvrages écrits par nos éminents professeurs (doctrines) et autres documents se rapportant à notre thème traité qui nous permettront de réunir les informations utiles pour mener à bon port notre travail.

IV. DELIMITATION DUSUJET

Comme tout travail scientifique qui exige une limite compte tenu du thème et pour éviter toute généralisation susceptible d'entraver ou de compromettre la bonne présentation de notre travail, nous sommes nous aussi appelé à le délimiter.

Contrairement à la délimitation temporelle et spatiale, notre travail sera délimité sur le plan de texte ; c'est-à-dire, nous allons nous limiter à analyser le droit commercial Congolais à coté du droit de l'OHADA. Etant donné que les affaires sont pratiquées par des commerçants personnes physiques ou morales, notre sujet sera axé principalement sur les commerçants personnes morales qui sont les sociétés commerciales et exceptionnellement les commerçants personnes physiques en cas de nécessité.

V. PLAN SOMMAIRE

Outre la partie introductive, la suggestion et la conclusion, notre étude sur les impacts de droit de l'Ohada sur le droit commercial Congolais et plus précisément le droit des sociétés commerciales, aura quatre chapitres dans sa composition à savoir :

- Chapitre I Présentation de l'Ohada ;

- Chapitre II la société commerciale en droit Congolais et en droit de l'Ohada.

- Chapitre III De l'analyse comparative et de la conséquence de l'adhésion de la RDC a l'Ohada.

En tout état de cause et en dépit de toutes les lacunes qui peuvent subsister, nous demandons à nos lecteurs d'être cléments.

* ¹ NSAMBAYI MUTENDA, Apport du droit Ohada au droit Congolais, Kinshasa, mars 2009, p3.

* ² Article 46 du traité portant révision du traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis(Ile Maurice), le 17 octobre 1993, www.ohada.com, consulté le 13/12/2010.

* ³ Article 2 du Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis(Ile Maurice), le 17 octobre 1993.

* ⁴ Stricto sensu, le droit des affaires équivaut au droit commercial ; mais lato sensu, il comprend l'ensemble des règles juridiques qui régissent la vie économique.

* ⁵ Roger MASAMBA M., Droit des affaires, Cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. Cadicec, Kinshasa, 1996, pp. 8 à 11.

* ⁶ Décret du 23 juin 1960 complétant la législation relative aux sociétés commerciales.

* ⁷ LUKOMBE N., Droit congolais des sociétés, t. 1, PUC, Kinshasa, 1999, p. 51.

* ⁸ Sawadogo F.M, Présentation de l'Ohada : les organes de l'Ohada et les actes uniformes, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2006, p.1

* ⁹ MIDAGU BAHATI, Cours des méthodes des recherches scientifiques, G2B/droit, Unikin, 1999-2000, p 14