Memoire Online - La formation des contrats de vente à distance par voie électronique. Analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

Mémoire présenté et défendu en vue
de l'obtention du grade de licencié en droit.

Dédicace

Remerciements

1. A mon directeur de mémoire, Mr. Kumbu ki Ngimbi Jean-Michel, qui m'a guidé tout au long de mes recherches;

2. Aux professeurs Pindi Mbensa et Mpasi Makenga, qui ont bien voulu apporter leur avis critique au projet de plan de ce mémoire ;

3. A mes rapporteurs, Mrs. Michel Makaba et Damase Katumba, pour la lecture attentive et soutenue de ce travail de longue haleine.

Liste des principales abréviations

CIDEP : Centre interdisciplinaire pour le développement et l'éducation permanente

INTRODUCTION

I. Problématique

Il est à remarquer que depuis l'ouverture au grand public du réseau Internet au début des années 1990, ce réseau s'est progressivement transformé en un canal de distribution électronique au sein duquel les entreprises et les consommateurs échangent, commercialisent des biens et des services. Conçu à des fins militaires puis universitaires, le réseau Internet n'a pas été prévu en première intention pour réaliser des transactions commerciales et se substituer à d'autres canaux de distribution. Cette transformation d'Internet en un espace économique a cependant été très rapide, et il constitue désormais un espace marchand incontournable^1(*).

Le réseau Internet ne permet pas seulement d'échanger des informations et d'offrir aux entreprises une vitrine nouvelle capable de promouvoir leur activité au-delà de leur zone traditionnelle d'influence. Il constitue aussi un nouvel outil permettant de passer des contrats et de créer ainsi des relations juridiques. On parle en ce cas de commerce électronique qui peut être défini comme l'ensemble des échanges numérisés, liés à des activités commerciales, entre entreprises, entre entreprises et particuliers ou entre entreprises et administration^2(*).

La vente à distance est une technique ancienne de commercialisation, qui, grâce à la performance des moyens de communication à distance, à la simplification des processus de commande, à une accélération des délais de livraison, à une incitation massive au crédit et au développement des services financiers à distance, a connu un grand succès dans les trois dernières décennies^3(*).

Essence même du commerce électronique, la conclusion des contrats par voie électronique imprime à ces derniers leurs caractéristiques communes. Ce sont des contrats à la fois dématérialisés, conclus à distance et qui revêtent une dimension potentiellement internationale^4(*).

En effet les contrats, que ce soit en droit commun ou en droit spécial, sont au coeur de l'activité humaine. Acheter, louer, prêter, construire, réparer, représenter, parier, autant d'opérations quotidiennes dont la réalisation est assurée par l'outil contractuel^5(*).

Le Code congolais des contrats et obligations conventionnelles en son article 1^er définit le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose^6(*). Le Code civil français reprend la même définition à l'article 1101 de son titre III.

Ainsi, le contrat est présenté comme une espèce particulière de convention. Dans le langage courant, les deux mots sont souvent tenus pour synonymes, au sens d'accord de volonté en général^7(*). Néanmoins la caractéristique du contrat est qu'il est une convention génératrice d'obligations.

Comme le souligne J-C. Montanier, cet accord de volonté est résumé dans l'équation fondamentale suivante : offre + acceptation = contrat^8(*).

Mais il sied ici de préciser la notion d'obligations. En effet, est obligé celui qui est contraint de faire quelque chose même s'il ne le veut pas ou ne le veut plus. Quelque chose est obligatoire lorsque l'on ne peut s'y soustraire sans conséquences, et en particulier sans engager sa responsabilité. L'étymologie insiste sur cette contrainte : le mot « obligation » vient en effet du préfixe ob (devant, pour, a cause de, en échange de) et du verbe ligare (attacher, lier). L'idée se retrouve dès le premier sens attesté du terme, qui est un sens juridique : l'obligation était ainsi pour les Romains un vinculum juris, c'est-à-dire un lien de droit, les vinculi étant également les chaînes ou les fers permettant de retenir un prisonnier^9(*).

La définition de l'obligation comme un lien entre deux ou plusieurs personnes laisse ouverte la question de la nature de ce lien, qui est plus ou moins contraignant selon le type d'obligation. On distingue à cet égard les obligations juridiques des obligations simplement morales^10(*).

Dans les obligations juridiques qui seules occupent le présent mémoire, le lien qui unit le créancier et le débiteur est un lien de droit, ce qui signifie que le créancier peut en réclamer l'exécution forcée devant les tribunaux ; ce sont des obligations dites exécutoires.

Cette étude traite des contrats conclus par voie électronique sans la présence physique et simultanée des cocontractants. C'est la raison pour laquelle ils sont qualifiés de contrats à distance ou de contrats entre absents.

Aux termes de l'article 2 de la Directive 97/7/CE^11(*) un contrat à distance est tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même.

A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC) il est légitime de se poser la problématique de l'existence d'un cadre juridique de régulation des activités contractuelles dématérialisées en République démocratique du Congo. Le Code congolais des obligations qui date du 30 juillet 1888 ne prévoit aucune disposition relative aux contrats conclus sous forme électronique^12(*). Nous envisageons le problème en termes d'existence des consommateurs de la Diaspora qui payent les produits par carte de crédit et d'une présence locale des personnes qui prennent possession des biens livrés ou qui bénéficient de la prestation de service. De ces transactions des litiges peuvent naître, comme le défaut de livraison par le marchand en ligne, ou le défaut de paiement dans le chef de l'acheteur. Ainsi nous proposons-nous d'examiner la question suivante : Compte tenu du contexte actuel où les réalités commerciales intègrent la dimension communicationnelle basée sur l'outil informatique, le législateur congolais devrait-il s'inspirer des acquis du droit comparé pour réglementer le champ des obligations contractuelles à distance par voie électronique et ainsi assurer la protection des cocontractants notamment en cas de litige survenu en ligne ?

Cette question fondamentale est au coeur de notre préoccupation étant donné le développement de l'Internet comme moteur de l'essor du commerce international^13(*).

Par anticipation il sied de répondre par l'affirmative dans la supposition que l'Etat devrait protéger les droits et les intérêts légitimes des congolais qui se trouvent tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du pays^14(*).

Voici ci-dessous un schéma illustratif d'une telle situation d'échange commercial :

II. Intérêt du sujet

L'intérêt du champ de recherche dans le commerce électronique tient à l'actualité de la matière à travers le monde et en particulier dans les medias. C'est un champ exploratoire nouveau qui intéresse non seulement les juristes mais aussi les économistes et les informaticiens.

L'analyse de la formation des contrats de vente à distance par voie électronique présente un intérêt à la fois théorique et pratique. L'intérêt pratique se confirme lorsqu'on prend en compte le développement des transactions dématérialisées à travers le monde et leur influence présente ou future dans un pays en voie de développement comme la République démocratique du Congo. Le commerce électronique joue un rôle essentiel dans le décollage technologique de notre pays et constitue ainsi la suite logique dans l'appropriation des nouvelles technologies de l'information et de la communication. En effet, plusieurs banques recourent maintenant à l'usage de cartes de crédit permettant à leurs clients d'effectuer des achats en ligne sans rencontrer physiquement leurs cocontractants.

L'importance théorique du sujet tient au débat que la formation des contrats par voie électronique avait suscité dans la doctrine et la jurisprudence sur la loi applicable, le lieu et le moment de cette formation. Ce débat relève de la nature même de l'Internet qui ignore les frontières. Un autre point de débat est l'illusion selon laquelle l'Internet et le commerce électronique constituent une zone de non droit^15(*).

III. Méthodes et techniques de recherche

Dans le domaine des sciences, une méthode est l'ensemble des démarches que suit l'esprit pour découvrir et démontrer la vérité^16(*).

Le professeur Osokonda précise en ces termes : « La méthode est un ensemble de démarches raisonnées qui ont été suivies par une discipline pour atteindre les vérités qu'elle poursuit, les démontre et les vérifie »^17(*). Choisir une méthode, c'est dire à l'aide de quelle théorie le phénomène à étudier va être expliqué, interprété et analysé.

Pour cheminer dans cet itinéraire scientifique, nous nous sommes servi des méthodes juridique et comparative^18(*).

La première a facilité l'exposé, l'analyse et l'interprétation du droit positif (droit commun et droit de l'Internet ou droit spécial) d'une part et, d'autre part, la confrontation de ce droit au fait.

La seconde a aidé à exploiter l'expérience des autres pays en matière de conclusion de contrats de vente par voie électronique et ce, en vue de retenir ce qui est réalisable au stade actuel de développement de notre pays.

Les techniques de recherche sont des outils qui permettent au chercheur de collecter les données à analyser, à verser dans le moule de la méthode. Mais, comme le précise le professeur Osokonda^19(*), il convient de pouvoir lever l'équivoque qui souvent élit domicile entre techniques et méthodes. La confusion vient des habitudes qui se réfèrent à certaines traditions scientifiques, chez les anglophones et les francophones.

Etapes		Francophones	Anglophones
1	Collecte de données	Techniques	Méthodes
2	Analyse de données	Méthodes	Théorie

L'étape de la collecte de données est particulièrement importante parce qu'elle détermine toute la suite de la recherche. Soit A la technique et B l'analyse, nous avons pu établir la relation mathématique suivante : si A fiable B fiable.

Pour mener nos recherches à bonne fin, nous avons utilisé la technique documentaire, la source orale et l'outil internet.

La technique documentaire nous a servi dans la récolte des informations utiles à travers les ouvrages, les textes de loi et dictionnaires.

La source orale nous a été d'un apport appréciable par le biais de discussions avec les aînés dans le domaine du droit.

« La citation de sources électroniques est de plus en plus courante : au même titre que les documents classiques, il est important d'indiquer les sources que vous avez consultées de façon claire et rigoureuse : cela permettra à vos lecteurs d'aller facilement consulter vos sources »^20(*). La source internet nous a été d'un grand apport en nous fournissant des informations fraîches et directement exploitables.

IV. Délimitation du travail

Dans la démarche de rédaction de cette étude, le domaine de recherche choisi a présidé au choix du champ. En effet, le droit économique et social couvre des aspects de catégories de contrats usuels comme par exemple, les contrats de vente, de mandat, de bail, d'échange, de crédit, de distribution, de dépôt, de prêt, de jeu, de pari, de rente viagère, de transaction, d'arbitrage. Mais le présent mémoire s'est appesanti sur les contrats de vente à distance par voie électronique entre professionnels et non professionnels. Il s'agit de transactions « business to consumer » ou B2C^21(*).

Aussi nous sommes nous appesanti sur une approche en droit congolais puis en droit comparé français et communautaire, en raison d'une part du terrain de recherche du commerce électronique en friche en République démocratique du Congo et, d'autre part, d'une jurisprudence et d'une doctrine abondantes touchant au droit du commerce électronique non seulement en France mais aussi dans l'espace Schengen. S'ajoute à cela, le fait que le code civil congolais s'est largement inspiré du code Napoléon.

Dans le temps, 1990 constitue le terminus a quo de notre exploration ; et compte tenu de l'évolution sans cesse rapide de l'Internet, nous ne pouvons mieux faire que considérer 2009 comme terminus ad quem de nos recherches.

V. Annonce du plan

Outre l'introduction et la conclusion, l'étude comprend ainsi deux chapitres : elle traite d'une part de la formation des contrats en général (Chapitre I). D'autre part elle examine la loi applicable en matière de contrats par voie électronique (Chapitre II).

Chapitre I. De la formation des contrats en général

Le Code civil ne dit rien de la manière dont se forme le contrat dans une perspective dynamique. C'est à la doctrine et à la jurisprudence qu'il est revenu de combler cette lacune^22(*).

Ce chapitre a traité de la formation des contrats aussi bien en droit commun (Section I) que par voie électronique (Section II).

Section I. Formation des contrats en droit commun

§ 1. Des conditions d'existence

Les conditions d'existence des contrats sont relatives au consentement des parties (A), à l'objet du contrat (B), et enfin, à la cause de l'obligation (C). A leur défaut, le contrat est inexistant ou nul, de nullité absolue^23(*).

Pour qu'un contrat existe, il faut qu'il ait été consenti et qu'il ait un objet et une cause licites^24(*).

Le consentement, cette décision prise de ne pas s'opposer à un projet^25(*), est un concept que le code civil Livre III n'a pas défini ; malgré une utilisation courante dans le Code civil français et son importance cruciale, il reste une notion imprécise^26(*).

La doctrine l'évoque comme la première condition d'existence d'un rapport contractuel. C'est la volonté de chacune des parties de se lier envers l'autre en vertu du contrat. Il n'y a pas de contrat sans consentement, parce que le contrat est une oeuvre de volonté, sauf lorsque, dans des cas exceptionnels, la loi en décide autrement, en calquant un rapport d'obligation imposé sur un rapport contractuel, la technique du contrat étant alors utilisée pour une fin autre que la satisfaction de la volonté^27(*).

Le contrat est le fruit de la rencontre de deux ou plusieurs volontés. Mais, pour qu'il ait force obligatoire, ces volontés doivent remplir certaines conditions et notamment être libres et éclairées. Le droit des contrats a établi des procédés de vérification de cette intégrité de la volonté par l'analyse du consentement qui en est le prolongement, l'extériorisation. Les causes de l'altération du consentement peuvent être diverses : une erreur ou une tromperie empêchera le contractant victime de s'engager en connaissance de cause, et une contrainte physique ou morale nuira à sa liberté^28(*).

En effet, l'échange des consentements suffit à la conclusion du contrat. Peu importe la forme dans laquelle il est constaté^29(*).

Rien n'oblige les parties à contracter. Mais dès lors qu'elles l'ont fait, elles sont tenues de respecter leurs engagements. Obligatoire pour les parties, la convention l'est aussi pour le juge. Elle s'impose à lui. Il doit la respecter et la faire respecter. Ministre de la volonté des parties, le juge doit être un serviteur respectueux du contrat. S'il lui est demandé de l'interpréter, il recherchera quelle a été la commune intention des parties. S'il lui est demandé de le modifier, de le réviser, il s'y refusera, et cela alors même qu'un changement imprévisible du contexte économique, social ou politique en aurait déséquilibré l'économie^30(*).

L'article 25 du Code civil Livre III dispose que « tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire ».

Ainsi nomme-t-on l'objet de l'obligation ce que doit le débiteur - par exemple le prix pour l'acheteur et la chose pour le vendeur. Pour que le contrat soit valable, il faut que l'objet réunisse diverses qualités.

L'objet peut être déterminé dans son individualité c'est-à-dire correspondre à un corps certain ou bien simplement dans son espèce, c'est-à-dire une chose de genre, par exemple telle quantité de vin d'une certaine qualité^31(*).

Cette possibilité participe de l'adage qui dit : « à l'impossible nul n'est tenu ».

Licite, c'est-à-dire non contraire à la loi, à l'ordre public, ni aux bonnes moeurs. Ainsi seules les choses qui sont dans le commerce peuvent faire l'objet des conventions^32(*).

La cause est le but qui a entraîné le débiteur à s'obliger c'est-à-dire normalement, la contre-prestation de l'objet. Ainsi, le prix est l'objet de l'obligation de l'acheteur et la cause de l'obligation du vendeur^33(*). Non seulement toute obligation doit avoir une cause mais encore cette cause ne doit être contraire à la loi, à l'ordre public ou aux bonnes moeurs. Une telle cause est dite « illicite ».

L'ordre public peut être défini comme l'ensemble des principes fondamentaux appliqués sur un territoire national donné. En droit international privé, la notion d'ordre public est importante puisqu'elle autorise le juge saisi à écarter l'application d'une loi étrangère désignée par une règle de conflit^34(*).

La loi dispose que la convention n'est pas moins valable, bien que la cause n'en soit pas exprimée^35(*).

§ 2. Des conditions de validité

Les conditions de validité sont d'une part l'absence de vices de consentement (A) et, d'autre part, la capacité des parties contractantes (B). Leur sanction n'est qu'une nullité relative, c.à.d. susceptible d'être invoquée seulement par certaines personnes et pendant un délai fixé par la loi^36(*).

A. Absence de vices de consentement

Nous entendons par vices de consentement toute situation ou manoeuvre susceptible d'entacher son caractère libre et éclairé. Ainsi avons-nous épinglé tour à tour l'erreur (1), le dol (2) et la violence (3).

L'erreur est entendue comme une représentation fausse de l'un des éléments du contrat. Ainsi l'erreur rend le contrat inexistant lorsqu'elle porte sur la nature de l'acte juridique, par exemple si je vends une maison située à Masina. Vous comprenez que je la fais louer et vous acceptez en versant une garantie que moi je considère comme acompte. Dans ce cas le contrat n'existe pas car l'accord est inexistant^37(*).

De même, l'erreur rend le contrat annulable lorsqu'elle porte sur la substance de la chose. Quand par exemple vous me vendez des bijoux en argent alors que je veux des bijoux en or, il n' y a pas accord, donc pas de contrat.

Aux termes de la loi, le dol « est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté^38(*)». Une faute dolosive est avérée par exemple, lorsque le marchand de bestiaux vous vend une chèvre sans vous dire qu'elle est atteinte de la tuberculose. Cette attitude est qualifiée de réticence dolosive.

Le dol contractuel serait constitué par tout manquement volontaire à la bonne foi contractuelle et se réduirait ainsi à la simple mauvaise foi. La Cour de cassation semble s'être ralliée, au moins dans certains cas, à cette conception large du dol contractuel en énonçant dans un arrêt que « le débiteur commet une faute dolosive lorsque, de propos délibéré, il se refuse à exécuter ses obligations contractuelles, même si ce refus n'est pas dicté par l'intention de nuire à son cocontractant^39(*) ».

Le Code civil ne définit pas la violence mais se contente d'en énumérer les effets sur le cocontractant qui en est victime. Ainsi l'article 12 du Code civil livre III dispose que «il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent ». Il y a lieu de relever ici que l'intention de nuire est manifeste car la personne de la victime est directement visée ; le « ou » inséré dans cette disposition légale est inclusif dans la mesure où la crainte peut exposer soit la personne de la victime, soit sa fortune, soit encore les deux à la fois.

Adoptons la définition retenue par Mr. Paka Matondo lorsqu'il affirme que la violence est une contrainte physique ou morale dont une personne est victime, même de la part d'un tiers pour la déterminer à conclure un contrat. Ainsi obliger une personne à signer un contrat sous la menace d'un chien ou par chantage de divulguer un secret quelconque constitue un cas d'illustration de contrainte physique ou morale susceptible d'arracher son consentement.

Il convient aussi de préciser que tout emploi de la force est constitutif de violence entendue au sens large. Ainsi par exemple le fait d'enfermer quelqu'un à clé dans une pièce est une violence^40(*).

B. Capacité de contracter

Le Code civil livre III dispose que « toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi »^41(*).

En République démocratique du Congo, la capacité des personnes est régie par la Loi n° 87-010 du 1^er août 1987 portant Code de la Famille.

Il s'agit de la capacité juridique d'accomplir un acte juridique, dont l'étude relève d'un ouvrage de droit civil consacré au droit des personnes ou à la personnalité juridique^42(*).

Par définition, la capacité est l'aptitude à acquérir un droit et à l'exercer reconnue en principe à tout individu et, en fonction de leur nature, de leur objet et de leur forme, aux personnes morales^43(*).

A contrario, l'incapacité est l'inaptitude juridique qui, dans les cas déterminés par la loi - il s'agit alors de l'incapacité légale ou de droit - empêche une personne d'acquérir ou d'exercer valablement un droit^44(*).

Cette incapacité d'exercice s'entend de l'inaptitude juridique par l'effet de laquelle une personne ne peut, à peine de nullité, soit exercer elle-même ses droits - sauf à être représentée par une autre personne, c'est le cas par exemple du mineur représenté par le tuteur - soit les exercer seule, c.à.d. sans l'assistance ou l'autorisation d'une autre personne, tel est le cas du prodigue assisté du curateur^45(*) ou de la femme mariée en doit congolais qui requiert l'autorisation maritale.

En effet, la Loi portant Code de la famille en République démocratique du Congo place au rang des incapables les mineurs (1), les majeurs aliénés interdits (2), et les majeurs faibles d'esprit, prodigues, affaiblis par l'âge ou infirmes placés sous curatelle (3) et la femme mariée (4).

En droit congolais le critère lié à l'âge pour définir un mineur a évolué depuis le Décret du 06 décembre 1950 relatif à l'enfance délinquante^46(*) jusqu'à la Constitution du 18 février 2006 en son article 41 en passant par le Code de la famille actuel où l'article 219 dispose que le « mineur est l'individu de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore l'âge de dix-huit ans accomplis ». Précisons que l'un ou l'autre sexe s'entend d'un homme ou d'une femme qui n'a pas encore atteint l'âge de la majorité civile.

C'est d'ailleurs cette même précision qu'apporte G. Cornu^47(*) en qualifiant un mineur tout individu qui n'a pas atteint l'âge de la majorité.

Mais le mineur doit être une personne physique qui n'a pas atteint l'âge de la majorité légale et que la loi, en raison de son jeune âge, place sous un régime de protection et prive de la possibilité d'exercer elle-même ses droits^48(*).

« Les personnes qui sont dans un état habituel de démence ou d'imbécillité peuvent être interdites dès l'âge de la majorité, ou après leur émancipation même lorsque cet état présente des intervalles lucides »^49(*).

A la lumière ce cette disposition légale, un aliéné est une personne dont les facultés mentales sont altérées^50(*).

Il faut entendre par facultés mentales l'ensemble des moyens psychiques gouvernant la capacité de comprendre et de vouloir dont l'altération - médicalement établie - justifie l'application d'un régime de protection^51(*).

En droit congolais les régimes de protection sont soit l'interdiction judiciaire soit la mise sous curatelle^53(*).

Le Code de la famille se contente de citer sans l'expliciter, la notion de « faible d'esprit ».

En effet, l'article 310 dudit Code dispose que « les faibles d'esprit, les prodigues, et les personnes dont les facultés corporelles sont altérées par la maladie ou l'âge et toute personne qui le demanderait, peuvent être placés sous l'assistance d'un curateur, nommé par le tribunal de paix, dès l'âge de la majorité ».

La doctrine parle du faible d'esprit comme d'un nom encore donné - en pratique, et non dans la loi - à l'individu majeur dont l'état mental justifie qu'il soit soumis à un régime de curatelle^54(*).

L'assistance du curateur est requise dans la mesure où, sans être hors d'état d'agir lui-même, le faible d'esprit a besoin d'être conseillé et contrôlé dans les actes les plus graves de la vie civile.

Conformément à la mentalité traditionnelle congolaise, il est prévu que, pour accomplir un acte juridique, la femme mariée doit être autorisée par son mari^56(*).

L'autorisation maritale est requise pour tous les actes juridiques dans lesquels la femme mariée s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne. Mais en cas de refus manifeste de la part du mari, de son incapacité ou de son impossibilité de l'accorder, la femme peut, après avis du conseil de famille, recourir au tribunal de paix pour obtenir cette autorisation. Cette autorisation du tribunal est toujours provisoire (article 449 du Code de la famille).

§3. De l'offre contractuelle

Ici nous avons précisé la notion de l'offre (A) avant d'aborder le concept de publicité (B) ainsi que l'obligation précontractuelle de renseignements imposée au professionnel (C).

A. Notion

En économie, lorsque l'on parle de l'offre et de la demande du marché, l'on fait allusion aux commerçants et aux consommateurs de biens et services dans un circuit économique, partant du producteur jusqu'au consommateur final en passant par tous les intermédiaires dans la chaîne de distribution.

L'offre est représentée et compréhensible par la production. Mais la production n'a de sens économique que dans la mesure ou elle peut s'écouler sur le marché. Conséquence : l'étude de l'offre doit porter à la fois sur la production et sur la distribution^57(*).

Dans l'approche juridique de la notion de l'offre ou pollicitation, il y a lieu de penser à une proposition ferme de passer un contrat déterminé à des conditions déterminées^58(*). Ici le mot « ferme » a toute son ampleur dans la mesure où si une personne se contente de dire « je vous offre mon appartement », elle ne fait pas une offre car on ne sait pas si cette personne entend vendre ou donner à bail l'appartement en question, voire en permettre l'occupation gratuite pour les vacances. S'agit-t-il d'une vente, la chose et le prix doivent être indiqués; de même une offre de bail précisera le local à louer et le montant du loyer.

La proposition ferme ci-haut évoquée fait référence au mode d'expression utilisé pour attirer l'attention de la clientèle prise au sens large. Ainsi l'offre doit être exprimée de façon sensible, que ce soit oralement, par écrit ou par geste^59(*). Dans ces cas, l'offre est expresse. Mais l'offre peut également se manifester par une situation dont un exemple peut être trouvé dans le cas du chauffeur de taxi à l'arrêt qui « offre » un transport. L'offre est alors tacite.

B. Publicité

De nos jours nous nous rendons compte des campagnes de publicité organisées par les annonceurs à travers les média comme la radio ou la télévision en vue d'écouler les produits notamment de consommation courante. Les qualités que ces annonceurs vantent ne reflètent pas toujours la réalité.

Ainsi selon les dictionnaires, la publicité est entendue comme un ensemble de moyens destinés à vanter les produits d'un professionnel. Il est capital de marquer une différence entre l'information objective, celle qui contribue à protéger le consommateur, et la publicité qui, par définition, est un message destiné à doper les ventes, à inciter le consommateur à acheter. La publicité contient toujours une part d'information, ne serait-ce que pour faire connaître l'existence du produit ou du service. Mais la publicité n'est pas une information objective dans la mesure ou son but premier est de séduire le consommateur^60(*).

La jurisprudence offre une approche pour le moins atténuée de la notion de publicité. En effet, elle a jugé que constitue une publicité « tout moyen d'information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé »^61(*).

La publicité, en tant que moyen essentiel d'information, a un impact considérable sur le comportement des consommateurs. C'est pourquoi, le législateur impose que les informations qu'elle contient soient exactes et loyales^62(*).

Nous n'entendons pas clore ce point consacré à la publicité sans évoquer la publicité télévisée qui envahit notre sphère familiale et privée jour et nuit. C'est le cas notamment des spots sur la bière et les produits cosmétiques.

La définition de la publicité télévisée ne saurait à l'évidence s'écarter de celle de la publicité en général. Sa spécificité tient au moyen de communication qui la véhicule^63(*).

L'article 2 du décret français du 27 mars 1992 donne de la publicité télévisée la définition suivante : « constitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services , y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d'une activité commerciale,industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privée ».

En citant uniquement les sociétés brassicoles chez nous telles la Bralima ou la Bracongo où les spots utilisent des expressions telles « Mvuama ameki akangami »^64(*), les jeunes dames qui se dandinent à l'écran ne laissent pas les téléspectateurs indifférents. Les recettes retirées de ces temps d'antenne sont juteuses pour la RTNC ou Raga car, les recettes publicitaires représentent une part importante, voire exclusive, dans le financement des télévisions publiques ou privées. On peut dès lors comprendre que la réglementation de la publicité soit envisagée avec méfiance par celles-ci^65(*).

C. Obligation précontractuelle de renseignement

La jurisprudence ajoute souvent au contrat, de façon prétorienne, des obligations que ni les parties ni la loi n'ont expressément prévues. C'est le cas de l'obligation de renseignement, que les tribunaux ont introduit dans une foule de contrats dans un but de protection des consommateurs face aux professionnels^66(*).

La phase précontractuelle, comme son nom l'indique, suppose une situation où le contrat n'est pas encore formé, aucun lien de droit n'est encore né.

Les parties à un contrat sont obligées de se renseigner, de s'informer mutuellement sur leurs droits et obligations et certains aléas pouvant accompagner l'usage de la chose à acquérir ou la jouissance du service à louer, objet du contrat^67(*).

Dans les pays à économie de marché, cette obligation s'exprime, quant au professionnel, par la publicité commerciale ou privée. Afin d'atteindre ce but, la publicité doit être non seulement commerciale, c'est-à-dire une invite du consommateur à acheter les produits ou à accepter davantage les services lui offerts par le professionnel soucieux d'assurer un écoulement plus abondant et rapide de la production, mais aussi et surtout informative, c'est-à-dire destinée à renseigner les éventuels consommateurs sur l'identité, les caractéristiques réelles des biens et services leur offerts, leurs prix ou tarifs et les avantages et inconvénients accompagnant leur utilisation^68(*).

Alkhasawneh Ala'eldin affirme que le but principal de cette obligation est d'éclairer le consentement de l'autre partie en lui permettant de contracter en connaissance de cause, afin de pouvoir prendre une décision éclairée et réfléchie^69(*).

§4. De l'acceptation contractuelle

Après avoir passé en revue la notion d'acceptation contractuelle (A), nous nous sommes appesanti sur le concept de consommateur (B).

A. Notion d'acceptation

La partie qui accepte l'offre est tenue de manifester son acceptation soit oralement, soit par écrit soit encore par geste : hocher la tête, lever la main, ou encore joindre les mains en les secouant légèrement, constituent autant de manifestations de l'acceptation exprimée par le cocontractant.

Pour être efficace, l'acceptation doit intervenir pendant le délai imparti de validité de l'offre. Elle doit également porter sur tous les éléments essentiels du contrat ou sur ceux qui ont été tenus pour essentiels par l'une des parties^70(*). Ainsi, l'article 264 du Code civil Livre III relatif à la vente dispose que l'accord des parties sur la chose vendue et sur le prix rend le contrat de vente parfait^71(*). Dans le même ordre d'idées de l'accord des parties, « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix » ^72(*) . Toute modification - limitation ou addition - de l'offre sera considérée comme rejet de cette offre et constitue en même temps une contre-proposition qui exige à son tour d'être acceptée pour que le contrat puisse se former.

Ces règles sont de portée générale et s'appliquent à tous les contrats aussi bien à ceux entre professionnels, particuliers ou professionnels et consommateurs ; que les contrats soient conclus entre présents ou à distance^73(*).

B. Consommateur

Le terme « consommateur » ou « consumer » en anglais, est un vocable susceptible d'être employé dans plusieurs acceptions en partant du verbe « consommer ». A titre d'exemple, un véhicule consomme de l'essence, un réchaud électrique consomme de l'énergie pour son fonctionnement.

Un homme peut aussi poser un acte de consommation, qui est un acte juridique qui permet d'obtenir un bien ou un service en vue de satisfaire un besoin personnel ou familial. On peut citer pour exemples : acheter sa nourriture quotidienne, se faire soigner, acheter un appareil domestique, acquérir une voiture de tourisme, l'assurer, voyager, prendre un appartement en location, faire construire son logement, emprunter l'argent nécessaire pour ces dépenses^74(*).

A défaut d'une définition légale de portée générale, le consommateur peut se définir comme « la personne qui acquiert ou qui utilise un bien ou un service dans un but non professionnel »^75(*).

En République démocratique du Congo, si la loi et la jurisprudence sont silencieuses sur la définition du terme « consommateur », la doctrine, elle, bien que récente, s'est déjà exprimée^76(*).

La définition que nous proposons est la suivante : le consommateur est toute personne physique de l'un ou l'autre sexe qui acquiert ou qui utilise un bien ou un service à des fins privées, pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers.

En effet, nous avons voulu préciser que le consommateur est avant tout une personne physique et non morale ; d'autre part, nous avons voulu mettre l'accent non seulement sur le consommateur matériel (utilisateur ou usager) mais aussi sur le consommateur juridique (acheteur ou acquéreur).

Section II. Formation des contrats par voie électronique

La qualification en tant que contrat électronique dépend uniquement de sa formation et non de son exécution, celle-ci peut indifféremment intervenir en ligne, par exemple s'il s'agit d'un logiciel à télécharger sur son terminal écran-clavier, ou hors ligne, lors de la commande d'un sac de voyage ou d'un téléphone portable^77(*).

Nous avons traité tour à tour de l'offre en ligne (§1) puis de l'acceptation de l'offre en ligne (§2).

§1. De l'offre en ligne

Dans sa structure générale, la notion d'offre en ligne ne diffère pas beaucoup de l'offre de droit commun mais soulève tout de même des problèmes qui lui sont spécifiques^78(*). S'il existait en République démocratique du Congo un Code de la consommation, il imposerait une obligation d'information renforcée en faveur des consommateurs afin qu'ils puissent s'engager en toute connaissance de cause. L'article 279 du Code civil Livre III pose un principe général selon lequel « le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige »^79(*). Ce principe, tout comme celui de bonne foi, demeure applicable à tout contrat dont le contrat à distance^80(*). Les questions relatives à la mise en ligne de l'offre peuvent se poser (A), il est aussi nécessaire que l'offre en ligne soit claire et compréhensible (B).

A. Questions relatives à la mise en ligne de l'offre

Une offre de contracter peut figurer sur un site Internet marchand ou résulter d'une sollicitation au moyen d'un courrier électronique^81(*). Ainsi, par exemple, www.Amazon.fr est un site de vente en ligne que les internautes situés en France et dans d'autres pays d'Europe utilisent pour leurs achats à distance. Les pays d'Afrique, comme la République démocratique du Congo, sont rarement desservis.

Une offre par courrier électronique s'adresse volontairement à une entreprise ou à un individu.

De la proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions également déterminées résultent deux conditions nécessaires consacrées par la jurisprudence pour que ladite proposition soit qualifiée d'offre : d'une part, être suffisamment précise et non équivoque dans son contenu et, d'autre part, être ferme quant à l'intention de son auteur d'être lié si son destinataire l'accepte^82(*). En l'absence de l'un de ces deux critères, la proposition ne sera pas qualifiée d'offre mais de simple proposition à entrer en pourparlers^83(*).

Il en résulte donc que la qualification d'offre à distance dépend uniquement de la fermeté et de la précision de la proposition, peu importe ensuite qu'elle soit destinée à une ou plusieurs personnes déterminées ou au public. L'offre de contracter, précise le Code civil du Québec au début de son article 1390, peut être faite à une personne déterminée ou indéterminée.

En effet, le professionnel - vendeur ou prestataire de service - recourt au réseau Internet pour véhiculer une offre de vente ou de prestation de service adressée le plus souvent à un public planétaire. Cette offre peut bien évidemment toucher toute personne en connexion sur le réseau aux quatre coins du monde.

L'offre à distance ne déroge pas aux règles générales de droit commun tant qu'elle exige pour sa validité de comporter tous les éléments essentiels du contrat projeté pour qu'une simple acceptation de la part du destinataire forme le contrat. En revanche, lorsque l'offre à distance est destinée aux consommateurs, le Code de la consommation français (articles L. 121-18 et suivants) impose non seulement une obligation précontractuelle d'information à la charge du professionnel mais précise en plus la teneur des informations à fournir dans l'offre dans le but d'éclairer le consentement du consommateur : « ...l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes :

1° Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement responsable de l'offre ;

4° L'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation ;

6° Le coût de l'utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsqu'il n'est pas calculé par référence au tarif de base ;

7° Le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé, lorsqu'il porte sur la fourniture continue ou périodique d'un bien ou d'un service... »

L'article 27 du Code civil Livre III dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ».

Le commerce électronique permet a priori l'échange de tous produits matériels sans distinction aucune. Mais tout ne peut être vendu par Internet. Un vendeur va pouvoir mettre en ligne un produit licite dans son pays d'origine mais considéré comme illicite ou hors commerce dans d'autres pays du monde.

L'affaire Yahoo!^84(*) nous permet d'illustrer cette problématique. En effet, par ordonnance de référé en date du 22 mai 2000, le juge français, après avoir relevé que l'exposition en vue de leur vente d'objets nazis constitue une contravention à la loi française mais plus encore une offense à la mémoire collective du pays, et considéré que sa juridiction était compétente pour connaître du litige, fait en partie droit aux demandes et ordonne à Yahoo! Inc. de « prendre toutes mesures de nature à dissuader et à rendre impossible toute consultation sur Yahoo.com du service de vente aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis.»

L'affaire est renvoyée au 24 juillet 2000, afin que Yahoo! présente les mesures qu'elle compte prendre à cet effet. A l'audience, Yahoo! fait venir un expert et expose que les mesures techniques demandées sont impossibles à mettre en oeuvre. L'affaire connaît un premier rebondissement, le juge ordonnant le 11 août 2000 une expertise confiée à un collège d'experts internationaux, afin notamment de décrire « les procédures de filtrage pouvant être mises en oeuvre par la société Yahoo! Inc. Pour interdire l'accès aux internautes opérant à partir du territoire français à des rubriques qui pourraient être jugées illicites par les autorités judiciaires françaises. »

Si la jurisprudence française se reconnaît compétente au seul motif qu'un contenu est accessible en France, il y a néanmoins une limite à cette compétence universelle : les juridictions dans le ressort desquelles le dommage aura été subi n'ont compétence que pour connaître des seuls dommages subis dans leur ressort. Seul le tribunal du domicile du défendeur ou du fait générateur du dommage sera compétent pour réparer l'intégralité du préjudice causé par la faute^85(*).

Dans cette affaire Yahoo!, une cour d'appel aux Etats-Unis a refusé d'étendre la liberté d'expression américaine au territoire français, à la lumière du premier amendement de la Constitution des Etats-Unis qui dispose que « le Congrès ne pourra faire aucune loi concernant l'établissement d'une religion ou interdisant son libre exercice, restreignant la liberté de parole ou de la presse, ou touchant au droit des citoyens de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement de leurs griefs. »^86(*)

Par un arrêt du 12 janvier 2006, la Cour d'appel fédérale du 9^e circuit de Californie confirme sa position antérieure concernant l'application des décisions de justice françaises sur le sol américain^87(*).

Suite à la décision du juge français soulevant la question de l'applicabilité de l'injonction sur le territoire des Etas-Unis, la Cour de District de San José en Californie, saisie par Yahoo! Inc., dans un jugement du 7 novembre 2001, considéra que « bien que la France ait le droit souverain de contrôler le type d'expression autorisée sur son territoire, cette cour ne pourrait appliquer une ordonnance étrangère qui viole la Constitution des Etats-Unis en empêchant la pratique d'une expression protégée à l'intérieur de nos frontières. »

Ce jugement fut cependant annulé par la cour d'appel du 9^e District, dans un arrêt du 23 août 2004, pour des raisons de procédure.

B. Une offre en ligne claire et compréhensible

L'offre va donner naissance à un contrat à condition d'être acceptée. Pour cela elle doit être suffisamment précise et compréhensible pour que l'acceptation puisse provoquer ce résultat.

La capacité de comprendre et de vouloir est en effet cruciale notamment en matière de formation de contrats par voie électronique car le cocontractant n'est pas en contact physique avec le professionnel en vue de discuter valablement. Cette capacité se révèle d'autant plus importante au moment du « double clic » (voir infra p.34). La longueur des contrats en ligne proposés par les professionnels est parfois source de confusion pour la partie la plus faible.

Or, dans l'état actuel du droit, il n'existe aucune loi régissant la longueur que devrait avoir un contrat électronique^88(*). Cependant, un contrat dont la longueur est telle qu'elle ne permet pas au consommateur d'y consentir de façon libre et éclairée sera susceptible d'annulation^89(*).

En République démocratique du Congo, il existe quatre langues nationales à savoir le lingala, le swahili, le tshiluba et le kikongo et le français comme langue officielle de travail. Quant à l'anglais, introduit au niveau secondaire de l'enseignement en 1960 aux dépens du néerlandais, il n'est parlé que par une infime minorité de citoyens et ne sert guère en réalité qu'en des circonstances extraordinaires^90(*).

La République démocratique du Congo est considérée comme le premier pays francophone du monde, après la France. La question est de savoir si le législateur devrait imposer l'usage de la langue française dans le cadre de la formation des contrats à distance par voie électronique, car l'objectif de l'obligation d'information en matière de contrats à distance est d'éclairer le consentement du consommateur avant de s'engager.

A la lumière du droit comparé français^91(*), l'usage du français dans l'offre n'est plus imposé. Cette disposition marque ainsi la fin des difficultés suscitées par l'application aux conventions dématérialisées de la loi Toubon du 4 août 1994 relative à l'usage de la langue française^92(*).

Aussi, de lege ferenda, proposons-nous au législateur congolais de maintenir cette liberté quant au choix de la langue à utiliser pour la formation des contrats à distance. Mais, à vrai dire, l'usage des langues nationales sur un site de commerce en ligne ne serait bénéfique que si le cybermarchand visait en premier les congolais de la diaspora, dans la version B2D du e-commerce^93(*).

Il y a lieu d'insister avant tout sur la convivialité de l'architecture du site qui est le travail d'un bon web master^94(*) soucieux de la satisfaction des internautes désireux de visiter le site.

Un consommateur, qui contracte occasionnellement, qui néglige souvent ou n'a pas d'expérience en informatique, ne prendra pas forcément connaissance de ces informations à moins de cliquer sur l'icône adéquat^95(*).

L' «accès facile » implique que l'information soit disponible et facilement repérable par le client. Cette exigence est proche de celle déjà prévue à l'article L. 121-18 du code de la consommation français qui veut que le consommateur ait certaines informations par « tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée ».

L'exigence d'un accès permanent aux conditions contractuelles implique que le client puisse, à tout moment au cours de la transaction, revenir facilement sur ces conditions et les consulter. Cette mise en oeuvre dans l'univers électronique est facile. Cela peut être mis en place par des liens hypertextes permettant un accès immédiat au produit ou aux informations, ou encore par un système d'onglets toujours visibles tout au long du processus de conclusion du contrat.

§ 2. De l'acceptation de l'offre en ligne

Mathématiquement parlant, l'acceptation contractuelle correspond à la flèche retour dans une relation symétrique^96(*).

En tant qu'acte bilatéral, l'acceptation de l'offre est un élément fondamental de la formation du contrat à distance. Si l'offre s'inscrit dans la phase préparatoire, avec la manifestation de l'acceptation se noue la relation contractuelle. C'est seulement à partir de ce moment là que les droits et obligations énoncés dans l'offre deviennent effectifs^97(*).

Nous avons étudié successivement la problématique du « clic » dans l'acceptation de l'offre (A) et le risque des vices de consentement (B).

A. Problématique du « clic » dans l'acceptation de l'offre

En programmation orientée objet, l'événement « clic » correspond à une suite d'instructions que l'ordinateur doit exécuter en vue d'un résultat palpable sur l'écran.

Selon le principe du consensualisme contractuel, l'acceptation ne doit en principe revêtir aucune forme particulière^98(*). Il demeure toutefois essentiel d'observer la manière dont elle pourra se manifester. Dans le cas de contrats par voie électronique, elle s'opère par un geste auquel sont attachées des conséquences juridiques (1) qui touchent à la capacité (2) selon qu'il s'agit d'un mineur ou d'un tiers.

L'article 9 §1 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique condamne tout formalisme exigé à titre de validité de l'acte. En effet, l'acceptation par voie électronique se réalise par un simple clic. Cependant, ce simple clic est-il suffisant à exprimer une intention certaine à s'engager ?^99(*).

Une réponse positive s'impose puisque la doctrine et la jurisprudence affirment depuis longtemps que l'homme peut exprimer sa volonté de diverses manières : un geste non équivoque ou un comportement actif peut être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de s'engager. Il a été jugé, en effet, que le fait de monter dans un autobus ou dans un taxi en stationnement constitue bel et bien une acceptation expresse de l'offre de transport^100(*).

L'acceptation par un simple clic ne pose donc pas de problèmes. Mais pour qualifier ce geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté interne de s'engager.

Toutefois, qualifier ce simple clic d'acceptation peut engendrer un risque, surtout pour le consommateur, qui peut prétendre n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester une volonté de s'engager. Dans ce cas, il peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu'il ne signifie rien en soi.

Il y a donc deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant à manifester le consentement du consommateur et de l'autre côté, imposer des procédures et formalités complexes - par exemple une confirmation écrite de l'acceptation - auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode électronique pour contracter. Il convient alors de trouver un juste milieu.

Le Conseil d'Etat français^101(*) a proposé un système de confirmation où l'acceptation se réalise soit par l'envoi d'un courrier électronique avec obligation de conservation du message, soit par deux clics distincts sur deux contrôles^102(*) différents : « j'accepte l'offre » et « confirmez-vous bien votre commande ? ».

La question peut se poser de savoir quelle valeur juridique devrait-on attacher à un e-mail^103(*). En effet, d'un point de vue juridique, un courriel^104(*) peut être produit en justice dans tous les cas ou le principe de la liberté de la preuve est consacré (droit pénal, droit commercial)^105(*).

Dans l'arrêt Valette rendu le 28 décembre 2001, le Conseil d'Etat français a admis la validité d'un dépôt de réclamation contre le déroulement d'opérations électorales par courrier électronique : les juges ont considéré qu'il était possible d'identifier l'auteur de l'e-mail grâce aux autres documents papier qu'il avait adressés a ses interlocuteurs.

Par un arrêt du 16 novembre 2001, la Cour d'appel de Paris reconnaît la validité d'une démission par courrier électronique en le considérant comme manifestant une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Cependant, pour les messages importants ou susceptibles de faire l'objet d'un litige, il est conseillé de fiabiliser l'envoi du courriel. Ainsi, dans un article publié sur www.journaldunet.com/juridique/juridique060321.shtml par Isabelle Renard^106(*), il s'agit de savoir si les e-mails recommandés ont valeur légale. Depuis l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005^107(*), les courriers électroniques recommandés, à certaines conditions, ont la même valeur juridique qu'une lettre recommandée papier. Ce service se présente comme doublement vertueux, puisque non seulement il permet à l'expéditeur de s'assurer que le destinataire a bien reçu son mail, mais il permet aussi aux destinataires d'être assurés qu'ils reçoivent des courriels sûrs de la part d'expéditeurs légitimes.

L'ordonnance susmentionnée a inséré dans le Code civil français l'article 1369-8 qui dispose que « une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce dernier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire ».

La conclusion du contrat électronique exige désormais que le destinataire de l'offre clique deux fois consécutives pour exprimer sa volonté de s'engager. L'instauration de ce système est justifiée par l'inadaptation ou plutôt l'insuffisance des règles de droit commun à manifester une volonté certaine en matière de contrats électroniques. En effet, le droit commun, n'imposant aucune forme spécifique d'acceptation, se contente d'un acte exprimant de façon certaine et non-équivoque l'acceptation : un clic isolé est alors suffisant^109(*).

Mais, comme nous l'avons précédemment signalé - un simple clic ne suffit pas puisque le risque d'un clic accidentel sur Internet est grand et ne manifeste aucune acceptation effective du destinataire de l'offre d'où de fausses manipulations : l'acceptant clique compulsivement deux fois sur le même bouton et conclut, sans le savoir, deux contrats consécutifs portant sur des objets similaires.

Le système de double-clic élimine ce risque puisqu'il exige la réitération de la volonté déclarée de l'acceptant pour que le contrat électronique se forme. Le double-clic est donc obligatoire pour qu'un tel contrat soit valide.

Avec le double-clic, la formation du contrat s'opère en deux étapes successives : l'acceptant sélectionne d'abord le produit ou le service qu'il souhaite acquérir et manifeste une première fois son acceptation par un premier clic. Ensuite, le destinataire de l'offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, confirme sa commande en exprimant son acceptation par un deuxième clic. C'est donc cette confirmation qui fait guise de formation du contrat électronique.

Cependant, l'article 1369-5 alinéa 2 du Code civil français, ajoute une troisième étape : « l'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée »^110(*) .

En droit civil la capacité contractuelle est la règle tandis que l'incapacité reste l'exception. La définition de la capacité en droit commun reste valable en matière de contrats par voie électronique (voir supra p. 14).

La spécificité du commerce à distance est d'établir des rapports contractuels entre des parties physiquement éloignées l'une de l'autre. Cela ne permet bien évidemment pas au commerçant de vérifier l'identité et la capacité de son cocontractant car, en cas de doute, il n'a pas la possibilité de demander des pièces justifiant éventuellement l'identité et l'âge de son interlocuteur. Quelle est alors la valeur juridique de l'acceptation donnée par un mineur (a) ou par un tiers ?^111(*) (b).

La majorité en RD Congo comme dans bien d'autres pays est fixée à l'âge de dix-huit ans révolus^112(*). A cet age, on est présumé être capable de décider tout seul pour s'engager dans un rapport contractuel. En revanche, les mineurs et les incapables majeurs ne peuvent, en principe, contracter que par l'intermédiaire de leurs représentants légaux qui peuvent être par exemple leurs parents.

Cependant, ce principe n'a pas été appliqué avec rigueur par la jurisprudence puisqu'elle valide les contrats conclus par les mineurs dans deux cas :

-lorsque le juge présume l'existence d'un « mandat tacite » ou le mineur est considéré comme le mandataire de ses parents.

La jurisprudence autorise le mineur à accomplir directement certains « actes de la vie courante ». La base légale de cette dernière se trouve consacrée dans deux articles du code civil français : l'article 389-3 relatif à l'administration légale et l'article 450 en matière de tutelle. Ils envisagent expressément le cas où « la loi ou l'usage autorisent les mineurs à agir eux-mêmes ».

Le juge doit alors apprécier au cas par cas l'objet du contrat pour décider si l'acte accompli par le mineur constitue ou non « un acte de la vie courante » puis se prononcer pour la validité ou la nullité du contrat^113(*). Mais, la jurisprudence prend apparemment en considération l'importance du prix à payer. Ainsi, il a été jugé que l'achat d'un vélomoteur constitue un acte de la vie courante et que le mineur peut contracter tout seul. En revanche, le contrat d'achat d'une automobile par un mineur a été annulé au motif que l'acte ne constitue pas un acte de la vie courante.

La majorité des biens vendus à distance constitue bien évidemment des biens de consommation courants : jeux, disquettes, livres, cadeaux, logiciels. Un mineur peut donc conclure directement et sans intermédiaire un contrat portant sur l'un ou l'autre de ces objets.

La jurisprudence emploie également la notion de « mandat tacite » prévue à l'article 1990 du code civil français pour valider un contrat conclu par un mineur selon laquelle le mineur est considéré comme mandataire de ses parents^114(*).

En effet, il a été jugé que le vendeur par correspondance de biens de faible valeur destinés aux enfants peut invoquer, en cas de commande passée par un mineur, un mandat à la fois apparent, tacite et oral de ses parents. Cependant, la notion de mandat tacite ne sera présumée que lorsque l'offre à distance sera envoyée aux parents du mineur mais si c'est ce dernier qui a rempli le bon de commande, le commerçant pourra légitimement croire que le bon de commande a été rempli par les parents. En revanche, elle sera difficilement applicable dans le cas où l'offre a été directement adressée au mineur.

Le contrat se définit généralement comme l'accord d'au moins deux volontés concordantes. Il ne produit, en principe, d'effets qu'entre les parties contractantes et ne peut créer des droits ou des obligations en faveur ou à l'encontre de ceux qui n'ont été ni des parties ni des représentés^115(*).

Un réel problème se pose en matière de contrats à distance puisque, comme on l'a dit précédemment pour l'incapacité du contractant, le vendeur à distance ne dispose pas toujours de moyens adéquats lui permettant de vérifier l'identité de son cocontractant. En effet, on peut imaginer par exemple qu'un bon de commande d'un produit paru dans un catalogue papier ou sur Internet a été rempli et envoyé par le salarié au nom de son patron, ou même qu'il a été rempli par un étranger au nom d'un autre. Ce bon de commande, signe de l'accord de volontés, oblige-t-il la partie au nom duquel le bon de commande a été rempli ? Autrement dit, le contrat consenti par un tiers engagerait-il la personne qui a été désignée comme contractant ?

On peut affirmer qu'en principe, on ne sera pas responsable pour les contrats conclus à notre nom par un tiers sous réserve toutefois de prouver qu'il n'existe pas de rapport de représentation.

B. Risque des vices de consentement

Outre l'erreur de l'un des cocontractants (1), les manoeuvres dolosives peuvent également vicier le consentement (2). La violence ne paraît pas possible dans un contrat conclu par Internet, dans lequel très souvent les parties ne se connaissent pas ou se connaissent très peu^116(*).

La notion d'erreur évoquée en matière de contrats en droit commun vaut aussi pour les contrats à distance (Voir supra pages 12 et 13). En cas d'erreur de manipulation, un contractant internaute peut invoquer la même notion. Cependant, l'erreur, pour constituer une cause de nullité, doit porter sur les modalités de conclusion du contrat.

Aussi devrait-on retenir plus simplement qu'il y a absence d'émission d'un consentement du contractant pour celui qui démontre qu'il s'est trompé dans la manipulation des organes de saisie ou de commande de son ordinateur^117(*).

Or, une erreur commise dans la manipulation d'un clavier d'ordinateur est ainsi à même d'engager contractuellement l'une des parties à des obligations auxquelles elle n'a pas désiré souscrire.

Cette simple erreur matérielle parait diabolique à prouver, alors qu'elle est susceptible de toucher tout type d'utilisateur.

Le défaut de consentement entraîne évidemment la nullité du contrat. Une décision du tribunal de grande instance de Strasbourg du 24 juillet 2002 atteste de la vigueur de la théorie des vices du consentement dans la formation électronique du contrat sur Internet.

En l'espèce, un internaute avait commandé sur un site marchand un rétroprojecteur proposé à un prix dix fois inférieur au prix moyen et retrouvé sur le marché. Cette offre électronique alléchante était le résultat malencontreux d'une erreur matérielle d'étiquetage, erreur manifeste qui avait pourtant échappé à la sagacité du vendeur parce que le processus de commande était complètement automatisé.

Le contrat à distance était donc conclu via la machine du vendeur selon un processus contractuel conforme aux prescriptions de l'article 11 de la directive européenne sur le commerce électronique^118(*). Le client n'avait plus qu'à demander la livraison du rétroprojecteur, livraison qui lui fut bien entendu refusé par le vendeur enfin averti de son erreur.

Le dol contractuel dans les conditions classiques du code civil pourrait être envisagé ici si le consentement de la personne a été vicié par une présentation imparfaite des produits^119(*).

L'Internet offre des possibilités et soulève des défis particuliers pour ce qui est de s'assurer que les acheteurs ont accès à l'information claire et exacte qui leur permettra de faire un choix éclairé^120(*). C'est pourquoi les législations de plusieurs Etats en matière de concurrence contiennent des dispositions concernant les indications fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales trompeuses ayant pour but de promouvoir la fourniture ou l'utilisation d'un produit ou tout intérêt commercial. Par exemple, la loi canadienne sur la concurrence nous renseigne qu'une indication est fausse ou trompeuse sur un point important si elle peut inciter le consommateur à acheter ou utiliser le produit ou le service annoncé^121(*).

Chapitre II. Loi applicable en matière de contrats par voie électronique

Le nouvel aspect de vente à distance tel le commerce électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable. La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d'Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu'Internet ignore précisément. Le caractère immatériel d'Internet ne remet, certes, pas en cause l'ensemble de ces règles car seules certaines d'entre elles doivent être modifiées pour être compatibles avec ce nouveau phénomène^122(*).

Nous avons analysé séparément le droit congolais (Section I) et le droit français et communautaire (Section II).

Section I. Approche en droit congolais

§ 1. Des contrats par voie électronique

En droit des affaires congolais, ces contrats constituent un phénomène nouveau dont les concepts sont encore à apprendre et valoriser.

A- Notions

La législation congolaise en matière de devoir d'information, d'offre et d'acceptation contractuelles reste encore embryonnaire.

La législation congolaise ne comprend pas une disposition expresse régissant le droit à l'information^123(*).

Cependant, cette obligation se dégage des diverses dispositions légales. L'on peut citer l'article 318 du Code civil livre III, qui rend le vendeur responsable des défauts cachés de la chose vendue et ne l'exonère qu'au regard des vices apparents dont l'acheteur aurait pu se rendre compte lui-même. Peut également être cité l'article 279 du même Code civil livre III, selon lequel « le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'engage (Supra p. 24). Tout pacte obscur s'interprète contre le vendeur ». C'est aussi le cas de l'article 10 de ce Code en ce qu'il prévoit la nullité du contrat en cas d'erreur sur la substance de la chose qui en est l'objet. Dans le contrat de consommation, c'est au commerçant que revient l'obligation d'information afin de permettre au consommateur de donner un consentement éclairé.

En matière de contrat de consommation, le législateur congolais n'impose aucune des cinq cents quarante langues et dialectes qui ont cours en ce pays. Le souci dominant du législateur semble se limiter à la nécessité d'éclairer la raison du consommateur pour permettre à celui-ci de s'engager en connaissance de cause. Peu importe la langue utilisée par le commerçant, l'essentiel demeure que le consommateur comprenne les enjeux et qu'il ait toute l'information nécessaire ou requise afin de faire un choix éclairé.

Maître L. Owenga^124(*) souligne que l'offre n'est pas strictement réglementée en droit congolais. Il existe cependant certaines dispositions au Code civil portant sur la promesse de vente. C'est le cas de l'article 270 du Code, livre III, selon lequel « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

Un arrêt rendu à l'époque coloniale par la cour d'appel d'Elisabethville est resté célèbre pour avoir eu le mérite de distinguer l'offre de la promesse de vente. Selon cette jurisprudence, « la promesse de vente, contrat en lui-même parfait, encore qu'unilatéral, ne peut être confondue avec une simple offre de vente susceptible d'être rétractée tant qu'elle n'est pas acceptée. La promesse doit être maintenue, à défaut de stipulation expresse quant à sa durée, pendant un temps à déterminer suivant l'initiation des parties. Sa rétraction le surlendemain du jour où elle a été faite, alors qu'elle porte sur un immeuble, n'est pas valable. »^125(*)

Face à l'éternel controverse sur les différents systèmes invoqués pour déterminer le moment de la formation du contrat, la doctrine congolaise dominante penche sur une tendance intermédiaire qui se réfère à l'intention des parties, aux circonstances et à la nature du contrat^126(*) ou, à défaut, au système d'émission (Lire infra p. 44).

La législation congolaise n'aborde pas le problème de l'acceptation de l'offre de contracter. Les parties au contrat de consommation doivent s'en remettre aux règles de preuve du droit commun pour établir l'acceptation. Le contrat électronique de consommation semble malheureusement soumis à cette même logique puisque l'absence de règles appropriées ne permet pas de lui conférer un traitement particulier, mieux adapté aux réalités du cyberespace.

Deux théories se posent s'agissant du lieu et du moment de la rencontre des consentements : la théorie de l'émission (a) et la théorie de la réception (b).

Cette théorie n'admet la formation du contrat qu'au moment où l'acceptant se sera dessaisi du document témoignant de l'expression de sa volonté^127(*). Dès cet envoi, l'offre et l'acceptation sont irrévocables.

Ce système parait inadapté en matière électronique, car il repose sur un décalage entre la manifestation de l'acceptation et sa réception par le sollicitant. Or, les échanges électroniques de consentement se caractérisent par leur rapidité, ce qui permet de supprimer ce décalage. Il suffit que l'internaute clique sur le bouton d'acceptation pour que la manifestation de volonté parvienne au sollicitant de manière quasi instantanée.

Selon la théorie de la réception, le contrat est formé seulement lorsque le pollicitant ou l'offrant a reçu l'acceptation émise par l'acceptant, c'est-à-dire qu'il a eu la possibilité d'en prendre connaissance. Jusqu'à l'arrivée de l'acceptation, il n' y a pas formation du contrat donc l'offre peut être révoquée et l'acceptation demeure rétractable^128(*).

Le contrat est conclu au lieu et au moment où le message d'acceptation parvient dans le système de l'offrant. Signalons que c'est cette théorie qui est retenue par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ainsi que par le législateur OHADA dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général. L'article 18 alinéa 2 de la Convention de Vienne dispose que « l'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre... ». Comme le souligne Barhasima Chankire^129(*), les droits allemand et américain aussi retiennent la même théorie. Nous retiendrons pour notre part la même approche en droit congolais de lege ferenda.

Bien établie dans les communautés d'affaires, la théorie de la réception permet, d'une part, de former le contrat au lieu de celui qui initie l'entente et, d'autre part, de retarder le moment de la conclusion et ainsi de s'assurer que les contractants souhaitent réellement s'engager.

La Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) en France a défini le spamming comme l'envoi massif et parfois répété de courrier électronique non sollicité, le plus souvent à caractère commercial à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique dans les espaces publics de l'Internet^130(*).

Dans l'approche juridique de définition du spamming, Guillaume Teissonnière, avocat au Barreau de Paris^131(*), précise que c'est l'ensemble des procédés illicites d'envois de messages électroniques non sollicités. Ainsi parmi ces procédés nous avons relevé les faits suivants :

Ø Ne pas indiquer d'adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que les communications cessent.

En droit congolais, le spamming n'est pas réglementé et, par conséquent, non incriminé.

Les contrats à distance sont généralement des contrats d'adhésion ou le professionnel fixe unilatéralement ses conditions et clauses contractuelles et invite le consommateur à y adhérer^132(*).

Le législateur et la jurisprudence de notre pays devraient s'employer à combattre énergiquement les clauses abusives^133(*). La fréquence de celles-ci dans les contrats d'adhésion, provoque systématiquement la rupture de l'équilibre contractuel et porte souvent gravement atteinte aux intérêts des consommateurs.

L'attitude de nos juridictions en ce domaine relève d'un archaïsme inquiétant. Ainsi a-t-il été jugé par la cour d'appel de Kinshasa qu' « aucune considération d'équité, quelque justifiée qu'elle soit ne peut autoriser les juges soit d'office soit à la demande de l'une des parties à modifier la teneur d'une convention. »

En effet, obligatoire pour les parties, la convention l'est aussi pour le juge. Elle s'impose à lui. Il doit la respecter et la faire respecter. Ministre de la volonté des parties, le juge doit être un serviteur respectueux du contrat. S'il lui est demandé de l'interpréter, il recherchera quelle a été la commune intention des parties. S'il lui est demandé de le modifier, de le réviser, il s'y refusera, et cela alors même qu'un changement imprévisible du contexte économique, social ou politique en aurait déséquilibré l'économie^134(*).

Du point de vue du droit commun des obligations, cette jurisprudence se justifie car les rapports contractuels entre professionnels ou entre particuliers sont régis par ledit droit, alors que ceux entre professionnels et consommateurs sont régis par des règles consommatrices strictement encadrées qui ont pour but de garantir l'intégrité du consentement des consommateurs^135(*).

B. Fracture numérique en RDCongo

Evoquer la fracture numérique dans notre pays revient à analyser les causes qui empêchent à un plus grand nombre de nos compatriotes d'accéder aux nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC)^136(*).

Définissant la fracture numérique comme l'écart ou le fossé qui sépare la population ayant accès aux NTIC de celle qui n'y a pas accès, nous avons analysé les difficultés qui, une fois résolues, permettront à ces compatriotes marginalisés d'en bénéficier. Ces difficultés sont d'ordre technico-financier (1) et institutionnel (2).

En rapport avec les raisons financières et techniques, le coût élevé des services et équipements informatiques, et le faible niveau d'électrification du pays sont des freins majeurs à l'essor de ces moyens de communication^137(*).

Actuellement en République démocratique du Congo, il y a 21 fournisseurs d'accès Internet^138(*), dont Microcom sprl et GBS (Global broadband solution).

GBS^139(*) nous a fourni sous forme de tableau ses tarifs d'abonnement Internet :

TARIF MATERIEL WIMAX ET D'ABONNEMENT RESIDENTIEL
Type d'abonnement		Kit matériel WiMax			Installation du Kit Wimax			Abonnement du mois en cours			Abonnement bimestriel*
Connexion 1 PC		$600			Gratuite			Prorata des jours			$150* Hors Taxe/2 mois ($354 Taxe comprise/2 mois)
TARIF MATERIEL WIMAX ET D'ABONNEMENT BUREAU
Type d'abonnement	Kit matériel WiMax			Installation du Kit Wimax			Abonnement du mois en cours			Abonnement mensuel*
Connexion 2 à 10 PC	$600			Gratuite			Prorata des jours			$300* Hors Taxe/mois ($354 Taxe comprise/mois)
TARIF MATERIEL WIMAX ET D'ABONNEMENT CYBERCAFE
Type d'abonnement	Kit matériel WiMax		Installation du Kit Wimax			Abonnement du mois en cours			Abonnement mensuel*
Connexion 5 PC max	$600		Gratuite			Prorata des jours			$300* Hors Taxe/mois ($354 Taxe comprise/mois)
Connexion 10 PC max									$500* Hors Taxe/mois ($590 Taxe comprise/mois)

*Sauf disposition contraire, un ICA de 18% sera appliqué sur les frais d'abonnement.

Source : Microcom sprl. Ce tableau nous a été envoyé par e-mail en décembre 2008

Microcom sprl précise que pour la visée, élément déterminant de faisabilité et sanctionné par une facture pro forma, le client paye soit $20, $40 ou $60 en fonction de la zone géographique, montant non remboursable. Après la visée, tout ajout de matériel par rapport au kit standard sera communiqué au client et est à sa charge.

Nous estimons pour notre part que la clause de frais de visée non remboursables au client est abusive dans la mesure où la personne ayant besoin d'une installation Internet constitue la partie faible dans le contrat. De plus, le coût excessif du tarif est bien hors de portée de beaucoup de congolais actuellement.

Le coût élevé d'accès aux bienfaits des NTIC est à déplorer même en ce qui concerne l'Internet mobile, c'est-à-dire l'utilisation des téléphones portables à des fins de navigation sur la toile mondiale^140(*). Il suffit de prendre par exemple le cas de Zain RDC^141(*) chez qui la connection à l'Internet est facturée à 40 unités par mégabyte téléchargé; or les pages Internet consultées n'indiquent pas toujours à l'internaute la taille desdites pages. Cette situation est parfois la source de frustrations pour l'internaute qui ne sait pas pendant combien de minutes il peut consulter les pages chargées, avec une carte de 100 unités.

A ce problème de budget s'ajoute celui de courant électrique non seulement rare mais de mauvaise qualité, ayant comme conséquence des coupures intempestives à longueur de journée. Il y a lieu d'interpeller la SNEL car cette Société détient le monopole de la production, du transport et de distribution de l'énergie électrique à travers la RDC^142(*).

Il sied de souligner qu'à l'heure de la mondialisation, les nouvelles technologies de l'information et de la communication ont besoin d'être vulgarisées en République démocratique du Congo.

Il existe depuis le 16 octobre 2002^143(*) une autorité de régulation, et, l'Ordonnance n° 07/018 du 16 mai 2007 fixant les attributions des Ministères, charge le Ministère des Postes, Téléphones et Télécommunications de l'élaboration et mise en oeuvre des études techniques, économiques, et de planification des actions de développement dans le domaine des postes, téléphones et télécommunications, y compris les NTIC.

Mais il y a lieu de s'interroger sur l'efficacité de ces actions de développement dans le domaine des NTIC dans un pays où le matériel informatique est frappé de taxes à l'importation^144(*). Pourtant, dans d'autres pays en Afrique notamment au Cameroun, il y a eu levée de toute taxe qui frappait l'importation du matériel informatique^145(*).

Une réforme des textes tarifaires des douanes se révèle prioritaire en vue de donner une place de choix à l'essor des nouvelles technologies. Mais une telle initiative de développement devrait être l'apanage d'une agence spécialisée pour les questions touchant au NTIC, dont les animateurs seraient non seulement des juristes mais aussi des informaticiens capables de traiter directement avec les partenaires tant nationaux qu'étrangers. Nous pourrions nous inspirer de l'exemple de la Tunisie où il existe l'Agence nationale de sécurité informatique (ANSI) dans le but d'instaurer un climat de sécurité des transactions électroniques^146(*).

§ 2. Mise en place de solutions pratiques

La République démocratique du Congo a besoin d'une bonne préparation pour pouvoir démarrer dans le commerce électronique. Ainsi, il importe d'opérer un choix judicieux dans le type de commerce en ligne à adopter en vue d'une réussite à l'instar des tentatives fructueuses notamment en Ethiopie^147(*).

A. Quelques types de commerce électronique

Le commerce électronique est varié dans ses manifestations, comme c'est aussi le cas dans le commerce classique. Ainsi découvrons-nous le commerce électronique à destination du grand public^148(*) ou business to consumer (2), le commerce électronique entre les entreprises ou business to business (1) et le commerce électronique vers la diaspora ou business to diaspora (3).

Le B2B recouvre le champ du commerce interentreprises, c'est-à-dire les activités dans lesquelles les clients sont des entreprises^149(*). Les types de sites les plus représentatifs de la notion de B2B, sont les places de marché virtuel (PMV) sur le Web qu'elles soient publiques ou privées.

Plus précisément, le B2B est du commerce électronique entre deux commerçants ou du commerce entre une entreprise et son fournisseur. Ces entreprises utilisent surtout l'Echange de documents informatisés (EDI) pour se communiquer les données^150(*).

Les transactions B2B dominent le commerce électronique mondial. En 2001, le commerce B2B représentait $995 milliards soit 93.3% de tout l'e-commerce des Etats-Unis. Dans l'Union européenne, ce chiffre se situe entre $185 et $200 milliards en 2002. En Afrique, il a été estimé à $0,5 milliard en 2002 et $0,9 milliard en 2003, avec l'Afrique du Sud qui devait compter entre 80% et 85% de ces montants^151(*).

Il convient de souligner que peu de pays africains sont actifs dans ce domaine : le Ghana, l'Ethiopie, le Sénégal et l'Afrique du Sud. Mais la plupart des sites sont hébergés en-dehors du continent africain à cause soit du coût de l'hébergement soit de la qualité des connexions Internet^152(*).

De nombreux produits et services actuellement vendus sous une forme matérielle sont progressivement livrés numériquement au consommateur : logiciels, musique, articles de presse, etc. Les entreprises économisent ainsi en capital investi, de même qu'en frais de stockage, de présentation et de distribution, s'évitent les intermédiaires, tout en soignant une approche personnalisée du client^153(*).

Dans l'industrie du voyage, cette évolution est particulièrement marquée, sans doute parce que les systèmes de réservation informatisés y sont chose courante depuis longtemps. Les ventes de billets d'avion par Internet ont ainsi passé de $276 millions en 1996 à $816 millions en 1997, et pourraient atteindre $5 milliards en l'an 2000, soit 7% du revenu pour le transport de passagers des compagnies aériennes américaines^154(*).

Comme nous venons ainsi de le souligner ci-haut, le commerce électronique est surtout le fait de relations entre entreprises dans les pays riches ; ailleurs, il est très marginal. Toutefois, depuis quelques années, des entreprises d'un genre nouveau ont émergé, exploitant une niche particulière, le « marché de la diaspora », le B2D^155(*).

Le marché de la diaspora et exploité par deux types d'entreprises : d'une part, celles qui fournissent des biens et des services aux expatriés se trouvant dans les pays développés, ou business-to-diaspora consumer marketing, comme les voyages, le logement, l'envoi d'argent, de produits alimentaires, symboliques, religieux, etc., provenant des pays d'origine ; d'autre part, celles qui vendent et distribuent dans un pays en développement des produits achetés en ligne par les expatriés, ou des personnes ayant un lien avec ce pays, pour leurs familles et amis. Dans ce cas, il y a trois acteurs, d'où le terme de split marketing : le vendeur dans un pays en développement, l'acheteur dans un pays développé, le bénéficiaire dans le même pays en développement. A la tête de ces entreprises (le vendeur), on trouve le plus souvent des personnes qui se sont expatriées pendant un certain temps dans des pays développés pour y travailler ou étudier, et qui reviennent dans leur pays pour mettre à profit leurs compétences^156(*).

B. Création de l'Association congolaise du droit des technologies de l'information (IT.Congo)

L'Association congolaise du droit des technologies de l'information (IT.Congo) verra le jour en réponse au besoin d'ouverture de la République démocratique du Congo sur les questions touchant aux nouvelles technologies de la communication, notamment le commerce électronique et la propriété intellectuelle.

A l'instar de l'Association canadienne du droit des technologies de l'information (IT.Can)^157(*), IT.Congo vise les buts suivants :

· Promouvoir et encourager le développement du droit des technologies de l'information en République démocratique du Congo, et prendre en considération et débattre de tous les sujets connexes ;

· Faciliter l'échange d'information et d'idées sur les questions touchant la pratique du droit des technologies de l'information en République démocratique du Congo et les sujets connexes ;

· Assurer la présentation de conférences et la tenue de séminaires en rapport avec la pratique et l'étude du droit des technologies de l'information en République démocratique du Congo ;

· Préparer, publier, vendre, prêter ou diffuser les actes de conférences ou les rapports d'IT.Congo, ou tout autre article, communication ou compte rendu de travaux relatifs au droit des technologies de l'information, à son application ou aux sujets connexes ;

· Promouvoir et faciliter l'exécution de travaux de recherche liés au droit des technologies de l'information et aux sujets connexes, et instituer, établir et accorder des bourses, des récompenses ou d'autres dons concernant ces sujets ;

· Promouvoir, organiser et réaliser des expositions ou présentations concernant la pratique et l'étude du droit des technologies de l'information en République démocratique du Congo ;

· Promouvoir l'adoption de lois en République démocratique du Congo dans le but de favoriser le développement du droit des technologies de l'information, et tenter d'obtenir le statut d'organisme consultatif auprès des administrations publiques en rapport avec l'adoption de telles lois ;

· Conclure des ententes d'association et d'affiliation avec toute association, société ou organisation, dont les buts sont similaires à ceux d'IT.Congo ;

· Entreprendre tout autre projet ou activité, conformes aux lois et aux règlements en vigueur, pouvant être considérés comme pertinents pour la réalisation des objectifs énoncés ci-dessus.

Section II. Approche en droit comparé

Cette analyse concerne aussi bien le droit français que le droit communautaire européen.

En application de l'article 55 de la Constitution française et de la jurisprudence en vigueur, aussi bien celle des juridictions administratives que judiciaires, les conventions internationales régulièrement ratifiées, et sous condition de réciprocité, ont une force supérieure à celle des lois, même postérieures^158(*).

Le nouvel aspect de vente à distance tel le commerce électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable (§ 1) et de la juridiction compétente (§ 2)^159(*). La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d'Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu'Internet ignore précisément.

§ 1. La loi applicable

La localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté (A) par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays^160(*). Ensuite il y a lieu d'examiner la loi applicable aux contrats de consommation (B).

A. Principe d'autonomie

En règle générale, les parties sont libres de choisir la loi qui régira leurs relations contractuelles (1) quoi que la portée de ce principe fasse l'objet de certaines limites (2).

Les conventions de Rome du 19 juin 1980^161(*) et de la Haye du 15 juin 1955 prévoient des solutions proches en matière de conflit de lois applicables aux contrats à distance. Elles adoptent en effet, comme élément de rattachement principal, la loi d'autonomie qui reconnaît aux parties une très grande liberté dans le choix de la loi applicable^162(*). De même, la Cour de cassation française a déclaré en 1910 que « la loi applicable aux contrats soit en ce qui concerne leur formation soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée ; si, entre des personnes de nationalités différentes, la loi du lieu où le contrat est intervenu est en principe, celle à laquelle elles s'attachent, ce n'est donc qu'autant que les contractants n'ont pas manifesté une volonté claire ; non seulement cette manifestation peut être expresse, mais elle peut s'induire de faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes du contrat »^163(*).

Nous relevons qu'on distingue la loi applicable au fond du contrat et la loi applicable à la forme. Le fond correspond à la substance du contrat, ou ce sur quoi les parties se sont accordées. La forme du contrat correspond, quant à elle, à un ensemble des règles posées que doit respecter le contrat pour être valable. Ainsi, par exemple, si la loi exige pour un contrat un acte authentique, même si les parties se sont entendu sur la substance du contrat, en cas de non respect de cette obligation de forme le contrat ne sera pas considéré comme valable dans l'Etat intéressé.

La règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit de lois pour les contrats à distance sous réserve toutefois que le contrat présente le caractère international et le respect de l'ordre public de l'Etat du for. Elle exige, au préalable, qu'un choix express de la loi applicable soit fait. La forme que prend l'accord importe peu. Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. C'est le postulat du consensualisme en matière de liberté contractuelle^164(*).

Afin de protéger les consommateurs, parties faibles des relations contractuelles, la convention de Rome n'a pas permis le recours automatique et sans limite au principe de l'autonomie de volonté. En effet, l'article 5.2 de ladite convention dispose que « (...) le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle : -si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ou

-si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays, ou

-si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente ».

Il y a lieu d'évoquer ici le principe de l'application territoriale de la loi civile^165(*). En effet, le préjudice subi par un consommateur français à la suite d'une promotion des ventes ou d'une publicité émise depuis un territoire étranger peut être indemnisé en recourant à la loi française. Le consommateur pourra en effet se réfugier derrière les lois françaises qui lui assurent une protection, qu'il s'agisse des lois sur la publicité ou des lois sur la vente à distance ou sur la promotion. Le consommateur français pourrait en effet s'appuyer sur l'article 14 du Code civil français Livre I^166(*) et réclamer le bénéfice de la loi française. Il pourra rencontrer toutefois d'importantes difficultés pour faire exécuter la décision. Plusieurs conventions internationales ont essayé de résoudre cette question et il faut distinguer selon que l'annonceur fait partie de l'Union européenne ou non. Si l'annonceur est membre de l'Union européenne : le consommateur peut demander l'application de la loi de son pays. Quand le vendeur, l'annonceur ou l'organisateur est situé à l'étranger, il est possible d'espérer régler le litige par voie judiciaire, si cet annonceur appartient à un pays membre de l'Union européenne. En effet, dans ce cas, la convention de Rome du 19 juillet 1980 prévoit en premier lieu dans son article 3 le principe d'autonomie de la volonté et donc que le contrat est régi par la loi choisie par les parties.

Dans la mesure où le vendeur ou l'annonceur n'est pas membre d'un pays de l'Union européenne, les problèmes sont plus difficiles à régler. En effet, c'est l'application de la convention de la Haye du 15 juin 1955 qui sera retenue. Dans cette hypothèse, l'article 2 de cette convention prévoit que la vente est régie par la loi désignée par les parties contractantes.

Si le vendeur appartient à un pays non-signataire de cette convention, ce sont les règles du droit international privé qui s'appliqueront. Il est bien clair qu'à ce moment-là, il faudra que les intérêts en présence soient extrêmement importants pour que le consommateur, la victime, ait intérêt à agir à moins qu'il ne soit aidé dans l'action par une association de consommateurs.

B. Loi applicable aux contrats de consommation

Les dispositions protectrices du consommateur sont des règles impératives et leur respect est d'ordre public tant en droit français qu'en droit international privé. Lorsque ces différentes règles sont menacées, le juge saisi fait appel à la notion de lois de police afin d'évincer la loi désignée par les parties ou par les règles de conflit et applique directement sa loi nationale^167(*).

Nous avons tour à tour examiné les lois de police dans le cadre communautaire (1), puis les rapports avec les pays tiers (2).

La protection des consommateurs a fait l'objet d'une harmonisation au sein des pays de l'Union européenne. L'objectif de cette harmonisation est celui d'instaurer une protection élevée des consommateurs européens. Dans cette perspective, de diverses directives communautaires ont été adoptées et devraient être transposées aux législations internes des Etats membres. La Cour de justice de la communauté européenne (CJCE) assure d'ailleurs une interprétation unitaire des dispositions communautaires. Le recours à la notion de lois de police dans le cadre communautaire n'aura donc aucun sens puisque les consommateurs sont protégés de manière pratiquement égale dans l'ensemble des législations internes des Etats membres.

La détermination de la loi applicable aux litiges contractuels extra communautaires s'effectue selon les règles unilatérales du for. Cette méthode permet alors au juge saisi de faire appel à la notion de lois de police chaque fois qu'il constate que la protection du consommateur est menacée.

Dans cette perspective, l'article L.121-20-6 du code français de la consommation issu de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 dispose que « lorsque les parties ont choisi la loi d'un Etat non membre de la communauté européenne pour régler le contrat, le juge devant lequel est invoquée cette loi est tenu d'en écarter l'application au profit des dispositions plus protectrices de la loi de la résidence habituelle du consommateur (...) lorsque cette résidence est située dans un Etat membre ».

Ces dispositions résultent d'ailleurs de la transposition de l'article 12-2 de la directive du 20 mai 1997 concernant la protection du consommateur en matière de contrats à distance et qui prévoit que : « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d'un pays tiers comme loi applicable au contrat, alors que le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres ».

§ 2. Règlement des litiges

Comme tout contrat, le contrat de commerce électronique comporte certains risques juridiques susceptibles d'engager les parties dans un contentieux^169(*) (Voir supra page 6 dans la problématique).

Le règlement de ce contentieux peut être judiciaire (A) ou extrajudiciaire (B).

A. Règlement judiciaire des litiges contractuels

Le règlement judiciaire de litiges en matière de contrats à distance exige de distinguer entre des litiges intra-communautaires (2) et extra-communautaires (1).

Dans le cadre international, il n'existe ni juridictions ni règles uniformes relatives au règlement judiciaire de litiges contractuels^170(*). Chaque Etat règle alors la question selon ses propres normes unilatérales de droit international privé.

Ainsi, en France, lorsqu'un contrat conclu à distance pose ce problème, il sera résolu selon les dispositions des articles 42 à 48 du Nouveau code de procédure civile (NCPC). En ce sens que les tribunaux français déterminent leurs compétences selon le principe qui étend à l'ordre international les règles internes de compétence^171(*).

La règle générale en droit interne français est celle de la compétence du tribunal du lieu où demeure le défendeur (articles 42 al. 1^er et 43 du NCPC). Toutefois, le demandeur peut également saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d'exécution de la prestation de service (article 46 NCPC). Cette règle est étendue à l'ordre international : les tribunaux français se déclarent compétents du moment où la livraison effective de la chose où l'exécution de la prestation de service a eu lieu en France.

Cette extension des règles internes de conflits de juridictions sur le plan international pose néanmoins une certaine difficulté en matière de contrats à distance conclus par le biais d'Internet dans la mesure où certains critères de rattachement s'avèrent problématiques. En effet, lorsque le contrat s'exécute en ligne, faut-il prendre alors en considération comme lieu d'exécution celui de l'Etat du serveur, celui de l'hébergeur grâce auquel intervient le téléchargement ou le lieu de l'Etat du destinataire du service où sont conçues les données du téléchargement ?

A ce propos, la Cour d'appel de Paris a jugé dans une affaire concernant la fourniture d'accès à Internet que la prestation de service s'exécute au domicile de l'abonné^172(*).

Dans le cadre communautaire, le règlement du conflit de juridictions s'effectue selon les règles établies par la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette convention est transformée en Règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 entrée en vigueur depuis le 1^er mars 2002 qui a repris la majorité des dispositions de la convention de Bruxelles tout en consacrant par ailleurs de nouvelles règles adaptables à la nouvelle forme de commerce.

Dans sa désignation de la juridiction compétente, le Règlement consacre deux règles de rattachement : une générale de compétence sur laquelle est fondée la compétence territoriale des divers Etats membres de la CEE et plusieurs règles spéciales de compétence concernant des domaines particuliers dont la manière contractuelle.

En effet, l'élément de rattachement général au sens du Règlement est le for du domicile du défendeur. Ainsi, au terme de l'article 2 :

« 1. ....les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat membre.

2. Les personnes qui ne possèdent pas la nationalité de l'Etat membre dans lequel elles sont domiciliées y sont soumises aux règles de compétence applicables aux nationaux ».

B. Règlement extrajudiciaire des litiges contractuels

Des règlements extrajudiciaires de litiges contractuels à dimension internationale viennent s'établir par lesquels au lieu de saisir une juridiction étatique, les parties s'accordent à soumettre leur différend à l'arbitrage ou à la médiation. Cette méthode de règlement de litiges trouve tout son intérêt en matière de contrats à distance et surtout dans le cadre du commerce électronique. Elle permet également de surmonter le caractère rigide des règles de conflit de juridictions notamment dans le domaine de la consommation transfrontalière^173(*).

Toutefois, arbitrage et médiation ne doivent pas être confondus car se distinguent l'un de l'autre. En effet, si l'arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale ; la décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l'autorité de la chose jugée.

L'arbitrage diffère de la médiation et de la conciliation qui, elles, sont seulement des modes alternatifs extrajudiciaires de règlement de différends puisque le médiateur ne fait qu'essayer de rapprocher les parties litigantes en leur soumettant éventuellement un projet de règlement à l'amiable du litige contractuel. La médiation et la conciliation n'ont donc qu'un caractère facultatif et ne conduisent pas à une décision qui aura l'autorité de la chose jugée.

Conclusion

Au terme de ce mémoire de fin d'études, force est de procéder au résumé des points de vues afin d'offrir des perspectives pour les recherches futures dans le cadre des contrats du commerce électronique en RDC et dans le monde.

Cette étude a traité de la formation des contrats à distance par voie électronique dans la perspective de la réglementation du commerce électronique en République démocratique du Congo en vue d'assurer la protection des cocontractants considérés comme parties faibles dans leurs transactions avec les professionnels.

Le mémoire a évoqué le cadre de la formation des contrats en droit commun dont les grands axes sont d'une part la présentation de l'offre contractuelle ou pollicitation et, d'autre part, l'acceptation de ladite offre pour aboutir au contrat à proprement parler.

A la lumière des contrats en droit commun, nous avons abordé la formation des contrats en droit spécial ou par voie électronique où la démarche méthodologique a été, mutatis mutandis, la même par l'exploration de l'offre en ligne d'abord, puis de l'acceptation de l'offre en ligne.

S'agissant de loi applicable en matière de contrats du commerce électronique, l'analyse du droit comparé nous a permis de relever les lacunes de la législation congolaise par une approche à la fois légale, jurisprudentielle et doctrinale en examinant les acquis en droit français et en droit communautaire.

Nous avons pensé résoudre le problème du silence du législateur congolais en matière de contrats à distance par usage du Code français de la consommation, des conventions de Rome du 19 juin 1980 et de la Haye du 15 juin 1955, de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général de l'OHADA, ainsi que de bien d'autres dispositions légales en droit comparé avec un accent particulier sur la protection des consommateurs considérés comme parties faibles.

Dans le cadre de la réforme du droit des affaires en République démocratique du Congo, il y a lieu de prévoir la mise en place d'un Code de la consommation à l'instar du Code français de la consommation ; et d'inclure dans le Code civil Livre III un chapitre spécial consacré aux contrats sous forme électronique. Cette réforme serait ainsi la réponse à la question que nous nous sommes posée dans l'introduction de ce mémoire. La réussite du commerce électronique en RDC est tributaire de ce préalable juridique de sécurisation des transactions et des parties prenantes dans le secteur.

Nous avons évoqué les modes extrajudiciaires de règlement des litiges et leur existence peut pallier momentanément le manque de cadre judiciaire de solutions des conflits contractuels nés de transactions dématérialisées.

Notre souhait est de voir d'autres chercheurs, étudiants ou professeurs explorer ce domaine du droit des technologies de l'information par la rédaction de travaux scientifiques ou par l'organisation de conférences et colloques au sein de nos universités et instituts supérieurs. Nous proposons aussi l'intégration dans les facultés de droit d'un Département chargé des nouvelles technologies de l'information et de la communication pour assurer la vulgarisation scientifique de ce champ de recherche.

Annexes

1. Projet d'amendement du Code civil congolais Livre III des obligations conventionnelles (à l'instar du chapitre VII du Code civil français. (Source : http://www.legifrance.gouv.fr)

2. Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Section 1 : De l'échange d'informations en cas de contrat sous forme électronique.

La voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services.

Les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen.

Les informations destinées à un professionnel peuvent lui être adressées par courrier électronique, dès lors qu'il a communiqué son adresse électronique.

Si ces informations doivent être portées sur un formulaire, celui-ci est mis, par voie électronique, à la disposition de la personne qui doit le remplir.

Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait.

1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;

2° Les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat,

d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;

4° En cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;

5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.

Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.

L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.

La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.

Il est fait exception aux obligations visées aux 1° à 5° de l'article 245-4 et aux deux premiers alinéas de l'article 245-5 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.

Il peut, en outre, être dérogé aux dispositions de l'article 245-5 et des 1° à 5° de l'article 245-4 dans les conventions conclues entre professionnels.

Une lettre simple relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique.

L'apposition de la date d'expédition résulte d'un procédé électronique dont la fiabilité est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsqu'il satisfait à des exigences fixées par Ordonnance présidentielle.

Une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.

Le contenu de cette lettre, au choix de l'expéditeur, peut être imprimé par le tiers sur papier pour être distribué au destinataire ou peut être adressé à celui-ci par voie électronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire n'est pas un professionnel, il doit avoir demandé l'envoi par ce moyen ou en avoir accepté l'usage au cours d'échanges antérieurs.

Lorsque l'apposition de la date d'expédition ou de réception résulte d'un procédé électronique, la fiabilité de celui-ci est présumée, jusqu'à preuve contraire, s'il satisfait à des exigences fixées par Ordonnance présidentielle.

Un avis de réception peut être adressé à l'expéditeur par voie électronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver.

Les modalités d'application du présent article sont fixées par Ordonnance présidentielle.

Hors les cas prévus aux articles 245-1 et 245-2, la remise d'un écrit sous forme électronique est effective lorsque le destinataire, après avoir pu en prendre connaissance, en a accusé réception.

Si une disposition prévoit que l'écrit doit être lu au destinataire, la remise d'un écrit électronique à l'intéressé dans les conditions prévues au premier alinéa vaut lecture.

Lorsque l'écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation, l'écrit sous forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes.

L'exigence d'un formulaire détachable est satisfaite par un procédé électronique qui permet d'accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie.

L'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite sous forme électronique si l'écrit peut être imprimé par le destinataire.

CONVENTION SUR LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS CONTRACTUELLES ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980 (80/934/CEE)

LES HAUTES PARTIES CONTRACTANTES au traité instituant la Communauté économique européenne,

SOUCIEUSES de poursuivre, dans le domaine du droit international privé, l'oeuvre d'unification juridique déjà entreprise dans la Communauté, notamment en matière de compétence judiciaire et d'exécution des jugements,

DÉSIRANT établir des règles uniformes concernant la loi applicable aux obligations contractuelles,

1. Les dispositions de la présente convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles.

2. Elles ne s'appliquent pas: a) à l'état et à la capacité des personnes physiques, sous réserve de l'article 11;

- les droits et devoirs découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance, y compris les obligations alimentaires envers les enfants non légitimes;

c) aux obligations nées de lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d'autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments dérivent de leur caractère négociable;

e) aux questions relevant du droit des sociétés, associations et personnes morales, telles que la constitution, la capacité juridique, le fonctionnement interne et la dissolution des sociétés, associations et personnes morales, ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association ou personne morale;

f) à la question de savoir si un intermédiaire peut engager envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ou si un organe d'une société, d'une association ou d'une personne morale peut engager envers les tiers cette société, association ou personne morale;

g) à la constitution des trusts, aux relations qu'ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires;

3. Les dispositions de la présente convention ne s'appliquent pas aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des États membres de la Communauté économique européenne. Pour déterminer si un risque est situé dans ces

La loi désignée par la présente convention s'applique même si cette loi est celle d'un État non contractant.

1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

3. Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions impératives».

4. L'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 8, 9 et 11.

1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

4. Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport

5. L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

1. Le présent article s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture.

2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle: - si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ou

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays, ou

- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

3. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, s'ils sont intervenus dans les circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.

b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle.

5. Nonobstant les dispositions du paragraphe 4, le présent article s'applique au contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement.

1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection qui lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.

2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi: a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays, ou

b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur,

à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

1. Lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application.

2. Les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat.

1. L'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la disposition étaient valables.

2. Toutefois, pour établir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe précédent.

1. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.

2. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi de l'un de ces pays.

3. Lorsque le contrat est conclu par un représentant, le pays où le représentant se trouve au moment où il agit est celui qui doit être pris en considération pour l'application des paragraphes 1 et 2.

4. Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu.

5. Les dispositions des paragraphes précédents ne s'appliquent pas aux contrats qui entrent dans le champ d'application de l'article 5 conclus dans les circonstances qui y sont décrites au paragraphe 2. La forme de ces contrats est régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

6. Nonobstant les dispositions des quatre premiers paragraphes du présent article, tout contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble est soumis aux règles de forme impératives de la loi du pays où l'immeuble est situé, pour autant que selon cette loi elles s'appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond.

1. La loi applicable au contrat en vertu des articles 3 à 6 et de l'article 12 de la présente convention régit notamment: a) son interprétation;

c) dans les limites des pouvoirs attribués au tribunal par sa loi de procédure, les conséquences de l'inexécution totale ou partielle de ces obligations, y compris l'évaluation du dommage dans la mesure où des règles de droit la gouvernent;

d) les divers modes d'extinction des obligations, ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l'expiration d'un délai;

2. En ce qui concerne les modalités d'exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution on aura égard à la loi du pays où l'exécution a lieu.

Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d'une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part.

1. Les obligations entre le cédant et le cessionnaire d'une créance sont régies par la loi qui, en vertu de la présente convention, s'applique au contrat qui les lie.

2. La loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur.

1. Lorsqu'en vertu d'un contrat, une personne, le créancier, a des droits à l'égard d'une autre personne, le débiteur, et qu'un tiers a l'obligation de désintéresser le créancier ou encore que le tiers a désintéressé le créancier en exécution de cette obligation, la loi applicable à cette obligation du tiers détermine si celui-ci peut exercer en tout ou en partie les droits détenus par le créancier contre le débiteur selon la loi régissant leurs relations.

2. La même règle s'applique lorsque plusieurs personnes sont tenues de la même obligation contractuelle et que le créancier a été désintéressé par l'une d'elles.

1. La loi régissant le contrat en vertu de la présente convention s'applique dans la mesure où, en matière d'obligations contractuelles, elle établit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve.

2. Les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l'une des lois visées à l'article 9, selon laquelle l'acte est valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant le tribunal saisi.

Lorsque la présente convention prescrit l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé.

L'application d'une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for.

La convention s'applique dans un État contractant aux contrats conclus après son entrée en vigueur pour cet État.

Aux fins de l'interprétation et de l'application des règles uniformes qui précèdent, il sera tenu compte de leur caractère international et de l'opportunité de parvenir à l'uniformité dans la façon dont elles sont interprétées et appliquées.

1. Lorsqu'un État comprend plusieurs unités territoriales dont chacune a ses propres règles en matière d'obligations contractuelles, chaque unité territoriale est considérée comme un pays aux fins de la détermination de la loi applicable selon la présente convention.

2. Un État dans lequel différentes unités territoriales ont leurs propres règles de droit en matière d'obligations contractuelles ne sera pas tenu d'appliquer la présente convention aux conflits de lois intéressant uniquement ces unités territoriales.

La présente convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui, dans des matières particulières, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles et qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées en exécution de ces actes.

La présente convention ne porte pas atteinte à l'application des conventions internationales auxquelles un État contractant est ou sera partie.

1. Tout État contractant, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation ou de l'approbation, pourra se réserver le droit de ne pas appliquer: a) l'article 7 paragraphe 1;

2. Tout État contractant pourra également, en notifiant une extension de la convention conformément à l'article 27 paragraphe 2, faire une ou plusieurs de ces réserves avec effet limité aux territoires ou à certains des territoires visés par l'extension.

3. Tout État contractant pourra à tout moment retirer une réserve qu'il aura faite ; l'effet de la réserve cessera le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification du retrait.

1. Si, après la date d'entrée en vigueur de la présente convention à son égard, un État contractant désire adopter une nouvelle règle de conflit de lois pour une catégorie particulière de contrats entrant dans le champ d'application de la convention, il communique son intention aux autres États signataires par l'intermédiaire du secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

2. Dans un délai de six mois à partir de la communication faite au secrétaire général, tout État signataire peut demander à celui-ci d'organiser des consultations entre États signataires en vue d'arriver à un accord.

3. Si, dans ce délai, aucun État signataire n'a demandé la consultation ou si, dans les deux ans qui suivront la communication faite au secrétaire général, aucun accord n'est intervenu à la suite des consultations, l'État contractant peut modifier son droit. La mesure prise par cet État est portée à la connaissance des autres États signataires par l'intermédiaire du secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

1. Si, après la date d'entrée en vigueur de la présente convention à son égard, un État contractant désire devenir partie à une convention multilatérale dont l'objet principal ou l'un des objets principaux est un règlement de droit international privé dans l'une des matières régies par la présente convention, il est fait application de la procédure prévue à l'article 23.

Toutefois, le délai de deux ans, prévu au paragraphe 3 de l'article 23, est ramené à un an.

2. La procédure prévue au paragraphe précédent n'est pas suivie si un État contractant ou l'une des Communautés européennes sont déjà parties à la convention multilatérale ou si l'objet de celle-ci est de réviser une convention à laquelle l'État intéressé est partie ou s'il s'agit d'une convention conclue dans le cadre des traités instituant les Communautés européennes.

Lorsqu'un État contractant considère que l'unification réalisée par la présente convention est comprise par la conclusion d'accords non prévus à l'article 24 paragraphe 1, cet État peut demander au secrétaire général du Conseil des Communautés européennes d'organiser une consultation entre les États signataires de la présente convention.

Chaque État contractant peut demander la révision de la présente convention. Dans ce cas, une conférence de révision est convoquée par le président du Conseil des Communautés européennes.

1. La présente convention s'applique au territoire européen des États contractants, y compris le Groenland, et à l'ensemble du territoire de la République française.

2. Par dérogation au paragraphe 1: a) la présente convention ne s'applique pas aux îles Féroé, sauf déclaration contraire du royaume de Danemark;

b) la présente convention ne s'applique pas aux territoires européens situés hors du Royaume-Uni et dont celui-ci assume les relations internationales, sauf déclaration contraire du Royaume-Uni pour un tel territoire;

c) la présente convention s'applique aux Antilles néerlandaises, si le royaume des Pays-Bas fait une déclaration à cet effet.

3. Ces déclarations peuvent être faites à tout moment, par voie de notification au secrétaire général du Conseil des Communautés européennes.

4. Les procédures d'appel introduites au Royaume-Uni contre des décisions rendues par les tribunaux situés dans un des territoires visés au paragraphe 2 sous b) sont considérées comme des procédures se déroulant devant ces tribunaux.

1. La présente convention est ouverte à compter du 19 juin 1980 à la signature des États parties au traité instituant la Communauté économique européenne.

2. La présente convention sera ratifiée, acceptée ou approuvée par les États signataires. Les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés auprès du secrétariat général du Conseil des Communautés européennes.

1. La présente convention entrera en vigueur le premier jour du troisième mois suivant le dépôt du septième instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation.

2. La convention entrera en vigueur pour chaque État signataire ratifiant, acceptant ou approuvant postérieurement, le premier jour du troisième mois suivant le dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation.

1. La convention aura une durée de dix ans à partir de la date de son entrée en vigueur conformément à l'article 29 paragraphe 1, même pour les États pour qui elle entrerait en vigueur postérieurement.

2. La convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans sauf dénonciation.

3. La dénonciation sera notifiée, au moins six mois avant l'expiration du délai de dix ans ou de cinq ans selon le cas, au secrétaire général du Conseil des Communautés européennes. Elle pourra se limiter à l'un des territoires auxquels la convention aurait été étendue par application de l'article 27 paragraphe 2.

4. La dénonciation n'aura d'effet qu'à l'égard de l'État qui l'aura notifiée. La convention restera en vigueur pour les autres États contractants.

Le secrétaire général du Conseil des Communautés européennes notifiera aux États parties au traité instituant la Communauté économique européenne: a) les signatures;

b) le dépôt de tout instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation;

d) les communications faites en application des articles 23, 24, 25, 26, 27 et 30;

La présente convention, rédigée en un exemplaire unique en langues allemande, anglaise, danoise, française, irlandaise, italienne et néerlandaise, ces textes faisant également foi, sera déposée dans les archives du secrétariat général du Conseil des Communautés européennes. Le secrétaire général en remettra une copie certifiée conforme à chacun des gouvernements des États signataires.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente convention.

Les hautes parties contractantes sont convenues de la disposition ci-après qui est annexée à la convention.

Nonobstant les dispositions de la convention, le Danemark peut conserver la disposition figurant à l'article 169 de la «Sølov» (législation maritime) concernant la loi applicable aux questions relatives au transport de marchandises par mer et peut modifier cette disposition sans suivre la procédure prévue à l'article 23 de la convention.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé le présent protocole.

Au moment de procéder à la signature de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, les gouvernements du royaume de Belgique, du royaume de Danemark, de la république fédérale d'Allemagne, de la République française, de l'Irlande, de la République italienne, du grand-duché de Luxembourg, du royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord,

I. soucieux d'éviter dans toute la mesure du possible la dispersion des règles de conflit de lois entre de multiples instruments et les divergences entre ces règles,

souhaitent que les institutions des Communautés européennes, dans l'exercice de leurs compétences sur la base des traités qui les ont instituées, s'efforcent, lorsqu'il y a lieu, d'adopter des règles de conflit qui, autant que possible, soient en harmonie avec celles de la convention;

II. déclarent leur intention de procéder, dès la signature de la convention et en attendant d'être liés par l'article 24 de la convention, à des consultations réciproques dans le cas où l'un des États signataires désirerait devenir partie à une convention à laquelle s'appliquerait la procédure prévue audit article;

III. considérant la contribution de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles à l'unification des règles de conflits au sein des Communautés européennes, expriment l'opinion que tout État qui deviendrait membre des Communautés européennes devrait adhérer à cette convention.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente déclaration commune.

Les gouvernements du royaume de Belgique, du royaume de Danemark, de la république fédérale d'Allemagne, de la République française, de l'Irlande, de la République italienne, du grand-duché de Luxembourg, du royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord,

au moment de la signature de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles,

désirant assurer une application aussi efficace que possible de ses dispositions,

soucieux d'éviter que les divergences d'interprétation de la convention ne nuisent à son caractère unitaire,

1. à examiner la possibilité d'attribuer certaines compétences à la Cour de justice des Communautés européennes, et à négocier, le cas échéant, un accord à cet effet;

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet, ont signé la présente déclaration commune.

BIBLIOGRAPHIE ET SITOGRAPHIE

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- Archambault, L. La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur. Mémoire du DESS Droit de l'Internet, Administration et Entreprise. Université Paris 1 Panthéon - Sorbonne. 2003-2004.

-Barhasima Chanikire. Problèmes juridiques posés par l'Internet dans la vente internationale de marchandises. Mémoire de DESS. Université de Lomé. 2003-2004

-Froment, C. La loi applicable aux contrats du commerce électronique. Mémoire de D.E.S.S. de Droit du Multimédia et de l'Informatique. Université de droit, d'économie et de sciences sociales Paris II-Panthéon-Assas. 2000-2001.

-Maen, A.Q. L'exécution de contrat de vente internationale de marchandises (Etude comparative du droit français et droit jordanien). Thèse de doctorat en droit. Université de Reims Champagne Ardenne. 2007.

-Moreau, N. La formation du contrat électronique : Dispositif de protection du cyberconsommateur et modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C). Mémoire de DEA. Université de Lille 2. 2002-2003

-Mulingwa Omande. De l'incrimination des communications électroniques non sollicitées en droit congolais. Cas du spamming. Travail de fin de cycle de Graduat en droit. CIDEP- Université ouverte. 2007.

-Najla, M. Notion d'internationalité et fraude à la loi en matière de contrat. Mémoire de maîtrise en droit. Université de Montréal. 2002.

-Shandi, Y. La formation du contrat à distance par voie électronique. Thèse de doctorat. Université Robert Schuman-Strasbourg III. 2005.

- Seffar, K. et Benyekhlef, K. Commerce électronique et normativités alternatives, in University of Ottawa law and technology journal. 2006

- Eca Wa Lwenga. Notes de cours polycopiées de droit pénal spécial (Notes à l'usage des étudiants de Troisième Graduat en droit). Syllabus CIDEP- Université ouverte. 2006-2007.

- Paka matondo. Cours de droit civil des obligations (Notes condensées à l'usage des étudiants de Troisième Graduat en droit). Syllabus CIDEP- Université ouverte. Janvier 2007.

- Verhulst, A. Cours d'économie de l'entreprise industrielle. Kinshasa-Centre de recherche pédagogique. 1999.

-Guide pratique des communications électroniques. Conseil national de la Consommation. Paris. Septembre 2008.

-Revue juridique du Congo belge. Société d'études juridiques du Katanga. Elisabethville, 24^ème année, no. 1, janvier-février 1948.

-www.m2-dmi.com/spip/IMG/pdf/camille_FROMENT_La_loi_applicable_aux_contrats_du_commerce_electronique.pdf

-http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ.html

-http://www.memoireonline.com/04/08/1054/obstacles-developpement-commerce-electronique-en-tunisi...

Table des matières Page

Chapitre II. Loi applicable en matière de contrats par voie électronique 41

B- Création de l'Association congolaise
du droit des technologies de l'information (IT.Congo) 53

* ¹ H. Isaac et alii, E-commerce : De la stratégie à la mise en oeuvre opérationnelle, Paris : Pearson Education, 2008, p.11

* ² Rapport du groupe de travail sur le commerce électronique ( http://www.finances.gouv.fr/lorentz) cité par V. Vigneau dans son séminaire sur le Commerce électronique et protection du consommateur, Université de Versailles, Année universitaire 2007/2008, p.4

* ³ Y. Shandi, La formation du contrat à distance par voie électronique, thèse, Strasbourg III 2005, p.6

* ⁴ Présentation par l'éditeur du livre de F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, Paris : LGDJ, 2005.

* ⁵ En quatrième de couverture du livre de P.-H. Antonmattei et J. Raynard, Droit civil Contrats spéciaux, Paris : 5^e ed. Litec, 2007

* ⁶ Décret du 30 juillet 1888 portant sur les contrats et obligations conventionnelles.

* ⁷ Voir quatrième de couverture du livre de J. Hauser, Les contrats, Paris : 4^e éd. PUF, 2002

* ¹¹ Il s'agit de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance

* ¹² Notons que le Code civil français consacre à son chapitre VII des dispositions précises notamment en termes de l'échange d'information et de la conclusion des contrats sous forme électronique

* ¹⁵ Voir la préface de Florence Mas sur l'ouvrage écrit de la main de Patrick Thieffry, Commerce électronique : droit international et européen. Site internet : http://www.sqdi.org/volumes/pdf/16.2_-_mas.pdf

* ¹⁷ Osokonda Okenge, Cours inédit de Questions Approfondies des Méthodes de Recherche Scientifique, ISS-Kinshasa 2003-2004

* ¹⁸ Le professeur Pindi a usé des mêmes méthodes dans son ouvrage « Le droit zaïrois de la consommation », Kinshasa : éd. Cadicec, 1995. Son entendement de ces méthodes est repris dans ces lignes.

* ²⁰ « Présentation des normes de rédaction bibliographique ». In Les documents électroniques. [En ligne].

http://australie.uco.fr/services/biblio/cdps/biblio-normes.html (Page consultée le 21 novembre 2001)

* ²¹ Il faut comprendre cet anglicisme dans le sens de transactions entre professionnels et consommateurs considérés comme parties faibles

* ²² Vanwijck, M. Le processus de formation du contrat. 1ère éd. Bruxelles: Larcier, 2004. P. 1

* ²³ Paka Matondo. Cours de droit civil des obligations. CIDEP- Université ouverte. Kinshasa Janvier 2007, p. 18

* ²⁶ Voir la 4^ème de couverture de l'ouvrage de Attuel-Mendes, L. : Consentement et actes juridiques.

* ²⁷ Larroumet, C. Les obligations: le contrat. 1^ère partie. Conditions de formation. Paris : Economica, 2007. p. 205

* ²⁸ De Vincelles, A. Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles. Paris : Dalloz, 2002. p. 51.

* ²⁹ Terré, F. et alii. Droit civil: Les obligations. 9^ème éd. Paris : Dalloz, 2005. p. 31.

* ³² L'article 27 du Code civil Livre III ne cite pas explicitement les choses qui sont dans le commerce ; mais des choses comme la drogue et les organes du corps humain sont manifestement hors commerce. Cette prohibition est d'ordre public et nul ne peut y déroger.

* ³⁴ Dijon, P. et Villela, E. Le cas pratique en droit international privé. Paris : Ellipses, 2006. p. 47

* ³⁶ Cette action en nullité se prescrit par 10 ans en vertu de l'article 196 du Code civil Livre III. Le chargé de cours Paka Matondo en parle dans ses notes polycopiées précitées en page 9.

* ³⁷ Nous tirons ces exemples et les autres sur l'erreur des notes polycopiées du chargé de cours Paka Matondo

* ³⁹ Jourdain, P. Les principes de la responsabilité civile. 6^ème éd. Paris : Dalloz, 2003. p. 55.

* ⁴⁰ Voir Professeur Eca Wa Lwenga dans ses notes de cours polycopiées de droit pénal spécial, CIDEP, 2006-2007, p.31

* ⁴⁶ Selon l'article 1er dudit Décret, « est mineur l'enfant âgé de moins de seize ans accomplis au moment du fait ».

* ⁴⁸ Cabrillac, R. Dictionnaire du vocabulaire juridique. 2^ème éd. Paris : Litec, 2004. p. 260

* ⁵⁶ Voir exposé des motifs du Code de la famille congolais, p.14. Cette exigence est soulignée à l'article 448 dudit Code.

* ⁵⁷ Verhulst, A. Cours d'économie de l'entreprise industrielle. 2^ème éd. Kinshasa : CRP, 1999. P. 19

* ⁶⁰ Auguet, Y. et alii. Droit de la consommation. Paris : Ellipses, 2008. p. 109 ; Pindi Mbensa. Op. cit. p. 99 où l'auteur précise que la publicité adopte un tel comportement sur le marché économique, car le rôle primordial de la publicité commerciale consiste à faire connaître un produit ou un service au public, en le renseignant sur l'existence, la nature, la composition, la quantité, les conditions d'utilisation, etc. Le professeur Ngoma Ngambu dans son livre « Relations publiques » affirme aussi en page 28 que la publicité ne peut pas ne pas déformer ou même embellir et supérioriser la marque.

* ⁶¹ Cass. Crim. 12 nov. 1986, Bull. Crim. n°335, p. 261; Crim. 23 mars 1994, Bull. Crim. n°114, cité par Shandi, Y. La formation du contrat à distance par voie électronique. Thèse de doctorat. Université Robert Schuman. 2005. p. 39

* ⁶² Shandi, Y. Idem. P. 46. Le professeur Pindi s'est prononcé en page 74 de son ouvrage op cité sur cette imposition législative du contenu exact et loyal des messages publicitaires (voir Décret du 1^er avril 1959 sur la sauvegarde du pouvoir d'achat des consommateurs congolais).

* ⁶⁴ Il s'agit d'un slogan inventé par la Bracongo en vue d'assurer la promotion de la bière Skol. L'expression signifie « le patron n'échappera pas au charme de la Skol ».

* ⁶⁶ Jourdain, P. Op. cit. P. 33; Alkhasawneh Ala'eldin. L'obligation d'information dans les contrats informatiques. Thèse de doctorat. Université de Reims Champagne-Ardenne. 2008. P. 24. Cette obligation est fondée sur le principe de bonne foi dans les contrats.

* ⁷⁰ Shandi, Y. Op. cit. P. 142 ; Il s'agit d'un cas de jurisprudence du 19 novembre 1932 à Elisabethville en République démocratique du Congo ou il a été jugé que trois éléments sont nécessaires pour qu'il y ait vente : la chose, le prix et le consentement (Revue juridique du Congo belge, page 352).

* ⁷⁵ Auguet, Y. Op. cit. P. 9. ; Le professeur Pindi dans « le droit zaïrois de la consommation » reconnaît aussi l'absence de définition unanimement admise de ce terme (page 45) ; Ce manque de définition légale précise est également relevé par Y. Shandi (La formation du contrat à distance par voie électronique. Pp. 80-81)

* ⁷⁶ Le professeur Pindi a cité par exemple la définition proposée par Mukendi Musanga dans son mémoire de licence en droit « Techniques juridiques de protection des consommateurs en matière contractuelle au Zaïre : cas de la vente des véhicules automobiles », Université de Kinshasa-1978. Le consommateur est toute personne qui utilise, use ou jouit, moyennant paiement, des biens ou services, livrés ou offerts au public par la production en vue de satisfaire les besoins qu'elle ressent sans distinction de destination professionnelle ou autre.

* ⁷⁷ Mas, F. la conclusion des contrats du commerce électronique, cité par Shandi, Y. Op. cit. P. 22

* ⁷⁸ Shandi, Y. Idem. P. 26 ; Voir aussi Archambault, L. La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur. Mémoire. Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. 2003-2004. P. 9 ; Moreau, N. La formation du contrat électronique : dispositif de protection du cyberconsommateur et modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C). Mémoire. Université de Lille 2. 2002-2003. P. 38.

* ⁸² Voir Cass. 3^e civ., 28 nov. 1968, cité par Shandi, Y. Ibidem, pp. 26-27

* ⁸³ La Convention de Vienne du 11 avril 1980 précise dans son article 14 la notion d'offre en ces termes : « 1. Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer.

2. Une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l'offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n'ait clairement indiqué le contraire. »

* ⁸⁴ La Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA) et l'Union des étudiants juifs de France (UEJF), rejoints par la suite par le Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et pour la paix (MRAP) demandent à Yahoo! Inc. De faire cesser toute mise à disposition sur le territoire français à partir de son site « Yahoo.com » de messages, d'images de textes se rapportant aux objets, reliques, insignes et emblèmes nazis ou évoquant le nazisme (http://www.juriscom.net/chr/2/fr20001024.htm).

* ⁸⁵ L'article 127 du Code d'organisation et de compétence judiciaire congolais dispose que « le juge du domicile ou de la résidence du défendeur est seul compétent pour connaître de la cause, sauf les exceptions établies par les dispositions spéciales. S'il y a plusieurs défendeurs, la cause est portée, au choix du demandeur, devant le juge du domicile ou de la résidence de l'un d'eux. »

* ⁸⁶ En anglais nous lisons : « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof, or abridging the freedom of speech, or of the press, or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.» (http://www.usconstitution.net/xconst_Aml.html)

* ⁸⁷ Nous le lisons sur http://www.foruminternet.org/spip.php?page=impression&id_article=986&cs=print

* ⁸⁸ Voir à ce sujet : http://www.cyberconsommation.ca/Longueur%20du%20contrat.htm

* ⁸⁹ L'article 1399 du code civil du Québec dispose que «le consentement doit être libre et éclairé. Il peut être vicié par l'erreur, la crainte ou la lésion ».

* ⁹⁰ Kasoro Tumbwe. Position de l'anglais en République démocratique du Congo. Montréal, 1999. DiversCité Langues, vol. IV. En ligne : http://www.teluq.uquebec.ca/diverscité

* ⁹¹ L'article 1369-4 du Code civil français exige que toute offre de contrat sous forme électronique émanant d'un professionnel spécifie entre autres les langues proposées pour la conclusion du contrat ; Voir aussi l'article 25 de la Loi sur la Confiance dans l'Economie numérique (LCEN)

* ⁹² L'article 2 de la loi n°94-665 du 4 août 1994, dite loi Toubon, impose l'emploi de la langue française sous peine d'amende de 4^e classe, « dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou l'utilisation, la description de l'étendue de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances » et dans « toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle ».

* ⁹³ B2D signifie «Business to Diaspora» et vise les consommateurs de la Diaspora. La Diaspora paye les produits à l'étranger et la consommation matérielle (Voir supra page 23) se fait dans le pays, sous l'angle du Split marketing. E-commerce est un synonyme du commerce électronique.

* ⁹⁴ Un web master est un anglicisme signifiant « administrateur de site Internet ».

* ⁹⁶ Nous faisons allusion ici à la théorie mathématique des graphes ou les deux parties au contrat constituent les noeuds du réseau. L'arc allant du professionnel vers le consommateur constitue l'offre, tandis que l'arc retour porte le nom d'acceptation.

* ⁹⁸ L'article 208 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général de l'OHADA, cité par Barhasima Chanikire, in « Problèmes juridiques posés par l'Internet dans la vente internationale des marchandises ». Mémoire. Université d'Abomey-Calavi. 2003-2004. p. 9 ; Shandi, Y. Op. cit. P. 146

* ¹⁰⁰ Jugement rendu à Nancy, 1er mars 1950, JCP 1950, II, 5892, cité par Shandi, Y. Idem. P. 146

* ¹⁰¹ Conseil d'Etat, Internet et réseaux numériques, la documentation française, 1998, p.65, cité par Shandi, Y., Op. cit, p. 147

* ¹⁰² En programmation informatique comme le visual Basic, un contrôle est synonyme d'une commande ou d'un objet événementiel.

* ¹⁰³ L'e-mail peut être défini comme un « courrier électronique, un message envoyé par Internet vers une adresse électronique ou adresse e-mail » (http://www.lexagone.com/dico/dico.php?ref_dico=E-mail&lettre=E

* ¹⁰⁷ Cette ordonnance, signée par le Président Jacques Chirac et relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique, est venue modifier le chapitre VII du titre III du livre III du Code civil français.

* ¹⁰⁸ Le vocable «double-clic» bien que consacré par la doctrine, paraît impropre au regard de la terminologie informatique car il correspond à proprement parler à un double mouvement rapide du bouton gauche de la souris sur un icône en vue de l'ouverture du fichier correspondant.

* ¹¹⁰ La formule «sans délai injustifié» conduit à envisager un procédé rapide qui ne peut être qu'électronique.

* ¹¹² Voir article 219 du Code de la famille congolais; article 488 du Code civil français.

* ¹¹⁴ Shandi, Y. Idem. P. 186; cette notion de mandat tacite est évoquée à l'article 296 du Code de la famille congolaise, qui dispose que : « les contrats faits par le mineur ne pourront être annulés si le co-contractant du mineur a pu croire de bonne foi que ce dernier avait reçu l'autorisation de les conclure, et s'il n'a pas abusé de son inexpérience. »

* ¹¹⁵ Shandi, Y. Op. cit. P. 188; on retrouve cette disposition contractuelle à l'article 63 du Code civil congolais livre III, qui dispose que : « les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu à l'article 21. » A l'article 21 il s'agit de la stipulation pour autrui car « on peut pareillement stipuler au profit d'un tiers lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. (...). »

* ¹¹⁷ Luc Grynbaum. La directive commerce électronique ou l'inquiétant retour de l'individualisme juridique, cité par Barhasima Chankire. Idem. P. 15

* ¹¹⁹ Ce cas s'est illustré lors de ma commande au mois de Décembre 2008 sur le site Amazon.co.uk d'un câble téléphonique de transfert de données du téléphone portable vers l'ordinateur. En effet le produit présenté sur le site du vendeur ne répondait pas aux spécifications techniques décrites ; j'avais dû renvoyer le produit en vue d'un remplacement. Un similaire m'a finalement été envoyé mais sans le disque d'installation des pilotes. J'ai heureusement pu recourir au site internet de Nokia pour télécharger les pilotes nécessaires.

* ¹²¹ Loi du 13 décembre 2002 sur la protection des consommateurs visant le commerce électronique, cité par Barhasima Chankire, idem, p.17

* ¹²³ Owenga Odinga, in La protection des cyberconsommateurs en droit congolais. http://www.lex-electronica.org/articles/v8-1/owenga.htm

* ¹²⁵ Pierre PIRON et Jacques DEVOS, in codes et lois du Congo Belge, tome 1, Bruxelles, Larcier, 1960, pp. 122-123, cité par L. Owenga, in http://www.lex-electronica.org/articles/v8-1/owenga.htm

* ¹²⁶ L. Owenga cite Pindi Mbensa, in Droit civil des obligations, Faculté de droit, Université de Kinshasa. 1998-1999. P. 23

* ¹²⁸ Bochurberg, L. Internet et commerce électronique. Cité par Barhasima Chankire. Op. cit. P.33

* ¹³⁰ Définition de la CNIL tirée de http://www.e-juristes.org/La-repression-du-spamming-du, cité par Mulingwa Omande in De l'incrimination des communications électroniques non sollicitées en droit congolais : cas du spamming. Travail de fin de cycle de droit, CIDEP-Université ouverte. 2006-2007. p. 26

* ¹³¹ Teissonnière, Guillaume. « La lutte contre le spamming : de la confiance en l'économie numérique à la méfiance envers ses acteurs ». In Juriscom.net [En ligne]. http://www.juriscom.net/pro/visu.php?ID=482 (Page consultée le 30 mars 2007)

* ¹³⁴ Terré, F. et alii. Droit civil : les obligations. 9^ème éd. Paris : Dalloz, 2005. P. 32

* ¹³⁶ Mpoto Iyango in La problématique de la réduction de la fracture numérique en RDC. http://ccn.viabloga.com/news/la-problematique-de-la-reduction-de-la-fracture-numerique-en-rdc-2

* ¹³⁷ La journée de réflexions organisée par l'Université protestante au Congo sous le thème « le droit congolais à l'épreuve des nouvelles technologies de l'information et de la communication. » Lesdites manifestations ont eu lieu le vendredi 29 avril 2005 dans la salle du troisième graduat de la faculté des sciences économiques sous la modération de la journaliste Mamina Masengo, de la chaîne Tropicana. http://rdcmaintenance.afrikblog.com/docs/texte.doc

* ¹³⁸ Dans un entretien accordé au journal La Conscience (http://www.laconscience.com/imprimer.php?id_article=6653), Alphonse Ntita, cadre au Ministère des PTT à Kinshasa, explique les conditions de réalisation de l'Internet à haut débit pour les congolais.

* ¹³⁹ Avenue Mutombo Katshi n° 4, Commune de la Gombe. Téléphone : 0818845480.

* ¹⁴⁰ La toile mondiale est un autre synonyme pour désigner le terme « Internet » ; il est possible de combiner l'usage simultané de son téléphone mobile et de son ordinateur en utilisant son terminal téléphonique comme un modem (modulateur-démodulateur). Il faut pour ce faire disposer d'un câble de données approprié, comme le type CA-42 pour les téléphones Nokia 3220.

* ¹⁴² Loi n° 74/012 du 14 juillet 1974 portant reprise, par la SNEL, des droits, obligations et activités des anciennes sociétés privées d'électricité. Il s'agit des sociétés suivantes : Comectrick, Forces de l'Est, Forces du Bas-Congo, Sogefor, Sogelec et Cogelin. Voir à ce sujet le site Internet : http://www.snel.cd/pagedaccueil.htm

* ¹⁴³ L'article 1er de la loi n° 014/2002 du 16 octobre 2002 dispose qu' « il est institué, en République démocratique du Congo, un organe indépendant de régulation de la poste et des télécommunications dénommé : Autorité de régulation de la poste et des télécommunications du Congo, A.R.P.T.C. en sigle. »

* ¹⁴⁴ Nous tenons cette information d'un inspecteur de l'Office des douanes et accises (OFIDA) à Kinshasa

* ¹⁴⁵ Dans une interview accordée à la presse ( http://www.vmbarika.com/2004/12/victor_mbarika_.htm), le professeur V. Mbarika affirme qu'il y a eu de grands progrès dans le développement des nouvelles technologies en Afrique. La plupart des gouvernements africains ont fait des nouvelles technologies une priorité pour le développement.

* ¹⁴⁷ Le site internet www.ethiolink.com offre un bel exemple de réussite du commerce électronique en Ethiopie avec la diaspora.

* ¹⁴⁸ Seffar, K. et Benyekhlef, K. Commerce électronique et normativités alternatives, in University of Ottawa law and technology journal ( www.uoltj.ca). Article publié en 2006. P. 360.

* ¹⁴⁹ Yosra Bougzala. Obstacles au développement du commerce électronique en Tunisie. Mémoire de maîtrise en hautes études commerciales de Carthage, in http://www.memoireonline.com/04/08/1054/obstacles-developpement-commerce-electronique-en-tunisi...

* ¹⁵⁰ Consulter à ce sujet http://www.cvm.qc.ca/mlaflamme/comm_e/SitCorpo/B2B_B2C.html

* ¹⁵¹ Abdoulaye Ndiaye a présenté son exposé sur « les négociations sur le commerce électronique » dans le cadre du séminaire tenu à Accra du 9 au 12 mars 2005 consacré aux « Stratégies africaines de négociations bilatérales et multilatérales sur le commerce des services. » Le lien Internet est : www.ileap-jeicp.org/downloads/7.13a%20ILEAP,%20Ndiaye%20Commerce%20électronique...

* ¹⁵³ Simm, C. Le commerce électronique : défis technologiques, défis de société. http://ditwww.epfl.ch/SIC/SA/publications/FI98/fi-9-98/9-98-page1.html

* ¹⁵⁴ Simm, C. Idem. En 2009 ces valeurs devraient se situer loin au-delà des données présentées.

* ¹⁵⁵ Vulliet, B. E-commerce : du mirage économique au miracle social. Genève : Institut universitaire d'études du développement, 2003. L'extrait de cet ouvrage est disponible sur http://www.unige.ch/iued/wsis/DEVDOT/00773.HTM

* ¹⁵⁷ Les informations à propos des buts visés par IT.Can sont disponibles sur le site Internet http://www.it-can.ca/fr/apropos.html

* ¹⁶¹ La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été ratifiée par l'ensemble des Etats membres de la Communauté européenne. Elle est entrée en vigueur en France le 1^er avril 1991. Lire à ce sujet Dijon, P. et Villela, E. Op. cit. p. 79.

* ¹⁶² Shandi, Y. Op. cit. P. 220; ces dispositions sur l'autonomie de la volonté sont reprises aux articles 3 de la Convention de Rome : « le contrat est régi par la loi choisie par les parties... » et 2 de la Convention de la Haye selon lequel « la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. ».

* ¹⁶³ Shandi, Y. Idem. P. 213; en France, c'est cette jurisprudence dite American Trading Company du 5 décembre 1910 qui consacre le principe d'autonomie de la volonté (Lire Dijon, P. et Villela, E. Op. cit. p. 85)

* ¹⁶⁵ Régis, V. Droit de la publicité et de la promotion des ventes. Paris : Dalloz, 2006. Pages 9-10

* 166 L'article 14 dudit Code dispose que «L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ».

La formation des contrats de vente à distance par voie électronique. Analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

LA FORMATION DES CONTRATS DE VENTE A DISTANCE PAR VOIE ÉLECTRONIQUE :

ANALYSE COMPARATIVE EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT FRANÇAIS ET COMMUNAUTAIRE