DEDICACE
A maman
Mathilde INZUN ONSAK'ATOM
Didier NDAMBO DIADOKOLO
REMERCIEMENTS
Au seuil de ce travail sanctionnant la fin de notre cycle de
licence en droit, qu'il nous soit permis de remercier avec
sincérité le professeur KANDE BULOBA Gilbert, qui a bien voulu
diriger ce travail, en dépit de ses innombrables occupations, sans
oublier le chef des travaux Raoul POTO notre encadreur, dont nous avons
trouvé en lui un maitre sur, dévoué et s'est montré
d'une disponibilité permanente à répondre à nos
diverses préoccupations pendant l'encadrement et dans la
réalisation du présent travail
Au corps professoral de l'Université de Kinshasa en
général et de la faculté de droit en particulier, nous
disons merci.
A notre chère aimée maman MBANDOMA WEDIANU
Marcelline nous disons un grand merci ; qu'elle trouve ici avec nos grands
parents, Albert MBANDOMA WANDENGA, Henriette MONINGA YOWALA, à travers
ce chef d'oeuvre, le fruit de leur éducation et de leurs sacrifices que
nous ne saurons jamais oublier ;
Nos reconnaissances vont également à monsieur
Bienvenu WENA, au couple Jean FUMBELE, au couple NDAMBO, au couple BALYA
Jeskin, au couple Denis MBANDOMA, qui par leurs apports tant sur le plan moral
que matériel, nous ont permis franchir ce cursus
académique ;
Nous tenons à remercier de tout coeur nos moniteurs de
l'école primaire, nos enseignants de l'école secondaire, qu'ils
trouvent à travers ces lignes, le cheminement et l'évolution de
leurs oeuvres ;
A nos frères et soeurs, cousins et cousines, neveux et
nièces, sans oublier ceux qui sont en âge de scolarité dont
la liste n'est pas moins longue, nous disons merci et que ce travail vous serve
d'exemple dans l'avenir.
Nous témoignons notre profonde gratitude aux
collègues, camarades et compagnons de lutte, pour avoir
réservé à notre endroit le sens d'amitié et du
travail en équipe et pour les sacrifices endurés ensemble dont
notamment : Jean NGOSE NGANZA, Aimé NDAYA, Nathan LOFONGE,
Héritier ALEMBAKI, Fiston MOKUNA, Thony EPUTA, Sylvie BITA, Patricia
KAMBO, à tous un grand merci.
A toi qui seras ma compagne de vie et à notre
progéniture, que ce travail soit pour vous tous l'expression de l'amour
et des sacrifices, qi devra caractériser notre existence ;
A toute personne qui nous aurait rendu service, de loin ou de
près, et qui ne voit pas son nom repris dans ce carnet de
reconnaissance, trouve avec les précités, l'expression de nos
sentiments de gratitude les plus distingués.
Didier NDAMBO DIADOKOLO
INTRODUCTION
Cette partie introductive comportera les points
suivants : la problématique du sujet(I), l'intérêt du
sujet (II), la méthodologie (III) et en fin le plan sommaire(IV).
I. PROBLEMATIQUE
La situation économique et sociale de l'Afrique demeure
très préoccupante actuellement et contraint la communauté
internationale à poursuivre la recherche des voies et moyens pouvant
mettre un terme à l'aggravation constante des problèmes de ce
continent et faire démarrer son développement. C'est cette
situation qui a été à la base en Juin 1986 d'une session
spéciale des Nations Unies consacrée aux problèmes
économiques de l'Afrique.
Pour sortir l'Afrique de cette situation, on souligne
particulièrement l'impérieuse nécessité d'une
solidarité et d'une coopération interafricaine étant
donné que l'amélioration du sort de l'Afrique résultera
avant tout des efforts des Africains eux-mêmes.
De son coté, l'Union Africaine ne cesse de lancer en ce
sens l'appel à ses membres pour qu'ils mènent des actions
collectives en vue d'assurer le développement du continent.
Il existe en effet, de nombreux obstacles au
développement que des pays Africains ne pourraient surmonter
individuellement et contre lesquels il faut donc lutter en mettant en commun
les potentialités disponibles.
A cet égard, les regroupements de coopération
économique prenant pour base les aspects de
complémentarité constituent une voie obligée vers la
perspective d'une entité économique Africaine solide et
prospère telle que nous Africains la souhaitons tous.
C'est dans le contexte de cette coopération
interafricaine qu'il convient de placer la création de l'Ohada. En
effet, le droit de l'Ohada est un droit qui, même si quelque part il a
un soubassement étranger, spécialement européen, du fait
de l'influence coloniale indéniable, est essentiellement africain de par
ses auteurs et inspirateurs, tous juristes, magistrats ou hauts fonctionnaires,
qui avec excellence, ont répondu au voeu des politiques de leurs pays
désireux de réaliser le rêve africain de
développement et intégration régionale, mais cette fois,
par le biais non pas politique ou économique, mais
particulièrement juridique et judiciaire1(*).
La présente étude prend corps à partir de
notre sujet intitulé : « impacts de droit de l'Ohada sur
le droit commercial Congolais cas des sociétés
commerciales ».
Le dictionnaire français Dicos Encarta 2008
définit le terme impact comme un ensemble de répression de
quelque chose sur une autre ou un choc produit par un corps qui en heurte un
autre. Il est une influence ou incidence décisive des
évènements sur le déroulement de l'histoire. Par la nous
pouvons retenir comme explication de l'intitulé de notre mémoire
comme étant une analyse faite sur ce qui est de l'influence que le droit
de l'Ohada inflige au droit commercial Congolais.
De prime abord, retenons que l'Organisation pour
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires(OHADA) est une organisation
internationale. Elle est dotée de la personnalité juridique
internationale et jouit, sur le territoire des Etats membres, des
immunités et privilèges généralement
octroyés aux organisations internationales2(*).
Elle est une communauté juridique créée
par le Traité du 17 octobre 1993 dit « Traité de Port-Louis
» pour promouvoir la sécurité juridique et judiciaire dans
les relations d'affaires en Afrique. Elle vise ainsi à renforcer
l'attractivité des pays membres, à favoriser l'émergence
d'une Communauté économique africaine et à soutenir le
progrès économique et social, mais aussi la sécurisation
des investissements et l'amélioration du climat des affaires.
En vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993,
par droit des affaires, l'OHADA entend « l'ensemble des règles
relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports », mais aussi « toute autre matière que le
Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y
inclure », conformément à l'objet du traité de
l'OHADA3(*).
Quant au droit Congolais des affaires, avant de circonscrire
son diagnostic, nous pouvons répondre à la question suivante :
Le droit des affaires quid4(*) ?
Tout en évitant de faire état de la discussion
ou de la controverse doctrinale qui nous amènerait droit dans des
acceptions théoriques et considérations d'intérêt
pédagogique5(*), nous
pouvons y répondre de la manière simple et pratique que voici :
le droit des affaires est constitué de l'ensemble des règles
juridiques régissant les affaires, les exploitants d'affaires et les
relations d'affaires et à l'intérieur du quel on trouve le droit
commercial, dont le droit des sociétés commerciales constitue une
sous-branche.
Pour dégager l'état actuel du droit commercial
Congolais, nous allons nous référer à sa principale
source, c'est-à-dire la loi.
Les textes des lois qui régissent le droit commercial
en République Démocratique du Congo, remontent à deux
époques bien distinctes, à savoir: la période coloniale et
celle post-coloniale.
L'état du droit commercial consécutif aux
textes d'avant 1960 découle de la vétusté de ces
derniers.
Quant aux textes d'après l'indépendance, bien
qu'ils soient de rédaction plus ou moins récente, ils sont
lacunaires.
Ce diagnostic nous permet de dégager les
caractéristiques suivantes de l'état actuel du droit commercial
Congolais: obsolète, lacunaire (incomplet à cause de nombreux cas
de non-droit), inadapté à la nature contemporaine des affaires,
victime des humeurs du législateur.
Pour expliciter ce résultat, nous allons recourir
à une des notions bien connues de tous, en l'occurrence la
définition d'une société commerciale qui est un contrat
par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter6(*).
Depuis le 23 juin 1960, date à laquelle la
société commerciale a été définie par le
législateur Congolais, la société des juristes congolais
n'a pas engagé une réflexion, un débat de fond sur cette
définition. Ce manque d'analyse critique justifie les
conséquences suivantes.
Obsolète puisqu'en droit congolais, la
société commerciale demeure un contrat de deux ou plusieurs
personnes et notre arsenal juridique ignore jusqu'à ce jour la notion de
société unipersonnelle consacrée actuellement par toutes
les législations à l'écoute de l'évolution mondiale
du droit des affaires. Alors qu'en pratique, nous dirons mieux en
réalité, dans la plupart des sociétés commerciales
congolaises, il n'y a qu'un associé véritable avec des compagnons
de fortune. Il est généralement question d'un seul
propriétaire du capital qui remplit les statuts sociaux avec le nom de
son conjoint ou d'un parent vivant, mort ou même fictif.
Et comme notre système juridique n'a pas
institué un juge du registre de commerce, le greffier qui est
affecté à ce service est dépourvu de tout moyen de
contrôle a posteriori et de toute initiative d'un recours en
nullité des statuts entachés de vices de constitution.
Lacunaire par le fait que l'une des
principales caractéristiques du contrat de société
consiste dans les apports que les associés s'obligent de faire dans la
nouvelle personne morale commerciale. Si la catégorisation des apports
(en numéraire, en nature et en industrie ou crédit) est
légale sous d'autres cieux, en droit Congolais en revanche, elle est le
fait de la doctrine et de la jurisprudence7(*).
Cette absence du statut juridique des apports constitue l'un
de nombreux cas de non-droit qui prouve à lui seul l'état
brouillon ou embryonnaire de notre législation en matière des
sociétés commerciales.
Cette lacune normative est à la base de nombreux
conflits entre associés nés de la difficulté
d'évaluation des apports. Les solutions jurisprudentielles
consacrées en la matière s'inspirent de principes
arrêtés par le législateur sous d'autres cieux.
Nous pouvons également relever le silence de la loi
Congolaise sur les sociétés de fait, les associations d'affaires
du genre groupements d'intérêt économique qui visent
à réglementer l'économie informelle.
Inadapté à la nature contemporaine des
affaires ; à travers le monde, les affaires se caractérisent
par une rapidité, une célérité qui tire son origine
dans la maxime « le temps c'est de l'argent
».
Or, le droit congolais des affaires ne connaît qu'une
forme de société commerciale qui pourrait donner satisfaction aux
exigences de rapidité ou célérité, c'est la
société par actions à responsabilité limitée
(SARL).
Malheureusement cette unique source d'espoir croupit sous un
régime d'autorisation présidentielle. En effet, sa
création et la modification de ses statuts sont soumises à une
autorisation et approbation du chef de l'Etat pour leur validité.
Consulter le chef de l'Etat et attendre son approbation sont loin d'être
synonymes de rapidité et célérité.
Ce régime d'autorisation est incompatible avec la
course au temps qui caractérise le monde actuel des affaires tant sur le
plan de la négociation que sur celui de la réalisation de l'objet
social.
La dégradation du climat d'investissement, notamment en
raison d'une insécurité juridique et judiciaire
décriée depuis deux décennies au moins, a conduit les
autorités congolaises à envisager la réforme du droit des
affaires et la réhabilitation de la justice.
Cependant, force est de constater que, pratiquement non
actualisé depuis un nombre important d'année pour les textes
légaux relatifs aux sociétés commerciales, le droit
commercial Congolais et plus particulièrement le droit des
sociétés commerciales ne répond pas adéquatement
aux besoins des opérateurs économiques et aux
réalités du monde moderne.
D'une manière générale,
l'insécurité juridique et judiciaire constitue un obstacle
majeur à l'amélioration du climat d'investissement, à la
promotion du secteur privé, à la croissance économique et
au développement du pays. En outre, comparé aux normes de
l'Ohada, le droit congolais des sociétés commerciales se voit
lacuneux.
En tout état de cause et pour les raisons
évoquées précédemment, il importera soit de
réformer sensiblement le droit commercial Congolais dans l'isolement, ce
qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de
l'Ohada compte tenu de leur haute qualité, tout en s'assurant que la
sécurité judiciaire est garantie, soit à participer
à l'idéal africain en adhérant à l'Ohada.
En plus, la mise en place d'un espace juridique et judiciaire
communautaire, outre qu'elle favorise l'intégration économique
africaine, est une réponse appropriée aux défis de la
mondialisation.
Etant donné que l'action du droit sur
l'économie n'est pas négligeable, la véritable reforme
économique suppose au préalable la réforme du cadre
juridique, judiciaire et environnementale dont dépend cette
économie.
A cet effet, les questions que nous nous posons sont celles de
savoir :
- Quel est l'impact de droit de l'Ohada sur la promotion du
droit commercial Congolais et sur le système judiciaire de la
RDC ?
- Entre le droit de l'Ohada et le droit commercial Congolais
quel rapport existera-t-il : (substitution, fusion ou inclusion),
après l'adhésion de la RDC à l'Ohada ?
- L'adhésion de la RDC au traité de l'Ohada
est-elle compatible avec les autres organisations régionales
d'intégration économique de l'Afrique dont la RDC est membre
(CPGL, SADC...) ?
- Cette reforme du droit Congolais des sociétés
commerciales fondée sur l'adhésion de la RDC à l'Ohada
concoure t-elle au développement économique en RDC?
- Quel avantage présente le droit de l'Ohada pour le
droit commercial Congolais cas des sociétés
commerciales ?
Voici en quelque sorte les questions que nous allons essayer
de répondre dans le cadre de notre présente analyse.
II. INTERET DU SUJET
L'adhésion en cours de la RDC à l'O.H.A.D.A
satisfera l'objectif d'intégration régionale chère
à l'Union africaine, et unanimement reconnue comme une clé
essentielle du développement de l'Afrique, particulièrement dans
le contexte de la globalisation de l'économie avec pour corollaire
l'interconnexion des économies des pays concernés en vue de
générer des synergies de développement à impacts
positifs durables sur le bien-être des populations respectives.
L'intégration et la coopération
régionales peuvent aider l'Afrique à résoudre un certain
nombre de problèmes notamment:
1. Les pays africains pourront élargir leurs
marchés au delà de petites tailles imposées par les
limites nationales de manière à bénéficier des
avantages liés aux économies d'échelle, à une
concurrence plus forte et à des investissements nationaux et
étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une
nette amélioration de la productivité et une diversification de
la production et des exportations dans une sécurité juridique et
judiciaire effective.
2. De même, une coopération régionale peut
renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image.
Par la, nous comprenons que l'harmonisation du droit des
affaires en Afrique constitue une question d'importance nationale et
régionale, qui doivent intéresser les autorités
politiques, les techniciens du droit dont les magistrats, les avocats, les
professeurs de droit, les techniciens de l'économie et de la
comptabilité, et surtout le monde des affaires et des entreprises.
Cette marche vers un droit régional unifié,
devait entrainer des répercussions économiques à travers
le décloisonnement des marchés. Ses répercussions
économiques positives devraient se manifester à différents
niveaux. Spécialement dans l'attrait des investissements au profit des
Etats parties.
C'est pourquoi, il est utile que le maximum de personnes,
parmi celles qui sont le plus directement concernées, soient
informées des tenants et des aboutissants du processus d'harmonisation
et de leurs impacts afin de contribuer activement à son
avancement8(*).
Voici l'intérêt qui nous a amené à
faire le choix de ce sujet.
III. METHODOLOGIE
La méthode peut être considérée
comme étant une voie suivie par une personne pour atteindre un objectif
visé. Tandis que selon le professeur MIDAGU BAHATI, une méthode
de travail vaux mieux qu'une connaissance9(*).
En ce qui concerne notre travail nous allons utiliser plus la
méthode juridique la quelle consistera à analyser les textes
légaux et elle sera complétée par la technique
documentaire c'est-à-dire nous allons fouiller les différents
ouvrages écrits par nos éminents professeurs (doctrines) et
autres documents se rapportant à notre thème traité qui
nous permettront de réunir les informations utiles pour mener à
bon port notre travail.
IV. DELIMITATION DUSUJET
Comme tout travail scientifique qui exige une limite compte
tenu du thème et pour éviter toute généralisation
susceptible d'entraver ou de compromettre la bonne présentation de notre
travail, nous sommes nous aussi appelé à le délimiter.
Contrairement à la délimitation temporelle et
spatiale, notre travail sera délimité sur le plan de
texte ; c'est-à-dire, nous allons nous limiter à analyser le
droit commercial Congolais à coté du droit de l'OHADA. Etant
donné que les affaires sont pratiquées par des commerçants
personnes physiques ou morales, notre sujet sera axé principalement sur
les commerçants personnes morales qui sont les sociétés
commerciales et exceptionnellement les commerçants personnes physiques
en cas de nécessité.
V. PLAN SOMMAIRE
Outre la partie introductive, la suggestion et la conclusion,
notre étude sur les impacts de droit de l'Ohada sur le droit commercial
Congolais et plus précisément le droit des sociétés
commerciales, aura quatre chapitres dans sa composition à savoir :
- Chapitre I Présentation de l'Ohada ;
- Chapitre II la société commerciale en droit
Congolais et en droit de l'Ohada.
- Chapitre III De l'analyse comparative et de la
conséquence de l'adhésion de la RDC a l'Ohada.
En tout état de cause et en dépit de toutes les
lacunes qui peuvent subsister, nous demandons à nos lecteurs
d'être cléments.
CHAPITRE I : PRESENTATION DE L'OHADA
SECTION I : STRUCTURE DE L'OHADA
§1. HISTORIQUE ET OBJECTIFS DE L'OHADA
Préoccupés par la dégradation de
l'environnement des affaires, qui se traduisait par un freinage du processus de
développement, plusieurs dirigeants africains ont admis la
nécessité de réformer le droit des affaires et de
créer un espace juridique africain. Des experts ont approfondi la
question et ont mis au point le projet Ohada.
Le traité de l'Ohada a été signé
le 17 octobre 1993 à Port-Louis, en Ile Maurice par Quatorze Etats qui
ont ainsi créé le premier espace de droit uniforme en Afrique
à savoir : Le Bénin, le Burkina Faso, le
Cameroun, la République Centrafricaine, la république
Fédérale Islamique des Comores, la République du Congo, la
Côte d'Ivoire, le Gabon, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger,
le Sénégal, le Tchad et le Togo10(*).
Ce Traité a pour principal objectif de remédier
à l'insécurité juridique et judiciaire existant dans les
Etats parties en modernisant et en harmonisant le droit des affaires dans les
différents Etats membres.
Très peu de réformes avaient été
entreprises jusqu'alors, chaque Etat légiférant sans tenir compte
de la législation des Etats de la zones franc : la plupart datent
en effet de l'époque de la colonisation et ne correspondent
manifestement plus à la situation économique et aux rapports
internationaux actuels. Retenons cependant que le domaine géographique
de l'organisation dépasse les frontières de la zone franc dans la
mesure ou le Traité est ouvert à tout Etat Africain membre ou non
de l'Union Africaine.
A cela s'ajoutait l'énorme difficulté pour les
justiciables comme pour les professionnels de connaitre les textes juridiques
applicables. Outre la restauration de la sécurité juridique et
judiciaire des activités économiques en vue de restaurer la
confiance des investisseurs, de faciliter les échanges entre les Etats
parties, le Traité poursuit les objectifs suivants :
· Mettre à la disposition de chaque Etat des
règles communes simples, modernes adaptées à la situation
économique ;
· Promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et
direct de règlement des litiges commerciaux ;
· Améliorer la formation des magistrats et
auxiliaires de justice ;
· Favoriser l'institution d'une Communauté
Economique Africaine.
§2. INSTITUTIONS, SIEGE ET ETATS MEMBRES DE L'OHADA
A. Institutions
En vertu de l'article 3 alinéa 2 et 3 du Traité
portant révision du Traité relatif à l'harmonisation du
droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis (Ile Maurice)
le 17 octobre 1993, l'Ohada comprend : la conférence des chefs
d'Etat et de gouvernement (elle est composée des chefs d'Etat et de
gouvernement des Etats parties et a pour rôle de statuer sur toute
question relative au traité), le Conseil des Ministres comme
l'indique, est composé des ministres de la justice et des ministres
chargés des finances des Etats parties, et il a une compétence
législative ; la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) est
quant à elle chargée de l'interprétation et de
l'application commune du traité, ainsi que des règlements pris
pour son application, des actes uniformes et des décisions et en fin on
trouve le secrétariat permanent qui est un organe exécutif de
l'Ohada, il représente l'Ohada et assiste le Conseil des
Ministres11(*).
Il sied de signaler qu'au secrétariat permanent est
rattaché l'Ecole Régionale Supérieure de la
Magistrature(ERSUMA)12(*).
Cette dernière est un établissement de formation, de
perfectionnement et de recherche en droit des affaires.
B. Siège de l'Ohada
L'alinéa 3 de l'article du même Traité
dispose que le siège de l'Ohada est fixé à Yaoundé
la capitale de la République du Cameroun. Il peut être
transférer en tout autre lieu sur décision de la
conférence des chefs d'Etat et de gouvernement.
C. Etats parties au Traité de
l'Ohada
Actuellement, l'OHADA compte 16 pays: le Bénin, le
Burkina Faso, le Cameroun, les Comores, le Congo, la Côte d'Ivoire, le
Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée
équatoriale, le Mali, le Niger, la République centrafricaine, le
Sénégal, le Tchad et le Togo.
SECTION II : DE L'ADHESION A L'OHADA
§1. LES CONDITIONS DE L'ADHESION
L'adhésion à l'Ohada est consacrée par
l'article 53 alinéa 1 du traité relatif à l'harmonisation
du droit des affaires en Afrique qui dispose ce qui
suit : « le présent traité est, dès
son entrée en vigueur, ouvert à l'adhésion de tout Etat
membre de l'OUA (actuellement U.A) et non signataire du traité. Il est
également ouvert à l'adhésion de tout autre Etat non
membre de l'OUA(U.A) invité à y adhérer du commun accord
de tous les Etats Parties13(*).
Les instruments de ratification et d'adhésion seront
déposés au près du Gouvernement du Sénégal
qui est le Gouvernement dépositaire. Copie en sera
délivrée au secrétariat permanent par ce dernier14(*).
§2. DE L'ENTREE EN VIGUEUR DE DROIT DE L'OHADA DANS L'ETAT
ADHERANT
A l'égard de tout Etat adhérant, le
présent traité et les Actes uniformes adoptés avant
l'adhésion entreront en vigueur soixante jours après la date de
dépôt de l'instrument d'adhésion.
CHAPITRE II : LA SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS
ET EN DROIT O.H.A.D.A
SECTION I : LE DROIT CONGOLAIS DES SOCIETES
COMMERCIALES
En droit Congolais les textes régissant les affaires
remontent de deux périodes à savoir : la période
coloniale et la période post-coloniale. Les textes intervenus pendant la
période coloniale sont :
- Le décret du 27 février 1887 sur les
sociétés commerciales ;
- Le décret du 23 mars 1921 sur les
sociétés coopératives ;
- L'arrêté royal du 22 juin 1926
déterminant les conditions d'obtention de l'autorisation de
constitution des sociétés par action à
responsabilité limité ;
- Le décret du 23 juin 1960 complétant la
législation Congolaise sur les sociétés commerciales et
introduisant ainsi trois nouvelles formes de sociétés dans notre
système juridique dont la société en commandite
simple(SCS), la société en nom collectif(SNC) et la
société privée à responsabilité
limitée(SPRL).
Après l'indépendance nous citerons comme texte
le décret du 19 septembre 1965 complétant celui du 23 juin 1960
en prescrivant certaines règles de forme et de publicité communes
à tous les types de sociétés et qui dispense sous
certaines conditions de l'autorisation prévue à l'article 6 du
décret du 27 février 1887, les sociétés par action
à responsabilité limitée qui ont été
fondée entre le 11 juillet 1960 et le 15 janvier 1963 et dont le
siège social était situé dans le territoire de l'ancienne
province de Katanga.
Il est aujourd'hui acquis qu'à des
sociétés formées entre les particuliers, l'Etat et
diverses collectivités de droit public, accentuent l'interventionnisme
qu'ils justifient largement par le souci de sortir le pays du sous
développement, s'immiscent dans la pratique du commerce.
Indépendamment des régies directes, simples
services rattachés à une personne morale de droit public,
aujourd'hui sont les sociétés d'Etat et établissement
public crées par l'Etat et dotés par ce dernier de la
personnalité juridique, lesquels ont de toute évidente un
caractère commercial ou industriel et par conséquent ces
sociétés créés par l'Etat et ayant un
caractère industriel ou commercial sont soumis au régime de droit
commun.
De la même façon, d'anciennes
sociétés formées entre les particuliers ont
été reprises par l'Etat (cas de l'Union Minière du Haut
Katanga en sigle UMHK) et la société Afridex.
En fin pour ressortir les contours du domaine actuel
d'application du droit des sociétés, il faut admettre que l'objet
de cette branche du droit se circonscrit aujourd'hui comme suit :
- La réglementation des sociétés
formées entre les particuliers ;
- La réglementation des sociétés
formées entre l'Etat et les particuliers qui sont dites alors
sociétés d'économie mixte ou sociétés
mixtes ;
- Et également la réglementation des
sociétés ou entreprises créées par l'Etat,
légalement dénommées aujourd'hui entreprises publiques
dont quelques unes viennent d'être transformées en
sociétés commerciales, (Loi n° 08/007 du juillet 2008
portant dispositions générales relatives à la
transformation des entreprises publiques et le Décret n°09/012 du
24 avril 2009 établissant la liste des entreprises publiques
transformées en sociétés commerciales,
établissements publics et services publics).
Quant à la société formée par les
particuliers, le législateur Congolais voit en elle un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter15(*)
§1. DEFINITION ET TYPOLOGIE DES SOCIETES COMMERCIALES EN
DROIT CONGOLAIS
Le législateur Congolais retient le principe de la
commercialité par la forme ou par l'objet pour les personnes morales. Ce
qui revient à dire que les sociétés sont
considérées comme étant commerciale en tenant compte de
leur forme, autrement dit, en prenant au moment de la constitution l'une des
formes prévues par le législateur. Tandis que ce que nous pouvons
retenir de la commercialité par objet, c'est le fait par une
société de poser des actes réputés commerciaux par
la loi, même si la dite société n'a pas été
constituée légalement.
A. Définition de la société
L'article 446.1 du Code civil livre III définit la
société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter ».
Même si l'article 446,1 du code Civil (livre III) ne
précise pas sur l'obligation par les associés de contribuer aux
pertes de la société, le professeur Roger MASSAMBA souligne ce
qui suit : « le partage des bénéfices a
logiquement pour corollaire la contribution aux pertes. Au même moment
où il réalise son apport, l'associé accepte donc de courir
un risque important. Ou bien les résultats de la société
seront positifs, et il verra la valeur de ses parts sociales ou actions
augmenter, au point peut être de dépasser ses espérances.
Ou bien l'activité sociale se soldera par un déficit, alors la
valeur des parts ou actions baissera, et l'associé sera, le cas
échéant, tenu de contribuer au paiement des dettes auxquelles la
société n'arrivera pas à faire face »16(*).
John Van Damme voit dans le contrat de société
« une convention par la quelle deux ou plusieurs personnes
conviennent de former un fond commun, au moyen de mise à fournir par
chacune d'elles, dans la vue de partager les bénéfices ou les
pertes qui pourrons en résulter »17(*).
Ces définitions font ressortir le caractère
contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société
unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la
société revêt une dimension institutionnelle et est
dotée de la personnalité morale.
Quant au caractère institutionnel de la
société, il faut dire qu'à la définition selon
laquelle la société formée par les particuliers, est un
contrat, correspond le premier sens et dans un second sens, la
société est l'institution née de contrat. Seule reste
posée la question de savoir ce qu'il faille ici entendre par
« l'institution ».
D'autant d'une façon générale, le
législateur n'en donne aucune définition et la doctrine n'en
offre pas de critère distinctif précis.
Larousse définit le
terme « institution » par un ensemble des
règles établies en vue de la satisfaction d'intérêts
collectifs et il ajoute à titre d'exemple que l'Etat, le Parlement, une
Fondation, la Tutelle sont des institutions.
Selon le professeur LUKOMBE NGHENDA, l'idée qui est
à mettre en évidence est que le contrat de société
n'a pas uniquement pour effet de faire naitre des obligations, des rapports de
droit individuel comme notion ordinaire du contrat(article 1er du
code civil Congolais livre III), mais aussi celui de créer un groupement
et de lui donner des règles(exemple : statuts, de la personne
morale, les règles prévues pour les personnes morales etc.).
L'auteur ajoute que l'institution n'est rien d'autre que le groupement ou
personne morale née de contrat de société18(*).
B. Typologie des sociétés en droit
commercial Congolais
Le droit congolais distingue cinq formes de
sociétés commerciales et dispose ce qui suit: sont commerciales
en raison de leurs forme quelque soit leur objet la société
en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS), la
société privée à responsabilité
limitée (SPRL), la société par action à
responsabilité limitée (SARL) et la société
coopérative19(*).
1. Société en nom collectif (SNC)
La société en nom collectif est celle que
forment, sous une dénomination sociale, deux ou plusieurs personnes
physiques qui répondent solidairement et indéfiniment des
obligations de la société.
Tous les associés (personnes physiques) ont la
qualité de commerçant et sont liés solidairement et
indéfiniment au passif social.
2. Société en commandite simple
(SCS)
La société en commandite simple est celle que
forment, sous une dénomination sociale, un ou plusieurs associés
commandités qui répondent solidairement et indéfiniment
des obligations de la société et un ou plusieurs associés
commanditaires qui ne sont tenus qu'à concurrence de leur apport.
La dénomination sociale comprend nécessairement
le nom d'un ou plusieurs des associés commandités. Le nom d'un
associé commanditaire ne peut faire partie de la dénomination
sociale. Car, le simple fait que le nom fait partie de la dénomination
sociale entraine la conséquence de répondre solidairement et
indéfiniment au passif social.
3. Société privée à
responsabilité société limitée
(SPRL)
La société privée à
responsabilité limitée est celle que forment des personnes,
n'engageant que leur apport, qui ne fait pas publiquement appel à
l'épargne et dont les parts obligatoirement uniformes et nominatives ne
sont pas librement transmissibles.
La dénomination choisie par la société
comporte nécessairement la mention «Société
privée à responsabilité limitée» (S.P.R.L).
Tous les actes, factures, annonces, publications ou autres documents
émanés de la société doivent porter la mention de
sa dénomination sociale avec l'indication précise du siège
social.
A mi-chemin entre les sociétés de personnes et
les sociétés des capitaux, la société privée
à responsabilité limitée est celle dans laquelle les
droits des associés sont représentés par des parts
sociales qui ne sont pas librement cessibles ou transmissibles. La
responsabilité des associés au passif social est limitée
à leurs mises initiales (apports).
4. Société par actions à
responsabilité limitée (SARL)
Société de capitaux, la SARL est une
société ouverte et dominée par l'intuitu pecunia. La
responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au
montant de leurs apports respectifs, en d'autres termes à leurs mises
initiales.
Retenons à ce niveau que la constitution d'une SARL est
conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention
de l'autorisation présidentielle.
5. Société coopérative
(Décret du 24 mars 1956)
La société coopérative peut se
définir comme une société que forment des personnes
appelées coopérateurs, dont le nombre peut varier durant la vie
sociale, et qui, sauf stipulation contraire des statuts, sont tenues
solidairement et indéfiniment du passif social.
La société coopérative se compose
d'associés (minimum 7) qui ont le droit de se retirer ou peuvent
être exclus. Leurs apports sont variables et les parts sont incessibles
à des tiers. Les parts qui sont nécessairement
représentatives du capital exprimé, sont incessibles aux tiers.
Une autorisation de l'autorité administrative compétente est
requise pour sa création.
La société est soumise à la règle
de porte ouverte, c'est à dire que le nombre d'associé et le
montant du capital varie en fonction des entrées et des sorties.
Elle connaît le principe de double appartenance, c'est
à dire que la coopération ne se réalise qu'entre ses
membres qui sont à la fois associés, clients ou fournisseurs,
lesquels membres prennent le nom de "coopérateurs". Pour être
coopérateur, il suffit seulement du consentement et de la
capacité civile.
§2. CONSTITUTION DE LA SOCIETE EN DROIT CONGOLAIS
Pour qu'une société puisse voir le jour, deux
séries des conditions s'imposent : les conditions de fond(A) et
celles de forme(B). Ces conditions assurent d'une certaine manière la
sauvegarde des intérêts des associés et, surtout, ceux des
tiers.
A. Les conditions de fond
Dans les conditions de fond nous allons étudier les
conditions liées à la validité de contrat en
général, celles liées au contrat de société
en particulier et enfin viendront les conditions relatives aux
associés.
A.1. Conditions de validité de contrat
La société étant un contrat, il importe
que les conditions que le droit Civil pose pour la naissance et la
validité d'un contrat soient respectées. Quatre conditions sont
essentielles pour la validité d'une convention: le consentement de la
partie qui s'oblige; la capacité de contracter; un objet certain qui
forme la matière de l'engagement et une cause licite dans
l'obligation20(*).
Le consentement n'est rien d'autre que la volonté ou la
liberté des parties à accepter les avantages et leurs
conséquences qui naitront du contrat. Ce consentement ne peut être
obtenu ni par violence et moins même par dol.
La capacité est la faculté qu'a une personne
à être personnellement sujet des droits et assujettie à des
obligations, c'est-à-dire, avoir la parfaite jouissance et l'exercice de
ses droits. Bref, ne pas être jugé incapable par la loi.
Enfin l'objet doit être connu et la cause ne peut
être contraire à la loi.
A.2. Les règles propres au contrat de
sociétés
Outre les règles de droit commun relatives aux contrats
en général, il y a aussi des règles qui sont propres aux
contrats de sociétés. La société nous dit le
premier alinéa de l'article 446 du code civil Congolais livre III, est
un contrat par le quel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre
quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra
en résulter. Cette définition du contrat de société
fait apparaitre deux éléments essentiels à savoir :
la mise en commun des apports et le partage de bénéfice. En fin
bien que la définition légale ne le mentionne pas explicitement,
un élément moral dit le professeur Roger MASSAMBA21(*) est indispensable pour la
formation et le fonctionnement d'une société : l'affectio
societatis.
a. La mise en commun des apports
La mise en commun des apports est l'opération qui donne
aux associés certains droits à l'égard de la
société. Cette mise en commun des apports est exprimée par
la prestation des apports, c'est-à-dire les associés doivent
apporter ou mettre dans le compte de la société soit de l'argent
en apport en numéraire qui peut se réalisé tantôt
intégralement et tantôt partiellement lors de la constitution de
la société ; un autre associé peut apporter un bien
qui doit être dans le commerce, c'est-à-dire susceptible
d'être évaluer en argent par apport en nature et en fin la
société peut également bénéficier d'un
apport en industrie, c'est-à-dire de l'expérience, de la
compétence et de la crédibilité dont jouit l'apporteur.
L'apporteur en industrie s'engage à réaliser sa
promesse durant toute la vie sociale, mais reste cependant libre d'exercer une
autre activité non concurrente à celle de la
société.
L'apport en industrie n'est en fait jamais doté du
même poids que les apports en numéraire et en nature, car d'une
part sa valeur est plus difficile à évaluer. D'autre part, cet
apport n'est pas un élément constitutif du capital social et en
fin, l'apporteur en industrie ne reçoit généralement, en
contrepartie des services qu'ils promettent de rendre à la
société, qu'une part relativement modeste dans les
bénéfices sociaux.
b. La recherche de
bénéfice
Celle-ci est autrement dit, le
souci d'avoir des avantages, de gain ou encore le souci de voire son argent
placé dans la société augmenter et c'est la principale
cause qui amène les associés à mettre ensemble leurs
potentialités.
La recherche de bénéfice a comme corollaire la
contribution aux pertes de la société, cela s'explique par le
fait qu'il va de soit que lorsqu'on se met d'accord pour partager les
bénéfices résultant d'une exploitation
bénéficiaire, l'on doit logiquement accepter de contribuer aux
charges en cas d'exploitation déficitaire.
c. L'affectio societatis
L'affectio societatis est un élément moral qui
reflète la volonté des associés de fournir tous efforts
pour la réussite de leur projet contractuel, c'est-à-dire,
l'intention des associés de collaborer en acceptant les aléas de
la société qui découle du contrat.
A.3. Les conditions relatives aux
associés
Est dit associé, tout membre d'une
société faisant un apport, en contrepartie duquel il
reçoit des droits sociaux. En bref, retenons qu'en matière des
sociétés commerciales, le droit Congolais oblige les personnes
désireuses de constituer une société (associés) de
se réunir pour former cette société. Cela est
justifié par la définition de la société comme
étant un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes décident
de mettre ensemble des biens pour une exploitation commune en vue de partager
le bénéfice qui pourra en résulter. Comme
conséquence l'exclusion totale de la société
unipersonnelle. C'est-à-dire la société dans la quelle une
seule personne concentrerait entre ses mains la totalité du capital
social.
Les associés ont un droit d'information et de regard
sur les affaires de la société.
Les associés ont également un droit sur les
bénéfices (se référer aux statuts ou règle
de proportionnalité en fonction des apports respectifs).
Ils sont tenus de contribuer aux pertes selon que la
société est de type responsabilité limitée ou non.
B. Les conditions de forme
Dans le cadre de l'analyse de ce sous-titre nous allons
étudier : la situation des statuts, les règles relatives
à la personnification civile et en fin les attributs de la
personnalité juridique.
B.1. La situation des statuts
La question qui se pose est celle de savoir si la
rédaction des statuts est une condition de validité de contrat de
société ?
A cette question retenons que cette rédaction des
statuts se voit attachés plusieurs considérations, car comme en
droit Congolais la société est un contrat, il est souhaitable
d'en consigner par écrit les clauses à fin de mieux
déterminer les droits et obligations réciproques des
associés.
Le contrat de société est appelé à
s'appliquer pendant une longue durée et il serait fort fastidieux pour
les futures associés et les héritiers ou ayant causes des
associés fondateurs, de connaitre un arrangement purement verbal, et
même les tiers notamment les créanciers sociaux qui ont
intérêts de connaitre les clauses des statuts et dont seule la
rédaction d'un écrit permettra la publicité grâce
à la quelle les créanciers sociaux seront renseignés.
Il résulte du décret du 27 février 1887
que la reconnaissance légale des sociétés autres que la
société par actions à responsabilité limitée
(SARL) et les sociétés coopératives implique
nécessairement l'établissement d'un écrit constituant les
statuts sociaux ou l'extrait de ceux-ci, le quel pour la société
par action à responsabilité limitée et la
société privée à responsabilité
limitée doit prendre la forme authentique22(*).
Pour les autres formes de société, les statuts
peuvent prendre au gré des associés, la forme authentique ou sous
seing privé23(*) et
dont l'exigence de dépôt qui fait naitre l'être moral
à la vie juridique suppose donc l'existence d'un pareil écrit.
En toute hypothèse, les statuts doivent contenir les
mentions énumérées à l'article 5 du Décret
du 27 février 1887, mentions devant figurer dans l'extrait des statuts
qui sera publié au Journal Officiel à savoir:
1. la désignation précise des
associés;
2. la raison sociale ou la dénomination de la
société;
3. son siège;
4. son objet;
5. le montant du capital et la manière dont il est
formé;
6. la spécification de chaque apport en nature, les
conditions aux quelles il est fait et le nom de rapporteur;
7. les charges hypothécaires grevant les immeubles
apportés;
8. les conditions auxquelles est subordonnée la
réalisation des droits apportés en option;
9. le mode de répartition des
bénéfices;
10. la date du commencement de la société ainsi
que sa durée;
11. la désignation des personnes autorisées
à gérer et engager la société et leurs pouvoirs;
12. le début et la fin de chaque exercice social;
13. l'époque de l'assemblée
générale annuelle des associés.
En effet, l'écrit est nécessaire car son absence
reçoit une sanction indirecte du fait qu'elle rend impossible le
dépôt de l'acte.
B.2. Les règles relatives à la personnification
civile
Il est à noter que le terme personnalité morale
met l'accent sur l'existence philosophique d'autre être relevant non du
droit, mais de la morale.
Nous avons vu que le droit Congolais admet que la
société quelle soit formée entre particuliers
(société d'économie mixte, société d'Etat),
doit avoir la personnalité juridique, c'est-à-dire qu'elle est
du point de vue juridique à la fois une personne à l'instar des
personnes physiques de celle-ci lorsqu'elles sont ses associés, c'est ce
que dispose les clauses de l'article 1er du décret du 27
février 1887, qui dispose ce qui suit : « les
sociétés commerciales légalement reconnues au
présent décret constituerons des individualités juridiques
distinctes de celles des associés.»24(*).
Outre les formalités requises pour l'immatriculation de
la société au registre de commerce, les statuts doivent faire
l'objet d'un dépôt comme le prescrit l'article 2 du décret
du 27 février 1887 tel que complété par le décret
du 23 juin 1960 qui dispose ce qui suit : « les actes de
sociétés seront à peine de nullité, dans les six
mois de leur date, déposé en copie, en entier ou par extrait au
greffe du tribunal de grande instance ». La personnalité
juridique s'acquiert soit après le dépôt des statuts pour
la SNC, SCS, SPRL. Soit après l'obtention de l'autorisation du
président de la République pour la SARL ou l'autorisation du
gouverneur de province ou l'autorité administrative compétente
pour la société coopérative.
B.3. Les attributs de la personnalité juridique
De la personnalité morale «personnalité
civile» ou «personnalité juridique »reconnue a la
société, découle plusieurs conséquences ou
attributs par les quels toute société se particularise des autres
sociétés.
A l'instar de la personnalité physique le
législateur reconnait à la société en tant que
personne ayant une existence juridique un état civil,
c'est-à-dire la société à un nom
(dénomination sociale ou raison sociale), une nationalité, une
adresse (siège social), un patrimoine, une capacité de jouissance
dans les limites de ce que la loi et l'objet social permettent
(spécialité légale et spécialité statutaire
des sociétés) et son incapacité d'exercice est
atténuée par l'intervention de ses représentants
légaux. Sujet de droits et obligations, sa responsabilité peut
être mise en cause.
1. L'identité de la
société
· Le nom
Le nom est un attribut important pour toute personne. Pour la
société le nom sert à la désigner dans toute
manifestation de sa vie juridique et c'est par ce nom qu'elle est inscrit au
registre de commerce, qu'elle este en justice en demandant tout comme en
défendant. En outre, l'atteinte portée injustement au nom de la
société, entraine le droit à l'entreprise par celle-ci
d'une action en responsabilité civile fondée sur le droit
commun.25(*)
Il faut en suite retenir que le nom d'une
société en droit Congolais est qualifiée tantôt de
Raison sociale ou tantôt de Dénomination sociale.
Dans la première hypothèse retenons que le nom
de la société varie selon que les associés ou certains
d'entre eux sont personnellement tenus au passif social, c'est le cas des
associés en nom collectif et des commandités dans les
sociétés en commandite simple.
De ce fait, le nom de la société doit être
composé obligatoirement par le nom des associés personnellement
responsables ou de quelques uns d'entre eux suivie des mots « et
Cie » (type de société en nom). Alors pour
désigner pareil nom, le droit et les juristes utilisent le nom d'une
telle société comme étant une
« Raison sociale ».
Dans la seconde hypothèse le nom de la
société est une « Dénomination
sociale » dans les sociétés ou les
associés ont une responsabilité limitée
généralement à leurs apports respectifs, les parties au
contrat de société utilisent le nom de la société
une dénomination sociale. Ainsi, en droit Congolais la
dénomination sociale est consacrée le plus souvent dans les
statuts des sociétés par actions en responsabilité
limitée, des sociétés privées en
responsabilités limitées et des sociétés
coopératives. Cette dénomination peut ou ne peut avoir lien au
but ni à l'objet de la société en d'autre terme, ce non
peut être une simple fantaisie.
· Le domicile de la
société
Le domicile de la société est autrement dit
siège de la société, qui est le lieu où se
déroule la vie juridique et administrative de la société.
Critère de détermination de la nationalité des
sociétés et du régime juridique applicable.
Toute entreprise ayant son siège d'exploitation au
Congo doit y établir son siège social, ordonnance-loi n°
6-341 du 7 juin 1966. Le siège social peut être transférer
d'un lieu à l'autre à l'intérieur du territoire national
(conditions et procédures : règles relatives aux modifications
des Statuts).
Le transfert à l'étranger requiert pratiquement
la dissolution de la société au Congo et sa reconstruction dans
le pays choisi.
· La nationalité de la
société
Le critère retenu en droit congolais d'octroi de la
nationalité aux sociétés est le siège social dans
les limites de territoire congolais. Plus tard la loi n°009 du 05/01/1975
qui a introduit les critères de contrôle celui ci considère
que les sociétés sont congolaises que soit :
· Leur siège social au Congo
· Sont contrôlés par les Congolais
· Sont dans l'appartenance du capital social Congolais
· Est dans la présence des congolais dans la
direction de la société L'organe de gestion.
Quant aux sociétés étrangères,
l'article 8 du décret du 27 février 1887 reconnaît la
personnalité juridique des sociétés
étrangères.
Ainsi, une société constituée
conformément à une législation étrangère
peut faire des opérations en RDC et ester en justice.
Les sociétés étrangères qui ont
des succursales, des comptoirs ou des sièges d'exploitation doivent
déposer au greffe leurs actes constitutifs et les actes désignant
les personnes préposées à l'établissement en RDC.
Une société étrangère (siège social à
l'étranger) peut implanter au Congo des succursales, comptoirs ou
sièges quelconques d'opérations. L'acte constitutif de ces
succursales, comptoirs ou sièges doit faire l'objet d'un
dépôt ou greffe (et d'une mesure de publicité au journal
officiel) à l'instar des actes constitutifs des sociétés
congolaises. Cet acte doit indiquer les personnes préposées
à l'établissement au Congo. La société
étrangère concernée doit faire élection de domicile
au Congo.
2. L'autonomie patrimoniale de
société
Comme une personne physique, la société qui a
également une existence juridique doit avoir des biens qui constituent
son patrimoine propre qui ne peuvent être confondus avec ceux des
associés. Cela afin de lui permettre de poser librement ses actes ou
accomplir sa mission.
Le patrimoine de la société est composé
d'un actif qui comprend l'ensemble des biens et des créances (apports
soit en numéraire « de l'argent », en nature
« un immeuble, un terrain » pour la constitution de la
société et tout autre bien acquis par la société en
cours de sa vie sociale et qui peuvent constituer un gage commun des
créanciers), et d'un passif qui comprend l'ensemble de dettes et
obligations.
Pour ce qui concerne l'actif, la distinction est nette. Quant
à la séparation entre le passif social et celui des
associés, elle totale dans les sociétés ou l'obligation
des associés au passif se limite au montant de leurs apports respectifs.
Par contre dans les sociétés ou l'obligation au passif est
à la fois solidaire et indéfinie le passif de la
société est ajouté au passif des associés. Par
conséquent, lorsque la société n'est pas en mesure de
faire face à ses dettes, les créanciers sociaux pourront
poursuivre les associés à responsabilité illimitée
sur leurs patrimoines personnels, même pour une dette dépassant le
montant des apports26(*).
3. Objet social
C'est la principale activité visée par les
associés dans le but de poursuivre leur objectif qui est la
réalisation du lucre et qui les a poussés de se mettre ensemble
en créant ainsi la société qui est un point commun
d'exploitation de l'activité visée. Cet objet social doit
être précis (fabrication et vente des produits cosmétiques)
et limité (par exemple : la SRPL ne peut entreprendre certaines
activités réservées à la SARL l'épargne et
l'assurance).
Mais cela n'exclut pas la possibilité de prévoir
des activités connexes ou complémentaires.
4. Autonomie organique.
En principe l'autonomie organique de la société
signifie que la société qui a une existence juridique doit avoir
des organes de fonctionnement qui sont propres à elle. Le droit
Congolais quant à lui admet les actes posés par les personnes
morales que si celles-ci sont représentées par ses organes qui
sont des personnes physiques et qui doivent poser ces actes en lieu et place de
la personne morale qui est la société. Ces organes sont souvent
groupés en trois à savoir : organe délibérant,
organe de gestion et organe de contrôle.
4.1. Organes délibérants
(Assemblées)
Il est dit organe délibérant par son
caractère législatif, car c'est cet organe qui fixe les
directives à suivre par la société et il est
également habilité de modifier les statuts sociaux. A cet effet,
il prend sa décision par majorité ou par consensus en
conformité aux prévisions statutaires. Il est autrement
appelé Assemblée Générales, car elle est la
réunion des associés d'une société commerciale. Il
existe plusieurs types d'assemblées en fonction des décisions
qu'elles doivent prendre on distingue :
· Assemblée Générale
Ordinaire
Compétente pour les questions dépassant le cadre
de la gestion courante: approbation des comptes, affectation des
résultats financiers, nomination et révocation des organes
sociaux (décisions: à la majorité simple ou absolue, selon
les stipulations statutaires).
· Assemblée Générale
Extraordinaire
Compétente pour prendre toute décision ayant
pour objet ou pour effet la modification des statuts.
· Assemblées
spéciales
Structures réservées à certaines
catégories de personnes (fondateurs, obligateurs) liées par la
spécificité de leur situation juridique.
4.2. Organe de Gestion
Cet organe est chargé de la gestion de la
société, c'est-à-dire, la poursuite de l'objet social
durant la vie sociale de la société en élaborant des
principaux documents comptables (Bilan, compte de profits et pertes) et d'un
rapport d'activités (Etablissement de l'inventaire des biens
sociaux).
Il est composé soit des associés ou par des
personnes nommées en dehors de la société et liées
à la société par un contrat. Il peut être
appelé gérant, conseil d'administration ou administrateur selon
la forme de la société. Comme corollaire de la bonne gestion, cet
organe engage ses responsabilités en cas de faute ou négligence
et en cas de violation de la foi ou des statuts. Responsabilité
aggravée en cas de faillite de la société.
4.3. Organes de Contrôle
Celui-ci est composé des personnes physiques
communément appelées commissaires aux comptes qui sont
nommées selon des dispositions statutaires.
Les commissaires aux comptes ont pour principale mission le
contrôle des comptes de la société et le contrôle de
la régularité de la vie sociale. Rapport à
l'Administrateur Gérant.
En cas de faute ou négligence et en cas de violation de
la loi et des statuts (on transpose les règles de la
responsabilité civile de droit commun).
5. Responsabilité des
sociétés et des dirigeants sociaux
5.1. Responsabilité civile de la
société :
En vertu de la théorie du mandat, la
société est responsable des actes posés par ses
représentants qui en agissant ainsi dans les limites de
prévisions statutaires, arrivent à causer dommage à une
autre personne ou à un bien d'autrui. Sa responsabilité est
également engagée pour les actes posés par ses
préposés. La finalité de la théorie de la
responsabilité civile n'est de punir, mais d'obtenir la
réparation d'un dommage27(*). Et la société n'est pas juridiquement
incapable de pourvoir à cette réparation.
5.2. Responsabilité pénale de la
société
Pénalement au contraire, les sociétés
sont généralement considérées comme irresponsables.
Cette irresponsabilité trouve sa justification dans le fait que la
société n'a pas la volonté propre et donc n'est pas apte
à vouloir une infraction. Celle-ci est commise par les personnes
physiques, précisément par les dirigeants sociaux. Il serait
contraire au principe de la personnalité des peines de sanctionner la
société, et donc indirectement les associés, à la
place des auteurs réels de l'infraction. Par ailleurs, certaines
sanctions pénales ne peuvent matériellement être
appliquées aux personnes morales (peine d'emprisonnement par exemple).
Mais en revanche cette irresponsabilité ne peut être totale dit le
professeur Roger MASSAMBA, les sociétés peuvent être
valablement passibles de peines d'amende, de confiscation, d'interdiction, de
fermeture d'établissement.
De même, l'on pourrait aisément concevoir
à leur encontre des mesures équivalant à une sorte de
peine capitale : faillite ou dissolution28(*) .
En bref, à l'exception de certaines dispositions
législatives en matière économique, il est de principe
qu'une société est pénalement irresponsable.
5.3. Responsabilité des fondateurs et des
dirigeants sociaux
Les fondateurs sont solidairement responsables du
préjudice résultant de la nullité de la
société ou de toute autre irrégularité relative
à la constitution de la société.
Les dirigeants sociaux sont responsables de l'exécution
du mandat qui leur est confié et des fautes commises dans leur gestion.
Leur responsabilité peut aussi être mise en cause en cas de
violation de la loi ou des statuts.
Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d'une action en
comblement du passif social, être tenus solidairement et
indéfiniment du passif social lorsqu'ils ont compromis la situation
financière de la société par des
prélèvements ; de même en est-il si par leur fait, il y a
un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s'ils se sont
rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers
sociaux ou associés.
§3. DISPARUTION OU MORT DES SOCIETES OU ENTREPRISE
PUBLIQUES
Après une existence plus au moins longue, il arrive que
les sociétés disparaissent, meurent malgré la
faculté remarquable de pouvoir être prorogé et de
transformer pour durer encore longtemps en s'adaptant au mouvement de
l'économie.
A propos, de la mort des sociétés, le
législateur s'exprime en termes de ce que « la
société finit... », et ce dernier mot a
été pris par la jurisprudence et la doctrine comme voulant dire
que la société est dissoute. Mais, la société une
fois dissoute n'a pas d'héritiers. Ainsi, le droit s'est-il
ingénié de faire de sorte que la société
réalise sa liquidation avant de mourir.
Contrairement à la mort d'une personne physique
où les héritiers payent les dettes, la mort d'une
société est précédée par la liquidation de
tous les engagements pris car, après sa mort il n'y a pas
d'héritiers comme pour la personne physique.
A. Dissolution des
sociétés
A.1. Définition
Le législateur parle et utilise constamment le mot
dissolution.
Le mot dissolution vient du verbe dissoudre lequel tire son
origine du mot latin
« dissolvere » c'est à
dire dissocier, détruire, annuler, rompre.
Le dictionnaire ROBERT29(*), dit que la dissolution d'une société
est l'action de mettre fin légalement.
La doctrine et la jurisprudence entendent par dissolution,
l'anéantissement de la personne morale ou suppression du pacte social
qui est le contrat de la société mais en observance stricte des
conditions et règles légales expressément consacré
en la matière ; voilà pourquoi cet anéantissement et
cette suppression, au voeu de la loi se fait d'une manière
progressive.
En effet, la législation congolaise a
décidé ce qui suit : a la prise de la décision de
dissolution soit judiciairement soit conventionnellement, la
société se voit amoindrir sa capacité juridique puisque
celle-ci est désormais limitée aux seules opérations de
liquidation, alors que la société continue à être
sujet de droit.
Une société dissoute est dite morte, elle ne
prend part uniquement que pour cet acte de liquidation.
A cet effet, la question est celle de savoir : Qui doit
prononcer la dissolution d'une société ?
La réponse est que la dissolution d'une
société peut résulter de la décision prise soit par
les associés en Assemblée Générale extraordinaire
soit par le juge compétent.
1. Cas où ce sont les associés qui
décident la dissolution
Le législateur a prévu une série des
causes de la dissolution de la société, c'est à dire que
contrairement pour la personne physique, les maladies qui entraînent la
mort de la société sont connues à l'avance. C'est ce qu'on
appelle « les causes de dissolution ».
Les associés en présence des causes de
dissolution constatent la dissolution plus tôt qu'ils ne le prononcent en
Assemblée Générale extraordinaire. Outre la cause de
dissolution prévue par le législateur, on admet en droit la
dissolution par « mutus
disensus » donc la défection conventionnelle du
contrat.
Les parties à un contrat peuvent défaire
celui-ci d'un commun accord.
Pour les sociétés à terme,
l'alinéa 5 de l'article 446 du CCL III titre V bis, dit «
qu'un associé peut demander la dissolution de la société
si les circonstances rendent impossible ou infructueuse la réalisation
de l'objet social 30(*)». L'alinéa 4 du même texte ajoute
que « la dissolution du contrat des sociétés est
obtenue lorsque l'un des associés ne remplit pas ses
engagements ».
Il s'agit là d'une demande en justice alors que ces
conditions ne sont pas forcément exigées pour la demande faite
aux autres associés en Assemblée Générale
extraordinaire.
Lorsque l'on est en présence de société
à durée indéterminée qui est donc l'opposé
de la société à terme, tout associé peut
déclencher la dissolution de la société par octroi d'un
préavis conformément aux clauses de l'article 446 alinéa
1er du CCL III titre 5 bis qui dispose ce qui suit :
« la société a durée indéterminé
finit par l'expiration d'un préavis convenable ».
Cet article reprend en sa manière les prescrits du code
civil Belge qui dit que la dissolution de la société par la
volonté de l'une de parties ne s'applique qu'aux sociétés
dont la durée est illimitée et s'opère par une
renonciation notifiée à tous les associés pourvu que cette
renonciation soit de bonne foi et non faite à contre temps.
2. Cas où sont les tribunaux qui prononcent
la dissolution
Aux termes de l'article 446 alinéa 3, 4, 5 CCL III
titre 5 bis, le tribunal peut prononcer la dissolution d'abord en cas de perte
fortuite (cas de force majeure et cas fortuit) de l'apport survenue avant que
la mise dans la société ne soit effectué, en suite au cas
où l'un des associés ne remplit pas ses engagements, et enfin
pour les sociétés à terme lorsque les circonstances
rendent impossible ou infructueuse la réalisation de l'objet social.
A.2. Les causes de dissolution ou les
maladies qui entraînent la mort de la
société
Les causes qui peuvent entrainer la mort de la
société sont multiples mais retenons que : Outre le
préavis convenable, le fait pour les sociétés à
terme de l'existence, des circonstances qui rendent impossibles ou
infructueuse, la réalisation de l'objet social, le mutus dissensus, nous
avons à titre des causes de dissolution celles qui
suivent 31(*):
- En 1er lieu, l'arrivé du
terme. (Par exemple si le contrat de
société était conclu pour 30 ans, la
société sera dissoute à l'arrivé du terme sauf
exception en ce qui concerne la prorogation). Il se fait tout simplement qu'une
assemblée générale est convoquée pour constater
l'arrivé du terme. On constate mais on ne prononce pas la dissolution,
elle découle de l'arrivée du terme.
- A l'arrivé du terme, il faut ajouter la consommation
de la négociation prévue c'est à dire la
réalisation de l'objet social. (Par exemple la société a
été constituée pour la construction du Pont MATETE et
voilà que celui-ci est terminé, on dit dans ce cas que la
société est dissoute par la consommation de la négociation
prévue).
A ces deux causes, il faudra ajouter l'extinction de la chose.
Il ne s'agit pas ici comme d'aucun le prétendent de la perte de l'objet
social (de la perte de l'âme d'exploiter en commun), mais bien de
l'anéantissement de l'avoir social ou le fait de la rendre
dérisoire. Ici c'est soit la chose qui est dérisoire par rapport
à l'objet.
A cela il faut ajouter « la réduction du
nombre des associés au dessous du minimum légal) ; Le
minimum intrinsèque est qu'on doit être au moins deux
associés de telle sorte que la réunion des parts sociales dans
les mains d'une seule personne entraîne évidemment la dissolution
de la société.
La jurisprudence congolaise parle du délai raisonnable
et ajoute qu'il n'y a confusion du patrimoine social et du patrimoine personnel
de cet associé là que si celui-ci procède à la
clôture de la liquidation.
A cette réduction du nombre des associés, on
ajoute comme autre cause de dissolution la mort (naturelle ou civile)
l'incapacité ou la faillite d'un associé auxquelles dans certains
cas, on ajoute la faillite de la société elle-même et en
droit étranger de la déconfiture (pour associés non
commerçant).
Selon le code civil, la mort d'un associé
entraîne la dissolution de la société à moins que
les statuts en prévoient autrement. En titre d'exemple l'article 17 du
Décret du 23 / 06 /1960 pour les SNC dit que : « la
mort, l'incapacité ou la faillite d'un associé entraînent
la dissolution de la société sauf si les statuts ont convenus
autrement, il y a une clause de continuation ».
B. La liquidation des entreprises publiques et
sociétés
B.1. La liquidation des Entreprises
publiques
Cette notion n'est pas régie par la législation
commerciale relative à la liquidation des sociétés et que
le législateur congolais n'a pas jusqu'ici élaboré une
législation approprié, les normes juridiques actuellement en
application sont tirés de la pratique congolaise suivant celle-ci,
l'entreprise publique est dissoute par le biais de l'intervention, hier d'une
ordonnance et aujourd'hui d'un décret présidentiel à la
dissolution des entreprises publiques.
Ces ordonnances ou décret, contiennent presque dans
leur totalité en leurs articles. 2, la formule d'après laquelle
« sont transférés à l'Etat tous les biens
meubles et immeubles, tous les droits corporels et incorporels qui
appartiennent ou sont sensés appartenir à l'entreprise dissoute
ainsi que toutes les obligations et charges leur incombant à la date
d'entrée en vigueur de la présente ordonnance ou du
présent décret ».
B.2. Liquidation des sociétés
privées
1. Les actes rentrant dans la notion de
liquidation
Une société dissoute continue à avoir la
personnalité juridique mais que dorénavant est limitée au
seul besoin de liquidation : « les sociétés sont
après leur dissolution réputées existé pour leur
liquidation »32(*).
La liquidation est entendue donc comme constitué par
l'ensemble d'opération en vue de payer le passif et de transformer les
biens en liquidité pour que de la sorte il soit procéder au
partage entre associés.
Le point de départ de la liquidation c'est le jour
où elle a été mise en dissolution.
Le mot liquidation est venu donc de cette
nécessité absolue pour une société ayant des biens
devant être transformés en liquidité et partager entre
associés, d'où le mot liquidation.
Quand est ce qu'un acte relève de la
liquidation ?
La réglementation congolaise sur la liquidation qui
nous est donnée par les articles 114 à 124 du Décret du 23
juin 1960 est une réglementation supplémentaire mais commune
c'est à dire que les statuts sociaux ou les actes conventionnels pris en
vertu des statuts sociaux sont pourvoyeurs des règles sur la liquidation
et c'est seulement en leur absence qu'on recourt à la
réglementation légale.
2. Le liquidateur
Lors de la vie sociale de toute société,
celle-ci est dominée par un organe qui l'anime et que nous avons
appelé tous l'organe de gestion. Le liquidateur remplace l'organe de
gestion et plus singulièrement, la personne chargée de la gestion
journalière.
Le liquidateur est nommé soit par les associés
soit judiciairement et dans le second cas, le lien juridique qui l'unit
à la société est sui generis et qu'il revient donc au
jugement de bien préciser les droits et les obligations du liquidateur
qu'il nomme.
Les obligations spécifiques à charge du
liquidateur concernent le rapport qu'il doit à chaque fois fournir et
déposer au près des assemblée des associés car le
sort juridique des associés reste le même pendant la liquidation
de la société. Si on trouve dans le PV des Assemblées que
tel est nommé, cela est considéré comme une offre.
Au cas où on n'a pas nommé le liquidateur, le
droit congolais précise que l'ancien organe de gestion assure le
rôle de liquidateur vis à vis des tiers.
A titre d'exemple, les actes qui rentrent dans le besoin de
liquidation énumérés par le législateur : les
actes qui doivent être accomplis sans autorisations préalable des
Assemblées ou des associés (art 117 du D du 23/ 06 /
1960) :
- les actions judiciaires en demandant comme en
défendant
- les actes tendant à transiger et à accepter un
compromis
- acte de recevoir tout payement donné mains
levées avec ou sans quittance et réaliser (céder,
vendre..) toutes les valeurs mobilières de la société, la
gratuité n'existe pas pour la société,
- il a le droit d'endosser les effets de commerce et
d'aliéner les immeubles de la société en passant par la
formule de vente publique.
Le législateur a prévu aussi les actes à
accomplir avec l'autorisation préalable des associés de la
justice. Il s'agit généralement des actes de disposition
importante.
Ainsi, le liquidateur à pouvoir de contraindre les
associés à payer leurs dettes et à libérer leurs
parts sociales en vue de payer les passifs social et de répartir l'actif
aux associés.
De même, le liquidateur peut continuer les
activités de l'entreprise, il peut également vendre de gré
à gré les immeubles de la société et tout cela pour
autant qu'il ait eu l'autorisation préalable des associés.
3. Clôture de la
liquidation
Le liquidateur est tenu, après avoir accompli sa
mission, de convoquer l'Assemblée Générale extraordinaire
des associés pour qu'ils examinent son rapport relatif à la
manière dont les dettes ont été payées, les
difficultés rencontrées ont été aplanies et les
documents relatifs à la société seront
conservés.
Le liquidateur fera également proposition sur le
partage de ce qui reste : ici si les biens sont restés suffisamment
nombreux, le partage doit consister en un 1er lieu à remettre
à chaque associé ce qu'il a apporté et en ne rien donner
à ceux qui ont fait apport en industrie ou en crédit ou à
tous ceux des associés qui sont devenus détenteurs des parts
sociales ou action de jouissance.
Mais il arrive qu'après ce prélèvement
des apports il en reste le bénéfice que l'on appelle le
« boni de
liquidation »celui-ci est reparti
conformément aux statuts sociaux et à défaut, au prorata
des mises.
Ce travail fait, le liquidateur se met à règle
du point de vue fiscal.
De la même manière, le liquidateur essaie de
procéder dans le livre de la société aux écritures
comptables de liquidation.
Les associés donnent le quitus33(*) au liquidateur et prononcent
la clôture de la liquidation. Le PV d'assemblée fait l'objet de
demande d'autorisation administrative encas des SARL ou des SC ; en tous
les cas, pour être opposable aux tiers, le PV d'assemblée fait
l'objet de dépôt au greffe compétent et de publication au
Journal Officiel.
La mort de la société est
considérée comme intervenue définitivement lors de la
clôture de la liquidation de la société.
Mais il arrive constamment que le liquidateur ait omis
certaines obligations et certaines dettes ou que des biens ou des droits soient
découvertes après la clôture de la liquidation.
La transformation quant à elle qui consiste au passage
d'une forme de société à une autre sans perte de la
personnalité morale, n'est formellement prévue que pour la SPRL,
mais une transposition aux autres types de société est
tolérée. Cette opération est subordonnée à
l'accord unanime des associés.
La transformation de la société n'a aucune
incidence sur la personnalité morale ni sur les droits acquis des
tiers.
SECTION II : LES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT DE
L'OHADA
En droit de l'Ohada, les sociétés commerciales
sont régies par les dispositions de l'Acte uniforme relatif aux droits
des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique qui les organisent à partir de leur naissance ;
en d'autre terme leur constitution jusqu'à leur décès.
C'est-à-dire, leur dissolution et liquidation en passant par leur
fonctionnement.
Ainsi dit, dans le cadre de cette section, nous allons
analyser comment les sociétés commerciales naissent et
disparaissent en droit de l'Ohada.
§1. CONSTITUTION DE LA SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT DE
L'OHADA
A. De la définition, de la typologie et des
statuts
A.1. Définition
Avant de donner la définition de la
société, retenons qu'en droit de l'Ohada toute
société est constituée à compter de la signature de
ses statuts34(*). A cet
effet, la société commerciale est définie comme
étant celle qui est créée par deux ou plusieurs personnes
qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des
biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en
résulter35(*).
Les associés s'engagent à contribuer aux pertes
dans les conditions prévues par l'Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et groupement d'intérêt
économique.
La société commerciale doit être
créée dans l'intérêt commun des associés qui
s'engagent également à contribuer de la société.
Par cette définition, nous remarquons que la
société en droit de l'Ohada nait à la suite d'un contrat
entre deux ou plusieurs personnes. Mais, notons conformément au prescrit
de l'article 5 de l'Acte uniforme précité, une seule personne
dénommée « associé unique » peut
également créer une société par un acte
unilatéral soit en forme de SARL ou une SA.
A.2. Typologie des sociétés en droit de
l'Ohada
Le législateur de l'Ohada retient le critère de
la commercialité des sociétés par forme ou par leur objet.
De prime à bord en ce qui concerne le critère de
commercialité par leur forme, le droit des sociétés de
l'Ohada dispose ce qui suit : « Sont commerciales à
raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en
nom collectif, les sociétés en commandite simple, les
sociétés à responsabilité limitée et les
sociétés anonymes »36(*).
· Société en nom
collectif(SNC)
La société en nom collectif est celle dans
laquelle tous les associés sont commerçants et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Elle est
désignée par une dénomination sociale qui doit être
immédiatement précédée ou suivie en
caractères lisibles des mots : « société en nom
collectif » ou du sigle : « S.N.C
»37(*).
· Société en Commandite
Simple(SCS)
La société en commandite simple est celle qui
est composée de deux catégories d'associés dont l'une est
indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales
dénommés «associés
commandités», et l'autre est responsable des dettes
sociales dans la limite de leur apports dénommés «
associés commanditaires » ou «
associés en commandite », et dont le capital est
divisé en parts sociales38(*). Elle
est désignée par une dénomination sociale qui
doit être immédiatement précédée ou suivie en
caractères lisibles des mots : « société en
commandite simple » ou du sigle : « S.C.S.
».
Le nom d'un associé commanditaire ne peut en aucun cas
être incorporé à la dénomination sociale, à
défaut de quoi ce dernier répond indéfiniment et
solidairement des dettes sociales.
· Société à
responsabilité limitée(SARL)
La société à responsabilité
limitée est une société dans laquelle les associés
ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs
apports et dont les droits sont représentés par des parts
sociales. Elle est désignée par une dénomination sociale
qui doit être immédiatement précédée ou
suivie en caractères lisibles des mots : « société
à responsabilité limitée » ou du sigle : «
S.A.R.L.», et peut être constituée
par une personne physique ou morale, ou entre deux ou plusieurs personnes
physiques ou morales.
La constitution de la S.A.R.L est soumise à des
conditions de fond et de forme.
Sur le plan de fond, cette condition est liée au
montant du capital social qui doit être d'un 1.000.000 FCFA au moins. Ce
capital social est divisé en parts sociales égales dont la valeur
nominale ne peut être inférieure à 5.000 FCFA39(*).
Tandis qu'au plan de forme, ces conditions sont liées
de prime à bord à l'associé ou aux associés qui
doit ou qui doivent tous selon le cas, à peine de nullité,
intervenir à l'acte constitutif de la société, en personne
ou par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial et en second
lieu, ces conditions de fond soulignent que les premiers gérants et les
associés auxquels la nullité de la société est
imputable sont solidairement responsables envers les autres associés et
les tiers du dommage résultant de l'annulation.
· La société
anonyme
La société anonyme est une société
dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales
qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires
sont représentés par des actions40(*). Elle est désignée par une
dénomination sociale qui doit être immédiatement
précédée ou suivie en caractères lisibles des mots
: « Société anonyme » ou du sigle : «
S.A.» et peut également comprendre qu'un
seul actionnaire.
En ce qui concerne sa constitution, l'article 387 de l'Acte
uniforme relatif aux droits des sociétés et du groupement
d'intérêt économique précise que : Le capital
social minimum est fixé à 10.000.000 FCFA. Il est divisé
en actions dont le montant nominal ne peut être inférieur à
10.000 FCFA.
Ce montant du capital social doit être
entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la
tenue de l'assemblée générale constitutive ajoute
l'article 388 du même Acte uniforme.
Tandis qu'en second lieu, pour ce qui est du caractère
commercial par objet le droit de l'Ohada précise que l'objet d'une
société est constitué par l'activité qu'elle
entreprend et qui doit être déterminée et décrite
dans ses statuts.
Retenons cependant qu'en ce qui concerne la situation du
siège social qui est le principal centre d'activité de la
société, l'Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique en son article 23 et suivants dispose que toute
société a un siège social qui doit être
mentionné dans ses statuts.
Ce siège social ne peut pas être constitué
uniquement par une domiciliation à une boîte postale. Il doit
être localisé par une adresse ou une indication
géographique suffisamment précise. Et en fin, le siège
social doit être fixé, au choix des associés, soit au lieu
du principal établissement de la société, soit à
son centre de direction administrative et financière.
A.3. Des statuts
En droit de l'Ohada, les statuts constituent soit le contrat
de société, en cas de pluralité d'associés, soit
l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé
unique.
Les statuts sont établis par acte notarié ou par
tout acte offrant des garanties d'authenticité dans l'Etat du
siège de la société déposé avec
reconnaissance d'écritures et de signatures par toutes les parties au
rang des minutes d'un notaire et ne peuvent être modifiés qu'en
la même forme.
L'Article 11 de l'Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement économique dispose
que lorsque les statuts sont rédigés par acte sous seing
privé, il est dressé autant d'originaux qu'il est
nécessaire pour le dépôt d'un exemplaire au siège
social et l'exécution des diverses formalités requises. Un
exemplaire des statuts établi sur papier libre doit être remis
à chaque associé. Toutefois, pour les sociétés en
nom collectif et les sociétés en commandite simple, il doit
être remis un exemplaire original à chaque associé.
L'article 13de l'Acte uniforme précité dispose
ce qui suit : Les statuts énoncent :
1. la forme de la société ;
2. sa dénomination suivie, le cas
échéant, de son sigle ;
3. la nature et le domaine de son activité, qui forment
son objet social ;
4. son siège ;
5. sa durée ;
6. l'identité des apporteurs en numéraire avec,
pour chacun d'eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres
sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
7. l'identité des apporteurs en nature, la nature et
l'évaluation de l'apport effectué par chacun d'eux, le nombre et
la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
8. l'identité des bénéficiaires
d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
9. le montant du capital social ;
10. le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en
distinguant, le cas échéant, les différentes
catégories de titres créées ;
11. les stipulations relatives à la répartition
du résultat, à la constitution des réserves et à la
répartition du boni de liquidation ;
12. les modalités de son fonctionnement.
Les statuts de la société en commandite simple
doivent nécessairement contenir les indications suivantes 41(*):
1. le montant ou la valeur des apports de tous les
associés ;
2. la part dans ce montant ou cette valeur de chaque
associé commandité ou commanditaire;
3. la part globale des associés commandités et
la part de chaque associé commanditaire dans la répartition des
bénéfices et dans le boni de liquidation.
Les statuts de la SARL doivent nécessairement contenir
l'évaluation de chaque apport en nature et des avantages particuliers
stipulés.
Pour la S.A, outre les énonciations citées
à l'article 13 précité à l'exception du point 6 qui
dispose que : l'identité des apporteurs en numéraire avec,
pour chacun d'eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres
sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; leur statuts doivent indiquer
en outre :
1. le mode d'administration et de direction retenu ;
2. selon le cas, soit les nom, prénoms, adresse,
profession et nationalité des personnes physiques membres du premier
conseil d'administration de la société ou représentants
permanents des personnes morales membres du conseil d'administration, soit ceux
de l'administrateur général ainsi que ceux du premier commissaire
aux comptes et de son suppléant ;
3. la dénomination sociale, le montant du capital et la
forme sociale des personnes morales membres du conseil d'administration ;
4. la forme des actions émises ;
5. les stipulations relatives à la composition, au
fonctionnement et aux pouvoirs des organes de la société ;
6. le cas échéant, les restrictions à la
libre négociabilité et à la libre cession des actions,
ainsi que les modalités de l'agrément et de la préemption
des actions42(*).
B. Des apports et de l'appel public à
l'épargne
B.1. Des apports
La société par définition est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un
contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire
ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter. Alors, les biens en nature
ou en numéraire mis en commun est autrement appelé apport. A cet
effet, Chaque associé doit faire son apport à la
société. C'est-à-dire, l'associé devient
débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est
obligé à lui apporter en numéraire ou en nature.
L'associé peut apporter à la
société de l'argent (par apport en numéraire), de
l'industrie (par apport de main d'oeuvre ou en d'autre terme son savoir faire),
des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels
ou incorporels (par apport en nature43(*)).
B.1.a. Réalisation des apports en
numéraire
Les apports en numéraire sont réalisés
par le transfert à la société de la
propriété des sommes d'argent que l'associé s'est
engagé à lui apporter.
Les apports en numéraire sont libérés
intégralement lors de la constitution de la société, sauf
disposition contraire de l'Acte uniforme en la matière.
B.2.b. Réalisation des apports en
nature
Les apports en nature sont réalisés par le
transfert des droits réels ou personnels correspondants aux biens
apportés et par la mise à la disposition effective de la
société des biens sur lesquels portent ces droits et sont
libérés intégralement de même façon que ceux
en numéraire. C'est-à-dire, lors de la constitution de la
société.
Les associés évaluent les apports en nature.
Dans les cas prévus par l'Acte uniforme en la matière et cette
évaluation est contrôlée par un commissaire aux
apports44(*).
L'Acte uniforme distingue les apports en
propriété de ceux en jouissance en précisant en ses
articles 46 et 47 que : Lorsque l'apport est en
propriété, l'apporteur est garant envers la société
comme un vendeur envers son acheteur. Il est en jouissance, lorsque l'apporteur
est garant envers la société comme un bailleur envers son
preneur.
Toutefois, lorsque l'apport porte sur des choses de genre ou
sur tous autres biens normalement appelés à être
renouvelés pendant la durée de la société, le
contrat transfère à celle-ci la propriété des biens
apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité,
qualité et valeur. Dans ce cas, l'apporteur est garant envers la
société comme un bailleur envers son preneur.
B.2. De l'appel public à
l'épargne
En droit de l'Ohada l'appel public à l'épargne a
un champ d'application bien précis. L'article 81 de l'AUDSCGIE dispose
que sont réputées faire publiquement appel à
l'épargne :
- les sociétés dont les titres sont inscrits
à la bourse des valeurs d'un Etat partie, à dater de
l'inscription de ces titres ;
- les sociétés qui, pour offrir au public d'un
Etat partie des titres, quels qu'ils soient, ont recours soit à des
établissements de crédit ou agents de change, soit à des
procédés de publicité quelconque, soit au
démarchage45(*).
Cette opération est intéressante à cause
d'un document d'intérêt capital dénommé
« document d'information ». Toute société qui
fait publiquement appel à l'épargne pour offrir des titres doit,
au préalable, publier dans l'Etat partie du siège social de
l'émetteur et, le cas échéant, dans les autres Etats
parties dont le public est sollicité, un document destiné
à l'information du public et portant sur l'organisation, la situation
financière, l'activité et les perspectives de l'émetteur
ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public.
Par la, il est interdit aux sociétés n'y ayant
pas été autorisées par l'AUSCGIE, de faire publiquement
appel à l'épargne par l'inscription de leurs titres à la
bourse des valeurs d'un Etat partie ou par le placement de leurs titres dans le
cadre d'une émission.
C. De l'immatriculation et de la personnalité
juridique
Toutes les sociétés commerciales et les
commerçants personnes physiques établis dans un Etat membre ainsi
que toute succursale d'une société étrangère
doivent être immatriculés au RCCM dans le mois qui suit leur
établissement ou leur constitution46(*).
Aux termes de l'article 97 et 98 de l'AUDSCGIE, à
l'exception de la société en participation, toute
société doit être immatriculée au registre du
commerce et du crédit mobilier. Toute société jouit,
dès son immatriculation au RCCM, d'une personnalité juridique
distincte de celle des associés.
§2. FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN DROIT DE L'OHADA
A. Des pouvoirs des dirigeants sociaux et des actions
contre la société et les dirigeants sociaux
A.1. Des pouvoirs des dirigeants
sociaux
La société est engagée par les actes des
organes de gestion, de direction et d'administration qui ne relèvent pas
de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que
l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des
circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve.
A l'égard des tiers, les organes de gestion, de
direction et d'administration ont, dans les limites fixées par le
présent Acte uniforme pour chaque type de société, tout
pouvoir pour engager la société, sans avoir à justifier
d'un mandat spécial.
Dans les rapports entre associés et sous réserve
des dispositions légales spécifiques à chaque forme de
société, les statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de
gestion, de direction et d'administration.
Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les
statuts est inopposable aux tiers47(*).
A.2. Des actions contre la société
et les dirigeants sociaux
A.2.a. Les actions contre la
société
- L'action en responsabilité civile :
La société est civilement responsable des actes
posés par ses représentants, les clauses restrictives de pouvoirs
étant inopposables aux tiers de bonne foi. Ainsi, la
société sera engagée même s'il apparaît que
les dirigeants sociaux ont outrepassé leurs pouvoirs ou agi
au-delà de l'objet social.
- L'action en responsabilité
pénale
L'Acte Uniforme n'a pas consacré la théorie de
la responsabilité pénale des sociétés. Mais il
définit les différentes infractions relatives à la
constitution des sociétés, à la gérance, à
l'administration et à la direction des sociétés, aux
assemblées générales, aux modifications de capital des
sociétés anonymes, au contrôle des sociétés,
à la liquidation des sociétés et aux infractions en cas
d'appel public à l'épargne.
Tandisqu'en matière des sanctions ou des peines
à appliquer, l'Acte Uniforme relatif aux sociétés
commerciales et au groupement d'intérêt économique attribue
la compétence aux législations nationales des Etats parties au
Traité de l'Ohada.
A.2.b. Les actions contre les fondateurs et
dirigeants sociaux
- Les actions en responsabilité civile
collective des fondateurs et dirigeants sociaux
La responsabilité civile des fondateurs et dirigeants
sociaux est engagée solidairement lorsqu'à la suite d'une
nullité de la société qui leur est imputable, les tiers
subissent des préjudices48(*).
- Les actions en responsabilité civile
individuelle des dirigeants sociaux
Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité
individuelle vis-à-vis de tiers et des associés pour les fautes
personnelles commises dans l'exercice de leur fonction.
En cas de participation de plusieurs dirigeants aux
mêmes faits, la responsabilité est solidaire49(*).
Les dirigeants sociaux sont dans les mêmes circonstances
responsables vis-à-vis de la société. Celle-ci dispose
à cet effet d'une action sociale pouvant être exercée par
les organes sociaux (action sociale exercée ut universi) ou par les
associés (action sociale exercée ut singuli).
- Les actions en responsabilité
pénale
Les fondateurs et les dirigeants sociaux s'exposent aussi
à quelques risques de condamnation pénale, la
détermination des sanctions pénales demeurant toutefois de la
compétence de chaque Etat partie50(*).
B. Les liens de droit entre les
sociétés
En droit de l'Ohada, les sociétés peuvent
établir entre elles de différents liens de droit. Le lien droit
est le rapport juridique qui unit une personne tant morale que physique
à une autre personne morale ou physique ; il est souvent
établi par le lien de subordination, de coopération ou de
collaboration dans le but promouvoir, de bénéficier ou même
de sauvegarder un intérêt visé. Alors dans le cas sous
examen, l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique
énumère en trois sortes ces liens de droit entre les
sociétés à savoir : groupe des
sociétés ; la participation dans la capital d'une autre
société et le lien de droit existant entre une
société mère et filiale.
En outre, l'Acte consacre des dispositions propres aux
sociétés étrangères.
B.1. Groupe des
sociétés
En vertu de l'article 173 de l'Acte précité,
est dit groupe de sociétés l'ensemble formé par des
sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent
à l'une d'elles de contrôler les autres.
Le contrôle d'une société est la
détention effective du pouvoir de décision au sein de cette
société. Ce contrôle s'exprime par le fait d'une personne
morale ou physique de détenir, directement ou indirectement ou par
personne interposée, plus de la moitié des droits de vote d'une
société ; et lorsque la personne exerçant ce
contrôle dispose de plus de la moitié des droits de vote d'une
société en vertu d'un accord ou d'accords conclus avec d'autres
associés de cette société.
B.2. Participation dans le capital d'une autre
société
Lorsqu'une société possède dans une autre
société une fraction de capital égale ou supérieure
à 10 %, la première est considérée, pour
l'application de l'Acte uniforme, comme ayant une participation dans la
seconde.
Une société anonyme ou une société
à responsabilité limitée ne peut posséder d'actions
ou de parts sociales d'une autre société si celle-ci tient une
fraction de son capital supérieure à dix pour cent.
B.3. Société mère et
filiale
Une société est société
mère d'une autre société quand elle possède dans la
seconde plus de la moitié du capital. La seconde société
est la filiale de la première.
Une société peut être également une
filiale commune de plusieurs sociétés mères, et c'est
lorsque son capital est possédé par lesdites
sociétés mères, qui doivent posséder dans la
société filiale commune, séparément, directement ou
indirectement par l'intermédiaire de personnes morales, une
participation financière suffisante pour qu'aucune décision
extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ; en outre
participer à la gestion de la société filiale
commune51(*).
B.4. Les sociétés
étrangères
L'Acte uniforme autorise les sociétés
étrangères à créer des succursales, à
condition de les faire immatriculer au registre du commerce et du crédit
mobilier.
La succursale est un établissement commercial ou
industriel ou de prestations de services, appartenant à une
société ou à une personne physique et doté d'une
certaine autonomie de gestion et n'a pas de personnalité juridique
distincte de celle de la société ou de la personne physique
propriétaire.
La deuxième condition est fixée à
l'article 120 de l'Acte qui precise que si la succursale appartient à
une personne étrangère, elle doit être apportée
à une société de droit, préexistante ou à
créer, de l'un des Etats parties, deux ans au plus tard après sa
création, à moins qu'elle soit dispensée de cette
obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de
l'Etat partie dans lequel la succursale est située.
§3. DE LA TRANSFORMATION, FUSION, SCISSION ET APPORT
PARTIEL D'ACTIF
A. La transformation de la société
La transformation de la société selon l'article
181 de l'Acte uniforme en matière des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique, est
l'opération par l'opération par laquelle une
société change de forme juridique par décision des
associés. En titre d'exemple, le passage de la SARL à la forme
S.A.
En principe, la transformation régulière d'une
société n'entraîne pas la création d'une personne
morale nouvelle, ni un arrêté des comptes si elle survient en
cours d'exercice, sauf si les associés en décident autrement. Tan
disque cette transformation entraine plutôt l'adaptation des statuts de
l'ancienne société à la nouvelle forme choisie.
En revanche, la décision de transformation met fin aux
pouvoirs des organes d'administration ou de gestion de la
société ; il en est également des états
financiers de synthèse de l'exercice au cours duquel la transformation
est intervenue sont arrêtés et approuvés suivant les
règles régissant la nouvelle forme juridique de la
société. Il en est de même de la répartition des
bénéfices52(*).
Mais, il peut arriver qu'à la suite de sa
transformation, la société n'a plus l'une des formes sociales
prévues par l'Acte uniforme relatif aux droits des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique, a cet effet, elle perd la personnalité juridique si
elle exerce une activité commerciale.
Retenons cependant qu'en cas de transformation d'une
société, dans laquelle la responsabilité des
associés est illimitée, en une forme sociale
caractérisée par une limitation de la responsabilité des
associés à leurs apports, les créanciers dont la dette est
antérieure à la transformation conservent leurs droits contre la
société et les associés.
En outre, les droits et obligations contractés par la
société sous son ancienne forme subsistent sous la nouvelle
forme. Il en est de même pour les sûretés, sauf clause
contraire dans l'acte constitutif de ces sûretés.
Cette transformation est soumise à certaines conditions
spécifiques. Ainsi, la transformation d'une SARL n'est possible que si
elle dispose des capitaux propres d'un montant au moins égal au capital
social et si elle établit et fait approuver par les associés les
bilans des deux premiers exercices. Le respect de ces conditions doit
être certifié par le commissaire aux comptes. De même la
transformation de la S.A n'est possible qu'après établissement
et approbation des bilans des deux premiers exercices par les actionnaires.
B. De la fusion, de la scission et de l'apport partiel
d'actif
C'est l'opération par laquelle deux
sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit
par la création d'une société nouvelle, soit par
l'absorption de l'une par l'autre. Le patrimoine de la société
qui disparaît est transmis à titre universel à la
société absorbante ou à la société nouvelle
et les associés de la société qui disparaît
deviennent associés de la société absorbante ou de la
société nouvelle.
A cet effet, même une société en
liquidation, peut être absorbée par une autre
société ou participer à la constitution d'une
société nouvelle par voie de fusion.
La scission quant à elle, est l'opération par
laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre
plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Comme la fusion, la
scission entraîne la transmission à titre universel du patrimoine
de la société qui disparaît aux sociétés
existantes ou nouvelles sur base du traité de scission, les
associés de la société scindée deviennent
associés de la société existante ou nouvelle.
L'apport partiel d'actif est l'opération par laquelle
une société fait apport d'une branche autonome d'activité
à une société préexistante ou à
créer. La société apporteuse ne disparaît pas du
fait de cet apport. L'apport partiel d'actif est soumis au régime de la
scission53(*).
§4. DISSOLUTION ET LIQUIDATION DE LA SOCIETE COMMERCIALE
EN DROIT DE L'OHADA
Comme toute personne physique, la personne morale ou
naît et disparait.
Elle nait par l'acte de constitution qui est le contrat de
société(en cas de pluralité d'associé), ou d'un
acte de constitution unilatéral(en cas d'associé unique) et
disparait par la dissolution et le cas échéant la liquidation. A
cet effet, nous allons dans le cadre de ce paragraphe analyser d'un coté
la dissolution de la société en droit de l'Ohada(A), et dans un
autre sa liquidation (B).
A. Dissolution de la société en droit de
l'Ohada
La société en droit de l'Ohada, prend fin pour
différentes raisons à savoir :
1. par l'expiration du temps pour lequel elle a
été constituée ;
2. par la réalisation ou l'extinction de son objet;
3. par l'annulation du contrat de société ;
4. par décision des associés aux conditions
prévues pour modifier les statuts;
5. par la dissolution anticipée prononcée par la
juridiction compétente, à la demande d'un associé pour
justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un
associé ou de mésentente entre associés empêchant le
fonctionnement normal de la société ;
6. par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des
biens de la société ;
7. pour toute autre cause prévue par les statuts.
La dissolution entraîne de plein droit la mise en
liquidation en cas de la société pluripersonnelle. Tan disque
celle dans laquelle tous les titres sont détenus par un seul
associé, la dissolution entraîne la transmission universelle du
patrimoine de la société à cet associé, sans qu'il
y ait lieu à une liquidation.
Les créanciers peuvent faire opposition à la
dissolution, devant la juridiction compétente, dans le délai de
trente jours à compter de la publication de celle-ci. A cet effet, le
tribunal rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des
créances, soit la constitution de garanties si la société
en offre et si elles sont jugées suffisantes.
La personnalité morale de la société
subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu'à la clôture
de celle-ci.
La dissolution est publiée par un avis dans un journal
habilité à recevoir les annonces légales du lieu du
siège social, par dépôt au greffe des actes ou
procès-verbaux décidant ou constatant la dissolution et par la
modification de l'inscription au registre du commerce et du crédit
mobilier.
La société à responsabilité
limitée et la société anonyme sont dissoutes pour les
causes communes applicables à toutes les sociétés54(*).
B. Liquidation de la société en droit de
l'Ohada
Le législateur de l'Ohada n'a pas définit le
terme liquidation, mais tient à préciser dans l'Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d'intérêt économique en son article 240 ce qui suit :
la société est en liquidation dès l'instant de sa
dissolution pour quelque cause que ce soit.
Il ajoute encore que la mention «
société en liquidation » ainsi que
le nom du ou des liquidateurs doivent figurer sur tous les actes et documents
émanant de la société et destinés aux tiers,
notamment sur toutes lettres, factures, annonces et publications diverses.
Retenons cependant que la clôture de la liquidation doit
intervenir dans un délai de trois ans à compter de la dissolution
de la société et la personnalité morale de la
société subsiste pour les besoins de la liquidation et
jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci.
Le liquidateur peut être choisi parmi les
associés ou les tiers. A défaut de ce choix, celui-ci est
désigné par décision de justice Il peut être une
personne morale.
CHAPITRE III. DE L'ANALYSE COMPARATIVE ET DE LA CONSEQUENCE DE
L'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA
SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LE DROIT DE L'OHADA ET
LE DROIT CONGOLAIS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES
A l'instar de la majorité des pays autres fois
anciennes colonies françaises membres de l'O.H.A.D.A, la
République Démocratique du Congo fait partie de cette Afrique des
codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement
en droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou
de moule » entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires
du système OHADA ; de nombreux auteurs affirment qu'il n'y a pas une
différence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et le droit congolais des
sociétés, mais celui - là est techniquement avancé
par rapport à la législation congolaise en matière des
sociétés dont la plupart des dispositions sont restées
inchangées.
Nous dégagerons à travers les lignes qui suivent
les différents rapports d'inclusion et d'exclusion entre ces deux
droits.
§1 : RAPPORT D'INCLUSION
A. Du point de vue définition de la
société
L'article 446.1 du Code civil congolais livre III
définit la société comme « un contrat par lequel deux
ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de
partager le bénéfice qui pourra en résulter
»55(*).
Cette définition fait ressortir le caractère
contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société
unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la
société revêt une dimension institutionnelle et est
dotée de la personnalité morale.
L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés et du groupement d'intérêt
économique dispose : « la société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par
contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire
ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter... ». Cet article
consacre le caractère contractuel de la société. Le
même article prévoit l'engagement des parties au contrat de
société de contribuer aux pertes et la volonté de
créer la société dans l'intérêt commun des
associés.
B. Du point de vue formes des sociétés
commerciales.
Concernant les formes de société, l'Acte
uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la législation
congolaise en la matière.
Il s'agit des sociétés suivantes :
- La Société en Nom Collectif (SNC) ;
- La Société en Commandite Simple (SCS) ;
- La Société à Responsabilité
Limitée (SARL), l'équivalent de la S.P.R.L en République
Démocratique du Congo;
- La Société Anonyme (SA) correspondant la SARL
congolaise.
Les deux législations posent le principe de la
commercialité par la forme et (ou) par l'objet. Le droit de l'Ohada par
son article 6 alinéa 1 de l'acte uniforme sur les sociétés
commerciales et Groupement d'Intérêt Economique et le droit
congolais par l'article 3 du Décret du 2 Août 1913 sur le
commerçant et la preuve des engagements commerciaux.
C. Du point de vue de la qualité d'associe et
d'apport
L'article 7 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés
Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique stipule : «
Toute personne physique ou morale peut être associée dans une
société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune
interdiction, incapacité ou incompatibilité visée
notamment par l'acte uniforme sur le droit commercial général.
».
Pour les Sociétés en Noms Collectifs. Les deux
législations font usage des critères classiques d'une
Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité
solidaire et indéfinie des associés au passif social (article
270) ainsi que le principe d'incessibilité des parts sociales (sauf
accord unanime des associés).
Pour les Sociétés en Commandites Simples. Les
deux législations font application du critère classique de
coexistence de deux catégories d'associés : les
commandités et les commanditaires (article 26 du Décret du 27
Février 1887 sur les sociétés commerciales tel que
modifié et complété par le Décret du 23 Juin 1960
et l'article 293 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales
et G.I.E).
Pour la S.P.R.L congolaise et la S.A.R.L de l'O.H.A.D.A. Les
deux législations font application du critère classique de
limitation de la responsabilité aux apports ainsi que la fixation du
montant minimum du capital social.
Pour la S.A.R.L congolaise et la S.A. Les deux
législations appliquent le critère de l'intuitu pecunia et celui
de la responsabilité limitée au passif social des
actionnaires.
D. Du point de vue situation juridique des
sociétés étrangères
Les deux législations reconnaissent les
sociétés étrangères à travers leurs
succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Décret du 27
Février 1887 et article 117 et 118 de l'Acte Uniforme sur les
Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt
Economique.
§2. RAPPORT D'EXCLUSION
A. Du point de vu définition des
sociétés
En RDC, c'est le code civil congolais qui définit la
société et pose les règles générales sur la
dissolution (articles 446.1 - 6). A la différence du droit O.H.A.D.A, le
droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes
et l'affectio societatis comme élément du contrat de
société.
Le caractère contractuel prévu par l'article 4
de l'Acte Uniforme n'est pas exclusif car, l'article 5 reconnaît la
possibilité de créer une société unipersonnelle en
ces termes : « La société commerciale peut être
également créée, dans les cas prévus par l'Acte
Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé
unique », par un acte écrit ».
Le droit congolais ignore la société
unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande
échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des
sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL
du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme
dont le recours pourrait aider à formaliser l'économie
informelle.
En outre, certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne
sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la
société, la durée de la société). D'autres
mentions reprises en droit congolais ne sont pas aussi prévues en droit
OHADA (exemple : l'époque de l'assemblée générale
annuelle des associés, les charges hypothécaires grevant les
immeubles apportés)56(*).
B. Du point de vue forme des sociétés
commerciales
Outre les quatre formes classiques , l'Acte Uniforme contient
des règles relatives à la société de fait, à
la société en participation (qui est une société
dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas
immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et
n'aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des
règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (GIE),
entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est
de faciliter ou développer l'activité économique de ses
membres.
C. Autres rapports d'exclusion
C.1. Des structures sociétaires classiques
de l'O.H.A.D.A
· La Société en Nom Collectif
:
Société dans laquelle tous les associés
sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et
répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ;
alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales
d'être associé dans cette forme de société.
· La Société en Commandite
Simple
Société dans laquelle coexistent un ou plusieurs
associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes
sociales dénommés « associés commandités
» (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs
associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs
apports dénommés « associés commanditaires » ou
« associés en commandite » (alors que la législation
congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associés
commandites) , et dont le capital est divisé en parts sociales ;
· La Société à
Responsabilité Limitée
Société dans laquelle les associés ne
sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports
et dont les droits sont représentés par des parts sociales
(capital minimum 1.000.000 de Francs CFA) ; alors que la législation
congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît
dérisoire pour la réalisation de l'objet social de la
société.
· La Société
Anonyme
Société dans laquelle les actionnaires ne sont
également responsables des dettes sociales qu'à concurrence de
leurs apports et dont les droits représentés par des actions
(capital minimum 10.000.000 de Francs CFA). Alors qu'en droit commercial
Congolais la constitution d'une S.A.R.L est conditionnée par un nombre
minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation
présidentielle pour l'obtention de la personnalité juridique, le
droit de l'Ohada aux termes de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute
société (y compris la Société Anonyme) jouit,
dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit
Mobilier, d'une personnalité juridique distincte de celle des
associés.
· Le Groupement d'Intérêt
Economique
Est doté de la personnalité juridique. Il ne
vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut
être constitué même sans capital.
La législation
congolaise ignore malheureusement la forme de Société en
Participation et le Groupement d'Intérêt Economique, par ailleurs
la Société Coopérative Congolaise est sous chantier au
niveau de l'espace O.H.A.D.A
C.2. Le fonctionnement de la société
commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A
· Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour
engager la société, toute clause statutaire limitative de leurs
pouvoirs est inopposable aux tiers ; Les notions d'abus de majorité et
de minorité sont précisées en considération de
l'intérêt social ;
· Les dirigeants sociaux sont responsables de
l'établissement des états financiers de synthèse à
la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par
l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités,
· Le commissaire aux comptes et les associés
dispose d'une procédure spéciale d'alerte des dirigeants sociaux
lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation. Les associés représentant au
moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d'un
expert sur la gestion de la société (expert dit de
minorité).
C.3. Une responsabilité civile des
dirigeants sociaux mieux définie
La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux
est encadrée par deux types d'actions :
· L'action individuelle d'un associé ou d'un tiers
lésé par une faute des dirigeants commis dans l'exercice de ses
fonctions ;
· l'action sociale en réparation du dommage subi
par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs
dirigeants sociaux.
C.4. La reconnaissance du groupe de
sociétés
Le groupe de sociétés se définit par
rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention
effective du pouvoir dans la société, alors que le droit
congolais ignore encore cette spécificité.
Une présomption de contrôle existe lorsqu'une
personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus
de la moitié des droits de vote d'une société ou
détient le même nombre de droits de vote en vertu d'accord conclu
avec d'autres associés de cette société.
C.5. Des modes d'administration clarifiés et
simplifiés pour la société anonyme
Le mode d'administration de chaque société
anonyme est déterminé de manière non équivoque par
les statuts qui peuvent choisir entre :
· la Société Anonyme avec un conseil
d'administration qui est dirigée soit par un Président -
Directeur Général, soit par un président du conseil
d'administration et un directeur général ;
· la Société Anonyme avec administrateur
général unique pour les sociétés anonymes
comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à
trois qui ont la faculté de ne pas constituer un conseil
d'administration et peuvent désigner un administrateur
général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions
d'administration et de direction.
Le premier administrateur général est
désigné dans les statuts ou par l'assemblée
générale constitutive. En cours de vie sociale, l'Administrateur
Général est nommé par l'assemblée
générale ordinaire. L'administrateur général est
choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux.
La Société Anonyme peut, en cours de vie
sociale, changer à tout moment son mode d'administration et de
direction. La décision est prise par l'assemblée
générale extraordinaire qui modifie les statuts en
conséquence.
Ces modifications sont publiées au Registre du Commerce
et du Crédit Mobilier.
§3. CARACTERE SUPRANATIONAL DES NORMES DE L'OHADA
A. Du champ d'application des normes de
l'Ohada
En matière des sociétés commerciales, le
champ d'application des normes de l'Ohada est précisé par
l'article 1er de l'acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique qui dispose ce qui suit : toute
société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une
personne morale de droit public est associé, dont le siège social
est situé sur le territoire de l'un des Etats parties au Traité
relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique
(ci-après désignés « les Etats parties ») est
soumise aux dispositions du présent Acte uniforme.
Tout groupement d'intérêt économique est
également soumis aux dispositions du présent Acte uniforme. En
outre, les sociétés commerciales et les groupements
d'intérêt économique demeurent soumis aux lois non
contraires au présent Acte uniforme qui sont applicables dans l'Etat
partie où se situe leur siège social...
B. Caractère supranational des normes de
l'Ohada
Le problème du caractère supranational des
normes de l'Ohada et de la place des actes uniformes dans le système
juridique ou dans la hiérarchie des normes juridiques ne se pose que
lorsque ceux-ci acquièrent force juridique57(*).
Retenons cependant que les actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute
disposition contraire du droit interne antérieure ou postérieure.
Ils se situent donc au-dessus des lois internes.
Cette position supra-législative découle de ce
que les actes uniformes l'emportent sur les dispositions antérieures ou
postérieures. S'agissant des dispositions internes antérieures,
même si les actes uniformes se situaient sur la même position que
les lois internes, elles primeraient celles-ci en raison du principe qui veut
que la loi nouvelle l'emporte sur la loi ancienne. C'est donc dire que les
actes uniformes se situent bien au-dessus des lois internes.
SECTION II. COHABITATION ENTRE OHADA ET LES COMMUNAUTES
D'INTEGRATION REGIONALE (COMESA ET SADC)58(*)
L'appartenance de la RDC au COMESA et à la SADC a
parfois été présentée comme un obstacle à
l'adhésion de notre pays au traité de l'Ohada compte tenu, a-t-on
souvent soutenu, d'une similitude d'objet et de risques de télescopage
entre ces organisations régionales. La même argumentation pourrait
du reste surgir au sujet des deux autres organisations économiques dont
la RDC est membre : CEEAC et CEPGL, encore qu'il faille davantage rechercher
les risques de télescopages entre ces quatre organisations
économiques qu'entre l'une ou l'autre d'entre elles et l'Ohada.
L'analyse suivante met en exergue la différence entre
les objectifs de l'Ohada, d'une part, et ceux du COMESA et de la SADC, d'autre
part.
Il faut toutefois souligner que la coexistence de multiples
organisations sous-régionales ou régionales avec souvent des
membres se retrouvant dans plusieurs d'entre-elles comporte
inévitablement quelques risques de télescopages qui appellent
concertations et harmonisations, non pas nécessairement limitation du
champ d'action des unes ou des autres, ou encore fusion ou suppression de
certaines organisations.
A. Cohabitation COMESA/OHADA
L'analyse de la compatibilité entre ces deux
organisations se fait à deux niveaux : Les objets respectifs de l'OHADA
et du COMESA d'une part et un éventuel conflit de compétence
entre la Cour Commune de justice et d'Arbitrage et la Cour de justice
instituée par le Traité du COMESA d'autre part.
A.1. La compatibilité au regard des objets
respectifs
Aux termes de l'article 1er du traité de l'OHADA, cette
dernière a pour objet d'harmoniser le droit des affaires dans les Etats
parties par l'élaboration et l'adoption des règles communes, par
la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées et par
l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des
différends.
Au regard de ses articles 3, 4 et 5 présentant l'un des
objectifs du COMESA et les autres les engagements spécifiques et
généraux des Etats membres, le Traité du COMESA a pour
objet de promouvoir le développement économique des Etats membres
par une intégration de leurs économies qui devra à terme
aboutir à la réalisation d'un marché commun pouvant
déboucher sur une communauté économique.
Lorsqu'on confronte cet objet à celui de l'OHADA, il
ressort que le but de l'OHADA est la production des règles de droit
devant régir les rapports d'affaires, son domaine d'intervention est
donc strictement juridique et normatif.
Par contre, le domaine d'intervention du COMESA est
essentiellement celui de l'harmonisation des politiques économiques des
Etats membres en vue d'un développement harmonieux.
Ainsi on peut dire qu'il n'y a aucune incompatibilité
quant aux objets entre l'OHADA et le COMESA. En effet, l'intégration
n'interdit pas aux Etats membres d'avoir chacun une législation propre
et partant, rien n'empêche que la législation d'un tel Etat lui
soit commune avec d'autres Etats même non membre du COMESA.
Il faut toutefois noter qu'étant donné que le
but poursuivi par le COMESA est de créer un marché commun (union
douanière), une réglementation douanière uniforme est
envisageable dans cette zone. Un télescopage éventuel avec
l'OHADA serait à craindre à ce moment si le Conseil des ministres
de cette dernière décidait en vertu de l'article 2 du
traité OHADA d'inclure le droit douanier dans le champ d'application du
droit des affaires.
Un Etat qui se retrouve être à la fois membre de
l'OHADA et du COMESA dispose de deux voies de sortie : premièrement, en
vertu du droit de veto institué par l'article 8 du traité de
l'OHADA, l'Etat dont les intérêts sont en cause peut s'opposer
à l'adoption d'un tel acte uniforme. Deuxièmement en vertu de la
clause de la nation la plus favorisée instituée par l'article 56
du Traité du COMESA, l'Etat concerné devra simplement accorder
aux Etats membres du COMESA les mêmes avantages reconnus aux Etats
membres de l'OHADA si ces avantages sont supérieurs à ceux que
les Etats s'accordent dans le cadre du traité du COMESA.
A.2. Conflit de
compétence entre la Cour commune de justice et d'arbitrage et la Cour de
justice du traité du COMESA
Dans sa compétence juridictionnelle, la cour commune de
justice et d'arbitrage est en matière contentieuse, une juridiction de
cassation en matière de droit des affaires dans les Etats parties au
Traité de l'OHADA.
En matière non contentieuse, la CCJA est une
juridiction consultative vis-à-vis des Etats parties, du conseil des
ministres ou de toute juridiction d'un Etat partie au Traité. En outre,
elle organise et contrôle le bon déroulement des procédures
d'arbitrage.
Ainsi, les différends entre particuliers qui portent
sur le droit des affaires sont portés devant la CCJA qui, en tant que
tel est une juridiction judiciaire.
La Cour de justice instituée par le traité du
COMESA n'a pas ce caractère judiciaire pour les litiges de droit
privé. Elle a aux termes des articles 24, 25 et 26 du traité du
COMESA compétence de connaître des requêtes contre la
violation des dispositions du traité par un Etat membre ou par le
conseil des ministres.
Ainsi, cette cour a l'apparence d'une juridiction
administrative chargée de contrôler la légalité des
actes des Etats membres et du conseil des ministres au regard du
traité.
Il n'y a donc pas de risque de télescopage entre les
deux cours.
B. Cohabitation SADC/OHADA
Il n'existe aucune incompatibilité entre
l'adhésion à l'OHADA et le fait pour la RDC d'être membre
de la SADC.
En effet, aux termes de l'article 24 de l'acte constitutif de
la Communauté pour le Développement des Etats d'Afrique Australe
(SADC), les Etats membres peuvent maintenir de bonnes relations de travail et
toute autre forme de coopération et peuvent conclure des accords
compatibles avec ceux de la SADC.
Les objectifs de la SADC sont fixés à l'article
5 du même acte :
· Développement économique, croissance et
élimination de la pauvreté ;
· Réalisation de la complémentarité
entre les stratégies nationales et les stratégies
régionales ;
· Promotion de l'emploi productif et utilisation
rationnelle des ressources de la région.
Au regard de ces objectifs, l'harmonisation du droit des
affaires telle que conçue par le traité de l'OHADA n'a rien
d'incompatible avec la SADC.
Certes, le traité de la SADC institue un tribunal, mais
cette instance a simplement pour but « d'assurer la conformité aux
dispositions du (traité de la SADC) et des instruments subsidiaires,
pour en assurer la juste interprétation, et pour statuer sur tous
litiges dont il sera éventuellement saisi » en rapport avec son
objet bien évidemment. Rien à voir avec la Cour commune de
justice et d'arbitrage.
Le traité de l'OHADA qui entend promouvoir
l'intégration juridique des Etats membres rencontre parfaitement
l'objectif du développement économique, de la croissance et de la
lutte contre la pauvreté que le traité de la SADC met en
exergue.
Ainsi, loin de toute incompatibilité, l'OHADA et la
SADC se rapprochent par la complémentarité de leurs missions
respectives et le souci commun de promouvoir l'unité, le
développement et le progrès en Afrique.
SECTION III : CONSEQUENCES DE L'ADHESION DE LA RDC A
L'OHADA
L'adhésion de la RDC à l'espace OHADA,
entrainera des charges financières tant sur le plan de la participation
au fonds de capitalisation que sur le plan de paiement de cotisation.
En ce qui concerne la participation au Fonds de
capitalisation, l'Etat adhérent est tenu de payer une somme de trois
cent soixante quinze millions de francs CFA. En pratique, ce paiement devrait
couvrir dix ans de cotisations.
La participation au Fonds de capitalisation est obligatoire,
mais ne retarde pas le processus d'adhésion.
Alors quant au paiement de cotisations annuelles (qui sont
arrêtées par le Conseil des ministres) constituent l'une des
ressources de l'O.H.A.D.A, en vertu de l'article 43 du traité qui
mentionne également les dons et legs ainsi que les concours
prévus par les conventions conclues par l'O.H.A.D.A avec des Etats ou
des organisations internationales.
Par contre, la RDC peut sortir du traité par voie de
dénonciation. Le retrait prenant effet un an après la
dénonciation ou elle peut encore mettre en mouvement un processus de
révision dudit traité par une demande écrite
adressée au Secrétariat permanent et dont l'adoption requiert les
mêmes formes que le traité lui-même59(*).
I. IMPACT SUR LE DROIT CONGOLAIS DES
SOCIETES
§1. IMPACT SUR LA CONFIGURATION DU DROIT DES SOCIETES
COMMERCIALES
A. Uniformisation des règles du droit des
sociétés
L'adhésion à l'Ohada entraîne
l'applicabilité du droit uniforme des affaires à compter du
dépôt des instruments de ratification ou d'adhésion, plus
précisément après écoulement du délai de
soixante jours prévu par le traité de Port-Louis pour
l'applicabilité du droit uniforme des affaires et après
l'expiration des délais éventuellement fixés par certains
actes uniformes pour leur mise en oeuvre. En conséquence, l'Actes
uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique sera d'application
immédiate, sans formalités légales ou administratives
préalables.
Ainsi, toutes les dispositions du droit interne correspondant
à cet Acte uniforme en vigueur seront ipso facto abrogées.
Retenons cependant que d'une manière
générale en ce qui concerne le droit Congolais des affaires, le
professeur Roger MASSAMBA dans son rapport final énumère les
actes uniformes qui seront d'application immédiate sans
formalités légales ou administratives préalables en RDC
après l'adhésion à l'Ohada, plus précisément
après écoulement du délai prévu par les instruments
juridiques de l'Ohada à savoir : le droit commercial
général, le droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique, le droit des
sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement
et des voies d'exécution, la procédure collective d'apurement au
passif, le droit de l'arbitrage, l'organisation et l'harmonisation de la
comptabilité des entreprises, les contrats de transport de marchandises
par route60(*). Et qui par
conséquent entraîneront l'abrogation ipso facto de toutes les
dispositions du droit Congolais correspondant à ces actes uniformes.
B. Harmonisation des statuts des
sociétés
L'Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupe d'intérêt économique dispose en
son article 908 que : Les sociétés et les groupements
d'intérêt économique constitués
antérieurement à l'entrée en vigueur du présent
Acte uniforme sont soumis à ses dispositions. Ils sont tenus de mettre
leurs statuts en harmonie avec les dispositions de l'Acte uniforme dans un
délai de deux ans à compter de son entrée en
vigueur61(*)...
La mise en harmonie a pour objet d'abroger, de modifier et de
remplacer, le cas échéant, les dispositions statutaires
contraires aux dispositions impératives de l'Acte uniforme
précité et de leur apporter les compléments que celui-ci
rend obligatoires. Cette mise en harmonie peut être accomplie par voie
d'amendement aux statuts anciens ou par l'adoption de statuts
rédigés à nouveau en toutes leurs dispositions.
§2. IMPACT SUR LA GESTION DES ENTREPRISES ET LA
PROFESSION COMPTABLE
A. Impact sur la gestion des
entreprises
L'adhésion au Traité de l'OHADA entraînera
l'obligation pour les entreprises congolaises l'application de l'acte uniforme
sur le plan comptable. Il s'ensuivra donc d'un passage du Plan Comptable
Général Congolais de 1976 vers le référentiel
unifié qu'est le système comptable OHADA, le SYSCOHADA.
Les entreprises pourront présenter des comptes plus
transparents et bénéficier d'une meilleure appréciation du
risque par les investisseurs. Cette transparence sera nettement plus accrue
notamment avec l'obligation nouvelle de la présentation des comptes
consolidés ou des comptes combinés.
L'organisation des entreprises s'améliorera
certainement grâce à l'obligation faite aux dirigeants de mettre
en place une organisation comptable qui pourra être codifiée dans
un manuel des procédures comptables.
Le passage au référentiel OHADA
nécessitera une vraie gestion de projet. Il se pourra en effet que
beaucoup d'entreprises puissent considérer un changement de leur
système d'information. Par rapport à ceci et à la
nécessité de formation du personnel, une période de
transition d'environ 2 ans sera nécessaire pour une application correcte
de toutes les dispositions du droit comptable OHADA en RDC.
B. Impact sur la profession comptable
Le passage à l'OHADA correspondra pour la profession
comptable à une révolution culturelle. Il s'agira de passer d'une
comptabilité très marquée par l'influence des dispositions
fiscales vers une comptabilité plus proche des normes comptables
internationales. Le SYSCOHADA privilégie en effet la primauté de
la réalité sur la forme, l'apparence.
Un effort de formation sera nécessaire aussi bien pour
les professionnels que pour les enseignants. Pour arriver à disposer des
cadres compétents dans le domaine de la comptabilité, cet effort
est du reste incontournable même en dehors de l'hypothèse d'une
adhésion au Traité de l'OHADA en raison de la convergence
internationale actuelle dans le domaine des normes comptables. Le Plan
Comptable Général Congolais qui date de 1976 n'est plus
suffisamment pertinent.
II. IMPACT SUR LES ACTIVITES JURIDIQUES ET JUDICIAIRES
§1. IMPACT SUR LA FORMATION DES JURISTES
L'adhésion de la RDC à l'Ohada entraînera
des modifications dans le programme d'enseignement applicable dans les
facultés de droit. Ce programme est loin de donner satisfaction à
l'heure actuelle.
Au-delà du programme d'enseignement, c'est la formation
elle-même qui s'intensifiera à divers degrés pour une mise
à niveau et une maîtrise du nouveau droit des affaires par les
enseignants. Ces derniers harmoniseront les méthodes d'enseignement du
droit des affaires et seront à même, plus que par le passé,
de renforcer leur capacité dans la transmission des connaissances.
Le programme en lui-même ne sera affecté que dans
l'option de droit économique et social62(*).
§2. IMPACT SUR LA PRATIQUE DU DROIT
A. Impact sur l'organisation
judiciaire.
Figure 2 : Adaptation de l'organisation judiciaire au
droit processuel des affaires issu de l'Ohada.63(*)
Après l'adhésion
Avant l'adhésion
Cour Suprême de Justice
Juridiction supranationale
Cour Commune de Justice et d'Arbitrage
Pourvoi en cassation
Cour d'appel
Pourvoi en cassation contre les décisions rendues en
dernier ressort
Pourvoi en cassation
Pourvoi en cassation contre les décisions rendues en
dernier ressort
Cour d'appel
Appel
Appel
Appel
Appel
Appel
Tribunaux de Grande Instance
Tribunaux de commerce
Tribunaux du travail
Appel
Tribunaux du travail
Tribunaux de paix
Tribunaux de Grande Instance
Tribunaux de paix
La Cour Suprême de Justice perd toute
compétence en matière de droit des affaires
Tribunaux de commerce
B. Impact sur l'activité judiciaire
L'adhésion à l'Ohada incitera les praticiens
(essentiellement les magistrats et avocats) du droit à se former et
à actualiser leurs connaissances tout en approchant et en
maîtrisant l'évolution de la pensée juridique moderne. Elle
leur permettra de se doter d'outils nettement plus complets et accessibles que
par le passé, qu'il s'agisse de la législation applicable aux
affaires, de la jurisprudence et de la doctrine. En effet l'analyse des sources
du droit se réalisera désormais dans un espace plus large, dans
un esprit d'émulation et de performance pour les doctrinaires.
Outre les formations de professionnels au niveau local, la
contribution de l'Ecole régionale supérieure de formation des
magistrats à la formation des juristes des Etats parties sera profitable
au renforcement des capacités des praticiens congolais64(*).
Les praticiens du droit perdront ainsi le réflexe
colonial de se référer systématiquement à
l'ordonnance du 14 mai 1886 pour combler les lacunes du droit. En effet, si le
recours aux principes généraux du droit des pays civilisés
se justifiait au dix-neuvième siècle, il s'avère
gênant au vingtième siècle.
Ainsi, si en 1926 le régime juridique de la SARL
(équivalent de la SA en droit Ohada) reposait sur trois articles
(articles 1er, 2 et 3 du décret du 22 juin 1926), cela devient
inadmissible actuellement pour une telle forme de société
susceptible de convenir aux grandes affaires et dont l'adoption est obligatoire
en matière bancaire et d'assurances.
SECTION IV : NECESSITE D'UNE REFORMULATION DU DROIT
COMMERCIAL CONGOLAIS
§1. FONDEMENT DE LA REFORMULATION DU DROIT COMMERCIAL
CONGOLAIS DES AFFAIRES CAS DES SOCIETES
L'adhésion à laquelle la RDC a vocation est
ouverte à tout Etat Africain membre ou non de l'U.A et non signataire du
Traité de l'Ohada.
En ce temps où mondialisation et globalisation guident
et remodèlent les relations Internationales, la possible et
nécessaire adhésion de la RDC à l'OHADA apporte un regain
d'intérêt à l'actualité de la réforme du
droit congolais des affaires.
De plus, telle que postulée, l'harmonisation du droit
congolais des affaires avec celui de l'OHADA permettrait au système
juridique congolais de tirer profit de la réalisation des principaux
objectifs de l'Organisation ; notamment de remédier à
l'insécurité juridique et judiciaire, vu que la plupart des
législations Congolaises en la matière datent de l'époque
coloniale et ne correspondent manifestement plus à la situation
économique et aux rapports internationaux actuels. Elle permettrait
aussi de résoudre, dans le domaine géographique de
l'Organisation, l'énorme difficulté pour les justiciables comme
pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables,
de restaurer la confiance des investisseurs et de faciliter les
échanges.
Pourquoi reformuler le droit Congolais des
sociétés ?
Nombreuses raisons sont à la base de la
nécessité de reformuler ce droit des
sociétés :
D'une part, concernant le droit congolais des affaires, il est
le résultat d'une longue évolution qui, à travers les
âges, a façonné le système juridique de la
métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge en
matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit
des affaires congolais a largement hérité, a subi l'influence de
plusieurs civilisations et longuement cheminé avec la formation du droit
commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption en
1807 du code de commerce napoléon dont la Belgique transposera un large
contenu au Congo par le décret du 02 août 1913.
Néanmoins, le texte fondamental relatif au
régime applicable aux sociétés commerciales demeure un
tout autre instrument, en l'occurrence, le décret organique du 27
février 1887.
Les textes de droit colonial postérieurs au
décret du 27 février 1887 semblent répondre davantage
à des préoccupations de circonstance. Il s'agit essentiellement
du décret du 04 mai 1912, du décret du 22 juin 1914, du
décret du 22 mars 1921, de l'arrêté royal du 22 juin 1926,
du décret du 26 août 1938, du décret du 18 octobre 1942, du
décret du 06 août 1959 et du décret du 23 juin 1960.
Quant aux quelques textes intervenus après
l'indépendance, ce sont : le décret-loi du 19 septembre 1965, de
l'ordonnance - loi n° 66/260 du 21 avril 1966, de l'ordonnance - loi
n° 69/016 du 21 janvier 1969, de l'ordonnance - loi du 07 juin 1966, les
mesures économiques du 30 novembre 1973 et la loi n° 73/009 du 05
janvier 1973.
Cette réforme est notamment rendue nécessaire
par l'incoordination entre les règles en vigueur et le souci politique
de l'Etat congolais qui est étranger aux préoccupations qui
guidaient l'oeuvre codificatrice du pouvoir colonial, par le besoin de
réviser et de coordonner l'ensemble des textes épars ci - haut
évoqués.
D'autre part, il apparaît donc que les dispositions du
décret du 27 février 1887 demeurent pour une grande part
inchangée. Les règles d'application sont donc toujours celles du
droit colonial, empruntées au législateur belge qui,
lui-même, s'inspire du droit français. On peut enfin noter que le
droit Congolais actuel des sociétés se caractérise par des
nombreuses cas de non droit, c'est-à-dire, l'absence de la règle
de droit la ou elle devait être. Il s'impose donc que le droit Congolais
actuel des sociétés puisse ainsi être
complété par des règles nouvelles. On peut noter que cela
a été faite pour les sociétés d'Etats puisque ces
dernières la loi n° 78-002 du 06 janvier 1978 est venue leur
conférer des dispositions générales qui leurs sont
inéluctablement applicables et qui constituent le cadre juridique
nouveau unique65(*).
Retenons cependant la principale raison de cette reformulation
n'est pas le fait seulement que les textes ci-hauts cités datent de
longtemps, mais aussi par ce qu'inadaptés et ne répondent pas aux
exigences actuelles du monde des affaires en général et du
commerce en particulier qui sont les facteurs inéluctables du
développement économique d'un pays.
En outre, les facteurs incitateurs de la reformulation du
droit Congolais de sociétés sont nombreux et dont parmi lesquels
nous prenons le cas de Société en Participation et le cas du
groupement d'intérêt économique ignorés par la
législation Congolaise en la matière.
De prime abord, cette forme de la société
(société en participation) est malheureusement ignorée par
le législateur congolais et laissé à la pratique avec une
conséquence vertigineuse par la montée en puissance du
marché parallèle en République Démocratique du
Congo.
Aux termes de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme
sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en
participation est celle que les associés ont convenu de ne point
immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à
publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale
voulue.
Dans un continent où le secteur informel et «
l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus
importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de
l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux
groupements d'affaire non personnalisés. En effet, dépourvue de
la personnalité morale, la constitution de ces Groupements n'est ni
onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe
Si la pratique de l'économie informelle procure des
gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la
société. L'évasion fiscale et le travail au noir
pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent
supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne
bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs
d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une
concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part
de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales
et sociales. Les acteurs de l'économie informelle sont
discriminés jusque dans le langage économique: les termes
investissement et investisseur ne couvrent en général que les
opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les
investissements extérieurs.
A Kinshasa, nous pouvons dire que les 3/4 des activités
économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont
aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à
tout contrôle.
D'où, l'importance du secteur informel surtout sous la
forme du petit commerce n'est pas à démontrer en
République Démocratique du Congo. En effet, du politicien
à l'homme de la rue, de l'intellectuel à l'analphabète, de
l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit
opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis
par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois comme soupape de
sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D'où, la
nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce secteur ;
l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la
Société en Participation.
En second lieu, le Groupement d'Intérêt
Economique qui est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre
en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens
propres à faciliter ou à développer l'activité
économique de ses membres, à améliorer ou à
accroître les résultats de cette activité. Son
activité doit se rattacher essentiellement à l'activité
économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère
auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l'Acte uniforme des
sociétés commerciales et GIE).
Il est certes vrai que la législation congolaise en
matière des sociétés commerciales ignore la forme du
Groupement d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des
affaires n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à
une concurrence accrue, les commerçants ont senti la
nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs
activités.
Cela est d'autant plus vrai que de la capitale jusqu'à
arrière province, les commerçants se réunissent en
association. Quelques associations qu'on peut retrouver en République
Démocratique du Congo à titre illustratif : l'Association
des Commerçant de Gemena en sigle «ACG » (Gemena est le
chef lieu du territoire de Gemena situé dans la province de l'Equateur
précisément dans le district du Sud-Ubangi) ; Dans la ville
de Kisangani nous pouvons citer l'Association des Commerçants de
Kisangani.
Fort est de constater que ces différentes associations
commerciales sont régies par le droit commun, à l'instar de la
loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions
générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et
aux établissements d'utilité publique).
Cette loi dans son article premier définit
l'association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des
opérations industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre
accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un
gain matériel66(*).
La pratique d'associations commerciales congolaises est en violation flagrante,
car l'objectif principal de ces différentes associations est d'abord de
procurer le lucre, ce qui serait incompatible avec l'esprit des ASBL.
En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs
de l'ASBL ne peut être inférieur à Sept. , or selon
l'esprit du droit OHADA en la matière, les associations commerciales
sont des groupements soit des commerçants, soit des groupements
d'entreprises commerciales dans le but soit d'exécuter ensemble pendant
une durée déterminée certains travaux, soit de supporter
en commun les risques d'un marché et d'en partager éventuellement
les bénéfices.
Dans la plupart des cas le GIE est prélude d'une
véritable fusion entre entreprise et peut amener les commerçants
à créer une société.
En dehors de ce que nous venons de souligner ci-haut, il y a
encore d'autres facteurs incitateurs de cette reformulation, qui ont
déjà fait l'objet d'étude dans les lignes
précédentes.
Voici la quintessence de cette reformulation
sollicitée.
§2. LES PRINCIPALES INNOVATIONS DU DROIT OHADA AU REGARD
DU DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS
Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs
aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le
nôtre. Les principaux changements opérés par le droit des
affaires harmonisé portent sur la rénovation des statuts des
entreprises(A), le registre du commerce et du crédit mobilier (B),
l'adéquation des solutions aux difficultés des entreprises(C).
A. La rénovation du statut des
entreprises
Elle concerne aussi bien les entreprises créées
par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de
sociétés commerciales.
A.1. Les personnes physiques
commerçantes
L'article 2 de l'Acte Uniforme sur le droit commercial
général confirme la notion traditionnelle du commerçant et
d'acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui
constituent des actes de commerce par nature.
Il faut noter que l'énumération faite à
l'article 3 de l'acte uniforme est plus complète et plus moderne que
celle énoncée à l'article 2 du décret du 2
août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements
commerciaux.
Outre les opérations commerciales traditionnelles
d'achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués
par les sociétés commerciales, l'Acte Uniforme ajoute :
«l'exploitation industrielle des mines,
carrières et de tout
gisement de ressources naturelles», de même que « les
opérations de télécommunication » et « les
opérations ... de bourse ».
Alors que notre droit commercial consacre la conception
traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la
spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l'article 3 de
l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie
à la solution contraire.
Une autre innovation de taille doit être relevée,
c'est qu'il n'existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune
autorisation du mari n'est exigée. C'est une révolution car,
faut-il le rappeler, l'article 4 du décret du 2 août 1913 dispose
: « La femme mariée et non séparée de corps ne peut
être commerçante sans le consentement de son mari »67(*).
L'Acte Uniforme sur le droit commercial général
clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant
de tout autre mandataire.
A.2. Les personnes morales commerçantes :
les sociétés commerciales
Il y a lieu de distinguer entre les dispositions
générales sur la société commerciale et les
règles spécifiques aux différentes formes de
société.
A propos de la notion de la société, il faut
noter l'existence de deux
innovations apportées par les articles 4 et
5 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et
Groupement d'Intérêt Economique, par rapport à la
législation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) :
· L'introduction de la notion
d'économie.
Selon l'article 4, « la société commerciale
est créée...dans le but de partager le bénéfice ou
de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Ce qui a
permis d'englober dans la définition une forme de Société
qui comme le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) n'a pas
nécessairement la réalisation de profits directs comme objectif :
innovation de taille.
· La création de la
société commerciale par acte unilatéral (art.
5)
Il peut s'agir d'une seule personne physique ou morale ; c'est
la société unipersonnelle. Cependant, le domaine des
sociétés unipersonnelles est limité aux
Sociétés Anonymes et aux Sociétés à
Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des
éléments les plus caractéristiques du glissement de la
conception contractuelle de la société vers la conception
institutionnelle.
· La société de
fait
La société de fait est définie
légalement dans ses aspects. Ce qui n'est pas le cas en droit congolais.
Et la société en participation est celle dont « les
associés conviennent librement qu'elle ne sera pas immatriculée
au RCCM et qu'elle n'aura pas la personnalité morale » (article 5
de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales). En outre,
l'acte uniforme réglemente enfin suffisamment la transformation des
sociétés, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi
notre droit reste muet.
Quoiqu'il en soit, comme l'écrit le professeur LUKOMBE,
de lege ferenda, l'importance de la matière milite en faveur d'une
intervention législative spécifique. Et le moins que l'on puisse
dire, c'est que l'OHADA offre à notre pays l'opportunité de
concrétiser ce souhait.
B. Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier
(RCCM)
Le RCCM n'est plus un simple répertoire de
renseignements dont le contenu n'avait pas de valeur juridique.
L'immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier
confère la personnalité juridique aux sociétés
commerciales à l'exception de la société en
participation.
On effectue également les inscriptions des
sûretés mobilières. Il s'agit des inscriptions relatives au
nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel,
stocks, privilège du trésor, réserve de
propriété, ... (art. 44 et suivant.)68(*)
C. L'adéquation des procédures
collectives d'apurement du passif aux difficultés des
entreprises.
Le droit de la faillite de la République
Démocratique du Congo est fondé sur les décrets du 27
juillet 1934 relatif aux faillites (modifié par les décrets du 18
décembre 1956 et du 26 août 1959) et celui du 12 décembre
1925 sur le concordat préventif à la faillite. C'est une vieille
législation qui semble plus répondre au souci du paiement des
créanciers et de la punition du débiteur plutôt qu'à
celui du redressement de l'entreprise en difficulté. C'est là une
vision classique et dépassée des choses.
Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette
matière s'inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce
droit s'intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en
état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique
à la résolution des difficultés des entreprises.
A ce propos, l'on relève que le sauvetage de
l'entreprise a pris une place prééminente dans les
législations récentes en raison de la prise de conscience de
l'importance de l'entreprise au plan de l'emploi et de la paix sociale, au plan
des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au
plan des recettes fiscales...
L'Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait,
après avoir identifié les problèmes qui se posent en la
matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au
contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats
concernés.
Trois procédures ont été
instituées, elles sont destinées à résoudre les
difficultés des entreprises : une procédure préventive de
la cessation des paiements qui est le règlement préventif et deux
autres procédures destinées à remédier à la
cessation de paiements qui sont : le règlement judiciaire et la
liquidation des biens ; en outre, il a été prévu des
sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de
ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ;
enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procédures
collectives, des dispositions spéciales ont été
prévues pour résoudre les difficultés auxquelles elles
peuvent donner lieu.
§3. LES EFFETS NEFASTES DU DROIT DE L'OHADA SUR LE DROIT
COMMERCIAL CONGOLAIS
Comme tout avantage s'accompagne d'inconvénient, le
droit de l'Ohada ne fait pas exception, c'est-à-dire qu'il
présente également d'effets négatifs à
l'égard de la vie des affaires en RDC.
Ces effets sont tellement soutenu par certaines personnes qui
parfois arrivent à tirer comme conclusion qu'il n'ya pas assez
importance quant à l'adhésion de la RDC à l'Ohada et
motivent leurs arguments comme suit en titre d'exemple :
- L'entrer de l'Ohada perturbera la production interne (PIB)
cela se justifie par le fait que le traité de l'Ohada ne prévoit
pas la protection des productions internes d'un Etat membre par l'interdiction
des importations des mêmes produits par un autre Etat membre ou ses
ressortissants ;
- Le petit commerce qui était exclusivement l'oeuvre
des seuls nationaux se verra pénétrer ou percer par des
ressortissants d'un, Etat partie au traité de l'Ohada se trouvant sur un
autre Etat partie.
Nous sommes d'avis que la première hypothèse
parait évidente à première vue. Simplement par ce que
l'uniformisation des règles relative aux affaires en
général et d'une manière particulière les
règles du droit commercial dans l'espace Ohada aura comme
conséquence logique l'interconnexion des économies des Etats
concernés et des activités commerciales effectuées par les
ressortissants de ces Etats (faciliter les échanges) et cela ne doit
souffrir d'aucun obstacle en l'occurrence l'interdiction de la libre
circulation des marchandises entre les Etats parties sous prétexte de la
protection des productions internes.
A cet effet, il y aura bel et bien une perturbation sur les
productions internes (PIB).
Mais, cette hypothèse peut être anéantie,
car il est important de retenir que chaque pays Africain se particularise
chacun quant à ce qui concerne les productions internes et rare est de
constater une sorte des activités de productions similaires.
La seconde hypothèse quant à elle
présente deux aspects :
Primo, l'article 10 du traité de l'Ohada de 1993
dispose ce qui suit : « Les Actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats Parties, nonobstant toute
disposition contraire de droit interne, antérieure ou
postérieure »69(*). C'est-à-dire, que l'entrée dans
l'arsenal juridique d'un Etat partie au traité de l'Ohada des actes
uniformes entrainera l'abrogation ipso facto, des règles nationales
intervenant dans les mêmes matières que ces actes uniformes.
En titre d'exemple les règles relatives au droit
commercial en RDC seront abrogées et remplacées par les actes
uniformes de l'Ohada. Parmi ces règles on trouve l'Ordonnance-Loi
n° 90-046 du 8 août 1990 portant réglementation du petit
commerce.
En deuxième lieu notre position conteste cette
hypothèse, car le même Ordonnance-Loi précité en son
article 1er dispose ce qui suit : « Par
dérogation aux dispositions du décret 6 mars 1951 portant
institution du registre du commerce, l'exercice du petit commerce n'est
subordonné qu'à la détention d'une patente ». Ce
qui nous amène à dire que ceux qui ont accès au petit
commerce ne peuvent en aucun cas avoir la qualité de commerçant,
malgré qu'ils fassent des actes réputés commerciaux par la
loi Congolaise.
L'article 4 en son point 1 précise
que : « Ne peut obtenir la patente que celui qui remplit
les conditions suivantes: être de nationalité zaïroise
(Congolaise)... »70(*). Or, l'harmonisation des règles
régissant le droit des affaires en général et le droit
commercial en particulier dans l'espace Ohada, ne signifie pas uniformisation
des nationalités.
A cet effet, nous ne sommes pas d'accord que le petit commerce
est susceptible d'être touché. Malheureusement cette interdiction,
qui vise à protéger le petit commerce contre toute
pénétration étrangère, est bafouée sur
terrain et sur le plan de fait; les étrangers ont envahi le petit
commerce, au vu et au su des pouvoirs public. C'est ce qui explique le
mouvement de grève opéré par les Congolais vendeurs au
marché central de Kinshasa à la date du 26 juillet 2011. Ces
Congolais revendiquaient leur droit en ce qui concerne le petit commerce qui
était envahi par les étrangers Chinois, Libanais et autres et
demandaient aux autorités compétentes de protéger le droit
des nationaux sur le petit commerce conformément à l'article 1 et
4 point 1 de l'Ordonnance-Loi n° 90-046 du 8 août 1990 portant
réglementation du petit commerce.
Alors, s'il arrivait que le conseil des ministres
insère dans le droit harmonisé le petit commerce, les
autorités Congolaises par contre doivent user de leur droit de veto
reconnu aux Etats partie au traité de l'Ohada en sollicitant
l'amendement ou la révision du traité71(*), ou encore solliciter la
modification des actes uniformes qui est une prérogative reconnue aux
Etats parties au traité par les clauses de l'article 12 du traité
portant révision du traité relatif à l'harmonisation du
droit des affaires en Afrique, signé à Port -Luis(Ile Maurice),
le 17 octobre 1993. Car, le droit à l'exercice du petit commerce doit
obligatoirement appartenir qu'aux seuls nationaux pour en fin permettre une
véritable lutte contre la pauvreté dans notre pays.
Pour terminer et avant de conclure notre dissertation,
retenons à cet effet qu'il existe de nombreux obstacles au
développement que des pays Africains ne pourraient surmonter
individuellement et contre lesquels il faut donc lutter en mettant en commun
les potentialités disponibles.
CONCLUSION
Nous voici au terme de notre analyse dont le thème
porte sur « L'impact de droit de l'Ohada sur le droit
commercial Congolais cas des sociétés
commerciales ».
Cette analyse nous a permis de décrire dans le premier
chapitre d'une manière brève l'Ohada, ses structures et la
modalité d'adhésion.
A ce titre nous nous permettons de rappeler à nos
lecteur, que l'Ohada est une communauté juridique Africaine
créée par le Traité du 17 octobre 1993 dit «
Traité de Port-Louis » qui a pour principal objectif
l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par
l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes
et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise
en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par
l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des
différends contractuels par la mise en place des instruments juridiques
efficaces en l'occurrence : les textes légaux par le biais des
actes uniformes, pour une sécurité juridique dans le rapport
d'affaires et d'une juridiction d'affaire à caractère qui est la
Cour Commune de Justice et d'Arbitrage pour une sécurité
judiciaire efficace.
Dans l'analyse de notre deuxième chapitre, nous avons
parlé d'une manière générale de la constitution, du
fonctionnement, de la dissolution et de la liquidation des
sociétés commerciales en droit commercial Congolais et en droit
de l'Ohada.
Et en fin, dans le troisième et dernier chapitre, nous
avons eu à relever les points convergents et ceux divergents entre les
deux droits en matière des sociétés commerciales et des
conséquences de l'adhésion de la RDC à l'Ohada en passant
par l'analyse des compatibilités entre les objectifs de l'Ohada et ceux
des autres organisations africaines d'intégration économique dont
la RDC est membre, notamment : la SADC et la COMESA. En outre, nous avons
eu à relever les causes qui justifient la reforme du droit commercial
Congolais par l'adhésion de la RDC à l'Ohada.
En tout état de cause, il sied de signaler que
l'adhésion de la République Démocratique du Congo n'est
pas obligatoire, mais plutôt une condition sine qua non pour le
décollage économique de la RDC. D'aucun n'ignore que le climat
d'affaire en RDC est difficile à supporté ; ce climat est
caractérisé par l'insécurité juridique et
judiciaire qui entrainent comme conséquences le retard du
développement général de la RDC et surtout en
matière d'affaire par rapport au monde actuel des affaires.
Cette insécurité juridique comme nous l'avons
détaillé si-haut, est caractérisé par
l'archaïsme des textes légaux, dont on trouve un nombre important
des cas de non droit(le silence du législateur dans sur certain cas).
Quant à l'insécurité judiciaire, cela
s'explique par le fait de la dépendance de la justice Congolaise des
humeurs des juges, ou soit encore des influences des autorités
politiques et militaires et leurs complices sur certains dossiers judiciaires
en RDC. Par contre, l'adhésion de la RDC à l'Ohada pourra
régler le problème sur le plan juridique par le biais des actes
uniformes et sur le plan judiciaire, par la Cour Commune de Justice et
d'Arbitrage.
A cet effet, nous lançons un appel à la
conscience de toute la communauté Congolaise à savoir : les
autorités politiques, les magistrats, les avocats, les professeurs
d'universités en général et ceux des facultés de
droit en particulier,, les chercheurs, les opérateurs
économiques, les dirigeants d'entreprises, les intermédiaires de
commerce et les chômeurs... en ce terme : au lieux de perdre notre
temps en spéculant sur des débats ayant un caractère
improductif, regardons tous dans une direction, qui peut amener notre pays en
général et son climat d'affaires en particulier à la bonne
destination qui est développement économique qui réglera
nos différentes difficultés, qui sont notamment : la
pauvreté, le chômage, la faible rentabilité des recettes
fiscales et des taxes administratives etc.
Pour terminer, nous disons que cette bonne direction est bien
l'adhésion de la République Démocratique du Congo à
l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaire.
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES LEGAUX
1. Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique.
2. Acte uniforme sur le droit commercial
général, du 17 avril 1997.
3. Code Civil Congolais Livre III.
4. Décret - du 30 juillet 1888, portant Des contrats
ou des obligations conventionnelles.
5. Décret du 23 juin 1960 complétant la
législation relative aux sociétés commerciales.
6. Décret du 2 août 1913...
8. Décret du 27 février 1887.
9. L'arrêté royal du 22 juin 1926
déterminant les conditions d'obtention de l'autorisation de
constitution des sociétés par action à
responsabilité limité
9. Loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant
dispositions générales applicables aux associations sans but
lucratif (ASBL) et aux établissements d'utilité publique.
10. Ordonnance-Loi n° 90-046 du 8 août 1990 portant
réglementation du petit commerce.
11. Traité portant révision du traité
relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique,
signé à Port-Louis (Ile Maurice), le 17 octobre 1993.
12. Traité relatif à l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique, signé à Port-Louis (Ile Maurice), le 17
octobre 1993.
13. Traité relatif à l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique, signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17
octobre 1993.
II. OUVRAGES
1. NSAMBAYI MUTENDA, Apport du droit Ohada au droit Congolais,
Kinshasa, mars 2009.
4. Roger MASAMBA M., Droit des affaires, Cadre juridique de
la vie des affaires au Zaïre, éd. Cadicec, Kinshasa, 1996.
6. LUKOMBE N., Droit congolais des
sociétés, tome 1, PUC, Kinshasa, 1999.
7. Sawadogo F.M, Présentation de l'Ohada : les
organes de l'Ohada et les actes uniformes, Ed. Bruyant, Bruxelles, 2006.
TABLE DES MATIERES
Table des matières
INTRODUCTION
4
I.
PROBLEMATIQUE
4
II. INTERET DU
SUJET
10
III.
METHODOLOGIE
11
IV. DELIMITATION
DUSUJET
11
V. PLAN
SOMMAIRE
12
CHAPITRE I : PRESENTATION DE
L'OHADA
13
SECTION I : STRUCTURE DE
L'OHADA
13
§1. HISTORIQUE ET OBJECTIFS DE
L'OHADA
13
§2. INSTITUTIONS, SIEGE ET ETATS MEMBRES
DE L'OHADA
14
A.
Institutions
14
B.
Siège de l'Ohada
14
C.
Etats parties au Traité de l'Ohada
15
SECTION II : DE L'ADHESION A L'OHADA
15
§1. LES CONDITIONS DE L'ADHESION
15
§2. DE L'ENTREE EN VIGUEUR DE DROIT DE
L'OHADA DANS L'ETAT ADHERANT
15
CHAPITRE II : LA SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT
CONGOLAIS ET EN DROIT O.H.A.D.A
16
SECTION I : LE DROIT CONGOLAIS DES SOCIETES
COMMERCIALES
16
§1. DEFINITION ET TYPOLOGIE DES SOCIETES
COMMERCIALES EN DROIT CONGOLAIS
17
A.
Définition de la société
18
B.
Typologie des sociétés en droit commercial
Congolais
19
§2. CONSTITUTION DE LA SOCIETE EN DROIT
CONGOLAIS
21
A. Les
conditions de fond
21
A.1. Conditions de validité de
contrat
21
A.2. Les règles propres au contrat de
sociétés
22
B. Les
conditions de forme
24
B.1. La situation des statuts
24
B.2. Les règles relatives à la
personnification civile
25
B.3. Les attributs de la personnalité
juridique
26
§3. DISPARUTION OU MORT DES
SOCIETES OU ENTREPRISE PUBLIQUES
32
A.
Dissolution des sociétés
33
B. La
liquidation des entreprises publiques et
sociétés
36
SECTION II : LES SOCIETES COMMERCIALES EN
DROIT DE L'OHADA
41
§1. CONSTITUTION DE LA SOCIETE COMMERCIALE
EN DROIT DE L'OHADA
41
A. De
la définition, de la typologie et des statuts
41
B. Des
apports et de l'appel public à l'épargne
46
C. De
l'immatriculation et de la personnalité juridique
48
§2. FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN DROIT
DE L'OHADA
49
A. Des
pouvoirs des dirigeants sociaux et des actions contre la société
et les dirigeants sociaux
49
B. Les
liens de droit entre les sociétés
51
§3. DE LA TRANSFORMATION, FUSION,
SCISSION ET APPORT PARTIEL D'ACTIF
53
A. La
transformation de la société
53
B. De
la fusion, de la scission et de l'apport partiel d'actif
54
§4. DISSOLUTION ET LIQUIDATION DE LA
SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT DE L'OHADA
55
A.
Dissolution de la société en droit de
l'Ohada
55
B.
Liquidation de la société en droit de
l'Ohada
56
CHAPITRE III. DE L'ANALYSE COMPARATIVE ET DE LA
CONSEQUENCE DE L'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA
57
SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LE DROIT DE
L'OHADA ET LE DROIT CONGOLAIS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES
57
§1 : RAPPORT D'INCLUSION
57
A. Du
point de vue définition de la société
57
B. Du
point de vue formes des sociétés commerciales.
58
C. Du
point de vue de la qualité d'associe et d'apport
58
D. Du
point de vue situation juridique des sociétés
étrangères
59
§2. RAPPORT D'EXCLUSION
59
A. Du
point de vu définition des sociétés
59
B. Du
point de vue forme des sociétés commerciales
60
C.
Autres rapports d'exclusion
60
§3. CARACTERE SUPRANATIONAL DES NORMES DE
L'OHADA
63
A. Du
champ d'application des normes de l'Ohada
63
B.
Caractère supranational des normes de
l'Ohada
63
SECTION II. COHABITATION ENTRE OHADA ET LES
COMMUNAUTES D'INTEGRATION REGIONALE (COMESA ET SADC)
64
A.
Cohabitation COMESA/OHADA
64
B.
Cohabitation SADC/OHADA
66
SECTION III : CONSEQUENCES DE L'ADHESION DE LA
RDC A L'OHADA
68
I. IMPACT SUR LE
DROIT CONGOLAIS DES SOCIETES
68
§1. IMPACT SUR LA CONFIGURATION DU DROIT
DES SOCIETES COMMERCIALES
68
A.
Uniformisation des règles du droit des
sociétés
68
B.
Harmonisation des statuts des
sociétés
69
§2. IMPACT SUR LA GESTION DES ENTREPRISES
ET LA PROFESSION COMPTABLE
70
A.
Impact sur la gestion des entreprises
70
B.
Impact sur la profession comptable
70
II. IMPACT SUR LES ACTIVITES JURIDIQUES ET
JUDICIAIRES
71
§1. IMPACT SUR LA FORMATION DES
JURISTES
71
§2. IMPACT SUR LA PRATIQUE DU
DROIT
72
A.
Impact sur l'organisation judiciaire.
72
B.
Impact sur l'activité judiciaire
73
SECTION IV : NECESSITE D'UNE REFORMULATION DU
DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS
74
§1. FONDEMENT DE LA REFORMULATION DU DROIT
COMMERCIAL CONGOLAIS DES AFFAIRES CAS DES SOCIETES
74
§2. LES PRINCIPALES
INNOVATIONS DU DROIT OHADA AU REGARD DU DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS
78
A. La
rénovation du statut des entreprises
78
B. Le
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)
80
C.
L'adéquation des procédures collectives
d'apurement du passif aux difficultés des entreprises.
81
§3. LES EFFETS NEFASTES DU DROIT DE
L'OHADA SUR LE DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS
82
CONCLUSION
85
BIBLIOGRAPHIE
87
TABLE DES MATIERES
89
* 1 NSAMBAYI MUTENDA, Apport du
droit Ohada au droit Congolais, Kinshasa, mars 2009, p3.
* 2 Article 46 du traité
portant révision du traité relatif à l'harmonisation du
droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis(Ile Maurice),
le 17 octobre 1993,
www.ohada.com, consulté
le 13/12/2010.
* 3 Article 2 du Traité
relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique,
signé à Port-Louis(Ile Maurice), le 17 octobre 1993.
* 4 Stricto sensu, le droit
des affaires équivaut au droit commercial ; mais lato sensu, il comprend
l'ensemble des règles juridiques qui régissent la vie
économique.
* 5 Roger MASAMBA M.,
Droit des affaires, Cadre juridique de la vie des affaires au
Zaïre, éd. Cadicec, Kinshasa, 1996, pp. 8 à 11.
* 6 Décret du 23 juin
1960 complétant la législation relative aux
sociétés commerciales.
* 7 LUKOMBE N., Droit
congolais des sociétés, t. 1, PUC, Kinshasa, 1999, p. 51.
* 8 Sawadogo F.M,
Présentation de l'Ohada : les organes de l'Ohada et les actes
uniformes, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2006, p.1
* 9 MIDAGU BAHATI, Cours des
méthodes des recherches scientifiques, G2B/droit, Unikin,
1999-2000, p 14
* 10 Préambule du
Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique, signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993,
www.Ohada.com, consulté le O6
janvier 2011.
* 11 Article 3 alinéa
2 et 3 du Traité portant révision du Traité relatif
à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé
à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993.
* 12 Article 41 alinéa 2
du Traité portant révision du Traité relatif à
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à
Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993.
* 13 Article 53 alinéa 1
du Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique, signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993,
www.Ohada.com, consulté le O6
janvier 2011.
* 14 Article 57 du
Traité portant révision du Traité relatif à
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à
Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993,
www.Ohada.com, consulté le 23
janvier 2011.
* 15 Article 446 du Code Civil
Congolais Livre III.
* 16 Roger MASSAMBA M.,
Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au
Zaïre, éd cadicec, p 227
* 17 John Van Damme.,
Extraits des études sur les sociétés Congolaises,
in revue de Doctrine et de Jurisprudences Coloniales, 1926, pp693-813.
* 18 LUKOMBE NGHENDA, Droit
des sociétés, T1, 1327,44.
* 19 Article 1er du
Décret du 27 février 1887.
* 20 Article 8 du Code civil
Congolais livre III
* 21 Roger MASSAMBA MAKELA,
Op.Cit, p222.
* 22 LUKOMBE NGHENDA,
Op.Cit, p284
* 23 Idem.
* 24 Article 1er du
Décret du 27 février 1887.
* 25 Article 258 et 259 du code
civil Congolais livre III.
* 26 Roger MASSAMBA M.,
Op.Cit, p 238.
* 27 Article 258 et 259 du Code
civil Congolais livre III
* 28 Roger MASSAMBA M.,
Op.Cit, p241.
* 29 Le dictionnaire ROBERT
p.495
* 30 Article 446 alinéa
Décret - du 30 juillet 1888, portant Des contrats ou des obligations
conventionnelles.
* 31 Article 44I du CCL III
titre V bis.
* 32 Article 114 du
Décret du 23 juin 1960
* 33 Le Quitus est l'acte qui
arrête un compte et qui atteste que la gestion de celui-ci est exacte ou
régulière.
* 34 Article 101 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique.
* 35 Article 4 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 36 Article 6 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 37 Article 270 et 272 de
l'Acte uniformes relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 38 Article 294 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 39 Article 311 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 40 Article 385 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 41 Article 295 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique.
* 42 Article 397 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 43 Article 40 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 44 Article 48
alinéa 1 www.Droit-Afrique.com OHADA
* 45 Article 81 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 46 Article 25 de l'Acte
uniforme sur le droit commercial général, du 17
avril 1997, consulté le 04 décembre 2010 à 22h32'.
www.Droit-Afrique.com,.
* 47 Article 121 à 123
de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et
du groupement d'intérêt économique
* 48 Article 256 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 49 Article 161 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 50 Roger MASSAMBA (M),
Guide pratique du droit des affaires, p 17.
* 51 Article 179 et 180 de
l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 52 Article 186 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique.
* 53 Article 196 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 54 Article 384 et 736 de
l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 55 Article 446.1du code civil
Congolais livre III
* 56
http://www.societecivile.cd,
consulté le 13 décembre 2010.
* 57Abarchi D., La
supranationalité de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires(OHADA), Revue burkinabé de Droit, n°
37-1er semestre, p. 9à 27.
* 58 http://ww.droit
-afrique.com. Consulté le 18/11/2010 à 9h33'.
* 59 Articles 15et 16 du
traité de ports Louis
* 60 Roger Massamba, Op.Cit,
p58.
* 61 Article 908 de l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique.
* 62 Roger MASSAMBA p52
* 63
http://www.droit-afrique.com.
Consulté le 16/05/2011 à 19h38'.
* 64 Roger MASSAMBA, Op.Cit,
p96
* 65 LUKOMBE NGHENDA, Op.Cit,
Tome 1, 1327,p34 et35.
* 66 Article 1er
de la loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions
générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL)
et aux établissements d'utilité publique.
* 67Article 4 du décret
du 2 août 1913...
* 68 Article 44 et suivant
de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.
* 69 Article 10 du
traité de port Louis
* 70 Article 4.1 de
l'Ordonnance-Loi n° 90-046 du 8 août 1990 portant
réglementation du petit commerce.
* 71 Article 61 du
traité portant révision du traité relatif à
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port
-Louis (Ile Maurice), le 17 octobre 1993.
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