Le contentieux de la propriété intellectuelle au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce

INTRODUCTION GENERALE

I - CONTEXTE ET PRESENTATION DU SUJET

Dans les économies actuelles, la richesse naît de l'innovation et du marketing. La clientèle autant que l'entreprise recherchent, l'une, les moyens d'opérer des choix raisonnables, l'autre, les moyens d'un positionnement avantageux dans un marché âprement compétitif et global.

Le contexte de la montée croissante de la composante intellectuelle dans les biens et les services, et le développement de la recherche et de l'innovation font face à une protection au niveau international jugée sinon mal du moins insuffisamment assurée, en particulier dans les pays en développement. La seule contrefaçon est estimée, entre 5 et 7% du commerce mondial, soit prêt de 250 millions de dollars de vente qui seraient effectuées par ces pratiques évaluées à 150% en valeur entre 1990 et 1995^1(*).

Les idées et les connaissances représentent une part de plus en plus importante du commerce. La valeur des médicaments nouveaux et d'autres produits de haute technicité tiennent surtout des efforts d'invention^2(*), d'innovation, de recherche, de conception et d'essai nécessaires à leur fabrication. Les films, les enregistrements musicaux, les livres, les logiciels informatiques et les services en ligne sont vendus et achetés pour l'information et la créativité qui y sont incorporées, et non, en général, pour les matières plastiques, les métaux ou le papier utilisé dans leur production.

Beaucoup de produits classés auparavant parmi les marchandises techniquement peu élaborées doivent aujourd'hui une plus grande part de leur valeur à l'invention et à la conception : c'est le cas par exemple des vêtements de marque ou de la divulgation des variétés végétales nouvelles.

Les créateurs peuvent obtenir le droit d'empêcher que d'autres utilisent leurs inventions, dessins et modèles ou autres créations, et utiliser ce droit pour négocier une rémunération en contre partie de leur utilisation par des tiers (contrat de licence et de franchise).

Ces droits, appelés «  droits de la propriété intellectuelle » parce que conférés à l'individu par une création intellectuelle, donnent généralement au créateur un droit exclusif à l'utilisation de sa création pendant une certaine période. Les gouvernements et les parlements ont conféré ces droits aux créateurs afin de les inciter à produire des idées qui profitent à l'ensemble de la société.

En principe, la propriété intellectuelle est une notion qui vise à protéger et à favoriser la créativité et l'innovation dans le but de stimuler le progrès et le développement économique. Si en Occident, au nom du sacro saint principe de libre marché, ce concept juridique semble bien admis, en Afrique et dans la plupart des pays en développement, malgré les accords internationaux, le droit de propriété intellectuelle peine à trouver un terrain d'application dans l'espace économique.

La propriété intellectuelle est gérée au niveau international par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI)^3(*) qui est une institution spécialisée des Nations Unies. Sa mission consiste à élaborer un système international équilibré et accessible de propriété intellectuelle qui récompense la créativité, stimule l'innovation et contribue au développement économique tout en préservant l'intérêt général.

L'OMPI a été créée en 1970 par la Convention instituant l'OMPI, en vertu de laquelle ses États membres lui ont donné pour mission de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle à travers le monde grâce à la coopération entre États et en collaboration avec d'autres organisations internationales. Elle a son siège à Genève (Suisse).

L'importance de la propriété intellectuelle dans l'économie mondiale semble donc indéniable et l'idée selon laquelle la propriété intellectuelle est un facteur de progrès, de croissance et de développement se renforce. Dans l'économie américaine par exemple, cette idée est vérifiée. Pendant la période allant de 2003 à 2007, la propriété littéraire et artistique a obtenu des taux de croissance annuelle excédentaires de 5,8% par an et la propriété industrielle quant à elle, a réalisé des taux de croissance annuelle comparables, voir même plus élevés que le taux de croissance réel pendant la même période^4(*).

Le produit intérieur brut (PIB) américain en 2003 était de 11.000 milliards de dollars. En 2007, il est passé à 13.800 milliards de dollars, soit une augmentation de 2,800 milliards de dollars. Au cours de la même année, la valeur ajoutée du PIB, grâce à la propriété intellectuelle a atteint 889,1 milliards de dollars, soit 6,44% de l'économie américaine^5(*).

Dans le domaine de l'emploi, la propriété intellectuelle américaine employait 5.336.600 personnes en 2003, et ces travailleurs représentaient 4,12% de la population active. En 2007, le nombre de salariés dans ce secteur a connu une augmentation de 221.300 personnes, portant le nombre total à 5.577.900, soit un pourcentage de 4,19. Ces chiffres montrent que, l'emploi dans le secteur de la propriété intellectuelle est croissant et son importance est considérable dans l'économie américaine^6(*).

Le degré de protection et de respect des droits de propriété intellectuelle variait beaucoup d'un pays à l'autre. Comme la propriété intellectuelle joue désormais un rôle plus important dans le commerce, ces différences sont devenues une source de tension dans les relations économiques internationales. L'élaboration de nouvelles règles commerciales convenues au niveau international pour les droits de la propriété intellectuelle est apparue comme un moyen de renforcer l'ordre, la sensibilité, et de régler les différends de manière plus systématique.

Le cycle d'Uruguay^7(*), qui s'est tenu de 1986 à 1995 a permis d'obtenir ce résultat, en introduisant pour la première fois des règles relatives à la propriété intellectuelle dans le système commercial multilatéral. L'Accord de l'Organisation Mondiale du Commerce^8(*) (OMC) sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), vise à atténuer les différences dans la manière dont ces droits sont protégés de par le monde et à les soumettre à des règles internationales communes. Il fixe des niveaux minima de protection de la propriété intellectuelle que chaque gouvernement doit assurer aux autres membres de l'OMC. Ce faisant, il établit un équilibre entre les avantages à long terme et les coûts éventuels à court terme pour la société. Comme la propriété intellectuelle encourage la création et l'invention, la société en tire des avantages à long terme, en particulier lorsque la période de protection arrive à expiration et que les créations et les inventions tombent dans le domaine public. Les gouvernements sont autorisés à réduire les coûts à court terme par le biais des diverses exceptions, par exemple pour s'attaquer à des problèmes de santé publique.

L'Accord sur les ADPIC, qui est entré en vigueur le 1^er janvier 1995, est, à ce jour, l'accord multilatéral le plus complet en matière de propriété intellectuelle. Cet accord établit, pour chacun des principaux secteurs de la propriété intellectuelle qu'il vise, les normes minimales de protection qui devront être prévues par chaque membre. Les principaux éléments de protection sont définis, à savoir l'objet de la protection, les droits conférés et les exceptions admises à ces droits, ainsi que la durée minimale de protection.

L'accord établit ces normes en exigeant en premier lieu que les obligations de fond énoncées dans les versions les plus récentes des principales Conventions de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), la Convention de Paris pour la protection de la propriété intellectuelle, la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques et la Convention de Rome pour la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion soient respectées. L'accord introduit un tout nouveau régime pour la gestion mondiale de la propriété intellectuelle. Ainsi, le système de règlement des différends de l'OMC permet désormais de régler les différends commerciaux relatifs à la propriété intellectuelle. Il a été conçu expressément pour «  promouvoir une protection efficace et suffisante des droits de la propriété intellectuelle et faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de la propriété intellectuelle ne deviennent pas elles-mêmes des obstacles au commerce légitime », pour citer le préambule de l'Accord. On y reconnaît également le besoin de réduire les distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce, l'importance que les Etats contractants reconnaissent que les droits de la propriété intellectuelle sont des droits privés, et « les objectifs fondamentaux de la politique générale publique des systèmes nationaux de protection de la propriété intellectuelle, y compris les objectifs en matière de développement et de technologie ». Historiquement, les droits de la propriété intellectuelle n'ont pas été assortis d'objectifs autre que la protection des droits des créateurs et l'accès au public. Les ADPIC semblent avoir introduit de nouveaux principes, objectifs et procédures dans le dossier de la propriété intellectuelle.

A l'exception des dispositions de la Convention de Berne relatives aux droits moraux, toutes les autres principales dispositions de fond de ces conventions sont incorporées par référence et deviennent ainsi, dans le cadre de l'accord sur les ADPIC, des obligations pour les pays membres, parties à l'accord. Les dispositions pertinentes figurèrent aux articles 2 alinéa1^9(*) et 9 alinéa1^10(*) de l'accord sur les ADPIC qui ont trait, respectivement, à la Convention de Paris et à la Convention de Berne.

En plus, l'accord sur les ADPIC introduit un nombre important d'obligations supplémentaires dans les domaines où les conventions préexistantes sont muettes ou jugées insuffisantes. On parle ainsi parfois de l'accord ADPIC comme d'un accord renforçant les conventions de Berne et de Paris.

Le deuxième grand ensemble des dispositions concerne les procédures et les mesures correctives internes destinées à faire respecter les droits de la propriété intellectuelle. L'accord énonce certains principes généraux applicables à toutes les procédures de ce type. Il contient en outre les dispositions relatives aux procédures et mesures correctives civiles et administratives, aux mesures provisoires, aux prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière et aux procédures pénales, qui indiquent de façon assez détaillée, les procédures et mesures correctives qui devront être prévues pour permettre à ceux qui détiennent des droits de les faire respecter suffisamment.

II - CLARIFICATIONS CONCEPTUELLES

1) Contentieux :

Le contentieux peut se définir comme étant un conflit entre les parties, un litige qui peut être mis en discussion devant la justice. Il désigne également l'ensemble des litiges ayant trait à un même sujet ou relevant d'une même juridiction ou d'un même ensemble de juridiction. Les synonymes du mot contentieux sont conflit, contestation, litige et querelle.

En droit administratif, le mot contentieux est l'adjectif caractérisant une procédure destinée à faire juger un litige entre un usager d'un service public et l'Etat. En droit privé, il désigne toute procédure destinée à faire juger par un tribunal de la recevabilité et du bien fondé des prétentions opposant une ou plusieurs personnes à une ou plusieurs autres^11(*). Le contraire de « matière contentieuse » est «  matière gracieuse ».

2) Propriété Intellectuelle :

Le terme propriété intellectuelle désigne les créations de l'esprit, à savoir les inventions, les oeuvres littéraires et artistiques et les symboles, noms, images et dessins et modèles utilisés dans le commerce.

La propriété intellectuelle se divise en deux branches : la propriété industrielle, qui comprend les inventions (brevets), les marques, les dessins et modèles industriels et les indications géographiques; et le droit d'auteur, qui se rapporte aux oeuvres littéraires et artistiques telles que romans, poèmes et pièces de théâtre, oeuvres cinématographiques et musicales ou encore oeuvres relevant des arts plastiques comme les dessins, les peintures, les photographies et les sculptures ainsi que les dessins et modèles architecturaux. Les droits attachés au droit d'auteur comprennent ceux des artistes interprètes ou exécutants sur leurs interprétations et exécutions, des producteurs de phonogrammes sur leurs enregistrements et des radiodiffuseurs sur leurs programmes radiophoniques ou télévisuels^12(*).

Les innovations et les expressions créatives des communautés autochtones et locales constituent également la propriété intellectuelle mais, dès lors qu'elles sont « traditionnelles, elles ne peuvent pas être pleinement protégées par les systèmes de propriété intellectuelle existants. L'accès aux ressources génétiques et au partage équitable des avantages qui en découlent pose également des questions de propriété intellectuelle^13(*).

3) Organisation Mondiale du Commerce :

L'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) est l'organisation internationale qui a pour objectif d'assurer l'ouverture du commerce dans l'intérêt de tous. Elle est la seule organisation internationale qui s'occupe des règles régissant le commerce entre les pays. Elle est située à Genève en Suisse et a été créée le 1^er janvier 1995 par les négociations du cycle d'Uruguay (1986-1995). Elle compte 153 Etats.

Au coeur de l'Organisation, se trouvent les Accords de l'OMC, négociés et signés par la majeure partie des puissances commerciales du monde et ratifiés par leurs parlements. Le but est d'aider les producteurs de marchandises et de services, les exportateurs et les importateurs à mener leurs activités.

L'OMC offre une enceinte où sont négociés des accords destinés à réduire les obstacles au commerce international, à garantir des conditions égales pour tous et à contribuer ainsi à la croissance économique et au développement. Elle offre également un cadre juridique et institutionnel pour la mise en oeuvre, le suivi des accords et pour le règlement des différends découlant de leur interprétation et de leur application. L'ensemble des accords commerciaux qui forment actuellement les instruments de l'OMC comprend 16 accords multilatéraux distincts (auxquels tous les membres de l'OMC sont parties) et deux accords plurilatéraux différents (auxquels seuls quelques membres de l'OMC sont parties)^14(*).

III- HISTORIQUE DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

Les droits de la propriété intellectuelle ont vu le jour d'une manière empirique entre la fin du XVe siècle et la fin du XVIIIe siècle. A cette époque, ces droits n'avaient pour objet que de régir les conséquences pratiques des grandes découvertes et inventions de la renaissance. Par exemple, l'imprimerie pour la propriété littéraire, la mécanique et la physique pour les inventions. Alors que la propriété littéraire est la fille des privilèges accordés aux libraires pour canaliser le flot de livres générés par la découverte par GUTEMBERG de l'imprimerie, le droit des brevets était à l'origine, la récompense accordée par la République de Venise à Galilée et aux autres inventeurs qui ont fait sa puissance économique et commerciale, avant d'être le droit de la première révolution industrielle, caractérisée essentiellement par l'invention des métiers à filer et à tisser, et par la machine à vapeur.

A la fin du XVIIIe siècle les législations de l'Angleterre, des Etats-Unis, de la France et de la Prusse, distinguaient déjà entre la propriété littéraire et artistique, dont l'objet était de protéger les « oeuvres de l'esprit relevant des beaux-arts », du droit des brevets dont l'objet était de protéger les inventions ayant un caractère ou une application industrielle. Pourtant, jusqu'au début du XXe siècle la frontière entre la propriété littéraire et artistique et le droit des brevets était relativement floue^15(*).

L'alinéa 8 de l'article 1 de la constitution américaine (votée en 1787) donnait pouvoir au congrès de : « promouvoir les progrès de la science et des arts utiles en conférant aux auteurs et aux inventeurs un droit exclusif sur leurs écrits et leurs inventions. »

La première loi française sur les brevets, la loi de 1791, avait pour objet de récompenser non pas les « inventeurs » mais « les auteurs de découvertes utiles ». Le terme « auteur » étant alors appliqué indifféremment aux inventeurs et aux auteurs à proprement parlé. La distinction entre ces deux catégories de personnes reposait plutôt sur l' « utilité » de leur réalisation, c'est-à-dire sur son « application », industrielle dans un cas, ou artistique dans un autre, plutôt que sur son mode de création ou d'élaboration.

IV - INTERÊT DU SUJET

Le contentieux de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC revêt un intérêt particulier. Sur le plan scientifique et pratique, ce thème nous permettra de recenser et d'analyser tous les textes juridiques qui garantissent et qui protègent les droits des créateurs, des innovateurs et des inventeurs dans un système multilatéral. La recherche des mécanismes de règlement des différends y relatifs nous permettra de connaître les différends de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC. Une recherche plus approfondie trouvera ainsi la réponse à la question pertinente de l'implication de l'OMC à la propriété intellectuelle. Enfin le bilan de ce système de règlement des différends pendant les premières années permettra de conclure s'il est efficace et positif ou non.

V - REVUE DE LA LITTERATURE

Le contentieux de la propriété intellectuelle fait l'objet de peu d'études et d'écrits, ce qui se traduit par le déficit de la littérature qui existe sur l'objet de notre étude. Toutefois nous avons pu avoir accès à quelques ouvrages et publications en dépit de leur caractère soit trop général, soit très parcellaire.

Le premier ouvrage est Le contentieux de la propriété industrielle en Europe, état des lieux, stratégies et perspectives de Pierre VERON. Dans cet ouvrage, l'auteur examine le mécanisme de résolution des litiges de propriété intellectuelle dans le cadre européen. Il dresse d'abord un état des lieux en présentant le système juridictionnel communautaire où il existe le juge national, juge de droit commun et le juge communautaire, juge d'exception par ce qu'il a une compétence d'attribution. Pour l'auteur, sont appliqués au contentieux de la propriété intellectuelle, les titres communautaires existant qui sont les marques communautaires, dessins et modèles communautaires et la protection communautaire des obtentions végétales. Sont également appliqués, des titres communautaires qui n'existent pas encore. On peut citer entre autre le brevet communautaire et la topographie de semi-conducteur. L'auteur termine son analyse en adoptant une stratégie de « forum shopping »^16(*).

Plus proche de notre champ de travail est le mémoire de DEA de Nadine Josiane BAKAM TITGOUM : Le contentieux de la propriété intellectuelle : Cas de la marque de produit ou de service. Selon l'auteur, l'acquisition du droit sur la marque peut logiquement soulever deux principales questions : Qui peut- être titulaire d'une marque ? Quelles sont les marques susceptibles d'être valablement enregistrées ? Pour répondre à ces questions, l'auteur soulève les hypothèses de contestation relevant de la compétence de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) et celles relevant de la compétence de la juridiction civile. Par la suite, l'auteur évoque le déroulement du contentieux dans le cadre contractuel et dans le cadre délictuel.

Il y a aussi le document publié par SUSAN CREAN (B), EDWARDS (L) et HEBB (M.D.) : La propriété intellectuelle et le commerce international. Dans ce document, la problématique posée est celle de savoir ce que la propriété intellectuelle a à voir avec l'art. Pour avoir la réponse à cette question, l'auteur fait d'abord un bref survol des relations entre le droit d'auteur et la politique culturelle Canadienne, et de la place qu'occupe la culture dans les accords commerciaux internationaux. Il examine ensuite une série d'accords qui traitent expressément de la propriété intellectuelle, notamment l'Accord sur les Aspects des Droits de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) et les deux récents accords conclus à l'initiative de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. Il se penche enfin sur les conséquences du nouveau régime international sur les créateurs.

Ces changements sont ensuite examinés dans le contexte de l'avènement du réseau internet et du commerce électronique^17(*) et des politiques gouvernementales mis en place dans ce domaine. Ici l'auteur étudie les conséquences de la situation pour les créateurs et les détenteurs des droits, de même que les questions culturelles soulevées non seulement par les accords ADPIC et OMPI, mais aussi par l'Accord Général sur le Commerce et les Services (AGCS) qui est en cours de négociation.

Le document donne en guise de conclusion une liste non exhaustive des questions qui justifient la tenue d'un débat éclairé et soutenu au sein de la communauté culturelle.

Pourquoi ne pas aussi citer le rapport de stage de Silvienne YOSSA : Le commerce International et les droits de propriété intellectuelle dont les travaux de recherche abondent dans le même sens que notre thème, mais dont les analyses ne s'arrêtent et ne se limitent que dans le cadre d'un rapport de stage.

Notre thème de recherche vient donc à la suite de ces auteurs, non seulement pour dégager le régime juridique international de protection des droits de propriété intellectuelle, mais aussi, pour examiner le mécanisme de résolution des différends au sein de l'OMC.

VI - DELIMITATION DU SUJET

Ce thème est vaste et complexe dans son entendement. On ne saurait le traiter sans le limiter. Ainsi, l'objet de notre étude n'est pas de recenser et de commenter la jurisprudence de l'OMC en matière de propriété intellectuelle, même si cette dernière nous permettra de temps en temps d'illustrer nos analyses, mais, d'étudier la procédure ou du moins le mécanisme de règlement des différends de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC, d'analyser et de commenter les textes qui garantissent sa protection internationale et enfin, si possible, de dresser un bilan du règlement des différends au sein de l'OMC et faire des propositions de réforme en vue d'assurer une efficacité éventuelle de l'Organe de Règlement des Différends.

VII - PROBLEMATIQUE

Nos recherches s'articuleront donc autour d'une préoccupation centrale : Comment les litiges commerciaux relatifs à la propriété intellectuelle sont résolu au sein de l'OMC ? A cette interrogation principale, se posent aussi certaines questions secondaires : Qu'est-ce qui justifie l'inclusion de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC ? Quel est le régime international de protection des droits de la propriété intellectuelle ? Quel est le bilan de ce mécanisme de règlement des différends pendant les premières années ? Quelles sont les réformes envisageables pour améliorer le fonctionnement de l'ORD et garantir son efficacité ?

VIII - HYPOTHESES

La première hypothèse considère que, l'Organe de Règlement des Différends (ORD) de l'OMC connaît des contentieux de la propriété intellectuelle. Le fondement de cette compétence est l'accord ADPIC. Le souci de l'efficacité et de l'harmonisation des règles de la propriété intellectuelle explique la présence de cette dernière au sein de l'OMC.

La deuxième hypothèse quant à elle indique que les principes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée, les mesures correctives civiles, administratives, pénales et les mesures provisoires constituent les moyens efficaces de garantie et de faire respecter les droits. Enfin, le mode de règlement des différends de l'OMC, à travers son Organe de Règlement des Différends, parait dans son ensemble positif.

IX- APPROCHE METHODOLOGIQUE

Pour développer et analyser le contentieux de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC, nous avons procédé par une approche scientifique orientée vers une étude des textes juridiques, de la jurisprudence et à une lecture de la doctrine y relative. Notre approche se veut donc descriptive, sociologique et analytique. L'accord ADPIC nous a servi de pôle indicateur principal dans la découverte des mécanismes de résolution des différends de la propriété intellectuelle et dans l'analyse du régime international de protection des droits de la propriété intellectuelle.

X - ANNONCE DU PLAN

Dans l'optique de l'approche analytique et descriptive, il serait judicieux d'entreprendre l'étude du contentieux de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC en examinant dans une première partie, le processus d'inclusion de la propriété intellectuelle à l'OMC et son régime international de protection et dans une deuxième partie, le mécanisme de règlement des différends relatifs à la propriété intellectuelle, son bilan et la nécessité de réforme.

PREMIERE PARTIE : LE PROCESSUS D'INCLUSION DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE A L'OMC ET SON REGIME INTERNATIONAL DE PROTECTION

L'Accord ADPIC s'est révélé plus ambitieux qu'il n'apparaissait au début du Cycle d'Uruguay. Les fondements du Cycle d'Uruguay eu lieu lors d'une conférence ministérielle tenue à Genève en novembre 1982, au cours de laquelle les participants sont convenus d'organiser un nouveau cycle de négociations en septembre 1986 à Punta del Este, en Uruguay.

Les ministres des gouvernements réunis en Uruguay ont adopté un ordre du jour couvrant toutes les questions touchant au commerce restées en suspens. Dans le cadre de ces négociations, les Etats-Unis d'Amérique ont demandé l'inclusion d'un accord multilatéral sur des normes minimales de protection des droits de propriété intellectuelle. Les américains, dans leur demande ont été suivis par l'Union européenne dont le changement de position et d'avis résultait de l'existence de pressions bilatérales assorties de menaces de sanction. Les demandes américaines et de l'Union européenne ont été appuyées par la pression qu'exerçait les entreprises multilatérales qui voulaient également, pendant les négociations, que la propriété intellectuelle soit intégrée à l'OMC. La protection insuffisante, l'inefficacité des règles pour respecter les droits de propriété intellectuelle et l'absence d'un système international de règlement des différends ont conduit les Etats et les entreprises multinationales à défendre l'introduction des questions de la propriété intellectuelle dans des négociations commerciales.

Les négociations commerciales multilatérales ont duré longtemps et ce n'est que le 15 décembre 1993 que l'examen de tous les aspects a été finalement achevé. L'acte final reprenant les négociations commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay a été signé à Marrakech, au Maroc, le 15 avril 1994.

C'est aussi pendant ces négociations que le régime international de protection de la propriété intellectuelle a pu trouver son texte de base qui n'est autre chose que l'Accord ADPIC. Ce texte est l'accord international le plus complet sur la propriété intellectuelle puisqu'il a introduit un nouveau régime pour la gestion mondiale de la propriété intellectuelle. L'OMPI et l'OMC ont depuis signé un accord de coopération et d'échange d'information. L'accord détermine les secteurs de la propriété intellectuelle qu'il couvre, ainsi nous avons le régime commun de protection et le régime spécifique de protection.

Dans cette partie, le processus d'inclusion de la propriété intellectuelle à l'OMC occupera le premier chapitre pendant que son régime international de protection fera l'objet du chapitre deux.

CHAPITRE PREMIER : LE PROCESSUS D'INCLUSION DE LA PROPRIETE

INTELLECTUELLE A L'OMC

D'une manière générale, il convient de rappeler que le développement du commerce international a exigé la mise sur pied des institutions économiques, commerciales et d'échanges internationaux qui ont entraîné la création simultanée du GATT, du Fonds Monétaire International et de la Banque Mondiale. Les objectifs, la nature et le fonctionnement de ces institutions étaient bien définis. Avec la création de l'OMC pendant le cycle d'Uruguay, il y a eu un nouvel environnement économique et commercial mondial. Bien que les négociations aient été longues et difficiles pendant l'Uruguay round, les résultats quant à eux furent probants parce qu'il y eut renforcement et élargissement du système commercial multilatéral.

S'agissant de l'inclusion de la propriété intellectuelle dans les règles de l'OMC, il faut remarquer qu'elle fut très importante, étant donné que les normes destinées à protéger et à faire respecter les droits de propriété intellectuelle différaient considérablement d'un pays à un autre. Seules des règles et disciplines applicables au commerce international peuvent apaiser les tensions liées au commerce des marchandises de contrefaçon, d'autant que les enjeux économiques sont considérables.

Avant de démontrer comment et pourquoi la propriété intellectuelle s'est intégrée dans les règles de l'OMC (section 2), il nous importe tout d'abord de faire un bref aperçu du développement du commerce international jusqu'à la création de l'OMC (section 1)

SECTION 1 : RAPPEL HISTORIQUE DU SYSTEME COMMERCIAL INTERNATIONAL

Nous allons d'abord examiner les institutions de régulation économique, du commerce international et d'échanges internationaux, avant de s'intéresser à la nouvelle configuration de l'environnement économique et commercial engendrée par l'Uruguay round et la création de l'OMC

PARAGRAPHE 1 : L'IMPLANTATION DES INSTITUTIONS ECONOMIQUES, COMMERCIALES ET D'ECHANGES INTERNATIONAUX

La mise sur pied des institutions économiques, commerciales et d'échanges internationaux a vu la création simultanée du GATT, du FMI et de la Banque Mondiale. Le GATT avait des objectifs bien définis et une nature particulière, son fonctionnement était atypique.

A. la création simultanée du GATT, du FMI et la Banque Mondiale

Le GATT^18(*) (General Agreement on Tariffs and Trade ou Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) est né après la seconde guerre mondiale, dans un contexte général de création de nouvelles organisations internationales destinées à construire un système économique mondial fonctionnant harmonieusement. Trois grandes questions devaient être réglées pour que l'économie mondiale sorte de la guerre et des désordres antérieurs dans de bonnes conditions : les taux de change, la reconstruction, et l'organisation des échanges internationaux de marchandises. Pour répondre à chacune de ces questions, les nations alliées envisagèrent, dès 1944, la création de trois organisations internationales.

Le FMI (Fonds Monétaire International) et la Banque Mondiale sont issus des accords de Bretton Woods de juillet 1944, signés par 44 nations alliées. Le FMI est institué pour gérer le système monétaire international. La gestion des taux de change repose désormais sur un nouveau principe général : la fixité des parités des devises et la coopération entre les nations. En d'autres termes, cela implique que les Etats ne peuvent plus manipuler librement la définition internationale de leur monnaie et, en particulier, qu'il est interdit à tout Etat membre de se livrer à des dévaluations compétitives si sa situation économique ne le justifie pas.

La Banque Mondiale, ou plutôt à l'époque, la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD), avait pour objectif initial d'aider les économies européennes dévastées par la guerre à financer les projets productifs. Rapidement cependant, la construction européenne est sortie de son champ de compétence et le financement du développement est devenu sa fonction principale.

Parallèlement à la conférence de Bretton Woods, apparaît l'idée d'un retour à un commerce international fondé sur le libre-échange. Cette volonté se manifeste, d'une part, à l'Organisation des Nations Unies (ONU), par le projet d'une Organisation Internationale du Commerce et, d'autre part, par la proposition d'une conférence internationale visant à réduire, de façon multilatérale, les obstacles aux échanges internationaux. Les deux démarches ont respectivement abouti à la charte instituant une Organisation Internationale du Commerce, adoptée en mars 1948, lors de la conférence de la Havane, et à un Accord Général sur les tarifs douaniers et le Commerce, à l'issue d'une négociation entre 23 nations qui s'est déroulée d'avril à octobre 1947 à Genève.

En fait, l'Organisation Internationale du Commerce n'entrera en vigueur qu'en 1948 du fait de l'absence de ratification du pays initiateur du processus. En revanche, l'accord conclu à Genève - résultat du premier round de négociation commerciale multinationale - va peu à peu s'institutionnaliser pour devenir plus qu'un simple traité. Le GATT devient, de facto, le principal cadre institutionnel en matière du commerce international.

B. Objectifs, nature et fonctionnement du GATT

Les objectifs du GATT sont clairement énoncés : il s'agit de construire des accords sur une base de réciprocité et d'avantages mutuels dans le but de réduire les tarifs douaniers et les autres obstacles au commerce et d'éliminer les discriminations en matière du commerce international.

Puisque le GATT n'était pas à strictement parler une Organisation Internationale, il ne comptait pas de membre, mais des parties contractantes c'est - à - dire des nations qui avaient adhéré a l'Accord Général. Pour devenir partie contractante, un Etat devait présenter sa candidature et négocier avec les pays signataires de l'Accord Général des concessions en matière de droits de douane et d'accès aux marchés. Ces négociations, si elles aboutissaient, étaient sanctionnées par un vote des parties contractantes qui accordaient ce statut. Le GATT représente donc un ensemble d'Etats qui avaient des obligations et des droits selon leur degré d'adhésion à l'Accord Général.

Selon les termes de l'Accord, chaque Etat devait consentir à tous les autres la clause de la nation la plus favorisée. Chaque Etat signataire accordait également des concessions tarifaires aux autres, c'est-à-dire limitait des droits de douane sur les importations des marchandises étrangères.

En outre, les Etats signataires s'engageaient à ne pas prendre un certain nombre de mesures^19(*) qui auraient pour résultat de créer des entraves au commerce international. Ce type d'obligation constituait en fait un code de bonne conduite en matière commerciale que les Etats s'engageaient à respecter lors de leur adhésion. Il s'agissait principalement de ne pas établir des discriminations entre les produits fabriqués localement et les produits importés, de réglementer l'usage de mesures «antidumping'', de prohiber les mesures de restriction quantitative aux échanges et de réglementer les subventions.

Compte tenu des situations concrètes et des caractéristiques particulières de chaque Etat, des exceptions à ces obligations ont été aménagées. Certains secteurs étaient en grande partie exclus du champ d'application de l'accord général : les services, l'agriculture et le textile. Par ailleurs certains Etats bénéficiaient des règles exceptionnelles. Dès la signature de l'accord général en 1947, les pays en développement avaient souvent signalé que les principes généraux du GATT jouaient en leur défaveur. Pourtant, leurs revendications n'ont été entendues que lors de la première Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED) en 1964, où le principe d'un traitement différentiel pour les pays en développement a été évoqué. La CNUCED est devenue depuis lors un organe subsidiaire de l'Assemblée Générale des Nations Unies, bien connu pour défendre les intérêts économiques des pays en développement.

C. La protection des droits de propriété intellectuelle avant l'OMC

Sur le plan international, la réglementation et la protection des droits de propriété intellectuelle avaient été gérées principalement jusque là par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle^20(*). Les conventions de l'OMPI ne posent que des règles générales telles que la règle du traitement national qui impose un traitement équivalent aux ressortissants étrangers et nationaux. Mais, ces conventions sur la propriété intellectuelle ne sont absolument pas obligatoires pour les Etats qui ne les ont pas ratifiées. Quant au GATT, il ne s'occupait pas du niveau de protection de la propriété intellectuelle, bien qu'il contienne quelques dispositions y relatives dans ses articles III, IX et XX(d). Ces dispositions étaient plus ou moins restées sous silence jusqu'à ce que la réunion ministérielle du GATT en 1982, soulève le problème de la contrefaçon^21(*) dans le commerce international. L'industrie pharmaceutique de certains pays industrialisés s'était en effet plaint des pertes commerciales résultant de la faiblesse de la protection des droits de propriété intellectuelle dans la plupart des pays émergents.

Quelques pays semblent avoir été influencés par le sentiment que leur compétitivité, liée à la technologie et à la créativité n'était pas convenablement protégée par les règles internationales existantes en matière de propriété intellectuelle. Comme nous l'avons signalé plus haut, la protection insuffisante, l'inefficacité des règles pour le respect des droits de propriété intellectuelle, ainsi que l'absence d'un système international de règlement des différends, ont conduit ces Etats à défendre l'introduction des questions de propriété intellectuelle dans les négociations commerciales. Le respect des droits de propriété intellectuelle constituerait alors une condition d'octroi des avantages prévus par l'accord sur l'OMC. C'est ainsi que la propriété intellectuelle a été ajoutée à l'ordre du jour des négociations commerciales du cycle d'Uruguay.

PARAGRAPHE 2 : L'URUGUAY ROUND ET LA CREATION DE L'OMC

Les négociations du cycle d'Uruguay se sont achevées avec la signature en 1994 d'un accord instituant l'OMC. Cette dernière est entrée en fonction le 1er janvier 1995 et comptait 153 membres en 2008. Il importe de noter que, l'environnement économique et commercial mondial a été configuré avec la naissance de l'OMC (A) et les négociations en vue de sa création furent longues et difficiles (B).

A- Le nouvel environnement économique et commercial mondial

Au début des années 90, il est apparu que l'Accord Général n'était plus aussi adapté aux réalités du monde commercial qu'il l'avait été pendant les années 50. Les échanges mondiaux avaient acquis une complexité et une importance qu'ils étaient loin d'avoir 40 ans auparavant. Tandis que la mondialisation de l'économie progressait, les investissements internationaux connaissaient un essor sans précédent et le commerce des services, qui n'était pas couvert par les règles du GATT, commençait à présenter un intérêt majeur pour plusieurs pays et était étroitement liée à l'augmentation du commerce mondial des marchandises.

A d'autres égards, les règles du GATT étaient jugées insuffisantes : par exemple, dans le secteur de l'agriculture, où les lacunes du système multilatéral étaient largement exploitées et où les efforts de libéralisation étaient pour l'essentiel restés vains, dans celui des textiles et des vêtements, où une exception aux disciplines normales du GATT avait été négociée sous la forme de l'accord multiforme. En outre, la structure institutionnelle du GATT et son système de règlement des différends étaient une source de préoccupation. Tous ces facteurs ont convaincu les membres du GATT qu'il fallait tenter un nouvel effort pour renforcer et élargir le système multilatéral.

B- Des négociations longues et difficiles

L'idée du cycle d'Uruguay a germé en novembre 1982 lors d'une réunion ministérielle des membres du GATT tenue à Genève. Néanmoins il a fallu quatre années d'effort, pendant lesquelles on s'est attaché à exploiter, à élucider les questions en jeu, et à dégager peu à peu un consensus, pour que les ministres, réunis à nouveau en septembre 1986 à Punta del Este (Uruguay), décident de lancer le cycle d'Uruguay. Ils ont adopté un programme de négociation englobant virtuellement tous les problèmes de politique commerciale en suspens, y compris l'extension du système commercial dans plusieurs domaines nouveaux en particulier les services et les droits de propriété intellectuelle. Il s'agissait de la plus vaste négociation commerciale jamais entreprise, et les ministres se sont accordés un délai de quatre ans pour la mener à bien.

Lors de la réunion ministérielle tenue à Bruxelles en décembre 1990, le désaccord relatif à la nature des engagements à prendre pour reformer le commerce des produits agricoles a conduit à décider de prolonger les négociations. En décembre 1991, un projet complet d'acte final contenant le texte des instruments juridiques élaborés sur toutes les questions envisagées à Punta Del Este, à l'exception des mesures relatives à l'accès aux marchés, a été présenté à Genève. Au cours des deux années suivantes, les négociations ont continuellement oscillé entre l'inévitabilité apparente d'un échec et la prédiction d'un succès imminent. Plusieurs délais ont été fixés et dépassés. Les services, l'accès aux marchés, les règles antidumping et la proposition de créer l'OMC sont venus s'ajouter au commerce de produits agricoles comme principales sources de conflits. Les divergences entre les Etats-Unis et la Communauté européenne sont devenues l'élément essentiel dont dépendait le succès ou l'échec des négociations.

Finalement, l'acte final, reprenant les résultats des négociations commerciales multilatérales du cycle d'Uruguay, a été signé le 15 avril 1994 à Marrakech (Maroc) par les Ministres représentant la plupart des 125 gouvernements participants.

Les cycles de négociation précédents s'étaient principalement limités à des discussions sur les moyens d'éliminer les barrières commerciales aux frontières pour une expansion optimale du commerce international et une meilleure utilisation des richesses mondiales. Le cycle d'Uruguay, beaucoup plus ambitieux, visait plutôt une harmonisation des politiques commerciales nationales, notamment en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, élargissant par là même le domaine du commerce international et les compétences des organisations internationales actives en la matière.

C- Les résultas du cycle d'Uruguay : renforcement et élargissement

du système commercial multilatéral

Le système commercial multinational s'est renforcé parce que contrairement au GATT, l'OMC est une véritable organisation internationale qui a sa personnalité juridique internationale, ses organes propres, les droits et les obligations.

S'agissant de son élargissement, il s'est observé avec l'apparition de nouveaux domaines relevant du système commercial multilatéral tels que les services (AGCS)^22(*) et la propriété intellectuelle, mais aussi une application plus étendue dans le domaine de l'agriculture et des textiles. Le résultat de l'Uruguay round consiste en une convention-cadre, l'accord instituant l'OMC, sous laquelle sont placées diverses conventions sectorielles, multilatérales et plurilatérales. La signature de l'accord sur l'OMC entraîne l'adhésion à l'ensemble des conventions multilatérales (accords multilatéraux^23(*) sur le commerce des marchandises, Accord général sur le commerce des services et Accord sur les aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce), alors que l'adhésion aux conventions plurilatérales est libre (aéronautique et marché public).

Un certain nombre de principes simples et fondamentaux constituent le fil conducteur de tous ces instruments, qui représentent ensemble le système commercial multilatéral.

L'OMC a aussi favorisé un commerce sans discrimination. Selon la fameuse clause de la nation la plus favorisée, les membres sont tenus d'accorder aux produits des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'ils accordent aux produits de tout autre pays. Ainsi, aucun pays ne doit accorder d'avantages commerciaux spéciaux à un autre ni exercer une discrimination entre différents pays : tous les pays sont mis sur un pied d'égalité et tous partagent des avantages découlant d'un abaissement des obstacles au commerce. Les unions douanières et les zones de libre-échange constituent des exceptions officiellement autorisées (article XXIV du GATT de 1947). Une clause d'habilitation datant de 1947 aménage une base légale permanente pour un traitement spécial et différencié en faveur des pays en développement dans le domaine du commerce des marchandises.

En outre, une deuxième forme de non discrimination connue sous l'appellation de traitement national veut qu'une fois que des produits ont pénétré sur un marché, ils ne doivent pas être soumis à un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits équivalents d'origine nationale.

Comme autre résultat, il y'a eu un accès prévisible et croissant aux marchés. La sécurité et la prévisibilité de l'accès aux marchés dépendent dans une large mesure de l'usage qui est fait des droits de douane. Si les contingents sont généralement interdits, les droits de douane sont autorisés dans le régime de l'OMC et sont communément utilisés par les gouvernements pour protéger les branches de production nationales et pour se procurer des recettes. Toutefois, ils sont soumis à certaines disciplines, par exemple, ils ne doivent pas faire des discriminations entre les importateurs, et ils sont dans une large mesure consolidés. Ayant consolidé un droit de douane pour un produit spécifique, un pays ne peut plus le relever à moins de négocier une compensation avec les principaux fournisseurs de ce produit.

Le succès du régime commercial réside souvent dans la transparence des législations, réglementations et pratiques nationales. Nombre d'accords de l'OMC contiennent à cet égard des dispositions qui tendent à assurer la transparence au niveau national et au niveau multilatéral par le biais des notifications qui doivent être adressées à l'OMC.

Cependant, l'on s'interroge sur des mobiles qui ont bien conduit les Etats et les multinationales pendant les négociations à insister sur l'inclusion de la propriété intellectuelle dans les règles de l'OMC.

SECTION 2 : LES MOTIFS DE L'INCLUSION DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE A L'OMC

L'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC ou TRIPS) est un des accords multilatéraux sur le commerce des marchandises. C'est un des nouveaux domaines appréhendés par le système OMC, avec les services ou les investissements liés au commerce.

L'inclusion de ce domaine dans les règles de l'OMC est très importante, étant donné que les normes visant à protéger et à faire respecter les droits de propriété intellectuelle différaient considérablement d'un pays à l'autre. Seules des règles et des disciplines applicables au commerce international peuvent apaiser les tentions liées au commerce des marchandises de contrefaçon, d'autant que les enjeux économiques sont considérables.

Cette inclusion se justifie par les insuffisances du GATT de 1947 et par des enjeux économiques et commerciaux (Paragraphe 1), mais surtout par la participation des multinationales dans les négociations de l'OMC (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : UNE INCLUSION JUSTIFIEE PAR DES ENJEUX ECONOMIQUES

ET COMMERCIAUX ET PAR DES INSUFFISANCES DU GATT DE 1947

L'inclusion de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC se justifie d'abord par des enjeux économiques et commerciaux (A), en suite par les insuffisantes du GATT de 1947 (B) et enfin par des difficultés à modifier les conventions internationales existantes (B).

A- Les enjeux économiques et commerciaux

Cette inclusion se justifie du point de vue économique et commercial parce que les droits de propriété intellectuelle sont un objet direct du commerce mondial.

Les secteurs à forte intensité de recherche et d'innovation sont souvent des secteurs dynamiques à l'exportation et ils représentent une part croissante du marché mondial. Ils incorporent des droits de propriété intellectuelle qu'il faut protéger de la fraude, de la contrefaçon et du piratage. Une réglementation multinationale est donc pertinente.

Dans les produits et dans les services que l'on échange au niveau mondial,  beaucoup incorporent des éléments de propriété intellectuelle : pharmacie ou produits de haute technologie. Les enjeux économiques sont importants compte tenu de la contrefaçon qui s'est beaucoup développée ces dernières années dans tous les domaines.

Par ailleurs, on peut dire que de nos jours, les frontières s'estompent ; c'est un mouvement général qui entraîne naturellement la propriété intellectuelle également.

Enfin, si certains pays ne protègent pas les droits de propriété intellectuelle ou si tous ne le font pas de la même manière, peuvent apparaître des distorsions des conditions de la concurrence mondiale. Les entreprises, en somme, qui n'ont pas à supporter la charge des droits afférents à la rémunération de ces droits de propriété intellectuelle, profitent d'un avantage concurrentiel injustifié^24(*).

Le principe du droit de propriété intellectuelle est de protéger son titulaire en lui conférant l'exclusivité dans l'usage commercial du bien protégé. C'est cette exclusivité qui lui permet de pratiquer des prix supérieurs afin de lui permettre de récupérer le montant des frais de recherche et de développement engagés.

B - Insuffisances du GATT de 1947

Le GATT de 1947 ne contenait aucune disposition relative à la protection de la propriété intellectuelle. L'accord de 1947 s'était contenté de prévoir à l'article XX(d) une exemption au principe de libre- échange pour les règles de propriété intellectuelle, en autorisant les membres à protéger des créations intellectuelles à condition que la mesure n'entraîne pas de restriction au commerce international.

Il ne faut pas oublier, par ailleurs, que des conventions internationales avaient été conclues sous l'égide de l'OMPI. Mais ces conventions internationales ne s'appliquaient pas à l'ensemble des parties au GATT. Ainsi elles n'étaient pas obligatoirement transposables, et il n'y avait pas de procédure de règlement des différends contraignante.

En somme, avant les accords de Marrakech, le cadre réglementaire en la matière était minimum, mais il était suffisant tant que les droits de propriété intellectuelle ne représentaient pas un enjeu pour les échanges commerciaux internationaux et notamment Nord-Sud.

Au début des années 80 cependant, le vide juridique existant au niveau de la protection des droits de la propriété intellectuelle était devenu une source de tension et de différends commerciaux. Le piratage des produits de toute sorte était devenu monnaie courante, notamment de la part des pays en développement ne disposant pas de législation protectrice de la propriété intellectuelle. Aussi, de manière croissante, de nombreux industriels et Etats critiquaient ce piratage de la propriété industrielle qui leur causait des pertes de revenus importantes. Les pressions se sont faites croissantes pour que cette question soit réglée sur le plan multilatéral.

La question de la commercialisation des marchandises de contrefaçon a été le premier problème en matière de propriété intellectuelle posé au GATT. Les Etats-Unis et l'Union Européenne ont, durant le Tokyo round de 1979, abordé la question. Cependant rien n'a pu à l'époque être adopté pour lutter contre la commercialisation des produits contrefaits. A plusieurs reprises, en 1982 et 1985, les Etats-Unis vont proposer de reparler de la question. Mais les groupes d'experts réunis ne parviendront à aucun résultat concret.

Vers la fin des années 1980, on commence en conséquence à réfléchir au rôle à assigner aux droits de propriété intellectuelle dans le commerce international. Petit à petit également, les pays à économies émergentes vont commencer à se doter de réglementations et de législations protectrices. L'absence de réglementation internationale en matière de propriété intellectuelle, est alors de plus en plus perçue comme un danger majeur pour l'intégrité des échanges commerciaux dans le monde.

C - Difficultés à modifier les conventions internationales existantes

Avant la convention instituant l'Accord ADPIC, Il existait plusieurs conventions en matière de propriété intellectuelle. Les plus importantes sont : la convention de Paris relative à la propriété intellectuelle, la convention de Berne relative à la protection des oeuvres artistiques et littéraires et la convention de Rome relative à la protection des artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion. Il était difficile de modifier toutes ces conventions internationales. Les échecs de tentatives de négociation ont conduit les Etats à préférer un accord incluant tous les aspects de droit de propriété intellectuelle, plutôt qu'une modernisation successive des différentes conventions. Surtout qu'il n'y avait aucun moyen d'obliger les Etats à les ratifier. L'avantage de l'inclusion de la propriété intellectuelle à l'OMC se dégage de ce que, en décidant de devenir membre de l'OMC, les Etats s'engagent aussi à en accepter les règles.

PARAGRAPHE 2 : LA PARTICIPATION DES MULTINATIONALES DANS LES

NEGOCIATIONS DE L'OMC ET LE ROLE INFLUENT DES

ETATS-UINIS ET DE L'UNION EUROPEENNE

L'intégration de la propriété intellectuelle à l'OMC s'explique aussi par la pression des entreprises multilatérales sur des Etats (A) et par le rôle influent que l'Union européenne et les Etats-Unis ont exercé (B). Il convient tout de même de souligner que durant les négociations d'Uruguay, un certain nombre de pays en développement, principalement l'Inde et le Brésil, vont se montrer hostiles à l'inclusion de ce thème dans les négociations commerciales, estimant que le GATT n'était pas le lieu pour en parler. En dépit de cette opposition, un groupe de négociateurs va recevoir mandat de traiter de cette matière durant la conférence ministérielle de Punta Del Este

A - La pression des entreprises multinationales

Les entreprises multinationales ont été jusqu'ici les principales bénéficiaires des accords de l'OMC. Ceci étonne à peine, car dans beaucoup de cas elles ont directement influencé les positions des membres de l'OMC les plus puissants pendant la négociation de ces accords.

Les groupes de pression les plus actifs se manifestèrent aux USA. Non seulement les entreprises individuelles luttèrent pour la libéralisation générale du commerce et l'ouverture des marchés, mais des coalitions industrielles furent également créées pour pousser à l'inclusion de certaines questions sous le régime du GATT, Par exemple, la coalition du régime tertiaire fit pression pour la création d'un nouveau régime commercial pour les services et le comité de propriété intellectuelle oeuvra pour parvenir à mettre l'accord de TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ; aspects commerciaux des droits de propriété intellectuelle) à l'ordre du jour. L'influence du secteur industriel était également évidente dans la composition de la délégation des USA : la grande majorité de ses membres était issu du monde des grandes entreprises commerciales.

Pendant les premières années du cycle de l'Uruguay, les groupes de pression des milieux d'affaires européens n'ont pas été intensivement impliqués dans les négociations. Ce n'est que lorsque les négociations arrivèrent à un blocage sur l'accord agricole que l'industrie européenne déclancha un effort sérieux dans ce sens.

B - L'influence des Etats - Unis et de l'Union européenne

A partir de 1989, les choses commencent à changer. Les pays en développement acceptent d'élaborer des normes et des principes pour protéger la propriété intellectuelle dans le cadre du GATT et en dehors de l'OMPI.

Ainsi ces pays ont changé d'avis et ceci s'explique par plusieurs raisons.

Une première raison est l'existence de pressions bilatérales assorties de menaces de sanction. Dans le cadre du renouvellement de leur système généralisé de préférences de 1984, les Etats-Unis ont en effet ajouté des conditions pour être éligible au système général de préférence et, en pratique, les autorités américaines vont désormais juger dans quelle mesure les pays en développement accordent une protection adéquate et effective aux droits de propriété intellectuelle. Ces mêmes autorités doivent également préciser si les mesures prises par les pays en développement, pour l'exercice et le respect des droits de propriété intellectuelle, sont suffisantes.

C'est donc grâce ou à cause de cette pratique américaine qu'un certain nombre de pays ont changé leur législation en matière de protection des droits de propriété intellectuelle^25(*) Il faut remarquer au passage que ces sanctions unilatérales ou moyens de pression ont peu à peu conduit les pays en développement à rompre leur unité puisqu'ils ont été obligés un par un à modifier leurs législations, en faisant des concessions bilatérales en ordre dispersé.

S'il apparaît sans équivoque que la propriété intellectuelle mérite sa place au sein de l'OMC au vue des multiples avantages que cette dernière offre, elle (propriété intellectuelle) serait sans valeur au sein de cette institution si une étude des textes qui garantissent sa protection n'est envisagée.

CHAPITRE II : LE REGIME INTERNATIONAL DE PROTECTION

DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

Le régime international de la propriété intellectuelle est régi par l'accord APIC. Ce texte est le plus complet en matière de réglementation internationale de la propriété intellectuelle puisqu'il introduit un nouveau régime pour sa gestion au niveau mondiale. L'accord ADPIC détermine les secteurs de la propriété intellectuelle qu'il couvre. Cette couverture se traduit donc par un régime commun de protection et par un régime spécifique de protection. Le régime commun de protection met en exergue les principes de la clause de la nation la plus favorisée et du traitement national et définit les normes relatives à la protection entre Etats. Le régime spécifique de protection quant à lui examine la propriété industrielle, qui se divise en création industrielle et en signes distinctifs. Il examine également la propriété littéraire et artistique dont les principales composantes sont les droits d'auteur et les droits connexes aux droits d'auteur. Ce régime se complète par la manière dont cet accord doit être appliqué pendant la période transitoire aussi bien à l'égard des pays développés que des pays en développement.

En plus des droits que l'accord établit pour protéger la propriété intellectuelle au niveau universel, il prévoit aussi des moyens de répression c'est-à-dire des sanctions qui seront appliquées à l'égard de toute personne qui violerait ces droits. Ces mesures de répression sont sans nul doute, des moyens de faire respecter les droits de la propriété intellectuelle. Elles se résument en simples obligations générales et en sanctions proprement dites.

Il importe, pour mieux examiner ce chapitre, de s'intéresser d'abord aux secteurs de la propriété intellectuelle couverts par l'accord ADPIC (section I) avant de se pencher sur l'étude des moyens de pression ou des sanctions (section II).

SECTION I : LES SECTEURS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE

COUVERTS PAR L'ACCORD ADPIC

L'accord sur les ADPIC établit, pour chacun des principaux secteurs de la propriété intellectuelle qu'il vise, les normes minimales de protection devant être prévues par chaque membre. Les principaux éléments de protection sont définis, à savoir l'objet de la protection, les droits conférés et les exceptions admises à ces droits, ainsi que la durée minimale de la protection. L'accord établit ces normes en exigeant en premier lieu que les obligations de fond énoncées dans les versions les plus récentes des principales conventions de l'OMPI citées plus haut, soient respectées. A l'exception des dispositions de la convention de Berne relatives aux droits moraux, toutes les principales dispositions de fond de ces conventions sont incorporées par référence et deviennent ainsi, dans le cadre de l'accord sur les ADPIC, des obligations pour les pays membres parties à l'accord.

Il importe d'étudier le régime commun de protection (paragraphe 1), son régime spécifique de protection (paragraphe 2) et la manière dont l'accord ADPIC devrait s'appliquer (paragraphe 3)

PARAGRAPHE 1 : LE REGIME COMMUN DE PROTECTION

L'ADPIC établit des normes fondamentales de protection minimales qui doivent figurer dans la législation de chaque pays.

Bien évidemment, l'ADPIC applique en la matière le principe du traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée. Le traitement national interdit à un membre de faire une discrimination à l'égard des ressortissants des autres membres par rapport à ses ressortissants. Le traitement de la nation la plus favorisée interdit à un membre de faire des discriminations entre les ressortissants des autres membres. Pour mieux analyser ces principes, il importe d'étudier l'extension des principes fondamentaux de l'OMC aux droits de propriété intellectuelle (A) et les normes résultant de la coopération entre Etats (B).

A - L'extension des principes fondamentaux de l'OMC aux droits de propriété intellectuelle

Les développements seront focalisés sur deux principes : le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement national.

1) Le traitement de la nation la plus favorisée

En ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre aux ressortissants de tout autre pays sont, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortissants de tous les autres membres^26(*). L'octroi de la clause de la nation la plus favorisée consiste pour chaque pays membre à étendre automatiquement à toutes les autres parties du GATT, tous les avantages en terme de droits de douane, d'imposition, de réglementation ou de procédure, qu'il reconnaît à un autre Etat. Autrement dit, tous les avantages commerciaux que deux ou plusieurs Etats s'accordent mutuellement, que ce soit en matière de droits de douane ou en matière de formalités relatives aux importations ou aux exportations doivent, au titre de la clause de la nation la plus favorisée, être entendus aux autres parties contractantes du GATT^27(*). L'objectif de cette clause, qui repose sur le principe de l'égalité de traitement, est de décloisonner le commerce mondial. Elle a été à l'origine d'un vaste mouvement d'ouverture commerciale et de libéralisation. Ce principe, qui est en fait la pierre angulaire du système GATT, figure à l'article 1^er de l'accord général.

Sont exemptés de cette obligation tous les avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre :

- Qui découlent d'accords internationaux concernant l'entraide judiciaire ou l'exécution des lois en général et ne se limitent pas en particulier à la protection de la propriété intellectuelle ;

- Qui sont accordés conformément aux dispositions de la convention de Berne ou de la convention de Rome qui autorisent que le traitement accordé soit fonction non pas du traitement national mais du traitement accordé dans un autre pays.

Tout principe connaît des exceptions et la clause de la nation la plus favorisée n'y échappe pas. En effet, des exceptions ont été aménagées dans le but de permettre la constitution d'intégration régionale et de favoriser les pays en développement.

a) Exception pour les intégrations régionales

Dans la pratique du droit international économique, on voit se constituer plusieurs types de groupements : zone de libre - échange et unions douanières. Les zones de libre-échange sont des accords par lesquels deux ou plusieurs Etats éliminent dans leurs rapports mutuels, les droits de douane et les restrictions quantitatives aux échanges, c'est-à-dire les contingentements aux importations et aux exportations. En revanche, chaque Etat membre de la zone demeure libre de sa politique douanière à l'égard des pays extérieurs de la zone.

L'union douanière a des traits caractéristiques communs avec la zone de libre-échange, en l'occurrence élimination des droits de douane et des restrictions quantitatives aux échanges entre les membres. Mais à cela s'ajoute la mise en place d'un tarif douanier commun vis-à-vis des Etats extérieurs à l'Union pour ne faire qu'un seul territoire douanier. L'étape d'intégration suivante est bien évidemment le marché commun, organisation internationale par laquelle les Etats constituent une union douanière avec, en outre, la mise en oeuvre d'un certain nombre de politiques communes, telle l'harmonisation des conditions de production.

L'esprit et la lettre de la clause de la nation la plus favorisée devraient interdire en toute logique tant les Unions douanières que les zones de libre-échange, car ces mécanismes reposent sur l'idée d'avantages consentis entre leurs membres et seulement entre eux. Cependant, l'article XXIV de l'accord général du GATT admet bien ces exceptions à l'article 1^er, à condition qu'elles remplissent certaines obligations. Tout d'abord, l'article XXIV § 8 leur impose que les droits de douane et autres réglementations commerciales restrictives soient éliminées « pour l'essentiel des échanges commerciaux ». Ceci signifie que l'article XXIV n'admet pas que les pays membres de ces intégrations ne s'accordent des avantages que pour tel ou tel type de produits. Au contraire, il vise à généraliser des avantages. Cela signifie que les avantages consentis doivent concerner les secteurs les plus représentatifs de la vie économique des pays concernés. A titre d'exemple, la CECA^28(*), qui, comme son nom l'indique ne traitait que du charbon et de l'acier n'a pas pu bénéficier des dispositions de l'article 24 mais de celles, dérogatoires de l'article 25 § 5 pour être permise par le GATT^29(*).

Une autre obligation s'impose aux Etats qui constituent des zones de libre-échange et des unions douanières : celle de ne pas détourner les courants d'échanges commerciaux. En effet, les zones de libre-échange et unions douanières ne doivent avoir pour effet que de faciliter le commerce entre Etats membres, mais elles ne doivent pas surtout créer d'obstacle au commerce des autres parties contractantes du GATT. Dans le même ordre d'idées, l'existence d'unions douanières ne doit pas renforcer les obstacles à l'égard des pays tiers. Ceci signifie que le tarif extérieur commun et toutes les réglementations commerciales communes ne doivent pas avoir de conséquences plus graves pour les Etats membres du GATT qu'avant la constitution de l'Union douanière.

b) Exception pour les pays en développement (PED)

La seconde exception au traitement de la nation la plus favorisée est relative au traitement réservé aux pays en développement. Elle s'est traduite par le mécanisme juridique dit de la «  clause d'habilitation ». Lors des accords de Tokyo round, il a été décidé en effet de reformer le cadre juridique du commerce des pays en développement. C'est ainsi qu'a été institutionnalisé le traitement particulier et différencié en faveur de ces pays, auquel a été associée la « clause évolutive » qui signifie, qu'au fur et à mesure de l'amélioration de leur situation, les pays en développement doivent peu à peu remplir leurs obligations vis-à-vis du GATT.

La clause d'habilitation signifie que les parties contractantes peuvent accorder un traitement différencié et plus favorable aux pays en développement sans l'accorder aux autres parties contractantes. C'est ainsi que se sont développés les « systèmes généralisés de préférences » entre pays développés et pays en développement, par lesquels les premiers acceptent de recevoir des seconds, les produits manufacturés ou semi-manufacturés à titre préférentiel (franchise douanière par exemple) et ce, de manière non réciproque. Ce système a été pensé au départ au sein de la Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement (CNUCED) en 1968 puis a été incorporé au GATT. Par la suite, ce mécanisme a intégré l'idée que les systèmes de préférence ne devaient pas fonctionner pour les nouveaux pays industrialisés.

Comme les autres principes, l'application de la clause d'habilitation doit répondre à des conditions de fond pour être valablement appliquée : elles ne doit pas créer d'obstacles nouveaux au commerce des autres Etats membres du GATT ; elle ne doit pas non plus empêcher la réduction ou l'élimination des droits de douane et des autres restrictions au commerce. En fin, l'application de la clause doit être notifiée au GATT.

1) Le principe du traitement national

Selon l'article 3 de l'Accord ADPIC, chaque membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection^30(*) de la propriété intellectuelle, sous réserve des exceptions déjà prévues dans, respectivement, la convention de Paris (1967), la convention de Berne (1971), la Convention de Rome ou le traité de la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés. En ce qui concerne les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de phonogramme et les organismes de radiodiffusion, cette obligation ne s'applique que pour ce qui est des droits visés par le présent accord. Tout membre qui se prévaudra des possibilités offertes par l'article 6^31(*) de la convention de Berne ou par le paragraphe 1 (b) de l'article 16 de la convention de Rome présentera une notification au conseil des ADPIC comme il est prévu dans ces dispositions.

Les membres pourront se prévaloir des exceptions autorisées en vertu du paragraphe 1 en ce qui concerne les procédures judiciaires et administratives, y compris l'élection de domicile ou la constitution d'un mandataire dans le ressort d'un membre, uniquement dans le cas où ces exceptions seront nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord et où de telles pratiques ne sont pas appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce^32(*).

Le traitement national pour les ressortissants des pays de l'Union abonde dans le même sens. Ainsi, les ressortissants de chacun des pays de l'Union jouiront dans tous les autres pays de l'Union, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des avantages que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, le tout sans préjudice des droits spécialement prévues par la présente convention. En conséquence, ils auront la même protection que ceux-ci et le même recours légal contre toute atteinte portée à leurs droits, sous réserve de l'accomplissement des formalités et conditions imposées aux nationaux.

Toutefois, aucune condition de domicile ou d'établissement dans le pays où la protection est réclamée ne peut être exigée des ressortissants de l'Union pour la jouissance d'aucun des droits de propriété industrielle.

Sont expressément réservées, les dispositions de la législation de chacun des pays de l'Union relatives à la procédure judiciaire et administrative et à la compétence, ainsi qu'à l'élection de domicile ou à la constitution d'un mandataire, qui serait requises par les lois sur la propriété industrielle^33(*).

Il s'agit aussi d'un principe fondamental du GATT (article 3) et de l'OMC. Il est la traduction du principe de non- discrimination. Il signifie que les membres de l'OMC doivent appliquer aux produits importés du territoire des autres membres, le traitement national en matière de règlement intérieur (normes de qualité technique ou sanitaire) et d'imposition. En d'autres termes, ce principe signifie qu'il ne faut pas traiter les produits importés sur le marché intérieur de manière moins favorable que ceux qui sont issus de la production locale. Un certain nombre de litiges devant le GATT ont soulevé ce problème, citons quelques affaires restées célèbres : le recours joint de la Communauté des Etats Européens (CEE), du Mexique et du Canada contre les Etats-Unis à propos des taxes américaines sur des produits importés. Le groupe spécial a confirmé que les taxes américaines étaient effectivement plus lourdes pour les produits importés. On peut également citer le recours de la CEE contre le Japon à propos des taxes japonaises sur les boissons alcooliques, affaire dans laquelle le groupe spécial a également confirmé le caractère discriminatoire de la méthode de taxation Japonaise.

B - Les normes résultant de la coopération entre les Etats

La mise en oeuvre des normes et principes adéquats concernant l'existence, la portée et l'exercice des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce s'étendent sur deux angles : la coopération technique et financière et la coopération internationale.

1) La coopération technique et financière

L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) et l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) sont deux organisations qui administrent, l'une la convention Unioniste de Paris (CUP par l'OMPI) l'autre, l'Accord sur les Aspects de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC par l'OMC). Naturellement, elles mènent une coopération étroite pour le respect et la promotion des droits de la propriété intellectuelle dans le monde. Afin de faciliter la mise en oeuvre dudit accord, il avait été convenu que les pays développés offriraient sur demande, suivant des modalités et à des conditions mutuelles, une coopération technique et financière aux Etats membres les moins avancés et aux pays en développement. Cette coopération consiste en une assistance en matière d'élaboration des lois et réglementation relatives à la protection et au respect des droits de propriété intellectuelle, mais également la prévention des abus et un soutien en matière d'établissement et de renforcement de bureaux et d'agences nationales chargées de ces questions, y compris la formation du personnel^34(*).

2) La coopération internationale : l'échange des renseignements et de coopération entre les autorités douanières

L'impératif d'une coopération internationale est important dans l'optique d'éradiquer du milieu du commerce international, les marchandises contrefaites susceptibles de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Dans ce sillage, les Etats établissent des points de contact au sein de leur administration, en donnent notification et se montrent prêts à procéder à l'échange des renseignements portant sur le commerce international. Il leur revient également d'encourager cet échange d'informations et de promouvoir la collaboration entre autorités douanières en matière de commerce de marchandises de contrefaçon et de marchandises piratées portant atteinte au droit d'auteur^35(*).

PARAGRAPHE 2 : LES REGIMES SPECIFIQUES DE PROTECTION

La propriété intellectuelle se subdivise en propriété industrielle et en propriété littéraire et artistique. La propriété industrielle s'applique aux créations industrielles que sont les brevets d'invention, les dessins et modèles industriels, la protection des renseignements non divulgués, les schémas de configuration de circuits intégrés et aux signes distinctifs que sont les marques de fabrique ou de commerce et les indications géographiques. La propriété littéraire et artistique quant à elle englobe les droits d'auteurs et les droits voisins aux droits d'auteur. La propriété industrielle donne naissance à des droits monopolistiques valables dans le temps et dans l'espace, alors que la propriété littéraire et artistique confère aux titulaires, des droits exclusifs sur le titre.

A- La propriété industrielle

On retrouve dans cette catégorie, les créations industrielles et les signes distinctifs.

1) Les créations industrielles

Il s'agit principalement des brevets d'invention, des dessins et modèles industriels et des schémas de configuration de circuits intégrés.

a) Les brevets d'invention

L'accord sur les ADPIC dispose que des brevets doivent pouvoir être obtenus dans les pays membres pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques sans discrimination, à condition de satisfaire aux critères habituels de nouveauté, d'invention et d'application industrielle^36(*). Il prévoit également que des brevets peuvent être obtenus et qu'il est possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d'origine de l'invention et au fait que les produits sont importés ou sont d'origine nationale^37(*).

L'accord admet trois règles de base sur la brevetabilité. La première concerne les inventions contraires à l'ordre public ou à la moralité ; sont expressément incluses dans cette catégorie, les inventions dangereuses pour la santé et la vie des personnes, des animaux et des végétaux ou susceptibles de porter gravement atteinte à l'environnement. Cette exception ne peut être invoquée que si l'exploitation commerciale de l'invention doit également être interdite afin de protéger l'ordre public ou la moralité (article 27:2).

La deuxième exception consiste à permettre aux membres d'exclure de la brevetabilité les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes et des animaux (article 27 : 3 b).

La troisième exception à l'obligation de brevetabilité vise les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes et les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux. Toutefois, tout pays excluant les variétés végétales de la protection par les brevets doit prévoir un système de protection « sui generis » efficace. L'ensemble de ces dispositions doit en outre être réexaminé quatre ans après l'entrée en vigueur de l'accord (article 27 :3 b).

Les droits exclusifs devant être conférés par un brevet de produit sont ceux de fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre et importer à ces fins. La protection conférée par un brevet de procédé doit donner des droits non seulement sur l'utilisation des procédés, mais également sur les produits obtenus directement par ces procédés. Le titulaire d'un brevet a aussi le droit de céder, ou de transmettre par voie successorale, le brevet et de conclure des contrats de licence (article 28).

Les membres peuvent prévoir des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers (article 30).

La durée de la protection offerte ne peut prendre fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt (article 33).

Les membres exigent du déposant d'une demande de brevet qu'il divulgue l'invention d'une manière suffisamment claire et complète pour qu'une personne du métier puisse l'exécuter, et peuvent exiger de lui qu'il indique la meilleure manière d'exécuter l'invention connue de l'inventeur à la date du dépôt ou, dans les cas où la priorité est revendiquée, à la date de la priorité de la demande (article 29 :1).

Si l'objet du brevet est un procédé d'obtention d'un produit, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au défendeur de prouver que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté, lorsque certaines conditions tendant à montrer que le procédé protégé a été utilisé sont réunies (article 34).

La concession de licence obligatoire et l'utilisation par les pouvoirs publics de l'objet d'un brevet sans l'autorisation du détenteur du droit sont permises (exemple : santé publique), mais elles sont sujettes à des conditions visant à protéger les intérêts légitimes du détendeur du droit, qui sont pour la plupart, énoncées à l'article 31. Cet article prévoit notamment l'obligation, de façon générale, de ne concéder de telles licences que si le candidat utilisateur s'est efforcé d'obtenir une licence volontaire, suivant les conditions et modalités raisonnables, et que si ses efforts n'ont pas abouti dans un délai raisonnable ; l'obligation de verser au détenteur du droit une rémunération adéquate selon le cas d'espèce, compte tenu de la valeur économique de la licence ; et une disposition selon laquelle les décisions doivent pouvoir faire l'objet d'une révision judiciaire ou autre révision indépendante par une autorité supérieure distincte. Certaines de ces conditions ne sont pas applicables lorsque des licences obligatoires sont utilisées pour remédier à des pratiques jugées anticoncurrentielles à l'issue d'une procédure judiciaire. Ces conditions sont à rapprocher des dispositions du même ordre prévues à l'article 27 :1, en vertu desquelles il est possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d'origine nationale.

b) Les dessins et modèles industriels

Les dessins et modèles industriels^38(*) sont des créations qui se situent entre celles qui ont des applications industrielles et celles qui sont nées de l'imagination des sculpteurs, des dessinateurs ou des modélistes. Cette spécificité d'appartenir à la fois à la propriété industrielle et au droit d'auteur explique la possibilité pour un auteur de dessins et modèles d'avoir le choix quant au mode de protection. Ainsi, l'article 25 paragraphe 1 de l'accord sur les ADPIC définit ainsi qu'il suit le dessin et modèle industriel : « est considéré comme dessin, tout assemblage de lignes ou de couleurs et comme modèle toute forme plastique associée ou non à des lignes ou à des couleurs, pourvue que cet assemblage ou forme donne une apparence spéciale à un produit industriel ou artisanal et puisse servir de type pour la fabrication d'un produit industriel ou artisanal ».

En vertu de l'article 25.1 de l'accord sur les ADPIC, les membres doivent prévoir la protection des dessins et modèles industriels créés de manière indépendante qui sont nouveaux ou originaux. Ils peuvent disposer que des dessins et modèles ne sont pas nouveaux ou originaux, s'ils ne diffèrent pas notablement des dessins ou modèles connus ou de combinaisons d'éléments de dessins ou modèles connus. Ils peuvent disposer qu'une telle protection ne s'étend pas aux dessins et modèles dictés essentiellement par des considérations techniques et fonctionnelles.

L'article 25.2 contient une disposition spéciale en vue de tenir compte de la brièveté de la vie commerciale et du nombre accru des dessins ou brevets nouveaux dans le secteur des textiles : les prescriptions visant à garantir la protection de ces dessins et modèles, en particulier pour ce qui concerne tout coût, examen ou publication, ne doivent pas compromettre indûment la possibilité de demander et d'obtenir cette protection. Les membres sont libres de remplir cette obligation au moyen de la législation en matière de dessins et modèles industriels ou au moyen de la législation en matière de droit d'auteur.

Aux termes de l'article 26.1, les membres doivent accorder au titulaire d'un dessin ou modèle industriel protégé le droit d'empêcher des tiers agissant sans son consentement de fabriquer, de vendre ou d'importer des articles portant ou comportant un dessin ou modèle qui est, en totalité ou pour une part substantielle, une copie de ce dessin ou modèle protégé, lorsque ces actes sont entrepris à des fins de commerce.

Selon l'article 26.2, les membres peuvent prévoir des exceptions limitées à la protection des dessins et modèles industriels, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale de dessins ou modèles industriels protégés ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du dessin ou modèle protégé, compte tenu des intérêts légitimes des tiers ;

La durée de la protection offerte atteint au moins dix ans (article 26.3). L'utilisation du terme « atteint » permet de diviser la durée en deux périodes de cinq ans, par exemple

c) Les schémas de configuration de circuits intégrés

En vertu de l'article 35 de l'accord sur les ADPIC, les pays membres sont tenus de protéger les schémas de configuration de circuits intégrés^39(*) conformément aux dispositions du traité IPIC (Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés), négocié sous les auspices de l'OMPI en 1989.

Un circuit intégré s'entend d'un produit, sous sa forme finale ou sous sa forme intermédiaire, dans lequel les éléments, dont l'un au moins est un élément actif, et tout ou partie des interconnexions font partie intégrante du corps et / ou de la surface d'une pièce de matériau, et qui est destiné à accomplir une fonction électronique.

Un schéma de configuration (topographie) s'entend de la disposition tridimensionnelle- quel que soit son expression - des éléments, dont l'un est au moins un élément actif, et de tout ou partis des interconnexions d'un circuit intégré, ou d'une telle disposition tridimensionnelle préparée pour un circuit intégré destiné à être fabriqué.

L'obligation de protection s'applique aux schémas de configuration originaux en ce sens qu'ils sont le fruit de l'effort intellectuel de leurs créateurs et que, au moment de leur création, il ne sont pas courants pour les créateurs de schémas de configuration et les fabricants de circuits intégrés. Les droits exclusifs comprennent le droit de reproduire et les droits d'importer, de vendre ou de distribuer de toute autre manière à des fins commerciales. Certaines limitations à ces droits sont également prévues.

Outre qu'il donne obligation aux pays membres de protéger les schémas de configuration de circuits intégrés conformément aux dispositions du traité IPIC, l'accord sur les ADPIC apporte des précisions et/ou introduit de nouvelles dispositions sur quatre points ayant trait à la durée de la protection ( dix ans au lieu de huit, article 38), à l'applicabilité de la protection aux articles incorporant des circuits intégrés illicites (dernière disposition de l'article 36) et au traitement accordé aux contrevenants innocents (article 37.1). Les conditions énoncées à l'article 31 de l'accord sur les ADPIC s'appliquent mutatis mutandis en cas de concession d'une licence obligatoire ou non volontaire pour un schéma de configuration ou pour son utilisation par les pouvoirs publics ou pour leur compte sans l'autorisation du détendeur du droit^40(*) et remplace les dispositions du traité IPIC sur la concession de licences obligatoires (article 37. 2).

2) Les signes distincts

Les signes distinctifs regroupent les marques de fabrique et de commerce et les indications géographiques

a) Les marques de fabrique et de commerce

La règle fondamentale énoncée à l'article 15 de l'accord est que tout signe, ou toute combinaison de signe ; propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises doit être susceptible d'être enregistré comme marque de fabrique ou de commerce, à condition qu'il soit perceptible visuellement. De tels signes, en particulier les mots, y compris les noms de personnes, les lettres, les chiffres, les éléments figuratifs et les combinaisons de couleurs, ainsi que toute combinaison de ces signes, doivent être susceptibles d'être enregistrés comme marque de fabrique ou de commerce^41(*).

Dans les cas où les signes ne sont pas en soi propres à distinguer les produits ou services pertinents, les pays membres peuvent exiger, comme condition additionnelle de l'enregistrement, que le caractère distinctif des signes ait été acquis par l'usage. Les membres sont libres d'autoriser l'enregistrement de signes qui ne sont pas perceptibles visuellement (marque concernant par exemple des sons et des odeurs).

Les membres peuvent subordonner l'enregistrabilité à l'usage. Toutefois, l'usage effectif d'une marque de fabrique ou de commerce ne peut pas être une condition pour le dépôt d'une demande d'enregistrement et une demande ne peut être rejetée au motif que l'usage projeté de la marque de fabrique ou de commerce n'a pas eu lieu avant l'expiration d'une période d'au moins trois ans à compter de la date de son dépôt article 14.3) L'accord prévoit que les marques de services doivent être protégées de la même manière que les marques servant à distinguer les produits.

Le titulaire d'une marque de fabrique ou de commerce enregistrée a le droit exclusif d'empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage au cours d'opérations commerciales de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque de service ou de commerce est enregistrée dans le cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion. En cas d'usage d'un signe identique pour des produits ou des services identique, un risque de confusion est présumé exister^42(*).

L'accord sur l'ADPIC contient un certain nombre de dispositions sur les marques notoirement connues, qui viennent s'ajouter aux prescriptions en matière de protection prévues à l'article 6 bis^43(*) de la convention de Paris, qui est incorporé par référence dans l'accord sur les ADPIC et en vertu duquel les membres sont tenus de refuser ou d'invalider l'enregistrement et d'interdire l'usage d'une marque de fabrique ou de commerce susceptible de créer une confusion avec une marque qui est notoirement connue. Tout d'abord, les dispositions de cet article doivent également s'appliquer aux services. L'accord dispose ensuite qu'il doit être tenu, compte de la notoriété de la marque dans la partie du public concernée, notoriété obtenue non seulement par suite de l'usage de cette marque, mais aussi par d'autres moyens, y compris par suite de sa position. En outre, la protection des marques notoirement connues doit s'étendre aux produits ou services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée, à condition que l'usage de cette marque indique un lien entre ces produits ou services et le titulaire de la marque enregistrée et à condition que cet usage risque de nuire aux intérêts du titulaire de la marque enregistrée (article 16.2 et 16.3).

Les membres peuvent prévoir des exceptions limitées aux droits conférés par une marque de fabrique ou de commerce, par exemple en ce qui concerne l'usage loyal de termes descriptifs, à condition que ces exceptions tiennent compte des intérêts légitimes du titulaire de la marque et des tiers (article 17).

L'enregistrement initial et chaque renouvellement de l'enregistrement d'une marque de fabrique ou de commerce sont d'une durée d'au moins de sept ans. L'enregistrement d'une marque de fabrique ou de commerce est renouvelable indéfiniment (article 18).

Une marque ne peut être radiée pour non- usage qu'après une période ininterrompue de non-usage de trois ans à moins que le titulaire de la marque ne donne des raisons valables reposant sur l'existence d'obstacles à un tel usage. Les circonstances indépendantes de la volonté du titulaire de la marque, par exemple des restrictions à l'importation ou autres prescriptions des pouvoirs publics, sont considérées comme des raisons valables justifiant le non- usage. L'usage d'une marque de fabrique ou de commerce par une autre personne, lorsqu'il se fait sous le contrôle du titulaire, doit être considéré comme un usage de la marque aux fins du maintien de l'enregistrement (article 19).

L'accord dispose en outre que l'usage d'une marque de fabrique ou de commerce au cours d'opérations commerciales ne doit pas être entravé de manière injustifiable par des prescriptions spéciales, tels que l'usage simultané d'une autre marque, l'usage sous une forme spéciale, l'usage d'une manière qui nuise à sa capacité de distinguer les produits ou les services (article 20).

b) Les indications géographiques

Aux termes de l'accord, les indications géographiques sont des indications qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire d'un membre, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique (article 22.1). Cette définition précise donc que la qualité, la réputation, ou une autre caractéristique d'un produit peuvent être des éléments suffisants pour qu'un produit soit protégé par une identification géographique, lorsqu'ils ne peuvent être attribués qu'à l'origine géographique du produit en question.

Pour toutes les indications géographiques, les parties intéressées doivent avoir des moyens juridiques d'empêcher l'utilisation d'indication qui induisent le public en erreur quant à l'origine géographique du produit et toute utilisation qui constitue un acte de concurrence déloyale au sens de l'article 10bis^44(*) de la convention de Paris (article 22.2).

L'enregistrement d'une marque de fabrique ou de commerce qui utilise une indication géographique d'une manière qui induit le public en erreur quant au véritable lieu d'origine doit être refusé ou invalidé soit d'office, si la législation le permet, soit à la requête d'une partie intéressée (article 23.3).

L'article 23 dispose que les parties intéressées doivent avoir les moyens juridiques d'empêcher l'utilisation d'une indication géographique identifiant des vins pour des vins qui ne sont pas originaires du lieu indiqué par l'indication géographique en question. Cette disposition s'applique même lorsque le public n'est pas induit en erreur, lorsqu'il n'y a pas de concurrence déloyale et lorsque la véritable origine du produit est indiquée ou lorsque l'indication géographique est accompagnée d'expressions telles que « genre », « type », « style », « imitation » ou autres. Cette protection doit également être accordée pour les indications géographiques servant à identifier des spiritueux. La protection contre l'enregistrement d'une marque de fabrique ou de commerce doit également être prévue.

L'article 24 prévoit un certain nombre d'exceptions à la protection des indications géographiques. Ces exceptions ont une grande importance dans le cas de la protection additionnelle des indications géographiques pour les vins et les spiritueux. Par exemple, les membres ne sont pas tenus de protéger une indication géographique qui est devenue le terme générique employé pour désigner le produit en question (paragraphe 6). Les mesures adoptées pour mettre en oeuvre ces dispositions ne doivent pas préjuger des droits antérieurs à une marque de fabrique ou de commerce qui ont été acquis de bonne foi (paragraphe 5). Dans certaines circonstances, l'usage continu d'une indication géographique identifiant des vins ou des spiritueux peut être autorisé s'il a la même portée et concerne des produits de même nature que précédemment (paragraphe 4). Les membres qui invoquent ces exceptions doivent être prêts à engager des négociations sur leurs applications continues à des indications géographiques particulières (paragraphe 1). Ces exceptions ne peuvent pas servir à diminuer la protection des indications géographiques qui existaient avant l'entrée en vigueur de l'accord sur les ADPIC (paragraphe 3). Le conseil des ADPIC est chargé d'examiner de façon suivie l'application des dispositions relatives à la protection des indications géographiques (paragraphe 2).

B - La propriété littéraire et artistique

Elle concerne fondamentalement le droit d'auteur et les droits voisins au droit d'auteur.

1) Les droits d'auteur

Au cours des négociations du cycle d'Uruguay, il a été reconnu que la convention de Berne prévoyait déjà, pour l'essentiel, des normes fondamentales suffisantes en matière de protection du droit d'auteur. Il a donc été convenu que le point de départ serait le niveau de protection existant prévu par l'instrument le plus récent, à savoir l'acte de Paris de 1971, de la convention. Ce point de départ est indiqué à l'article 9.1 qui dispose que les membres doivent se conformer aux dispositions de fond de l'acte de Paris de 1971 de la convention de Berne, c'est-à-dire aux articles 1^er à 21 de la convention de Berne (1971) et à l'annexe de ladite convention. Toutefois, les membres n'ont pas de droits ni d'obligations au titre de l'accord sur les ADPIC en ce qui concerne les droits conférés par l'article 6bis de ladite convention, à savoir les droits moraux (droit de revendiquer la paternité de l'oeuvre et de s'opposer à toute atteinte à cette oeuvre qui serait préjudiciable à l'honneur ou à la réputation de l'auteur) ou les droits qui en sont dérivés. Les dispositions de la convention de Berne auxquelles il est fait référence traitent des questions comme l'objet de la protection, la durée minimale de la protection, les droits devant être conférés et les limitations admises de ces droits. L'annexe de la convention dispose que les pays en développement peuvent, dans certaines conditions, prévoir certaines limitations du droit de traduction et du droit de reproduction.

Outre qu'il oblige les membres à se conformer aux normes fondamentales énoncées dans la convention de Berne, l'accord sur les ADPIC apporte des précisions et introduit de nouvelles dispositions sur des points particuliers.

L'article 9.2 confirme que la protection du droit d'auteur s'étend aux expressions et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels.

L'article 10.1 dispose que, les programmes d'ordinateurs, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, sont protégés en tant qu'oeuvres littéraires en vertu de la convention de Berne de (1971). Cette disposition confirme que les programmes d'ordinateurs doivent être protégés par le droit d'auteur et que les dispositions de la convention de Berne applicables aux oeuvres littéraires sont également applicables aux programmes d'ordinateurs. Elle implique également que la durée de protection généralement admise, 50 ans, vaut aussi pour les programmes d'ordinateurs. Il n'est pas possible de leur appliquer des durées de protection plus courtes comme c'est le cas pour les oeuvres photographiques ou des oeuvres des arts appliqués.

L'article 10.2 précise que les bases de données et autres compilations de données ou d'autres éléments sont protégés comme telles par le droit d'auteur même si elles comportent des données qui ne sont pas protégées comme telles par le droit d'auteur. Les bases des données ne peuvent bénéficier de la protection du droit d'auteur que si, par le choix ou la disposition des matières, elles constituent des créations intellectuelles. Cette disposition prévoit également que les bases de données doivent être protégées quelle que soit leur forme, qu'elles soient reproduites sur support exploitable ou sous une autre forme. Elles indiquent en outre que cette protection ne s'étend pas aux données ou éléments eux-mêmes et q'elle est sans préjudice de tout droit d'auteur subsistant pour les données ou éléments eux-mêmes.

L'article 11 dispose qu'en ce qui concerne au moins les programmes d'ordinateur et, dans certaines circonstances, les oeuvres cinématographiques, les auteurs ont le droit d'autoriser ou d'interdire la location commerciale au public d'originaux ou de copies de leurs oeuvres protégées par le droit d'auteur.

S'agissant des oeuvres cinématographiques, le critère servant à déterminer si un avantage est compromis s'applique : un membre est exempté de l'obligation susmentionnée à moins que cette location n'ait conduit à la réalisation largement répandue de copies de ces oeuvres qui compromet de façon importante le droit exclusif de reproduction conféré dans ce membre aux auteurs et à leurs ayants droit. Pour ce qui est des programmes d'ordinateur, cette obligation ne s'applique pas aux locations dans le cas où le programme lui-même n'est pas l'objet essentiel de location.

Conformément à la règle générale prévue à l'article 7.1 de la convention de Berne incorporé dans l'accord sur les ADPIC, la durée de protection comprend la vie de l'auteur et les 50 années qui suivent sa mort. Les paragraphes 2 à 4 de cet article autorisent expressément l'application d'une durée plus courte dans certains cas. A ces dispositions viennent s'ajouter celle de l'article 12 de l'accord sur les ADPIC, qui indique que chaque fois que la durée de la protection d'une oeuvre, autre qu'une oeuvre photographique ou une oeuvre des arts appliqués, est calculée sur une base autre que la vie d'une personne physique, cette durée doit être d'au moins 50 ans à compter de la fin de l'année civile de la publication autorisée ou, si une telle publication n'a pas lieu dans les 50 ans à compter de la réalisation de l'oeuvre, d'au moins 50 ans à compter de la fin de l'année civile de la réalisation.

En vertu de l'article 13, les membres doivent restreindre les limitations des droits exclusifs ou exception à ces droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des détenteurs du droit. Il s'agit d'une disposition horizontale qui s'applique à toutes les limitations et exceptions admises conformément aux dispositions de la convention de Berne et de son annexe qui sont incorporés à l'accord sur les ADPIC. Ce dernier autorise également le recours à de telles limitations, mais précise bien qu'elles doivent être appliquées de manière à ne pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit.

2) Les droits voisins au droit d'auteur

Les dispositions relatives à la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion figurent à l'article 14. Aux termes du premier alinéa de cet article, les artistes interprètes ou exécutants doivent avoir la possibilité d'empêcher la fixation non autorisée de leur exécution sur un phonogramme (par exemple, l'enregistrement d'une exécution musicale directe). Le droit de fixation se rapporte à l'oral et non pas à l'audiovisuel. Les artistes interprètes ou exécutants doivent également être en mesure d'empêcher la reproduction de ces fixations. Ils doivent aussi avoir la possibilité d'empêcher la radiodiffusion non autorisée par le moyen des ondes radioélectriques et la communication au public de leur exécution directe.

Selon l'article 14.2, les membres doivent accorder aux producteurs de phonogramme un droit exclusif de reproduction et également, conformément à l'article 14.4, un droit exclusif de location. Les dispositions concernant le droit de location s'appliquent également à tous les autres détenteurs des droits sur les phonogrammes tels qu'ils sont déterminés dans les législations nationales. Ce droit a la même portée que le droit de location concernant les programmes d'ordinateurs. Le critère servant à déterminer si un avantage est compris, qui est pris en compte dans le cas des oeuvres cinématographiques, ne s'applique donc pas au droit de location des programmes.

Ce droit est toutefois limité par une clause dite d'antériorité selon laquelle si, au 15 avril 1994, soit le jour de signature de l'accord de Marrakech, un membre appliquait un système de rémunération équitable des détenteurs des droits pour ce qui est de la location des phonogrammes, il peut maintenir ce système, a condition que la location commerciale des programmes n'ait pas pour effet de compromettre de façon importante les droits exclusifs de reproduction des détenteurs de droits.

Les organismes de radiodiffusion doivent, conformément a l'article 14.3, avoir le droit d'interdire la fixation, la reproduction de fixation et la réémission par le moyen des ondes radioélectriques d'émission ainsi que la communication au public de leurs émissions de télévision lorsqu'ils ne les ont pas autorisées, cependant, il n'est pas nécessaire d'accorder de tels droits à des organismes de radiodiffusion, si les titulaires du droit d'auteur sur le contenu d'émission ont la possibilité d'empêcher ces actes, sous réserve des dispositions de la convention de Berne.

La durée de la protection offerte aux artistes interprètes ou exécutants et aux producteurs de phonogramme est d'au moins 50 ans et la protection accordée aux organismes de radiodiffusions ne doit pas être inférieure à 20 ans (article 14.5).

L'article 14.6 dispose que tout membre peut, en rapport avec la protection accordée aux artistes interprètes ou exécutants, aux producteurs de phonogramme ou aux organismes de radiodiffusion, prévoir des conditions, exceptions et réserves dans la mesure autorisée par la convention de Rome^45(*).

En conclusion, il convient de remarquer que, en dehors du régime commun de protection de la propriété intellectuelle qui se traduit par le traitement national et la clause de la nation la plus favorisée, la protection de la propriété intellectuelle couvre aussi la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. Toutefois, cette protection s'étend également dans le domaine de la santé plus précisément dans celui des produits pharmaceutiques. On parle alors de la protection des brevets de produits et procédés pharmaceutiques. L'application de l'accord ADPIC ne s'était pas faite de manière harmonieuse et uniforme, elle différenciait selon qu'il s'agissait d'un pays développé ou d'un pays en développement.

PARAGRAPHE 3 : L'APPLICATION DE L'ACCORD SUR LES ADPIC

Pour ce qui est des dates d'application de l'accord sur les ADPIC, on a fait une distinction entre les pays développés et les pays en développement (A), mais aussi entre les pays qui disposaient ou non d'un système de protection par brevet des produits pharmaceutiques au moment de la création de l'OMC (B).

A - Application de l'accord aux pays développés et aux pays en développement

L'application de l'accord ADPIC diffère selon qu'il s'agit des pays développés (1) ou des pays en voie de développement (2)

1) L'application de l'accord dans les pays développés

Selon l'article 65 alinéa 1 de l'accord ADPIC, « sous réserve des dispositions des paragraphes 2,3 et 4, aucun membre n'aura l'obligation d'appliquer les dispositions du présent accord avant l'expiration d'une période générale d'un an après l'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC ».Ce qui veut dire en général que, les pays industrialisés ne devaient commencer à appliquer les dispositions de l'accord ADPIC qu'en 1996 c'est-à-dire un an après la création de l'OMC.

2) Application de l'accord dans les pays en voie de développement

L'Accord sur les ADPIC énonce certaines dispositions transitoires en vertu desquelles les membres de l'OMC disposaient de délais pour rendre leur législation et leurs pratiques conformes à leurs obligations au regard de l'Accord sur les ADPIC. Ces délais varient selon les obligations visées et le niveau de développement du pays. Pour ce qui est des dispositions transitoires concernant la mise en oeuvre des obligations relatives aux normes fondamentales de protection des inventions pharmaceutiques, les obligations sont essentiellement réparties en deux catégories, selon le pays:

En règle générale, les pays en développement avaient jusqu'au 1er janvier 2000 pour appliquer les dispositions de l'Accord sur les ADPIC, y compris les obligations concernant la protection des brevets de procédés et de produits. En ce qui concerne les brevets de produits pour les produits pharmaceutiques, les pays en développement qui n'accordaient pas cette protection au 1er janvier 2000 avaient un délai supplémentaire allant jusqu'au 1er janvier 2005 pour la mettre en place. Comme la plupart des pays en développement membres de l'OMC prévoyaient déjà la protection par des brevets de produits pour les produits pharmaceutiques, un nombre relativement limité de pays étaient concernés;
   Les pays les moins avancés avaient initialement jusqu'au 1er janvier 2006 pour se conformer à leurs obligations au regard de l'Accord sur les ADPIC. Conformément à l'instruction figurant dans la déclaration sur l'Accord sur les ADPIC et la santé publique adoptée à Doha, le Conseil des ADPIC a prorogé ce délai jusqu'au 1er janvier 2016 (Décision du 27 juin 2002).

B- application de l'accord aux pays qui disposaient ou non d'un système de protection par brevet des produits pharmaceutiques au moment de la création de l'OMC

Il s'agit principalement de l'application de l'accord par rapport aux objets existants, de la possibilité des droits exclusifs de commercialisation et de l'application de l'accord quant aux brevets en cours.

1) Protection des objets existants

Cette protection est garantie par l'article 70 alinéas 8 de l'accord ADPIC. Selon cet article, dans le cas où un membre n'accorde pas, à la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC, pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture, la possibilité de bénéficier de la protection conférée par un brevet correspondant à ses obligations au titre de l'article 27, ce membre :

a) nonobstant les dispositions de la partie VI, offrira, à compter de la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC, un moyen de déposer des demandes de brevet pour de telles inventions,

b) appliquera à ces demandes, à compter de la date d'application du présent accord, les critères de brevetabilité énoncés dans le présent accord comme s'ils étaient appliqués à la date de dépôt de la demande dans ce membre ou, dans les cas où une priorité peut être obtenue et est revendiquée, à la date de priorité de la demande, et

c) accordera la protection conférée par un brevet conformément aux dispositions du présent accord à compter de la délivrance du brevet et pour le reste de la durée de validité du brevet fixée à partir de la date de dépôt de la demande conformément à l'article 33 du présent accord, pour celles de ses demandes qui satisfont aux critères de protection visés à l'alinéa (b)

Pour les pays qui n'accordent pas de protection par brevet, indépendamment de la période transitoire qui leur est accordée, ces pays devront mettre en place à partir du 1^er janvier 1995 une infrastructure adéquate pour recevoir les demandes de brevet pour de telles inventions de produits pharmaceutiques.

Ces demandes devaient être examinées au plus tard en 2005 pour les pays en développement et en 2006 pour les pays les moins avancés, en fonction des critères de brevetabilité posés par l'accord qui seront appliqués comme s'ils étaient appliqués au jour de dépôt de demande. Il s'agit d'un artifice juridique mis au point pour préserver la nouveauté des inventions découvertes à partir de 1995 mais qui ne pourront pas recevoir de protection par brevet avant une dizaine d'années maximum.

De telles inventions se verront conférées la protection qui leur est due (si elles satisfont aux critères de brevetabilité de l'accord) à partir de la date de délivrance du brevet à la fin de la période transitoire et pour le reste de la durée de 20 ans commençant à la date de dépôt.

1) Possibilité des droits exclusifs de commercialisation (article 70.9)

Dans le cas où un produit fait l'objet d'une demande de brevet dans un Etat membre conformément au paragraphe 8 (a), des droits exclusifs de commercialisation seront accordés, nonobstant les dispositions de la partie VI, pour une période de cinq ans après l'obtention de l'approbation de la commercialisation dans cet Etat membre, ou jusqu'à ce qu'un brevet de produit soit accordé ou refusé dans cet Etat membre, la période la plus courte étant retenue, à condition que, à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC, une demande de brevet ait été déposée et un brevet ait été délivré pour ce produit dans un autre Etat membre et qu'une approbation de commercialisation ait été obtenue dans cet autre membre.

Pour bénéficier de ces droits exclusifs de commercialisation, quatre conditions doivent être remplies :

- une demande de brevet doit avoir été déposée dans l'Etat membre A après le 1^er janvier 1995 ;

- une autre demande a été déposée dans un autre Etat membre B après l'entrée en vigueur de l'accord OMC et un brevet a été effectivement accordé ;

- une autorisation de mise sur le marché pour le produit breveté a été obtenue dans l'Etat membre B ;

- une autorisation de mise sur le marché a aussi été obtenue dans l'Etat membre

2) L'application de l'accord quant aux brevets en cours

L'accord envisage, sous l'expression de protection des objets existants, les mesures que les Etats membres doivent prendre ou ne pas prendre au terme des périodes transitoires en ce qui concerne des objets existants à ces dates, comme des brevets en cours à la fin de ces périodes de transition.

Selon l'article 70 1. le présent accord ne crée pas d'obligations pour ce qui est des actes qui ont été accomplis avant la date d'application pour le membre en question.

Il résulte de ces dispositions, pour les pays qui accordaient déjà des brevets de produits pharmaceutiques, que les brevets délivrés à une date antérieure à 1995 restaient régis par l'ancienne réglementation jusqu'en 2000 pour les pays en développement et 2006 pour les pays les moins avancés exception faite du traitement national et de la clause de la nation la plus favorisée qui sont applicable depuis le 1^er janvier 1996. En revanche, à l'expiration de la période de transition, les obligations de l'accord s'appliqueront également aux brevets encore valides. En d'autres termes, un brevet encore valable à cette date dans le pays en question devra bénéficier d'une protection de 20 ans minimum calculée au jour de dépôt de la demande, même si le brevet avait été originellement accordé pour une période inférieure.

Par ailleurs à l'expiration des périodes de transition, les brevets existant à cette date doivent être protégés selon les dispositions de l'accord. Autrement dit, à partir de cette date, un Etat membre doit non seulement offrir des dispositions substantielles requises par l'accord, mais également faire en sorte que des procédures et recours soient disponibles pour permettre au titulaire du droit d'intenter une action contre tout acte de contrefaçon selon les termes de l'accord (cf. article 28- « fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer » le produit ou le procédé pharmaceutique).

Cependant, il ne suffit pas d'avoir des lois sur la propriété intellectuelle, encore faut-il les respecter. Toute violation de ces droits entraîne le recours à un mécanisme de règlement des différends aménagé par l'OMC et à une répression rigoureuse prévue par l'accord. Les mesures de répression constitueront ainsi l'objet de la section qui suit.

SECTION I1 : LES MOYENS DE REPRESSION

Les dispositions relatives aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle figurent dans la partie III de l'accord, qui est divisée en cinq sections. La première section énonce les obligations générales auxquelles toutes les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle doivent être conformes afin, notamment, que leur efficacité soit garantie et que certains principes fondamentaux nécessaires à une procédure régulière soient respectés. Les sections suivantes traitent des procédures et mesures correctives civiles et administratives, des mesures provisoires, des prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière et des procédures pénales. Ces dispositions ont deux objectifs fondamentaux : premièrement, faire en sorte que des moyens efficaces de faire respecter les droits de propriété intellectuelle soient mis à la disposition des détenteurs des droits ; deuxièmement, veiller à ce que ces procédures soient appliquées de manière à éviter la création d'obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.

L'accord établit une distinction entre les activités qui portent atteinte au droit de propriété intellectuelle en général, pour lesquels des procédures et des mesures correctives judiciaires civiles doivent être prévues, et la contrefaçon et le piratage, formes les plus flagrantes d'atteinte aux droits, pour lesquels des procédures et des mesures correctives supplémentaires doivent aussi être prévues, en l'occurrence des mesures à la frontière et des procédures pénales. A cette fin, des marchandises contrefaites sont définies par essence comme des marchandises qui violent un droit de reproduction découlant du droit d'auteur ou d'un droit connexe.

Pour une analyse harmonieuse de cette section, il est important qu'on envisage une étude des obligations générales et de la procédure (paragraphe 1) et les mesures correctives (paragraphe 2)

PARAGRAPHE 1 : LES OBLIGATIONS GENERALES ET LA PROCEDURE

Comme le titre l'indique déjà, nous analyserons d'abord le contenu des obligations générales (A), en suite, nous étudierons la procédure (B)

A- les obligations générales

L'article 41 de l'accord énonce les obligations générales relatives aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Le paragraphe 1 dispose que les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle doivent permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte à ces droits et que les mesures correctives prévues doivent être rapides afin de prévenir toute atteinte et doivent constituer un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure. De plus, ces procédures doivent être appliquées de manière à éviter la création d'obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.

Les trois paragraphes suivants établissent certains principes généraux, dont l'objectif est de garantir le respect d'une procédure régulière. Le paragraphe 2 traite des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Elles doivent être loyales et équitables, ne pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne pas comporter des délais déraisonnables ni n'entraîner de retards injustifiés. Le paragraphe 3 porte sur les décisions au fond qui doivent être, de préférence, écrites et motivées, et mise à la disposition au moins des parties à la procédure sans retard indu. Les décisions au fond doivent s'appuyer exclusivement sur des éléments de preuve sur lesquels les parties ont eu la possibilité de se faire entendre. Le paragraphe 4 dispose que les parties à une procédure ont la possibilité de demander la révision par une autorité judiciaire des décisions administratives finales et, sous réserve des dispositions attributives de compétence prévues par la législation d'un membre concernant l'importance d'une affaire, au moins des aspects juridiques des décisions judiciaires initiales sur le fond. Toutefois, il n'y a pas obligation de prévoir la possibilité de demander la révision d'acquittements dans des affaires pénales.

Aux termes du paragraphe 5, il est entendu que les dispositions relatives aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne créent aucune obligation de mettre en place, pour faire respecter ces droits, un système judiciaire distinct de celui qui vise à faire respecter la loi en général, ni n'affectent la capacité des membres de faire respecter leur législation en général. Il est en outre précisé qu'aucune de ces dispositions ne crée d'obligation en ce qui concerne la répartition des ressources entre les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle et les moyens de faire respecter la loi en général. Un certain nombre de pays ont toutefois jugé utile d'établir des unités spéciales chargées de faire respecter les droits de propriété intellectuelle qui regroupent les connaissances nécessaires pour lutter efficacement contre la contrefaçon et le piratage. Par ailleurs, certains pays ont décidé que les affaires concernant certains types de propriété intellectuelle devaient être traitées par un seul tribunal ou un nombre limité des tribunaux, afin qu'elles soient examinées avec toute la compétence technique requise.

B - les procédures

La deuxième section prévoit que les détenteurs des droits doivent avoir accès à des procédures judiciaires civiles pour toute activité portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par l'accord. Ces dispositions définissent de façon plus détaillée les principales caractéristiques de ces procédures.

1) Procédure loyale et équitable

L'article 42 de l'accord énonce certains principes visant à garantir l'application d'une procédure régulière. Les détenteurs ont le droit d'être informés des allégations en temps opportun par un avis écrit suffisamment précis. Les parties doivent être autorisées à se faire représenter par un conseil juridique indépendant et les procédures ne doivent pas imposer des prescriptions excessives en matière de comparution personnelle obligatoire. Toutes les parties sont habilitées à justifier leurs allégations et à présenter tous les éléments de preuve pertinents, les renseignements confidentiels devant être identifiés et protégés.

2) Moyens de preuve

L'article 43 précise la manière dont les règles de la preuve devraient être appliquées dans certains cas. Lorsque des éléments de preuve qui peuvent être importants pour une partie sont en la possession de la partie adverse, le tribunal doit être habilité, sous certaines conditions, à ordonner à la partie adverse de produire ces éléments de preuve. En outre, les tribunaux peuvent être autorisés à prendre leurs décisions sur la base des renseignements qui leur ont été présentés, si une partie refuse sans raison valable l'accès à des éléments de preuve qui sont en sa possession, à condition de ménager aux parties la possibilité de se faire entendre.

PARAGRAPHE 2 : LES MESURES CORRECTIVES

Il s'agira de parler des mesures correctives administratives et civiles, et des mesures correctives pénales.

A- Les sanctions administratives, civiles et pénales

Nous allons aborder successivement les dispositions relatives aux sanctions administratives, civiles et pénales.

1) Les sanctions administratives

Ces mesures concernent des dispositions relatives aux injonctions, à la rétention à la douane, au droit d'information, aux dommages-intérêts qui découlent de l'action civile^46(*) et à d'autres mesures correctives.

a) Les injonctions

    Les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner à une partie de cesser de porter atteinte à un droit, entre autres choses afin d'empêcher l'introduction dans les circuits commerciaux relevant de leur compétence de marchandises importées qui impliquent une atteinte au droit de propriété intellectuelle, immédiatement après le dédouanement de ces marchandises. Les membres n'ont pas l'obligation de les habiliter à agir ainsi en ce qui concerne un objet protégé acquis ou commandé par une personne avant de savoir ou d'avoir des motifs raisonnables de savoir que le négoce dudit objet entraînerait une atteinte à un droit de propriété intellectuelle.

    Nonobstant les autres dispositions de la présente partie et à condition que soient respectées les dispositions de la Partie II visant expressément l'utilisation d'un droit par les pouvoirs publics, ou par des tiers autorisés par des pouvoirs publics, sans l'autorisation du détenteur de ce droit, les membres pourront limiter au versement d'une rémunération conformément à l'alinéa h) de l'article 31 les mesures correctives possibles contre une telle utilisation. Dans les autres cas, les mesures correctives prévues par la présente partie seront d'application ou, dans les cas où ces mesures correctives seront incompatibles avec la législation d'un membre, des jugements déclaratifs et une compensation adéquate pourront être obtenus. (Article 44 de l'accord)

b) Rétention en douane

Afin de créer un moyen de dissuasion efficace contre les atteintes aux droits, l'article 46 de l'accord dispose que les autorités judiciaires doivent être habilitées à ordonner que les marchandises atteintes à un droit soient écartées des circuits commerciaux ou, si les prescriptions constitutionnelles le permettent, détruites. De même, elles doivent pouvoir écarter des matériaux et instruments ayant principalement servi à la fabrication des marchandises en cause. Lors de l'examen de telles demandes, les tribunaux doivent tenir compte du fait qu'il doit y avoir proportionnalité de la gravité de l'atteinte et des mesures correctives ordonnées, ainsi que des intérêts des tiers. Pour ce qui concerne les marchandises de marques contrefaites, il est précisé que le simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite n'est pas suffisant, si ce n'est dans des circonstances exceptionnelles, pour permettre l'introduction des marchandises dans les circuits commerciaux.

c) Le droit d'information

Les autorités judiciaires peuvent également être autorisées à ordonner au contrevenant d'informer le détenteur du droit de l'identité des tiers participant à la production et à la distribution des marchandises ou service en cause, ainsi que de leurs circuits de distributions, c'est ce que dispose l'article 47 de l'accord. Il s'agit d'aider les détenteurs de droits à trouver la source des marchandises portant atteinte à leurs droits et à prendre des mesures appropriées à l'encontre d'autres personnes faisant partie des circuits de distribution. Cette disposition doit être appliquée proportionnellement à la gravité de l'atteinte.

2) Les sanctions civiles (action civile)

Les sanctions civiles englobent des dommages - intérêts, l'abus de droit et indemnisation du défendeur

a) Des dommages - intérêts     

Les autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au contrevenant de verser au détenteur du droit des dommages-intérêts adéquats en réparation du dommage que celui-ci a subi du fait de l'atteinte portée à son droit de propriété intellectuelle par le contrevenant, qui s'est livré à une activité portant une telle atteinte en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir.

    Les autorités judiciaires seront également habilitées à ordonner au contrevenant de payer au détenteur du droit les frais, qui pourront comprendre les honoraires d'avocat appropriés. Dans les cas appropriés, les membres pourront autoriser les autorités judiciaires à ordonner le recouvrement des bénéfices et/ou le paiement des dommages-intérêts préétablis même si le contrevenant s'est livré à une activité portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle sans le savoir ou sans avoir de motifs raisonnables de le savoir.(article 45 de l'accord)

b) Abus de droit et indemnisation du défendeur

Certaines sauvegardes contre l'usage abusif des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle sont également prévues. L'article 48 dispose que les autorités judiciaires doivent aussi être habilitées à ordonner au requérant qui a utilisé abusivement de telles procédure de verser, au détenteur injustement requis de faire ou de ne pas faire, un dédommagement adéquat en réparation du dommage subi et des frais encourus, qui peuvent comprendre des honoraires d'avocats appropriés. Les autorités et les agents publics ne sont dégagés de leur responsabilité qui les expose à des mesures correctives appropriées que dans les cas où ils ont agi ou eu l'intention d'agir de bonne foi dans le cadre de l'administration de ladite loi.

3) Les sanctions pénales (action pénale)

La cinquième et dernière section du chapitre de l'accord sur les ADPIC consacré aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle traite des sanctions pénales. Ces sanctions découlent de l'action pénale. Aux termes de l'article 61, les membres doivent faire en sorte que ces procédures soient applicables au moins pour les actes délibérés de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte à un droit d'auteur, commis à une échelle commerciale. L'accord donne aux membres la possibilité de prévoir des procédures pénales et des peines applicables aux autres actes portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle, en particulier lorsqu'ils sont commis délibérément et à une échelle commerciale.

Les sanctions incluent l'emprisonnement et des amendes suffisantes pour être dissuasives et doivent être en rapport avec le niveau de peines appliquées pour des délits de gravité correspondante. Dans les cas appropriés, les sanctions pénales doivent également inclure la saisie, la confiscation et la destruction des marchandises en cause et de tous matériaux et instrument ayant servi à les fabriquer.

B- Les autres mesures correctives

Il s'agit principalement des mesures provisoires et les prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière.

1) Les mesures provisoires

Parmi les mesures provisoires, on peut citer le référé et la procédure abusive.

a) Référé permettant de faire cesser l'infraction en attendant la décision rendue au fond

L'article 41 de l'accord dispose que les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle doivent permettre une action efficace contre les actes portant atteintes à ces droits et prévoir des mesures correctives rapides. Comme ces procédures judiciaires peuvent être longues, il est nécessaire que les autorités judiciaires soient habilitées à prendre des mesures correctives provisoires en faveur du détenteur du droit pour mettre immédiatement fin à une atteinte alléguée. Aux termes des dispositions relatives aux mesures provisoires qui figurent à l'article 50, chaque pays doit veiller à ce que ses autorités judiciaires soient habilitées à ordonner l'option des mesures provisoires rapides et efficaces. Ces mesures doivent pouvoir être prises, quel que soit le droit de propriété concerné, dans deux cas de figures. Premièrement, lorsqu'elles sont nécessaires pour empêcher qu'un acte portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne soit commis et pour empêcher l'introduction dans les circuits commerciaux de marchandises portant atteinte à un droit. Deuxièmement, lorsqu'elles sont nécessaires pour sauvegarder les éléments de preuves pertinents relatives à une atteinte alléguée.

Pour qu'elles soient efficaces, les mesures provisoires doivent parfois être prises sans que l'autre partie en soit visée au préalable. Les autorités judiciaires doivent donc être habilitées à adopter des mesures provisoires sans que l'autre partie soit entendue dans les cas où cela est approprié, en particulier lorsque tout retard est de nature à causer un préjudice irréparable au détenteur du droit ou lorsqu'il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. C'est ce que prévoit le paragraphe 2 de l'article 50 de l'accord.

Les tribunaux peuvent exiger du requérant qu'il fournisse tout élément de preuve raisonnablement accessible montrant qu'il est le détenteur du droit et qu'il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente (paragraphe 3). Le requérant peut également être tenu de fournir d'autres renseignements nécessaires à l'identification des marchandises (paragraphe 5) Dans les cas où des mesures provisoires ont été adoptées sans que l'autre partie soit entendue, les parties affectées doivent en être visées, sans délai après l'exécution des mesures au plus tard. Le détenteur a le droit de demander une révision afin qu'il soit décidé, dans un délai raisonnable après la notification des mesures, si celles-ci doivent être modifiées, abrogées ou confirmées (paragraphe 4).

b) Procédure abusive

Les dispositions de cette section prévoient également certaines sauvegardes pour éviter l'usage abusif des mesures provisoires. Les autorités judiciaires peuvent exiger du requérant qu'il constitue une caution ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le détenteur et prévenir les abus. Les mesures provisoires peuvent, à la demande du détenteur, être abrogées ou cesser de produire leurs effets d'une autre manière, si le requérant n'engage pas de procédure conduisant à une décision au fond dans un délai raisonnable devant être déterminé par l'autorité judiciaire ordonnant les mesures. En l'absence d'une telle détermination, ce délai ne peut pas dépasser 20 jours ouvrables ou 31 jours civils si ce délai est plus long (paragraphe 6). Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cessent d'être applicables en raison de toute action ou omission du requérant ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu'il n'y a pas eu atteinte ou menace d'atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au requérant d'accorder au détenteur un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par des mesures (paragraphe 7).

Les principes indiqués ci-dessus s'appliquent également aux procédures administratives dans la mesure où une mesure provisoire peut être ordonnée à la suite de telles procédures (paragraphe 8).

2) Prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière47(*)

Ces prescriptions sont nombreuses néanmoins on peut citer la rétention en douane, la demande de la détention, l'avis de la détention et ses délais, l'indemnisation de l'importateur et du propriétaire des marchandises.

a) La rétention en douane

Les membres adopteront, conformément aux dispositions énoncées à l'article 51 de l'accord, des procédures permettant au détenteur d'un droit qui a des motifs valables de soupçonner que l'importation de marchandises de marque contrefaites ou de marchandises pirates portant atteinte au droit d'auteur est envisagée, de présenter aux autorités administratives ou judiciaires compétentes une demande écrite visant à faire suspendre la mise en libre circulation de ces marchandises par les autorités douanières. Les membres pourront permettre qu'une telle demande soit faite en ce qui concerne des marchandises qui impliquent d'autres atteintes à des droits de propriété intellectuelle, à condition que les prescriptions énoncées dans la section IV soient observées. Les membres pourront aussi prévoir des procédures correspondantes pour la suspension par les autorités douanières de la mise en circulation de marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle destinées à être exportées de leur territoire.

b) La demande de la détention

Tout détenteur de droit engageant les procédures visées à l'article 51 est tenu de fournir des éléments de preuve adéquats pour convaincre les autorités compétentes qu'en vertu des lois du pays d'importation il est présumé y avoir atteinte à son droit de propriété intellectuelle, ainsi qu'une description suffisamment détaillée des marchandises pour que les autorités douanières puissent les reconnaître facilement. Les autorités compétentes feront savoir au requérant, dans un délai raisonnable, si elles ont ou non fait droit à sa demande et l'informeront, dans les cas où ce sont elles qui la déterminent, de la durée de la période pour laquelle les autorités douanières prendront des mesures.

c) Avis de la détention et ses délais

L'importateur et le requérant seront avisés dans les moindres délais de la suspension de la mise en libre circulation des marchandises décidée conformément à l'article 51.

Si, dans un délai ne dépassant pas 10 jours ouvrables après que le requérant aura été avisé de la suspension, les autorités douanières n'ont pas été informées qu'une procédure conduisant à une décision au fond a été engagée par une partie autre que le défendeur ou que l'autorité dûment habilitée à cet effet a pris des mesures provisoires prolongeant la suspension de la mise en libre circulation des marchandises, celles-ci seront mises en libre circulation, sous réserve que toutes les autres conditions fixées pour l'importation ou l'exportation aient été remplies; dans les cas appropriés, ce délai pourra être prorogé de 10 jours ouvrables. Si une procédure conduisant à une décision au fond a été engagée, une révision, y compris le droit d'être entendu, aura lieu à la demande du défendeur afin qu'il soit décidé dans un délai raisonnable si ces mesures seront modifiées, abrogées ou confirmées. Nonobstant ce qui précède, dans les cas où la suspension de la mise en libre circulation des marchandises est exécutée ou maintenue conformément à une mesure judiciaire provisoire, les dispositions du paragraphe 6 de l'article 50 seront d'application.

Dans tous les cas, une obligation de saisir le juge du fond s'impose, si non, il y aura main levée de la rétention.

d) Indemnisation de l'importateur et du propriétaire des marchandises

Les autorités pertinentes seront habilitées à ordonner au requérant de verser à l'importateur, au destinataire et au propriétaire des marchandises un dédommagement approprié en réparation de tout dommage qui leur aura été causé du fait de la rétention injustifiée de marchandises ou de la rétention de marchandises mises en libre circulation conformément à l'article 55

e) Caution ou garantie équivalente  

  Les autorités compétentes sont habilitées à exiger du requérant qu'il constitue une caution ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et les autorités compétentes et prévenir les abus. Cette caution ou garantie équivalente ne découragera pas indûment le recours à ces procédures.    Dans les cas où, à la suite d'une demande présentée au titre de la présente section, les autorités douanières ont suspendu la mise en libre circulation de marchandises comportant des dessins ou modèles industriels, des brevets, des schémas de configuration ou des renseignements non divulgués, sur la base d'une décision n'émanant pas d'une autorité judiciaire ou d'une autre autorité indépendante, et où le délai prévu à l'article 55 est arrivé à expiration sans que l'autorité dûment habilitée à cet effet ait accordé de mesure provisoire, et sous réserve que toutes les autres conditions fixées pour l'importation aient été remplies, le propriétaire, l'importateur ou le destinataire de ces marchandises aura la faculté de les faire mettre en libre circulation moyennant le dépôt d'une caution dont le montant sera suffisant pour protéger le détenteur du droit de toute atteinte à son droit. Le versement de cette caution ne préjudiciera à aucune des autres mesures correctives que peut obtenir le détenteur du droit, étant entendu que la caution sera libérée si celui-ci ne fait pas valoir le droit d'ester en justice dans un délai raisonnable.

f) Mesures correctives

Sans préjudice des autres droits d'engager une action qu'a le détenteur du droit et sous réserve du droit du défendeur de demander une révision par une autorité judiciaire, les autorités compétentes sont habilitées à ordonner la destruction ou la mise hors circuit de marchandises portant atteinte à un droit, conformément aux principes énoncés à l'article 46. Pour ce qui est des marchandises de marque contrefaites, les autorités ne permettront pas la réexportation en l'état des marchandises en cause, ni ne les assujettiront à un autre régime douanier, sauf dans des circonstances exceptionnelles.

A près avoir étudié de manière détaillée le processus d'inclusion de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC et son régime international de protection, il nous revient cependant d'analyser son mécanisme de règlement des différends, son bilan et surtout d'envisager des propositions de reforme en vue d'une amélioration de son fonctionnement et d'une garantie de son efficacité.

DEUXIEME PARTIE : LE REGLEMENT DES DIFFERENDS

AU SEIN DE L'OMC, SON BILAN ET

LES REFORMES ENVISAGEABLES

L'accord sur l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) fait du règlement des différends l'une des fonctions clés de cette institution. Effectivement, le règlement des différends tel que défini par l'article III.3 est aujourd'hui le secteur dans lequel l'OMC déploie la plus grande activité ainsi que sa principale vitrine sur l'extérieur. Le processus mis en place permet aux gouvernements de faire examiner les pratiques commerciales d'autres membres qu'ils jugent contraires aux règles de l'OMC. Mais les particuliers, les entreprises, les associations de consommateurs et autres n'y ont pas accès.

Le règlement des différends constitue donc la clef de voûte du système commercial multilatéral et la contribution sans précédent de l'OMC à la stabilité de l'économie mondiale. Sans un moyen de régler les différends, le système fondé sur les règles ne serait d'aucune utilité car les règles ne pourraient pas être appliquées. La procédure de l'OMC consacre le règne du droit et permet de rendre le système commercial plus sûr et plus prévisible. Le système est fondé sur des règles clairement définies, assorties d'un calendrier pour l'examen d'une affaire. Les décisions initiales sont rendues par un groupe spécial et approuvées par l'ensemble des membres de l'OMC. Il est possible de faire appel sur les points de droit.

Si dans l'ensemble le règlement des différends au sein de l'OMC présente un bilan positif, il est cependant entravé par certaines lacunes qui nuisent à son bon fonctionnement. C'est justement ces dysfonctionnements et les manquements observés qui font penser à la reforme de l'Organe de Règlement des Différends (ORD). Cette réforme du mécanisme de règlement des différends au sein de l'OMC nous semble impérative et indispensable aujourd'hui.

Ainsi, comme le titre l'indique déjà, cette partie sera divisée en deux chapitres : le premier chapitre va développer et analyser la manière dont les litiges relatifs à la propriété intellectuelle sont réglés au sein de l'OMC. Le deuxième chapitre quant à lui, dressera un bilan du système de règlement des différends, dégagera ses lacunes et présentera des réformes pour son efficacité.

CHAPITRE III : LE RECOURS AU MECANISME DE REGLEMENT

DES DIFFERENDS DE L'OMC EN MATIERE

DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

La procédure de règlement des différends de l'OMC s'applique également au contentieux de la propriété intellectuelle. Le règlement des différends au sein de cette Organisation en matière de propriété intellectuelle est un système qui exclut toute action coercitive unilatérale. En conséquence, dans les relations entre les membres de l'OMC, un membre ne pourra recourir à des sanctions unilatérales à l'encontre d'un autre pour régler un litige portant sur une matière couverte par les accords de Marrakech et donc de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Il devra nécessairement se soumettre aux procédures du mémorandum d'accord qui organise le règlement des litiges en plusieurs phases dont la première est la phase non contentieuse, et la seconde, la phase contentieuse.

Lors de la réunion ministérielle de Punta del Este en 1986, les parties contractantes du GATT ont décidé de faire figurer la réforme de règlement des différends commerciaux parmi les thèmes de négociation du cycle d'Uruguay, de manière à assurer un règlement prompte et efficace des différends a l'avantage de toutes les parties contractantes et de trouver des procédures propres à assurer le respect des recommandations adoptées. Le GATT avait son mécanisme de règlement des différends régit par les articles 22 et 23 de l'Accord Général. L'unité du système n'était pas assurée en raison de l'existence des codes adoptés lors du Tokyo round, codes qui disposaient de leur propre moyen de règlement des différends. Ce système global manquait ainsi d'unité. Le mécanisme de règlement des différends du GATT était trop lent, il favorisait des blocages en raison de la règle du consensus en vigueur au conseil, condition préalable à l'adoption des rapports des groupes spéciaux. Enfin, la multiplication des recours aux mesures commerciales unilatérales de la part de certains pays et le désintéressement des pays en développement à l'égard du mécanisme de règlement des différends, ont achevé de discréditer le système.

Dans le cadre de l'OMC, un mémorandum d'accord sur le règlement des différends^48(*) (le mémorandum) rationalise et renforce l'efficacité de la procédure. Ce texte unifie les procédures et encadre les délais en même temps qu'il prohibe les mesures de rétorsion unilatérales.

La phase contentieuse et la phase non contentieuse de règlement des différends (section 1) et le recours à l'arbitrage (section 2) constituent les deux modes de règlement des différends de la propriété intellectuelle au sein de l'OMC.

SECTION 1 : LA PHASE NON CONTENTIEUSE ET LA PHASE CONTENTIEUSE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS AU SEIN DE L'OMC

En matière de règlement des différends commerciaux, il ne s'agit pas de rendre un jugement mais, en priorité, de régler les différends, si possible par voie de consultation^49(*). En ce qui concerne la phase non contentieuse, il convient de dire que cette phase constitue un règlement amiable du contentieux. Elle se déroule en deux phases : La phase des consultations bilatérales qui exige l'existence d'un différend et pendant laquelle tout se passe par la négociation et les autres phases non contentieuses que sont les bons offices, la médiation et la consultation.

S'agissant de la phase contentieuse encore appelée règlement juridictionnel, elle suit principalement trois étapes : l'examen par le groupe spécial, l'adoption du rapport de l'Organe de Règlement des Différends (ORD) et la phase d'appel.

PARAGRAPHE 1 : LA PHASE NON CONTENTIEUSE : LE REGLEMET AMIABLE

Le règlement amiable est une solution trouvée à un différend par accord entre les parties, que cet accord soit direct ou soit facilité par l'intermédiaire d'un tiers. Il est important de rappeler que, ce qui fait la spécificité du règlement amiable, c'est qu'il est fondé sur l'accord entre les parties, accord simplement et éventuellement homologué, stabilisé et garantie par le tiers. Dans le phase non contentieuse en matière commerciale, c'est le règlement amiable qui opère aussi bien au niveau des consultations bilatérales (A) qu'au niveau des autres phases (B).

A- La phase des consultations bilatérales

Cette phase exige l'existence d'un différend et la négociation est au centre de toute préoccupation.

1) L'existence d'un différend

Pour qu'il y ait règlement des différends, il faut l'existence d'un différend, c'est-à-dire un désaccord, une contradiction ou encore une opposition d'intérêt entre deux ou plusieurs Etats^50(*). Il faut préciser que la procédure de règlement des différends de l'OMC n'est ouverte qu'aux Etats. Ainsi, les pratiques anticoncurrentielles des entreprises privées sont exclues de la procédure de règlement des différends^51(*). Deux voies permettent de former l'ouverture d'une plainte au sein de l'OMC. Il s'agit en premier lieu des plaintes en violation (a) et en second lieu des plaintes en non-violation (b).

a) Les plaintes en violation

Elles consistent pour un Etat membre à invoquer la violation par un autre membre d'un accord de l'OMC^52(*). La plainte des Etats-Unis contre les Communautés Européennes (CE) au sujet des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle pour les films et les programmes de télévision illustre bien cette idée. Dans cette affaire, les Etats-Unis ont déposé une demande à l'ORD datée du 30 avril 1998. Cette demande concernait l'insuffisance des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle en Grèce. Les États-Unis alléguaient qu'en Grèce, un grand nombre de stations de télévision diffusaient régulièrement des films et des programmes de télévision protégés par le droit d'auteur, sans l'autorisation des titulaires du droit. D'après les États-Unis, il apparaissait que la Grèce ne prévoyait ni n'appliquait de mesures correctives efficaces en cas d'atteintes au droit d'auteur pour ce qui était de ces diffusions. Les États-Unis estimaient qu'il y avait violation des articles 41 et 61 de l'Accord sur les ADPIC.

Une solution mutuellement convenue a été trouvée parce que le 20 mars 2001, les parties au différend ont notifié à l'ORD qu'elles étaient arrivées à une solution mutuellement satisfaisante de la question^53(*).

On peut également citer dans la même logique, l'affaire Etats-Unis contre les Communautés Européennes (CE) relatif à l'article 110.5 de la loi sur le droit d'auteur. Dans cette affaire, le 26 janvier 1999, les CE ont demandé l'ouverture de consultations avec les États-Unis concernant l'article 110 5) de la Loi des États-Unis sur le droit d'auteur telle qu'elle avait été modifiée par la Loi sur la loyauté dans le domaine des droits musicaux promulguée le 27 octobre 1998. Les CE soutenaient que l'article 110 5) de la Loi des États-Unis sur le droit d'auteur permettait, dans certaines conditions, de faire écouter de la musique radio ou télédiffusée dans des lieux publics (bars, magasins, restaurants, etc.) sans avoir à acquitter de redevance. Les CE considéraient que cette disposition était incompatible avec les obligations que les États-Unis avaient contractées dans le cadre de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, en vertu duquel les membres devaient se conformer aux articles 1^er à 21 de la Convention de Berne.

Ce différend portait essentiellement sur la compatibilité de deux exceptions prévues par l'article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur des États-Unis avec l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC, qui autorise certaines limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits, à condition que ces limitations ne concernent que certains cas spéciaux et qu'elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre en question ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit:

- l'exception dite « pour usage dans des entreprises commerciales » énoncée à l'alinéa B) de l'article 110 5) autorise essentiellement l'amplification de musique radiodiffusée, sans qu'il soit nécessaire de demander une autorisation, ni de verser des droits, par des établissements de restauration ou des débits de boissons, ainsi que par des établissements de vente au détail, à condition que leur taille ne dépasse pas une certaine superficie en pieds carrés. Elle autorise également l'amplification de musique radiodiffusée par des établissements dépassant cette superficie, à condition qu'ils respectent certaines limitations relatives au matériel utilisé;
 - l'exception dite « pour usage de type privé » énoncée à l'alinéa A) de l'article 110 5) autorise les petits restaurants et les petits magasins de vente au détail à amplifier de la musique radiodiffusée sans autorisation du détenteur du droit et sans verser de droit, à condition qu'ils n'utilisent que du matériel pour usage de type privé (c'est-à-dire du matériel d'un modèle couramment utilisé dans les foyers).

Le 23 juin 2003, les États-Unis et les CE ont informé l'ORD qu'ils étaient parvenus à un arrangement temporaire mutuellement satisfaisant^54(*).

b) Les plaintes en non-violation

Les plaintes en non-violation visent des mesures nationales qui, sans être formellement contraires aux dispositions d'un accord particulier, portent atteinte aux objectifs de l'Accord général et aux avantages qui en découlent. On peut citer, par exemple, dans cette hypothèse, certaines mesures affectant les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle^55(*) et la mise en cause de certaines subventions étatiques qui contournent les concessions tarifaires. Deux affaires matérialisent cette idée : d'abord l'affaire Etats-Unis d'Amérique contre l'Argentine au sujet des mesures concernant la protection des brevets et des données résultant d'essais. Dans cette affaire, le 30 mai 2000, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec l'Argentine concernant le régime juridique Argentin applicable aux brevets, défini dans la Loi n° 24.481 (modifiée par la Loi n° 24.572), la Loi n° 24.603 et le Décret n° 260/96, et le régime régissant la protection des données défini dans la Loi n° 24.766 et le Règlement n° 440/98, ainsi que par d'autres mesures connexes. De l'avis des États-Unis, l'Argentine:

- ne protège pas contre l'exploitation déloyale dans le commerce les données non divulguées résultant d'essais ou d'autres données non divulguées, lesquelles doivent être présentées pour obtenir l'approbation de la commercialisation de produits pharmaceutiques ou de produits chimiques pour l'agriculture;
 - exclut à tort certains objets, y compris les micro-organismes, de la brevetabilité;
 - ne prévoit pas de mesures provisoires rapides et efficaces, telles que des injonctions provisoires, pour empêcher que des actes portant atteinte à des droits de brevet ne soient commis;
 - refuse d'accorder certains droits exclusifs en matière de brevets, tels que la protection des produits fabriqués selon des procédés brevetés et le droit d'importation;
 - n'offre pas de sauvegardes pour l'octroi des licences obligatoires, y compris en ce qui concerne les délais et la justification des licences obligatoires délivrées en cas d'exploitation insuffisante;
-  limite indûment le pouvoir de ses autorités judiciaires de renverser la charge de la preuve dans les procédures civiles concernant l'atteinte aux droits conférés par un brevet de procédé; et
 - limite de façon inacceptable l'octroi de certains brevets transitoires de manière à réduire les droits exclusifs qu'ils confèrent et à priver un détenteur de la possibilité de modifier les demandes en suspens en vue de réclamer une protection accrue au titre des dispositions de l'Accord sur les ADPIC.

Selon les États-Unis, les régimes juridiques de l'Argentine relatifs aux brevets et à la protection des données sont donc incompatibles avec les obligations qui incombent à ce pays au titre de l'Accord sur les ADPIC, y compris les articles 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65 et 70.

Une solution mutuellement convenue a été trouvée, et le 31 mai 2002, les États-Unis et l'Argentine ont notifié à l'ORD qu'ils étaient arrivés à un accord au sujet de toutes les questions soulevées par les États-Unis dans leurs demandes de consultations concernant le présent différend et l'affaire Argentine. Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et protection des données résultant d'essais pour les produits chimiques pour l'agriculture^56(*).

En suite l'affaire des boeufs aux hormones. Ce différend illustre le conflit commercial Etats-Unis - Europe, mettant cette fois en jeu la question de la sécurité alimentaire, et notamment le principe de précaution. L'Union européenne avait décrété un embargo sur la viande traitée aux hormones de croissance parce qu'il était établi qu'elle était cancérigène. Dans cette affaire, le 26 janvier 1996, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec les Communautés européennes au motif que les mesures prises par celles-ci dans le cadre de la Directive du Conseil interdisant l'utilisation de certaines substances à effet hormonal dans les spéculations animales restreignaient ou prohibaient les importations de viande et de produits carnés en provenance des États-Unis et étaient manifestement incompatibles avec les articles III ou XI du GATT, les articles 2, 3 et 5 de l'Accord SPS (Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires), l'article 2 de l'Accord OTC (obstacles techniques au commerce) et l'article 4 de l'Accord sur l'agriculture^57(*).

Dans tous les cas, le plaignant doit apporter la preuve que les avantages consentis ne sont pas respectés et la partie défenderesse doit prouver l'innocuité de ses mesures.

Il importe de le dire ici, en matière du contentieux de propriété intellectuelle, presque toute la procédure s'arrête au niveau des consultations bilatérales. Mais dans le souci de montrer la suite de la procédure de règlement des différends au sein de l'OMC, nous avons opté choisir les différends dans d'autres domaines pour illustrer nos analyses. C'est ce qui justifie la présence de l'affaire des boeufs aux hormones ici.

2) La phase des négociations

Avant de prendre d'autres mesures, les parties au différend doivent discuter entre

elles pour savoir si elles peuvent arriver à s'entendre. Il faut donc, au début de la procédure, une plainte d'un Etat membre. L'ORD va chercher à l'aide des consultations, étape obligatoire et confidentielle de 60 jours maximum, ramenée à 30 jours en cas d'urgence (si des denrées périssables sont en cause, par exemple) à obtenir un accord entre les parties. Ce n'est que si ce préalable indispensable n'aboutit pas, que l'Organe de Règlement des Différends (ORD) désigne un «  groupe spécial » après avoir vérifié le sérieux de la demande qui doit être faite par écrit. Le mémorandum de l'OMC sur le règlement des différends exige en effet, à la différence du GATT, que les mesures en cause soient identifiées par notification et que les fondements juridiques de la plainte soient vérifiés. Un effort d'écriture est donc obligatoire pour la partie plaignante et cela est précieux pour la procédure elle-même, puisque cela oblige la partie à définir immédiatement, précisément et clairement les raisons de la plainte et ses fondements.

La notification de la plainte permettra d'informer les autres membres de l'OMC de l'existence du différend. Elles pourront ainsi s'y joindre dès lors qu'elles auront un intérêt commercial substantiel^58(*) (article 4 :11 du mémorandum^59(*)). Il faut noter que beaucoup de litiges sont réglés durant cette phase de négociation. Si ces discussions n'aboutissent pas, elles peuvent aussi demander au Directeur général de l'OMC d'intervenir comme médiateur ou de toute autre manière.

B- Les autres phases non contentieuses : les bons offices, la médiation et la conciliation

Selon l'article 5 du mémorandum d'accord de l'OMC sur le règlement des différends Les bons offices^60(*), la conciliation^61(*) et la médiation^62(*) sont des procédures qui sont ouvertes volontairement si les parties au différend en conviennent ainsi. Ces procédures sont confidentielles et sans préjudice des droits que chacune des parties pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure menée au titre des présentes procédures. Elles peuvent être demandées à tout moment par l'une des parties à un différend. Elles peuvent également commencer à tout moment et les parties peuvent y mettre fin à tout moment. Lorsqu'il a été mis fin aux procédures de bons offices, de la conciliation et de la médiation, la partie plaignante pourra demander l'établissement d'un groupe spécial.

Lorsque les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation seront engagées dans les 60 jours suivants la date de réception d'une demande de conciliation, la partie plaignante devra attendre que se soit écoulé un délai de 60 jours après la date de réception de la demande de consultation avant de demander l'établissement d'un groupe spécial. Elle pourra demander l'établissement d'un groupe spécial dans le délai de 60 jours si les parties au différend considèrent toutes que les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation n'ont pas abouti à un règlement du différend.

Si les parties à un différend en conviennent ainsi, les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation pourront continuer pendant que la procédure du groupe spécial se poursuivra.

Le Directeur général pourra, dans le cadre de ses fonctions, offrir ses bons offices, sa conciliation ou sa médiation en vue d'aider les membres à régler leur différend.

PARAGRAPHE 2 : LA PHASE CONTENTIEUSE : LE REGLEMENT JURIDICTIONNEL

Elle comprend ; l'examen par le groupe spécial (A), l'adoption du rapport par l'ORD (B) et la phase d'appel (C)

A- L'examen par le groupe spécial

Le groupe spécial est composé de trois ou de cinq membres. Ce sont des personnes qualifiées^63(*), dont le nom figure sur une liste proposée par le secrétariat de l' ORD. En cas de désaccord sur le choix des personnes, le Directeur Général de l'OMC les désignera lui-même. Evidemment, on attend du panel qu'il soit indépendant^64(*). C'est la raison pour laquelle ne doivent pas y figurer les ressortissants des protagonistes à l'affaire.

Le rôle du groupe spécial est de procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, des faits, de l'applicabilité des dispositions des accords visés et de la conformité des faits avec celle-ci. Le panel doit être capable de formuler des constatations appropriées permettant à l'Organe de Règlement des Différends (ORD) de faire des recommandations et de statuer. Pour ce faire, le panel doit régulièrement rencontrer les parties ; il peut également demander l'avis des spécialistes. Il faut noter qu'il n'est pas exclu que les parties parviennent à un règlement amiable, même si, dans les faits, c'est rare à ce stade.

Sur le plan des délais, le groupe spécial doit se réunir dans les trente jours qui suivent son établissement et remettre son rapport final dans le délai maximum de six mois, ramené à trois mois en cas d'urgence et étendu à neuf mois dans le cadre de questions vraiment difficiles.

Les parties doivent remettre au groupe spécial un rapport écrit, qui est également communiqué à l'autre partie, rapport exposant leurs prétentions et analyses. Les tierces parties qui n'ont pas un intérêt peuvent par ailleurs faire des observations lors de la première réunion du groupe spécial. Elles peuvent aussi, en cours de procédure, porter plainte devant l'ORD, si elles considèrent que leurs droits risquent d'être remis en causes^65(*).

Ensuite, le groupe spécial va remettre aux parties son projet de rapport. A ce stade, les parties peuvent lui adresser des remarques écrites. Intervient ensuite, la transmission du rapport intermédiaire aux parties. Dans la semaine qui suit, les parties au différend auront la possibilité de demander une révision d'une partie du rapport. Et enfin, dans le délai de quinze jours, les parties (trois semaines pour les autres membres de l'OMC) recevront le rapport définitif. Bien évidemment si aucune remarque n'est faite sur le rapport intérimaire, celui-ci deviendra le rapport final^66(*).

Dans l'affaire des Communautés Européennes contre les Etats-Unis relatif à l'article 110.5 de la loi américaine sur le droit d'auteur, le 15 avril 1999, les CE ont demandé l'établissement d'un groupe spécial. À sa réunion du 28 avril 1999, l'ORD a reporté l'établissement d'un groupe spécial. Suite à une deuxième demande des CE, l'ORD a établi un groupe spécial à sa réunion du 26 mai 1999. L'Australie, le Brésil, le Canada, le Japon et la Suisse ont réservé leurs droits de tierces parties. Le 27 juillet 1999, les CE ont demandé au Directeur responsable de déterminer la composition du Groupe spécial. La composition du Groupe spécial a été arrêtée le 6 août 1999. Dans son rapport, distribué aux membres le 15 juin 2000, le Groupe spécial a constaté que:

- l'exception « pour usage dans des entreprises commerciales » énoncée à l'alinéa B) de l'article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur des États-Unis ne satisfaisait pas aux prescriptions de l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC et était par conséquent incompatible avec les articles 11bis 1) iii) et 11 1) ii) de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils avaient été incorporés dans l'Accord sur les ADPIC par l'article 9:1 de cet accord. Il a noté, entre autres choses, qu'une vaste majorité des établissements de restauration et débits de boissons et près de la moitié des établissements de vente au détail étaient visés par l'exception pour usage dans des entreprises commerciales;

- 'exception « pour usage de type privé » énoncée à l'alinéa A) de l'article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur des États-Unis satisfaisait aux prescriptions de l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC et était par conséquent compatible avec les articles 11bis 1) iii) et 11 1) ii) de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils avaient été incorporés dans l'Accord sur les ADPIC par l'article 9:1 de cet accord. À ce sujet, il a noté certaines limites imposées en ce qui concernait les bénéficiaires de l'exception, le matériel admissible et les catégories d'oeuvres, ainsi que la pratique suivie par les tribunaux américains dans l'application de cette exception.

B- L'adoption du rapport par l'ORD

Le rapport sera définitivement adopté par l'ORD^67(*) dans les 60 jours à compter de sa communication aux membres, sauf si, par consensus, il est décidé de ne pas l'adopter et sauf si une partie fait appel^67(*).

Il faut noter que le groupe spécial dans son rapport fait des recommandations et suggère des moyens de mise en oeuvre de ces recommandations. Il ne peut en revanche décider de l'augmentation ou de la diminution des droits et obligations. Ce n'est que lorsque le rapport est adopté par l'ORD qu'il devient obligatoire.

La partie perdante doit, dans les trente jours de l'adoption du rapport, notifier à l'ORD son intention de mettre en oeuvre les recommandations. Mais elle peut solliciter un délai raisonnable qui sera mutuellement convenu entre les parties. Soit 45 jours après l'adoption des recommandations. Soit, en cas de désaccord, dans le délai fixé par les arbitres^68(*). Enfin, il faut noter que les parties peuvent contester par arbitrage les contre-mesures. La tâche de l'arbitre sera de déterminer dans une décision définitive si le niveau de suspension est équivalent au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages. Dans l'affaire de la viande aux hormones, le 8 avril 1998, le défendeur a demandé que le « délai raisonnable » pour la mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD soit déterminé par arbitrage contraignant conformément à l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends. L'arbitre a conclu que le délai raisonnable pour cette mise en oeuvre était de 15 mois à compter de la date d'adoption (c'est-à-dire à compter du 13 février 1998). Le rapport de l'arbitre a été distribué aux membres le 29 mai 1998.

En plus dans l'affaire des Communautés Européennes contre les Etats-Unis au sujet du droit d'auteur, les États-Unis et les CE ont notifié à l'ORD le 23 juillet 2001, qu'ils étaient convenus d'engager une procédure d'arbitrage, conformément à l'article 25:2 du Mémorandum d'accord, pour déterminer le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages résultant, pour les CE, des dispositions de l'article 110 5) B) de la Loi des États-Unis sur le droit d'auteur. Le 9 novembre 2001, l'arbitre a déterminé que le niveau des avantages des CE qui étaient annulés ou compromis en raison de l'application de l'article 110 5) B) était de 1 219 900 euros par an.

C - La phase d'appel

L'Organe d'appel est composé de sept membres désignés par l'ORD. Leur mandat est de quatre ans et il est renouvelable une fois. La composition de l'Organe d'appel est, dans l'ensemble, représentative de celle de l'OMC. L'Organe d'appel reçoit un appui administratif et juridique du Secrétariat de l'Organe d'appel.

L'organe d'appel^69(*), qui ne peut décider de la pertinence d'une demande d'examen en appel, ne regarde que le droit couvert par le rapport ainsi que les interprétations juridiques données par le groupe spécial et non les faits. L'adoption des décisions de l'organe d'appel est ainsi quasi automatique. Aucun veto, notamment du pays concerné, n'est possible. La procédure permet de contraindre un Etat. Seul un éventuel consensus négatif des membres de l'OMC pourrait priver le rapport de l'organe d'appel de force exécutoire. Cette même règle est applicable aux rapports de l'ORD. En matière de propriété intellectuelle, les différends s'arrêtent en général aux consultations bilatérales.

Dans l'affaire des boeufs aux hormones, le 24 septembre 1997, les CE ont notifié leur intention de faire appel de certaines questions de droit et interprétations du droit formulées par le Groupe spécial. L'Organe d'appel a examiné ce recours. Dans son rapport, distribué aux membres le 16 janvier 1998, l'Organe d'appel a confirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle la prohibition à l'importation appliquée par les CE était incompatible avec les articles 3:3 et 5:1 de l'Accord SPS, mais a infirmé celle qui indiquait que la prohibition à l'importation était incompatible avec les articles 3:1 et 5:5 de l'Accord SPS. S'agissant des questions générales et des questions de procédure, l'Organe d'appel a confirmé la plupart des constatations et conclusions du Groupe spécial, hormis la décision concernant la charge de la preuve dans les procédures au titre de l'Accord SPS. Il faut remarquer ici que le nouveau système a changé fondamentalement, en ce sens la pratique du consensus en vigueur à l'époque du GATT orientait les parties vers une solution qu'elles pouvaient rejeter (puisque leur accord était indispensable). Désormais avec l'OMC, la pratique du consensus négatif implique que, pour rejeter le rapport, toutes les parties doivent s'exprimer en ce sens. Les rapports des groupes spéciaux et l'organe d'appel sont donc quasiment toujours obligatoires.

Le rapport de l'organe d'appel peut confirmer ou infirmer les conclusions du groupe spécial. Cependant, il ne prononce pas un jugement, mais établit un rapport qu'il transmet à l'ORD. Lors du jugement rendu le 16 janvier 1998 dans l'affaire des boeufs aux hormones, l'organe d'appel de l'ORD confirmait la décision de septembre 1997, condamnant l'Union à lever l'embargo, sauf à apporter des preuves scientifiques de la nocivité de la viande aux hormones. Une autre décision a été prise dans le même sens dans l'affaire de la banane le 26 novembre 2008. L'organe d'appel de l'OMC, estimant que le régime d'importation de bananes de l'Union européenne contrevient aux règles du commerce international, confirme une première décision prononcée en avril 2008 en faveur de l'Equateur et en mai 2008 en faveur des Etats-Unis, et dont l'Union européenne avait fait appel le 28 août.

Quoiqu'il en soit, les conclusions de l'Organe d'Appel Permanent (OAP) n'abordent pas et laissent intactes les conclusions du groupe spécial sur les questions qui ne font pas l'objet d'un appel. Le rapport est transmis dans les 60 jours à l'ORD qui l'adopte sauf si un consensus négatif se dégage.

D- Les mesures de rétorsion

Bien entendu, les parties doivent mettre en oeuvre les mesures décidées. En cas d'impossibilité, si la mesure condamnée ne peut- être retirée immédiatement, d'éventuelles compensations temporaires peuvent être décidées par les parties, avant de recourir à la suspension ou au retrait de la compensation. Dans l'affaire des boeufs aux hormones, le 12 juillet 1999, l'ORD, qui, dans cette affaire, n'a pas retenu la pertinence du principe de précaution a autorisé les Etats-Unis à taxer des produits européens, pour un montant de 116,8 millions de dollars par an et dans l'affaire de la banane, le 25 septembre 1997, l'ORD a donné tort à l'Union européenne, autorisant les plaignants à autoriser les droits de douane sur certains produits européens, équivalent au préjudice subi par les entreprises américaines, estimé à 1994,4 millions de dollards par ans.

En cas d'échec dans la mise en place des compensations, la partie peut demander à l'ORD l'autorisation de prendre d'autres mesures : les rétorsions. Celles-ci, de toute façon ne peuvent être que temporaires et doivent prendre fin lorsque la mesure incompatible a été retirée ou lorsqu'une solution mutuellement acceptable est atteinte. (Le 1^er juillet 2001, les Etats-Unis lèvent les sanctions suite à un règlement au sujet de l'affaire de la banane intervenu entre l'Union européenne et les Etats-Unis le 11 avril 2001)

Ces rétorsions peuvent être parallèles, lorsque la partie plaignante suspend des concessions dans le même secteur où la réduction des avantages est intervenue ; elles sont dites croisées lorsque, si la première éventualité n'est pas possible ou efficace, la partie plaignante suspend des concessions dans d'autres secteurs. Bien entendu, l'objectif de ces rétorsions croisées est d'obtenir un impact plus important, en agissant sur un secteur plus sensible par exemple.

Quoiqu'il en soit ces rétorsions sont encadrées et le mémorandum d'accord interdit les rétorsions de type unilatéral.

Enfin, il faut noter que les parties peuvent contester par arbitrage les contre-mesures. La tâche de l'arbitre sera de déterminer dans une décision définitive si le niveau de suspension est équivalent au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages.

En dehors du règlement amiable et contentieux que nous venons d'étudier, il existe un autre mode de règlement des différends au sein de l'OMC : C'est l'arbitrage.

SECTION 2 : LE RECOURS A L'ARBITRAGE

L'arbitrage est une procédure dans le cadre de laquelle le litige est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante. En décidant de recourir à l'arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d'une procédure judiciaire.

L'arbitrage participe du règlement extra judiciaire ou par le biais d'une justice non institutionnalisée des litiges relatifs au commerce international. Ainsi, la volonté des parties est le fondement du recours à l'arbitrage. Nul ne peut être contraint à recourir à l'arbitrage ; c'est la raison pour laquelle le règlement arbitral des litiges trouve son fondement sur un instrument conventionnel : la convention d'arbitrage. Le consentement exprimé par les deux parties de soumettre leur différend à un tribunal arbitral peut être fait soit pour des litiges à naître (clause compromissoire), soit pour des litiges déjà nés (compromis d'arbitrage). Les parties fixent librement les règles applicables au contenu du compromis ; le compromis est donc la « loi de l'arbitrage ». Aussi bien dans la clause compromissoire que dans le cadre d'un compromis d'arbitrage, les parties au litige sont libres de choisir entre arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel. Le règlement arbitral d'un litige relatif au droit de propriété intellectuelle se fait devant une instance appelée tribunal arbitral, constitué de personnes appelées pour la circonstance arbitres. La décision du tribunal arbitral est appelée sentence arbitrale.

Cette brève présentation du fonctionnement général de l'arbitrage nous conduit à déterminer d'abord l'importance et l'intérêt de l'arbitrage, ainsi que sa mise en oeuvre dans le règlement des différends relatifs au droit de propriété intellectuelle au sein de l'OMC (paragraphe1), et à dresser par la suite, la procédure et le bilan du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 2 : L'IMPORTANCE ET L'INTERET DE L'ARBITRAGE

L'intérêt de l'arbitrage se dégage dans ses principales caractéristiques (A) et dans sa mise en oeuvre des recommandations et des décisions du groupe spécial ou de l'organe d'appel (B)

A- Les principales caractéristiques de l'arbitrage

L'arbitrage se caractérise par sa procédure consensuelle, par la liberté de choix des arbitres par les parties, par sa neutralité, sa confidentialité et surtout par la facilité de l'exécution de ses décisions^70(*).

Ainsi, s'agissant de la procédure consensuelle, l'arbitrage ne peut avoir lieu que si les deux parties y ont consenti. À la différence de la médiation, une partie ne peut se retirer unilatéralement de la procédure d'arbitrage.

Conformément au Règlement d'arbitrage de l'OMPI, les parties peuvent choisir d'un commun accord un arbitre unique. Si elles optent pour un tribunal arbitral composé de trois membres, chaque partie désigne l'un des deux arbitres appelés ultérieurement à nommer l'arbitre qui présidera le tribunal arbitral. Le Centre peut aussi recommander des arbitres possédant les compétences nécessaires ou nommer directement les membres du tribunal arbitral. Le Centre tient à jour une liste détaillée d'arbitres comprenant tant des généralistes rompus au règlement de litiges que des spécialistes et experts dans tous les domaines juridiques et techniques de la propriété intellectuelle.

Outre qu'elles peuvent choisir des intermédiaires neutres de la nationalité appropriée, les parties peuvent décider d'éléments aussi importants que la législation applicable, la langue et le lieu de la procédure. Cela leur permet de s'assurer qu'aucune partie ne bénéficie d'un avantage lié au déroulement de la procédure dans son pays.

Le règlement d'arbitrage de l'OMPI protège expressément la confidentialité de l'existence de l'arbitrage, de toute divulgation faite au cours de la procédure et de la sentence. Dans certaines circonstances, une partie peut restreindre l'accès aux secrets d'affaires ou aux autres renseignements confidentiels présentés au tribunal arbitral ou à un conseiller en confidentialité auprès du tribunal.

En fin, les parties conviennent d'exécuter la décision du tribunal arbitral sans délai. Les sentences arbitrales sont exécutées par les tribunaux nationaux en vertu de la Convention de New York^71(*) , qui n'autorise les dérogations à cette règle que dans un nombre de cas très restreint. Plus de 140 États font partie de cette Convention.

B - L'arbitrage administré par l'OMC

L'arbitrage administré par l'OMC trouve son intérêt d'abord dans la mise en oeuvre des recommandations et des décisions du groupe spécial (1), ensuite parce qu'il constitue une voie autonome de règlement des différends (2).

1) L'arbitrage dans la mise en oeuvre des recommandations

et des décisions du groupe spécial ou de l'organe d'appel

L'arbitrage peut jouer un rôle dans la mise en oeuvre des recommandations et des décisions du groupe spécial ou de l'organe d'appel dans deux domaines : d'abord dans la détermination d'un délai raisonnable d'une part, la détermination du niveau de compensation ou de suspension d'autre part.

L'arbitrage peut servir à établir le délai raisonnable pour la mise en oeuvre des recommandations et des décisions du groupe spécial ou de l'organe d'appel. En principe, le délai d'exécution est proposé par la partie qui a succombée pendant le procès et acceptée par la partie adverse.

Ce délai peut être également déterminé par un consensus accepté par les deux parties. Un arbitrage obligatoire sera toutefois mis sur pied par l'ORD en cas de discorde quant à ce délai ; le délai prévu étant de 10 jours pour la désignation d'un arbitre. Passé ce délai, le Directeur Général de l'OMC prend l'initiative de sa désignation parmi les membres de l'organe d'appel.

On peut aussi recourir à l'arbitrage dans le système de règlement des différends au sein de l'OMC pour la détermination du niveau de compensation ou de suspension^72(*). Il s'agit des mesures temporaires qui peuvent être utilisées dans le cas où une partie n'a pas mis en oeuvre des recommandations et des décisions du groupe spécial ou de l'organe d'appel dans un délai raisonnable. La partie soumise à de telles mesures a la possibilité de contester le niveau de suspension ou d'affirmer que les principes et les procédures qui doivent être suivis par la partie plaignante n'ont pas été respectés, et ces prétentions seront tranchées par un arbitre obligatoire contrairement au cas précédent c'est-à-dire la détermination du délai raisonnable, l'arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial si ses membres sont disponibles ou par arbitre désigné par le Directeur Général de l'OMC. Par ailleurs, l'arbitrage n'a pas d'effet suspensif et la décision de l'arbitre est définitive, par conséquent les parties ne peuvent pas demander un second arbitrage ni porter l'affaire devant l'organe d'appel.

2) L'arbitrage comme voie autonome de règlement des différends

Selon l'article 25 paragraphe 1 du mémorandum d'accord, l'arbitrage est conçu comme un autre moyen de règlement des différends, il compte par conséquent parmi les moyens alternatifs dont dispose l'OMC. Il convient de préciser ici que l'alternance se conçoit ici par rapport à la méthode de base qui consiste à soumettre un différend à un groupe spécial formé à cet effet. L'arbitrage est un procédé consensuel de règlement des différends par lequel les parties jouissent d'une grande autonomie. En effet le recours à l'arbitrage suppose l'accord des deux parties. Par ailleurs, cette volonté joue également un rôle dans le choix des arbitres et de la procédure applicable. Cependant, l'autonomie des parties n'est pas absolue, d'une part dans certains cas le processus arbitral peut être déclenché par la volonté unilatérale d'une partie ou sur l'initiative de l'ORD, d'autre part l'article 25 paragraphe 1 du mémorandum d'accord impose certaines limites à cette autonomie des parties l'objectif étant d'intégrer l'arbitrage à l'intérieur du système multilatéral de règlement des différends. Dans cet esprit le texte prévoit que les accords sur le recours à l'arbitrage devront être notifiés à tous les membres assez longtemps avant l'ouverture de la procédure arbitrale. En outre, le texte prévoit que les décisions arbitrales seront notifiées à l'ORD et au conseil ou au comité de tout accord pertinent où tout Etat membre pourra soulever toute question le préoccupant, la logique de cette disposition s'explique par le fait que les sentences arbitrales ne s'auront en rien affectées les droits et les obligations des autres membres de l'OMC , ni le droit exclusif de l'ORD d'interpréter les dispositions des accords de l'OMC sans être lié par l'interprétation des arbitres.

PARAGRAPHE 2 : LE RECOURS AU CENTRE D'ARBITRAGE

ET DE MEDIATION DE L'OMPI

Le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI a été créé en 1994 dans le but de proposer des services de règlement extrajudiciaire de litiges ("ADR", de l'anglais « Alternative Dispute Resolution »), en particulier des services d'arbitrage et de médiation pour le règlement de litiges commerciaux internationaux entre particuliers ou entreprises privées. Il est situé à Genève, en Suisse. Élaborées par des experts de grande expérience et de grande renommée, spécialisés dans le domaine du règlement des litiges internationaux, les procédures proposées par le Centre sont largement reconnues comme étant particulièrement adaptées aux litiges relatifs à la technologie, aux arts du spectacle et autres aspects de la propriété intellectuelle.

Le Centre d'Arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle administre plusieurs procédures de règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux en matière de propriété intellectuelle. Ces procédures s'inscrivent dans l'environnement juridique issu de l'arbitrage commercial international et reconnu dans les législations nationales et les conventions internationales. Il constitue une unité administrative du bureau international de l'OMPI et comporte deux fonctions principales à savoir : l'administration des procédures et la gestion de différents services liés à la médiation et à l'arbitrage en matière de propriété intellectuelle. Elle est ouverte à toute personne indépendamment de son affiliation nationale. Il importe donc que nous étudiions les différentes procédures proposées par le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI. Ces principales étapes sont : la procédure d'arbitrage et de la médiation (A), la procédure d'expertise (B) et la procédure d'arbitrage accéléré (C). Il est à préciser que, ces différentes procédures sont régies par des textes différents suivants : le règlement d'arbitrage de l'OMPI, le règlement de médiation de l'OMPI, le règlement de la procédure accélérée de l'OMPI et le règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI.

A - L'arbitrage et la médiation du Centre

Ces deux procédures ont chacune un objectif précis : si l'arbitrage permet de trouver la solution à un litige grâce à une justice privée (1), la médiation quant à elle, est tout simplement l'aide que le médiateur apporte aux parties pour parvenir à une solution mutuellement satisfaisante (2)

1) La procédure d'arbitrage de l'OMPI

Les droits de propriété intellectuelle ne sont fiables que dans la mesure où les moyens de protection le sont également. Dans ce contexte, on recourt de plus en plus fréquemment à l'arbitrage, procédure privée et confidentielle, pour régler des litiges mettant en jeu des droits de propriété intellectuelle, particulièrement lorsque les parties proviennent de juridictions différentes. Les litiges de propriété intellectuelle ont un certain nombre de particularités qui peuvent être mieux abordées dans le cadre d'une procédure d'arbitrage que dans celui de systèmes judiciaires nationaux^73(*). Tout comme la procédure d'arbitrage de l'OMC que nous avons développé plus haut, la procédure d'arbitrage du Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI présente les mêmes avantages dont l'importance impose de les rappeler : c'est une procédure unique selon la législation déterminée par les parties, la procédure arbitrale et la nationalité de l'arbitre peuvent être indépendantes de la législation, de la langue et de la culture institutionnelle des parties, les parties peuvent choisir un ou plusieurs arbitres possédant les compétences spécialisées requises, le ou les arbitres et les parties peuvent abréger la procédure, l'arbitrage de l'OMPI peut prévoir des mesures conservatoires et ne s'oppose pas à une mesure conservatoire devant une autorité judiciaire, il y a possibilités de recours limitées, la procédure et la sentence sont confidentielles.

Ces multiples avantages que présente le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI, ont conduit les Etats à beaucoup le solliciter. Ainsi, le Centre a reçu plus de 110 demandes d'arbitrage. Ces procédures se réfèrent à des litiges relatifs aux violations de brevets, des licences de brevets, contrats d'acquisition et de licence dans le domaine des télécommunications, licences de logiciels, contrats de coexistence de marque, accords visant la promotion d'artistes, contrats de recherche-développement et accords de distribution de produits pharmaceutiques, accords de joint-venture, ainsi qu'à des litiges relatifs à des noms de domaine.

L' arbitrages de l'OMPI a impliqué des parties domiciliées dans différentes juridictions comme l'Allemagne, la Chine, les États-Unis d'Amérique, la Finlande, la France, l'Inde, l'Irlande, Israël, l'Italie, le Japon, le Panama, les Pays-Bas, la Roumanie, le Royaume-Uni et la Suisse. Les audiences de ces procédures se sont déroulées dans différents lieux, parmi lesquels figurent l'Allemagne, les États-Unis d'Amérique, la France, les Pays-Bas et la Suisse. Ces procédures ont été menées en plusieurs langues, telles que l'anglais, l'allemand ou le français^74(*).

Le bilan par rapport aux noms de domaine est également positif. A ce jour, le Centre a administré plus de 15 800 litiges régis par les Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine^75(*) (Principes UDRP)^76(*). Ces litiges ont impliqué des parties provenant de 150 pays différents, et concernent quelque 28 000 noms de domaine.

Les principes UDRP s'appliquent principalement aux domaines internationaux tels que .com, .net, .org, .info, .biz et .mobi. De surcroît,  62 domaines correspondant à des noms de pays (ccTLD)^77(*) ont désormais choisi le Centre comme prestataire de services pour la résolution de leurs litiges de noms de domaine. L'OMPI a donc publié son rapport sur le nombre de plaintes déposées en 2008. Le nombre de 2.329 plaintes représente une augmentation de 8% par rapport à l'année 2007, 18% par rapport à 2006 et 48% par rapport à 2005. Depuis sa création, en décembre 1999, l'OMPI a arbitré 14.663 cas de litiges concernant 26.262 noms de domaine. Les dépôts de plainte de l'année 2008 ont concerné des noms provenant de 100 pays différents^78(*).

2) La procédure de médiation de l'OMPI

Dans une procédure de médiation, un intermédiaire neutre, le médiateur, aide les parties à parvenir à un règlement de leur litige qui leur soit mutuellement satisfaisant. Tout règlement est consigné dans un contrat ayant force exécutoire.

L'expérience montre que les litiges de propriété intellectuelle aboutissent souvent à une transaction. La médiation est un moyen efficace et économiquement rationnel d'aboutir à ce résultat tout en préservant la relation entre les parties, voire en l'améliorant^79(*). Le bilan^80(*) de la médiation du Centre de Médiation et d'Arbitrage de l'OMPI est positif. Les principaux avantages cette médiation sont les suivants :

Une partie à une médiation ne peut être contrainte d'accepter une issue qui ne lui convient pas. À la différence de l'arbitre ou du juge, le médiateur ne rend pas de décision. Son rôle consiste davantage à aider les parties à parvenir au règlement du litige. De fait, même lorsque les parties ont convenu de recourir à la médiation pour régler un litige, elles ont la possibilité d'abandonner la procédure à tout moment après la première réunion si elles estiment que la poursuite de cette procédure n'est pas dans leur intérêt. Cela étant, les parties participent généralement de manière active à la médiation dès lors que celle-ci a débuté. Si elles souhaitent poursuivre la médiation, les parties décident de la manière dont celle-ci doit être conduite avec le médiateur.

En plus, dans une médiation, les parties ne peuvent être contraintes de divulguer des informations qu'elles préfèrent tenir confidentielles. Si, pour faciliter le règlement du litige, une partie décide de divulguer des renseignements confidentiels ou de faire certains aveux, ces informations ne peuvent, conformément au Règlement de médiation de l'OMPI, être communiquées, y compris dans le cadre d'une action en justice ou d'une procédure d'arbitrage ultérieure à un tiers qui ne participe pas à la médiation.

Selon le règlement de médiation de l'OMPI, l'existence et le résultat de la médiation sont aussi confidentiels. La confidentialité de la médiation permet aux parties de négocier de manière plus libre et constructive, sans crainte de publicité.

En fin, dans une procédure judiciaire ou arbitrale, le règlement du litige est déterminé par les circonstances de l'espèce et la législation applicable. Dans une médiation, les parties peuvent aussi être guidées par leurs intérêts commerciaux. À ce titre, elles sont libres de choisir un règlement orienté autant sur l'avenir de leur relation commerciale que sur leur conduite passée. Lorsque les parties confrontent leurs intérêts, la médiation aboutit souvent à un règlement qui crée plus de valeur que si le litige n'avait pas existé. Compte tenu de son caractère confidentiel et non contraignant, la médiation comporte un risque minimal et des avantages importants pour les parties. De fait, on pourrait dire que, même en l'absence de règlement, la médiation n'échoue jamais en ce sens qu'elle amène les parties à définir les circonstances et les questions en litige, ce qui permet à tout le moins de préparer le terrain en vue d'une procédure arbitrale ou judiciaire ultérieure.

B - La procédure d'expertise

La procédure d'expertise est une procédure dans le cadre de laquelle un litige ou un différend entre les parties est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs experts qui rendent une décision d'expert sur la question soumise à la procédure.

Ses principales caractéristiques sont les suivantes :

La procédure d'expertise conformément au règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI ne peut avoir lieu que si les deux parties y ont consenti. S'agissant de litiges futurs découlant d'un contrat, les parties insèrent une clause de procédure d'expertise dans le contrat. Un litige existant peut faire l'objet d'une procédure d'expertise au moyen d'une convention ad hoc conclue entre les parties. A la différence de la médiation, une partie ne peut se retirer unilatéralement de la procédure d'expertise.

Conformément au règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI, les parties peuvent choisir d'un commun accord un expert. A moins que les parties ne se soient entendues sur la personne de l'expert ou sur une autre procédure de nomination de l'expert, l'expert sera nommé par le Centre après consultation des parties^81(*). Le Centre dispose d'une liste d'experts hautement spécialisés dans tous les domaines juridiques et techniques de la propriété intellectuelle. Ceci permet au Centre de proposer et de nommer des experts qualifiés en fonction de la question soumise.

Outre qu'elles peuvent choisir un expert avec les qualifications requises, les parties peuvent décider d'éléments aussi importants que la langue^82(*) et le lieu de la procédure d'expertise. C'est ce qui justifie la neutralité et la flexibilité de la procédure d'expertise.

Sauf circonstances exceptionnelles, le règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI protège expressément la confidentialité de l'existence de la procédure d'expertise, de toute divulgation faite au cours de la procédure et de la décision d'expert^83(*).

La décision d'expert a effet obligatoire à l'égard des parties, sauf convention contraire des parties En principe, la décision d'expert a effet obligatoire à l'égard des parties. Toutefois, par convention entre les parties, la décision d'expert peut avoir l'effet d'une recommandation entre les parties.

La procédure d'expertise peut être conduite de manière moins informelle et plus rapidement que dans les procédures plus générales tel que l'arbitrage. La procédure d'expertise peut être utilisée seule ou en connexion avec d'autres procédures telles que l'arbitrage, la médiation ou une procédure judiciaire.

C- La procédure d'arbitrage accéléré de l'OMPI

La procédure d'arbitrage accéléré de l'OMPI est une forme d'arbitrage qui se déroule dans un délai plus bref et, par conséquent, qui a un coût réduit. Par exemple, dans une récente procédure d'arbitrage accéléré régie par le Règlement OMPI, l'arbitre unique nommé par le Centre rendit une sentence finale six semaines après l'introduction de la procédure.

La spécificité de cette procédure concerne les points suivants :

- les taxes d'enregistrement et d'administration sont inférieures à celles qui sont applicables à un arbitrage régi par le Règlement d'arbitrage de l'OMPI^84(*). Des honoraires d'arbitre fixés sont prévus pour les litiges allant jusqu'à 10 millions de dollars.

- la requête doit accompagner la demande d'arbitrage^85(*) (et non être remise séparément plus tard). De même, la réponse en défense doit accompagner la réponse à la demande.

- le tribunal est toujours constitué d'un arbitre unique.

- les éventuelles audiences tenues par l'arbitre unique sont condensées et, excepté dans des circonstances exceptionnelles, ne doivent pas dépasser trois jours.

- les délais applicables aux différentes phases de la procédure ont été raccourcis. En particulier, la procédure doit, dans toute la mesure du possible, être déclarée close dans les trois mois (et non dans les neuf mois comme dans le Règlement d'arbitrage de l'OMPI) soit de la remise de la réponse en défense, soit de la constitution du tribunal, le délai qui expire le plus tard devant être appliqué. En outre, la sentence définitive doit, dans toute la mesure possible, être rendue dans le mois suivant (et non dans les trois mois suivants comme dans le Règlement d'arbitrage de l'OMPI).

Il se dégage en définitive que l'importance de l'arbitrage de l'OMC est sans équivoque et les différentes étapes du Centre de Médiation et d'Arbitrage de l'OMPI permettent d'améliorer son fonctionnement, d'assurer et de garantir son efficacité. Il importe cependant de dresser le bilan de la procédure de règlement des différends et d'envisager la possibilité de reforme du régime de règlement des différends de l'OMC.

CHAPITRE IV : BILAN DE LA PROCEDURE DE REGLEMENT DES

DIFFERENDS ET NECESSITE DE REFORMER LE REGIME

DE REGLEMENT DES DIFFERENDS DE L'OMC

Après une quinzaine d'année de fonctionnement de l'ORD, il nous semble pertinent de faire son bilan aujourd'hui. Si cet Organe a connu une popularité du fait de sa sollicitude constante et récurrente par des Etats, surtout ceux de l'Occident, les faiblesses identifiées en son sein, font de ce dernier, le ventre mou de l'OMC. Pour les spécialistes des relations internationales, les institutions internationales ne meurent jamais, mais elles peuvent tomber en désuétude. C'est bien le risque qui pèse aujourd'hui sur l'Organisation Mondiale du Commerce et sur son Organe de Règlement des Différends. L'idée d'une OMC réformée naît et fait donc progressivement son chemin, y compris au sein des mouvements altermondialistes. La réforme qui nous intéresse beaucoup plus est celle de son organe de règlement des différends. Cet Organe présente des dysfonctionnements et des lacunes dans l'accomplissement de ses attributions, qui sont celle d'assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Ce sont ces défaillances observées qui nécessitent des réformes.

D'une manière générale, l'avenir de l'Organisation Mondiale du Commerce dépendra donc de sa capacité à répondre à cinq défis de grande ampleur: dépasser son credo libéral, renforcer sa légitimité politique, oeuvrer pour un système commercial plus juste, définir son champ d'intervention et lutter contre le bilatéralisme.

Il importe pour mieux comprendre les analyses de ce chapitre, de dégager le bilan de la procédure de règlement des différends de l'OMC (section I) et d'envisager des réformes (section II)

SECTION 1 : BILAN DE LA PROCEDURE DE REGLEMENT

DES DIFFERENDS DE L'OMC

L'accord sur l'OMC, entré en vigueur le 1^er janvier 1995, a institué un nouveau processus de règlement des différends au sein du système commercial multinational et repose sur un ensemble des règles mieux codifiées. Les membres sollicitent beaucoup le système et la littérature scientifique est plutôt positive à son égard. Mais, si le système présente une popularité et des points forts indéniables, l'usage a démontré un certain nombre de faiblesse. Les membres de l'OMC sont donc appelés à les éliminer en perfectionnant la procédure à travers la négociation. Ce qui prévisage des jours meilleurs à ce système.

PARAGRAPHE 1 : FORCES ET FAIBLESSES DU SYSTEME

Le système de règlement des différends de l'OMC présente aussi bien des forces que des faiblesses. Sa principale force réside dans sa popularité (A) et sa faiblesse majeure dans sa mise en oeuvre (B)

A - Popularité et points forts du système

Pendant ses premières années, le système de règlement des différends de l'OMC a été beaucoup sollicité, ce qui constitue son point fort. Mais, le constat est inquiétant. Seuls, les pays de l'occident, en occurrence l'Union européenne, les Etats -Unis et quelque pays de l'Asie (la Chine) sollicitent beaucoup plus cet organe de règlement des différends.

1) Un recours abondant au système de règlement des différends pendant

les premières années

Le mémorandum de règlement des différends a remplacé le mécanisme de règlement des différends du GATT le 1^er janvier 1995. Depuis cette date jusqu'au 12 octobre 2007, 317 demandes de consultation ont été notifiées à l'OMC, ce qui signifie que ce système a été plus sollicité durant les premières années d'existence que celui du GATT ne l'a été de 1948 à 1994, période durant laquelle moins de 300 cas ont été enregistrés^86(*). Ces chiffres, qui témoignent de la popularité du processus, doivent tout de même être relatifs. Premièrement parce que le champ d'action de l'OMC est bien plus vaste que ne l'était celui du GATT. Ainsi par exemple, l'OMC s'est vu ajouter le commerce des services dans l'Accord Général du commerce des services et la propriété intellectuelle dans l'ADPIC. Deuxièmement parce que l'OMC compte bien plus des membres, aujourd'hui 153.

Le nouveau système a été fortement utilisé durant les premières années. Sur le plan matériel, les litiges relatifs au commerce des marchandises ont dominé, mais il y a aussi eu quelques cas très importants qui concernent l'Accord Général du Commerce des Services, par exemple, télécommunication contre le Mexique et ADPIC ; exemple protection des brevets contre l'Inde. D'une manière générale, de nombreux différends se règlent durant la phase des consultations. Durant les premières années, les cas qui allaient jusqu'à la procédure des groupes spéciaux débouchaient presque toujours à une procédure d'appel. Entre temps, le taux d'appel a baissé et ne représente plus que les deux tiers environ des cas. Proportionnellement, le nombre des plaintes concernant la mise en oeuvre est faible, et il s'agit la plupart du temps de cas dont la portée politique ou économique est considérable.

2) Les pays ayant le plus recours à la procédure de règlement des différends

La procédure de règlement des différends de l'OMC est surtout utilisée par les pays industrialisés et les pays émergents. Près des trois quarts des plaintes émanent des Etats-Unis, de l'Union européenne, du Canada, du Brésil, de l'Inde, du Mexique, du Japon de le Corée et du Chili. Sur les 31 membres de l'OMC appartenant à la catégorie des Pays les Moins Avancés (PMA), selon la classification de l'ONU, un seul a recouru à la procédure de règlement des différends : en 2004, le Bangladesh a adressé une demande de consultation à l'Inde sur des Mesures antidumping visant les importations des batteries.

La littérature scientifique ne tarit pas d'éloge sur la nouvelle procédure. Les améliorations par rapport au régime du GATT ont été saluées pour leur contribution à la « juridicisation » du règlement des différends et à l'instauration d'une plus grande discipline dans le commerce multinational.

Même si le courant de fond reste favorable au mémorandum de règlement des différends, l'usage a démontré un certain nombre de faiblesse et de nouvelles études empiriques nous engagent à réviser certains points de vue.

B - Les faiblesses du système de règlement des différends de l'OMC

Les faiblesses sont identifiées dans la phase de mise en oeuvre et en dehors de la phase de mise en oeuvre.

1) Les faiblesses identifiées dans la phase de mise en oeuvre

Les faiblesses du système résident essentiellement dans la phase de mise en oeuvre. La procédure définie par le mémorandum de règlement présente en effet quelques lacunes que les parties doivent combler bilatéralement. Toutefois, les problèmes rencontrés lors de l'exécution à proprement parler sont encore plus important et ont entraînés quelques situations politiquement délicates ou le manque de volonté de coopérer des gouvernements incriminés était manifeste, comme dans le cas des bananes, de la viande aux hormones ou des sociétés de vente à l'étranger.

Certains estiment aussi que, la suspension des concessions ou d'autres obligations est une sanction peu appropriée lorsque le « perdant » ne veut pas obtempérer. En effet, ces rétorsions frappent aussi des exportateurs innocents du pays en cause, de même que les propres consommateurs et importateurs d'intrants du pays plaignant. Ces mesures sont de plus, contraires à l'esprit de l'OMC et peuvent donner l'impression économiquement fausse, qu'un pays s'en tire à meilleur compte avec des mesures de rétorsion de nature protectionniste. Le prélèvement de droit de douane punitif est, enfin, totalement impraticable pour les petits pays en développement lorsqu'ils sont confrontés à une puissance économique qui ne veut pas coopérer. En plus, ils n'ont pas un pouvoir de marché suffisant et ils freineraient leur propre développement en posant des entraves à l'importation des biens d'investissement. Ce phénomène a été très clairement mis en lumière par les problèmes rencontrés par l'Equateur dans l'application des sanctions à l'encontre de l'Union européenne dans le cas des importations de bananes.

2) Les faiblesses identifiées en dehors de la phase de mise en oeuvre

D'autres points faibles ont été identifiés en dehors de la phase de mise en oeuvre, par exemple, les brefs délais inscrits sur le papier pour chaque étape du processus restent souvent lettre morte : Il s'écoulait plus de quatre ans, en moyenne, entre la demande de consultation et la fin du délai fixé pour la mise en oeuvre. On a également critiqué le fait que de nombreux pays en développement n'ont pas de ressources nécessaires pour remplir de nouvelles exigences juridiques du nouveau processus.

La longueur du processus et les problèmes de mise en oeuvre semblent donc indiquer que les différences entre l'ancien système de règlement des différends du GATT et le nouveau, institué par le mémorandum, ne sont pas aussi grandes qu'on a bien voulu le croire. Autrefois dans les cas politiquement délicats, le droit de veto du pays incriminé pouvait constituer un déni de droit à l'égard du plaignant. Aujourd'hui, ce droit de veto a disparu et les difficultés se sont reportées sur la phase de mise en oeuvre avec le refus de s'exécuter de certains pays.

Le bilan de l'ORD, très positif, laisse cependant entrevoir des petites améliorations.

SECTION II : LES REFORMES ENVISAGEABLES DE L'ORGANE

DE REGLEMENT DES DIFFERENDS (ORD)

La réforme est indispensable. Les négociations multilatérales doivent répondre au double principe d'égalité entre les Etats membres et de transparence. Par ailleurs, il est essentiel d'améliorer la transparence dite «externe» de l'organisation, c'est-à-dire son ouverture aux parlements et aux Organisations Non Gouvernementales (ONG), d'accroître les moyens de l'assistance technique aux pays en développement et de renforcer le rôle du Secrétariat et du Directeur général de l'OMC.
L'Organe de règlement des différends est sans doute à l'origine des critiques les plus sévères essuyées par l'OMC. Cependant, ce mécanisme est utile. Son caractère quasi-juridictionnel accroît l'égalité entre les Etats et renforce l'assise du droit international, même si les pays en développement y ont encore insuffisamment accès. Des réformes du mécanisme de règlement des différends pourraient être mises en oeuvre dans le respect des principes généraux établis lors de sa création. Ainsi, la professionnalisation des groupes spéciaux serait un moyen de mieux garantir l'indépendance des panels et de diversifier leur composition.
De même, la transparence de la procédure peut être améliorée, notamment par une association plus étroite des Organisations Non Gouvernementales ONG^87(*).

Avant de pouvoir présenter des propositions d'amélioration de l'ORD (paragraphe I1), un constat préalable de son fonctionnement, depuis sa création, s'impose (paragraphe I).

PARAGRAPHE I : APPRECIATION DU FONCTIONNEMENT DE L'ORD

L'ORD s'est vu attribué pour mission d'assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Ces deux objectifs ont-ils été atteints ?

A - Quelle sécurité pour le système commercial multilatéral ?

Au vu des différentes affaires portées devant l'OMC, deux lacunes essentielles mettant en cause la sécurité du commerce international peuvent être observées.

Tout d'abord, les entreprises concernées directement par le litige ne sont pas les seules à subir les conséquences de la décision de l'OMC et d'autre part, la mise en conformité du droit laisse à désirer.

1) Les entreprises victimes du litige

Tout Etat qui ne se soumet pas aux conclusions du panel de l'ORD risque de subir des contre-mesures de la part de l'Etat dont le bon droit a été reconnu. Ces contre-mesures prennent essentiellement la forme de relèvement de droits de douane à l'encontre de produits donnés. Si en principe, seul le secteur mis en cause dans le cadre du litige devrait être touché, l'Etat gagnant préfère bien souvent s'attaquer aux domaines sensibles de la partie adverse. C'est ainsi que des entreprises n'ayant aucun lien avec la production bananière ont pu subir des représailles commerciales dans l'affaire de la banane, sans avoir la possibilité d'interférer auprès de la Commission européenne pour qu'elle modifie plus rapidement sa réglementation incriminée. Ce risque de faire peser le poids d'un différend sur des entreprises qui n'en sont pas parties, se trouve décuplé dans le cadre de la loi " carrousel " américaine. Cette loi prévoit, en effet, la possibilité de s'attaquer à tour de rôle à différentes cibles sectorielles.

2) Une mise en conformité du droit quasi-inexistante

Il apparaît que, rares sont les modifications réglementaires mises en cause. L'Etat incriminé semble souvent préférer maintenir ses textes tels quels, quitte à subir des représailles commerciales. On assiste ainsi à une inversion du principe et de l'exception. L'ORD a pour finalité de rééquilibrer les échanges internationaux par le droit. Les retraits de concessions tarifaires ne devraient donc constituer qu'une simple exception.

A défaut de pouvoir garantir une parfaite sécurité du commerce multilatéral, qu'en est-il du point de vue de la prévisibilité ?

B - Quelle prévisibilité pour le système commercial multilatéral ?

Cette prévisibilité est légèrement mise à mal par des délais de procédure allongés.

1) Des lenteurs constatées dans la phase d'examen

La phase d'examen est normalement encadrée dans un délai de 15 mois. Or, les délais moyens peuvent atteindre 21 mois. Les entreprises se trouvent, dès lors, dans une phase d'expectative qui peut avoir des conséquences préjudiciables sur leurs affaires.

2) Des manoeuvres dilatoires dans la phase d'exécution

Plus gênante est l'incertitude que les entreprises rencontrent dans le cadre de la phase d'exécution. Au-delà des délais prévus pour la mise en conformité ou, à défaut, pour la présentation, à l'OMC, des mesures compensatoires envisagées, les Etats membres semblent prendre l'habitude de retourner à une phase de négociation. On se retrouve ainsi avec un schéma, pour le moins étonnant, qui consiste à passer par une phase de négociation préalable, à choisir ensuite délibérément une procédure contentieuse pour revenir, à nouveau, à la négociation. Ce procédé atypique a tendance à se généraliser et à jeter la suspicion sur l'efficacité de la phase initiale de négociation. Les Etats ne semblent pas définir de stratégie préalable^88(*).

Au vue de ces lacunes et manquements, il est loisible de faire des propositions à fin d'améliorer le fonctionnement de l'ORD et d'assurer son efficacité.

PARAGRAPHE II : PROPOSITIONS D'AMELIORATION

DU FONCTIONNEMENT DE L'ORD

Au vu de ces remarques, des propositions d'amélioration du fonctionnement de l'ORD s'imposent tant en ce qui concerne ses compétences actuelles que celles susceptibles de lui être attribuées dans l'avenir.

A- Pour une amélioration des compétences actuelles de l'OMC

L'efficacité de l'ORD doit être renforcée et les différents acteurs à la procédure doivent être invités à exercer pleinement leur rôle.

1) Donner à l'ORD les moyens de l'efficacité

L'ORD est une structure ambivalente. A l'époque du GATT, il n'était qu'un simple organe politique aux pouvoirs limités. Les accords de Marrakech de 1994 lui ont donné tous les attributs d'un organe juridictionnel sans pour autant lui en donner explicitement la nature. Cette défaillance se ressent essentiellement dans le fait que ses décisions n'ont pas à proprement parler de force exécutoire.

Sans vouloir remettre en cause la possibilité pour les Etats de négocier a minima les modalités de mise en oeuvre des décisions de l'ORD, il importe que les décisions de l'OMC visant à mettre un terme au conflit aient un caractère effectif. Il en va, notamment, des autorisations de compensations ou des fixations de délai pour la mise en conformité.

Dès lors, une clarification sur la nature de l'ORD s'impose : donner force exécutoire aux décisions de l'ORD accroîtrait la prévisibilité pour les entreprises et réduirait les délais de mise en conformité.

Toujours dans l'optique d'améliorer l'efficacité de l'ORD, il convient de prendre en compte le fait que les litiges sont de plus en plus nombreux et de plus en plus complexes. La confiance accordée à l'ORD démultipliant le dépôt des plaintes, en outre, de plus en plus complexes, la professionnalisation des panels s'impose^89(*).

Certains Etats ont pour velléité d'accroître la transparence des procédures à l'ORD en donnant le droit à des tiers et à des ONG d'y avoir accès. La Commission du commerce international considère que de telles mesures seraient néfastes aux entreprises puisque les délais s'en trouveraient allongés et les conséquences financières pour les Etats membres ne seraient pas des moindres. Nous ne sommes pas sûr, par ailleurs, qu'il incombe à l'OMC de renforcer une transparence dont la tâche revient davantage aux Etats membres. C'est pourquoi l'accroissement de transparence ne doit concerner que les parties au litige.

2) Inciter les différents acteurs à jouer pleinement leur rôle

L'Union européenne et les entreprises peuvent également participer à l'amélioration de l'efficacité de l'ORD. Le retour quasi-systématique à la négociation n'est pas satisfaisant et jette la suspicion sur l'efficacité des rencontres diplomatiques initiales. L'Union européenne se doit d'avoir une stratégie préalablement définie.

Il semble important de renforcer les relations entre la Commission européenne et ses différents interlocuteurs, comme le Congrès américain, pour améliorer la négociation préalable et réduire ainsi les cas où des moratoires sont accordés à la partie perdante. Vouloir à tout prix agir auprès de l'OMC n'est pas forcément la méthode la plus adéquate. Ce n'est pas parce qu'une réglementation a des conséquences commerciales qu'il faut absolument porter le différend à l'OMC. A titre d'exemple, des solutions pertinentes ont pu être trouvées devant l'Organisation de l'Aviation Civile Internationale dans un différend qui opposait l'Union européenne et les Etats-Unis sur un dispositif d'insonorisation des avions, jugé inefficace.

Il importe donc que les entreprises incitent la Commission européenne à rechercher auprès de quel organisme international, elle peut, le plus efficacement, obtenir des changements réglementaires.

Toujours dans l'optique d'obtenir des modifications de la réglementation incriminée, il est essentiel que les entreprises fassent du lobbying auprès des structures nationales de l'Etat perdant, tel que le Congrès américain, pour qu'elles agissent en conséquence.

B -pour une extension des compétences de l'ORD

Afin que l'ORD réponde totalement aux attentes des entreprises, ses compétences actuelles méritent d'être encore élargies.

1) Instaurer une procédure de référé

Aucune procédure d'urgence n'est actuellement prévue à l'OMC. Certes, le Mémorandum d'accord prévoit «  qu'en cas d'urgence, aucun effort ne sera ménagé pour accélérer la procédure dans toute la mesure du possible ». Nous doutons que les entreprises puissent s'en satisfaire surtout en cas de dumping. Il est donc essentiel que l'ORD soit pourvu d'une procédure de référé, comme cela existe déjà à la Cour Internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale.

2) Prévoir une procédure préventive

Les entreprises ont également un intérêt certain à attirer l'attention de l'ORD, via leurs Etats membres, sur des risques commerciaux importants, risquant d'être subis du fait d'une nouvelle réglementation commerciale. L'ORD n'a pas, cependant, les ressources nécessaires pour procéder à des examens préventifs susceptibles, en cas de conflits avérés, d'alimenter les études des panels et d'accélérer leurs analyses.

L'OMC, en revanche, dispose d'une Division du développement et de la recherche économique, ainsi que d'un Mécanisme d'examen des politiques commerciales qui seraient à même de remplir cette nouvelle tâche.

De ce fait, l'ORD devrait pouvoir être saisi de toute demande d'examen de menaces commerciales susceptibles d'être subies par un Etat et demander, à l'OMC, un dossier spécifique sur le sujet.

C - Le renforcement de la transparence

Aucune justice rendue à huis clos n'est une bonne justice. La contrainte d'ouverture est d'autant plus forte que nos systèmes judiciaires d'inspiration continentale ou anglo-saxonne sont fondés sur la publicité des débats comme garantie de l'impartialité des juges et du respect des droits de la défense. L'Organe de Règlement des Différends devrait pouvoir tenir des séances publiques. Ceci devrait demeurer une faculté et non une obligation.
Les soumissions écrites des parties devraient être rendues publiques : ceci répondrait probablement à un objectif de transparence mais aussi de diffusion du droit. La possibilité pour une partie de demander que demeure confidentielle une partie de sa soumission devrait être prévue.
Enfin, les personnes privées (entreprises, ONG) pourraient être autorisées à présenter des observations écrites et le panel pourrait demander à entendre certaines de ces personnes. Ceci constituerait une innovation majeure à l'OMC mais ne remettrait pas en cause le caractère inter-étatique de la procédure, les personnes privées n'ayant pas la possibilité de demander l'ouverture d'une procédure contentieuse^90(*).

D -Le rôle des juges : revoir le mode de désignation des panélistes

Le fonctionnement de l'Organe de Règlement des Différends témoigne d'un dysfonctionnement : le recours systématique à l'appel et les modifications importantes apportées par l'Organe d'appel aux jugements en première instance. Ceci reflète la jeunesse du système, dont la jurisprudence est en cours de création. Il témoigne aussi d'une insuffisance en ce qui concerne le recrutement des panélistes de première instance, à la différence de l'Organe d'Appel dont les membres sont permanents. Cette insuffisance a pour corollaire une trop forte implication du Secrétariat de l'OMC dans l'élaboration des rapports, ce qui nuit à l'indépendance de vue des arbitres.

La création d'une liste fermée d'arbitres reconnus pour leurs compétences juridiques, devrait être envisagée. La désignation des panélistes serait effectuée par le Président de cet organe de première instance. Ceci permettrait d'améliorer les pratiques de désignation des panélistes, qui sont actuellement peu transparentes.^91(*)

Nous pouvons espérer que ces propositions lancent le débat sur la réforme de l'ORD qui, loin de constituer un aspect mineur du nouveau cycle de négociation, représente un élément crucial pour assurer aux entreprises le maintien des engagements étatiques passés et à venir.

CONCLUSION GENERALE

La propriété intellectuelle, de nos jours est un véritable facteur de développement et de croissance économique^92(*). En effet, c'est la propriété intellectuelle qui incite les investisseurs à placer leurs ressources dans les produits à risques. Elle fait partie intégrante de la création des valeurs dans une entreprise de haute technologie et, en tant que telle, elle joue un rôle fondamental dans l'obtention de capital-risque par les PME^93(*). Une utilisation judicieuse du système de propriété intellectuelle constitue un puissant facteur de compétitivité, de stabilité et de réduction des risques liés aux investissements en capital^94(*). La protection juridique des créateurs et des innovateurs, agents de promotion et de divulgation des oeuvres de l'esprit était devenue une nécessité. On peut dire sans risque de nous tromper que, la propriété intellectuelle de nos jours a une protection juridique internationale efficace, ceci pour plusieurs raisons :

D'abord sur le plan de l'encadrement juridique, la mise sur pied de l'Accord sur les droits de la propriété intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC), qui est une compilation des textes de la propriété intellectuelle, est une avancée remarquable du système international de protection des droits de propriété intellectuelle. Les motifs de diversité des textes juridiques nationaux ou du moins leur inexistence, le souci de renforcer les instruments juridiques de protection internationale de la propriété intellectuelle et la recherche de l'efficacité de cette dernière justifient la présence de ce texte comme accord pilier de l'OMC. D'autres motifs non moins importants telles que la croissance effrénée de la contrefaçon et le piratage des produits de toute sorte, les insuffisances du GATT de 1947,et le principe de territorialité^95(*) qui caractérise cette matière et qui jusque là, limitait la protection de la propriété intellectuelle au sein de chaque territoire où elle était demandée justifient également l'importance qu'accordaient les entreprises multinationales, les Etats-Unis et l'Union Européenne à inclure ce texte à l'OMC.

En suite sur le plan du règlement des différends, Cet instrument juridique de protection internationale des droits de création immatérielle a permis de mettre sur pied un mécanisme efficace de règlement des différends de la propriété intellectuelle au niveau mondial. Le règlement des différends est ainsi assuré par l'Organe de Règlement des Différend (ORD) dont la procédure garantie les droits de la défense.

L'arbitrage qui est prévu comme moyen alternatif de règlement des différends par rapport a cet organe, est une procédure plus conviviale qui permet à la personne dont les droits ont été violés, d'avoir un choix multiple de juridiction. Le bilan de ce mécanisme de règlement des différends pendant les premières années est positif parce que beaucoup d'Etats y ont fait recours et plusieurs affaires ont trouvé un dénouement.

Toutefois, cet instrument juridique qui emprunte l'ORD de l'OMC comme mode de règlement des différends n'est pas parfait. Il présente des faiblesses et des lacunes : Au niveau de l'ORD, seuls les Etats ont la possibilité de le saisir. Elle n'est ouverte ni aux particuliers, ni aux associations des consommateurs et encore moins aux ONG. Hors en matière de propriété intellectuelle, c'est les particuliers qui sont le plus souvent impliqués. On peut aussi citer parmi les faiblesses et lacunes l'inexécution des décisions et recommandations de l'ORD dont l'effectivité tient de la volonté des Etats mis en cause dans le litige, la non transparence des procédures, les lenteurs constatées dans la phase d'examen, les manoeuvres dilatoires dans la phase d'exécution des décisions de l'OMC et la non ouverture des débats au public.

Pour améliorer le fonctionnement et garantir l'efficacité de l'ORD, la nécessité d'une réforme s'impose non seulement au sein de cet organe, mais aussi au sein de l'OMC.

Une question importante demeure cependant, c'est celle du rapport entre l'ADPIC avec les autres instruments internationaux élaborés sous les auspices de l'OMPI. On le voit, l'ADPIC cite ces différentes conventions à plusieurs reprises en référence. Parfois l'accord va plus loin et donne des dispositions spécifiques. L'ADPIC vise en fait à créer un noyau dur de règles minimum que tous les Etats membres de l'OMC doivent s'engager à respecter, même s'ils ne sont pas membre des différentes conventions citées, ce qui reste d'ailleurs une faculté propre.

Ce qui est intéressant, en définitive, c'est le régime contraignant de ce système de protection internationale des droits de la propriété intellectuelle. Même si un Etats n'est pas membre des différentes conventions de L'OMPI, il devra respecter les principes de l'ADPIC s'il est membre de l'OMC. On a donc voulu créer un régime juridique harmonisé en matière de protection des droits de propriété intellectuelle, que les Etats soient ou non parties aux conventions internationales en vigueur ;

Cette apparente harmonie ne doit pas dissiper quelques questions néanmoins. Comment à l'avenir ces différents instruments, qui restent malgré tout autonomes, vont il évoluer ? Comment à l'avenir, si l'éventualité se présente, concilier l'ADPIC et l'OMPI, si l'on crée par exemple un mécanisme de règlement des différends au sein de l'OMPI ?

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- Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégré de 1989, site internet de l'OMPI.

SITE INTERNET

http:// www.wipo.int. (OMPI)

http// www.omc.int. (OMC)

* ¹ Suzane CREAN, B. Laurie EWARDS et Mrian D. HEBB, La propriété intellectuelle et le commerce international, publication de l'OMPI site internet, www.wipo.int.

* ² Il convient d'interpréter le mot «  invention » comme recouvrant un élément revendiqué devant avoir un caractère technique et donc être susceptible d'application industrielle, l'objet revendiqué n'est pas une invention au sens de l' article 52 paragraphe 1 de la convention de Berne de 1971 ; JCP ed. E 1995. I. 471, no8, obs. Brust et Mousseron 

* ³ L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a été instituée en 1970 pour gérer la protection et la réglementation des droits de propriété intellectuelle. Elle a remplacé l'Union pour la Protection de la Propriété Intellectuelle, association d'Etats dotée d'organes indépendants et permanents, créée par la convention de Paris et de Berne. En 1996, l'OMPI comptait 140 Etats membres et administre 18 Cconventions internationales dont les plus importantes sont la Convention de Paris sur la propriété industrielle (1883, 114 membres), la Convention de Berne sur le droit d'auteur (1886, 102 membres), l'Accord de Madrid sur l'enregistrement international des marques (1891, 37 membres), le traité de coopération en matière de brevet (1970, 68 membres). Puisque les Conventions existantes dans le domaine de la propriété intellectuelle ne prévoyaient pas de système de sanction autonome du non- respect de leurs dispositions, il a été proposé d'introduire dans les négociations sur l'OMC l'obligation d'assurer une protection minimale des droits de propriété intellectuelle et d'en ériger le respect en condition d'octroi des avantages douaniers. L'Accord sur les ADPIC coexistera avec les conventions antérieures gérés par l'OMPI, sans s'y substituer. Site internet, www.wipo.int, mondialisation et accès au médicament- Série « Economie de la santé », n° 7

* ⁴ Stephen E. SIWEK, copyright industries in the U.S. economy, the 2003 - 2007 report, prepared for the international intellectual property alliance, site internet: www.iipa.com.

* ⁵ Copyright industries in the U.S. economy, op cit

* ⁶ Copyright industries in the U.S. economy, op cit

* ⁷ Les round ou cycles de négociation ont été institués dès la création du GATT. Le GATT lui-même résulte du premier cycle de négociations puisque l'objectif en 1947 était d'amener les Etat Membres à négocier dans le domaine du commerce international en vue de s'accorder mutuellement des concessions commerciales. Avec l'institution du GATT, il a été décidé de garder l'idée de cycles de négociations commerciales multilatérales. Ainsi, ont successivement eu lieu les cycles de Genève, d'Annecy et de Torquay , suivis des plus célèbres Dillon Round, Kennedy Round, Tokyo Round, et Uruguay Round. Ce dernier est celui qui a duré le plus longtemps (1986-1994) et, mais aussi le plus ambitieux, étant à l'origine de la création de l'OMC et de multiple accords multilatéraux. Site internet, www.wipo.int, Mondialisation et accès aux médicament - Série « Economie de la Santé », No 7

* ⁸ L'OMC, qui est le cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses membres, met en oeuvre les accords commerciaux annexés et doit être le lieu privilégié des négociations commerciales multilatérales.

C'est à Marrakech, le 15 avril 1994, que l'accord représentant les résultats de l'Uruguay Round a été signé lors d'une conférence Ministérielle extraordinaire pour permettre à l'OMC de fonctionner dès le 1^er janvier 1995, site internet op cit.

* ⁹ Pour ce qui est des parties II, IV du présent accord, les membres se conformeront aux articles premier à 12 et à l'article 19 de la Convention de Paris de 1967.

* ¹⁰ Les membres se conformeront aux articles premiers à 21 de la Convention de Berne de 1971 et à l'annexe de ladite Convention. Toute fois les membres n'auront pas de droits ni d'obligations au titre du présent accord en ce qui concerne les droits conférés par l'article 6 bis de ladite Convention ou des droits qui en sont dérivés.

* ¹¹ Cette définition est empruntée au Lexique des Termes Juridiques de Serge GUINCHARD et Gabriel MONTAGNIER, Dalloz, 2010, Collection Lexique, pp 83.

* ¹² Lire à ce sujet, François Leveque et Yann MANIERE , Economie de la propriété intellectuelle, 2003, édition La Découverte PP 68- 107.

* ¹³ François LEVEQUE et Yann MANIERE Op. Cit.

* ¹⁴ Lire à ce sujet les analyses de MARRE (B) : La réforme de l'Organisation mondiale du commerce et son lien avec l'architecture des Nations unies : vers une démocratie planétaire? Les leçons de la conférence de Seattle Assemblée nationale, 2000, 484 p. n° 2477.

* ¹⁵ A. Bertrand, La propriété Intellectuelle, Livre II, Marques et Brevets Dessins et Modèles, ed. Delmas. Chapitre 1 P. 3

* ¹⁶ Pierre VERON a fait une conférence à la faculté de droit de l'Université de Genève sur le même thème c'est-à-dire : Le contentieux de la propriété industrielle en Europe, état des lieux, stratégie et perspectives, le 8 février 2010 disponible dans le site internet www.wipo.int. ou www. ompi. Org.

* ¹⁷ Lire à ce sujet Henri-DUBOIS, commerce électronique et propriétés intellectuelle, éditions-Litec jurisClasseur, 2001, pp104-169.

* ¹⁸ L'OMC est le successeur institutionnel de l'Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce ( GATT ). Ce dernier était une institution très particulière : le GATT n'était en fait qu'un traité signé en 1947 par 23 Etats nation et non une organisation comparable au Fonds Monétaire International ou à la Banque Mondiale, crées la même époque. Le GATT était donc un instrument multinational qui avait pour objectif de promouvoir et de réglementer la libéralisation du commerce international au moyen des cycles ou rounds de négociation commerciale. Site internet, www. Wopi.int, mondialisation et accès aux médicaments - « série économie de la santé » n° 7 

* ¹⁹ Les mesures tarifaires faisant obstacle au commerce sont les droits de douane et taxes imposées sur les marchandises lors de leur entrée sur un territoire différent de leur territoire d'origine. Les mesures non tarifaires faisant obstacle au commerce sont toutes les autres mesures de nature réglementaires ou législatives qui ont pour résultat de fausser la concurrence dans le commerce international ; il s'agit par exemple du dumping commercial, des barrières techniques au commerce, des règles concernant des marchés publics, des subventions ou de l'évaluation en douane. Site internet op. cit

* ²⁰ L'organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a été instituée en 1970 pour gérer la protection et la réglementation des droits de propriété intellectuelle. Elle a remplacé l'Union pour la Protection de la Propriété Intellectuelle, association d'Etats dotée d'organes indépendants et permanents, créée par la convention de Paris et de Berne. En 1996, l'OMPI comptait 140 Etats Membres et administre 18 conventions internationales dont les plus importantes sont la Convention de Paris sur la propriété industrielle (1883, 114 Membres), la Convention de Berne sur le droit d'auteur (1886, 102 Membres), l'Accord de Madrid sur l'enregistrement international des marques (1891, 37 Membres), le traité de coopération en matière de brevet (1970, 68 Membres). Puisque les conventions existantes dans le domaine de la propriété intellectuelle ne prévoyaient pas de système de sanction autonome du non- respect de leurs dispositions, il a été proposé d'introduire dans les négociations sur l'OMC l'obligation d'assurer une protection minimale des droits de propriété intellectuelle et d'en ériger le respect en condition d'octroi des avantages douaniers. L'Accord sur les ADPIC coexistera avec les conventions antérieures gérés par l'OMPI, sans s'y substituer. Site internet, www.wipo.int, mondialisation et accès au médicament- Série « Economie de la santé », n° 7.

* ²¹ La contrefaçon est une forme d'atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Les marchandises contrefaites sont définies de manière générale comme des marchandises impliquant une copie servile de la marque. Site internet, www. Wipo.int, mondialisation et accès au médicament- Série « économie de la santé », n° 7.

* ²² L'Accord Général sur le Commerce des Services constitue l'un des nouveaux domaines de compétence attribués à L'OMC. Il est obligatoire pour tous les états membres et vise à la libéralisation du commerce des services Il est susceptible d'avoir des conséquences dans le domaine de la santé publique dans la mesure où les Etats Membres pourraient être amenés à ouvrir leur marché intérieur aux fournisseurs étrangers des services hospitaliers et médicaux. Site internet op cit.

* ²³ Le nouvel accord instituant l'OMC comprend des accords commerciaux multilatéraux, obligatoires pour tous les Etats membres de l'OMC et des accords commerciaux dont l'acceptation est facultative pour les membres. Les accords multilatéraux sont constitués par : les Accords Multilatéraux sur le Commerce des Marchandises, l'Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS), et l'Accord sur les Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC). Les accords sur le commerce des marchandises comprennent le GATT de 1947, l'Accord sur l'Agriculture, l'Accord sur l'Application des Mesures Sanitaires et Phytosanitaires, l'Accord sur le Textile et les Vêtements, l'Accord sur les Obstacles Techniques au Commerce, l'Accord sur les Mesures concernant les Investissements lies au Commerce, l'accord Antidumping, l'Accord sur l'Evaluation des Douanes, l'Accord sur l'Inspection avant l'Expédition, l'Accord sur les Règles d'Origine, l'Accord sur les Procédures des Licences d'Importation, l'Accord sur les Subventions et Mesures Compensatoires et l'Accord sur les Sauvegardes. Site internet up cit.

* ²⁴ Cathérine COLARD-FABREGOULE, l'essentiel de l'Organisation Mondiale du commerce (OMC), ed. Gualino, p.98.

* ²⁵ La république de Corée par exemple a amendé sa loi sur les brevets pour protéger les programmes d'ordinateurs. Cathérine COLARD FABREGOULE, l'essentiel de l' Organisation Mondiale du commerce op cit., P. 101.

* ²⁶ Article 4 de l'accord ADPIC

* ²⁷ Cathérine COLARD-FABREGOULE, op. cit

* ²⁸ Communauté européenne du charbon et d'acier

* ²⁹ Cathérine COLARD-FABREGOULE, op cit,P.20.

* ³⁰ Note de l'accord sur les ADPIC. Aux fins des articles 3 et 4, la protection englobera les questions concernant l'existence, l'acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter ainsi les questions concernant l'exercice des droits de propriété intellectuelle dont le présent accord traite expressément

* ³¹ (Possibilité de restreindre la protection à l'égard de certaines oeuvres des ressortissants de certains pays étrangers à l'Union :

1. Dans le pays de la première publication et dans les autres pays ; 2. Non rétroactivité ; 3 Notification)

1(Lorsqu'un pays étranger à l'union ne protège pas d'une manière suffisante les oeuvres des auteurs qui sont des ressortissants de l'un des pays de l'Union, ce dernier pays pourra restreindre la protection des ouvres dont les auteurs sont, au moment de la première publication de ces oeuvres ressortissants de l'autre pays et n'ont pas leur résidence habituelle dans l'un des pays de l'Union. Si le pays de la première publication fait usage de cette faculté, les autres pays de l'Union ne seront pas tenus d'accorder aux oeuvres ainsi soumises à un traitement spécial une protection plus large que celle qui est leur est accordée dans le pays de la première publication.

2(Aucune restriction, établie en vertu de l'alinéa précédent, ne devra porter préjudice aux droits qu'un auteur aura acquis sur une oeuvre publiée dans un pays de l'Union avant la mise à exécution de cette restriction

3(Les pays de l'Union qui, en vertu du présent article, restreindront la protection des droits des auteurs, le notifieront au Directeur Général de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle par une déclaration écrite, où seront indiqués les pays vis-à-vis desquels la protection est restreinte, de même que les restrictions auxquelles les droits des auteurs ressortissants à ces pays sont soumis. Le Directeur général communiquera aussitôt le fait à tous les pays de l'Union.

* ³² Article 3 alinéa 2 de l'accord ADPIC.

* ³³ Article 2 de la convention de Paris du 20 mars 1883, p.6.

* ³⁴ Article 67 de l'ADPIC, p.61.

* ³⁵ Sylvienne YOSSA, le commerce international et les droits de propriété intellectuelle, R.S., IRIC, 2007, p.23.

* ³⁶ Note de l'accord sur les ADPIC. Aux fins de cet article, les expressions  « activité inventive » et « susceptible d'application industrielle » pourront être considérées par un Membre comme synonyme, respectivement, des termes « non évidente » et « utile ». 

* ³⁷ Article 27 paragraphe 1 da l'accord ADPIC

* ³⁸ Dessins et modèles industriels : « Accord sur les ADPIC, OMPI » Genève 1994, p.31.

* ³⁹ Schéma de configuration de circuits intégrés : « accord sur les ADPIC, OMPI », Genève 1994 p.39.

* ⁴⁰ Note de l'accord sur les ADPIC. L'expression «  détenteur de droit » employé dans cette section sera interprétée comme ayant le même sens que le terme «  titulaire » employé dans le traité IPIC.

* ⁴¹ Lire à ce sujet : MARTHELY (P), Le droit Français des signes distinctifs, Paris, Librairie du journal des notaires et des avocats, 1984

* ⁴² Article 23 paragraphe 1, p. 23 de l'accord ADPIC.

* ⁴³ Les pays de l'Union s'engagent, soit d'office si la législation du pays le permet, soit à la requête de l'intéressé, à refuser ou à valider l'enregistrement et à interdire l'usage d'une marque de fabrique ou de commerce qui constitue la protection, l »='imitation ou la traduction susceptibles de créer une confusion, d'une marque que l'autorité compétente du pays de l'enregistrement ou de l'usage estimera y être notoirement connue comme étant déjà la marque d'une personne admise à bénéficier de la présente convention et utilisée pour des produits identiques ou similaires. Il en sera de même lorsque la partie essentielle de la marque constitue la reproduction d'une telle marque notoirement connue ou une imitation susceptible de créer une confusion avec celle-ci.

* ⁴⁴ Les pays de l'Union sont tenus d'assurer aux ressortissants de l'Union une protection effective contre la concurrence déloyale

Constitue un acte de concurrence déloyale, tout acte de concurrence déloyale contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale

Notamment devront être interdits :

1° tout faits quelconques de nature à créer une confusion par n'importe quel moyen avec l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent ;

2° les allégations fausses, dans l'exercice du commerce, de nature à discréditer l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent ;

3° les indications ou allégations dont l'usage, dans l'exercice du commerce, est susceptible d'induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les caractéristiques, aptitude à l'emploi ou la qualité de marchandises.

* ⁴⁵ Selon la Convention de Rome en son article 15 :1, tout Etat contractant a la faculté de prévoir dans sa législation nationale des exceptions à la protection garantie par la présente Convention dans les cas suivants :

a) lorsqu'il s'agit d'une utilisation privée ;

b) qu'il y a utilisation de courts fragmentations à l'occasion du compte rendu d'un événement d'actualité ;

c) lorsqu'il y a fixation éphémère par un organisme de radiodiffusion par ses propres moyens et pour ses propres émissions ;

d) lorsqu'il y a utilisation uniquement à des fins d'enseignement ou de recherches scientifiques

Selon le paragraphe 2 de cet article, sans préjudice des disposition du paragraphe 1 ci-dessus, tout Etat contractant a la faculté de prévoir dans sa législation nationale, en ce qui concerne la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, des limitations de même nature que celles qui sont prévues dans cette législation en ce qui concerne la protection du droit d'auteur sur les oeuvres littéraires et artistiques. Toutefois, des licences obligatoires ne peuvent être instituées que dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions de la présente Convention.

* ⁴⁶ L'action civile est l'action en réparation d'une victime d'un préjudice issu ou non d'une infraction pénale. Elle peut être exercée devant les juridictions civiles ou pénales. L' action civile existe lorsque l'infraction a porté atteinte à un intérêt privé conjointement à l'atteinte à l' ordre public. L'action civile peut donc se faire à côté de l' action publique.

Elle est introduite devant les tribunaux de grande instance qui sont compétents pour connaître des procès en contrefaçon et des atteintes à la propriété intellectuelle

Devant la juridiction civile, seuls ont qualité pour agir :

- les titulaires des droits d'auteurs ( auteur ou cessionnaire)

- les sociétés de gestion collective .

L'objet de l'action civile, tout en faisant constater la contrefaçon, est d'obtenir la réparation la plus adéquate du préjudice subi.

* ⁴⁷ Dans le cas où un Membre aura démantelé l'essentiel de ses mesures de contrôle touchant le mouvement de marchandises par- delà sa frontière avec un autre Membre, membre de la même union douanière que lui, il ne sera pas tenu d'appliquer les dispositions de la présente section à cette frontière, note de l'accord sur les ADPIC n° 12, p. 51 de l'accord.

* ⁴⁸ Ce mémorandum d'accord, dénommé « mémorandum d'accord sur le règlement des différends » à l'article 64.1 de l'accord sur les ADPIC, constitue l'annexe 2 de l'accord de Marrakech instituant l'OMC, qui a été conclu le 15 avril 1994 et qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 1995. Note de l'OMPI sur l'accord ADPIC.

* ⁴⁹ Blackmand Scott H. / McNeill Rebecca M., Alternative Dispute Resolution in Commercial Intellectual Property Dispute,. the American University Law Review, Issue 47, 1998, pp. 1709-1734.

* ⁵⁰ Blackmand Scott H. / McNeill Rebecca M., op cit, pp. 1709-1734

* ⁵¹ Ceci n'exclut pas que celles-ci organise « des pression » en ce sens auprès de leur gouvernement. Dans la procédure communautaire, les entreprises peuvent déposer une plainte auprès de la commission. Cette dernière dispose de pouvoirs d'investigation et peut éventuellement porter plainte à l'OMC.

* ⁵² Le conflit de la banane de l'OMC illustre bien cette idée. Dans ce conflit, le 5 février 1996, les Etats-Unis, ainsi que l'Equateur, le Guatemala, le Honduras et le Mexique ont déposé une plainte contre l'Union européenne, qui en 1993, avait mis en place un marché intérieur de l'Union européenne, entraînant ainsi la création d'un nouveau système unique d'importation, combinant des quotas fixés pour les pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique), système préservant les intérêts des producteurs communautaires et des pays ACP, au détriment des bananes dites "dollars" en provenance d'Amérique latine et commercialisées par les multinationales américaines. Ils alléguaient que le régime communautaire applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes était incompatible avec les articles I^er, II, III, X, XI et XIII du GATT ainsi qu'avec les dispositions de l'Accord sur les procédures de licences d'importation, de l'Accord sur l'agriculture, de l'Accord sur les MIC et de l'AGCS.

* ⁵³ Références et faits essentiels : plaignant : Etats-unis d'Amérique, défendeur : Communautés européennes, accord cité : Propriété intellectuelle (ADPIC) articles 41 et 46, Demande de consultations : 30 avril 1998, solution mutuellement convenue : 20 mars 2001 ; N° de l'affaire : DS 124, disponible dans le site internet www.wto.int.

* ⁵⁴ Références et faits essentiels : plaignant : Communautés européennes, défendeur : Etats-Unis d'Amérique, accord cité : propriété intellectuelle (ADPIC) article 9.1, demande de consultations : 26 janvier 1999, rapport du groupe spécial : 15 janvier 2001, solution mutuelle convenue : 23juin 2003, N° de l'affaire : DS 160, disponible dans le site internet op. Cit.

* ⁵⁵ Dans la plainte des Etats-Unis contre la Suède relatif aux mesures affectant les moyens de faire respecter les droit de propriété intellectuelle, les États-Unis ont présenté une demande, datée du 28 mai 1997, au motif que la Suède ne prévoyait prétendument pas la possibilité d'appliquer des mesures provisoires dans le contexte des procédures civiles concernant des droits de propriété intellectuelle. Ils estimaient que la Suède contrevenait ainsi aux obligations qui lui incombaient au titre des articles 50, 63 et 65 de l'Accord sur les ADPIC.  Une solution mutuellement convenue a été trouvée. Dans une communication datée du 2 décembre 1998, les deux parties ont notifié une solution mutuellement convenue de ce différend. Site internet http/www.moc.int. DS 86.

* ⁵⁶ Références et faits essentiels: Plaignant : États-Unis d'Amérique, défendeur : Argentine, accords cités:(tels qu'ils sont cités dans la demande de consultations) Propriété intellectuelle (ADPIC): Art. 27, 28, 31, 34, 39, 50, 62, 65, 70, d emande de consultations reçue: 30 mai 2000, solution mutuellement convenue notifiée: 20 juin 2002, N° de l'affaire : DS 196 disponible dans le site internet op cit.

* ⁵⁷ Références et faits nécessaires :plaignant Etats-Unis d'Amérique, défendeur : Communautés européennes, accords cités : mesures sanitaires et phytosanitaires article 3, 5, 2 ; obstacles techniques au commerce article 2 et GATT de 1994 article III, XI, demande de consultations :26 janvier 1997 ? rapport du groupe spécial :18 août 1998, arbitrage au titre de l'article 21.3 c 29 mai 1999, recours à l'arbitrage au titre de l'article22.6 :12 juillet 1999 ? N° de l'affaire : DS 26, disponible dans le site interne top cit.

* ⁵⁸ Dans la plainte des Communautés Européennes contre les Etats-Unis d'Amérique relatif à l'article 110.5 de la loi américaine sur le droit d'auteur, l'Australie, le Brésil, le Canada, le Japon et la Suisse ont réservé leur droit de tierce partie. Demande des consultations bilatérales du 26 janvier 1999. DS 160.

* ⁵⁹ Dans l'affaire Etats-Unis contre la Chine relative aux mesures affectant les importations de certaines pneumatiques pour véhicules de tourisme et camion légers en provenance de la Chine, l'Union européenne, le Japon, le Taipei Chinois, la Turquie et le Vietnam ont réservé leurs droits de tierce partie

* ⁶⁰ Classiquement, les bons offices s'entendent de l'action d'un tiers, le plus souvent un État ou une organisation internationale, qui intervient dans un différend qui oppose deux ou plusieurs parties, dont l'une au mois est étatique, pour proposer aux parties qui ont accepté son entremise des moyens de règlement en vue de régler pacifiquement leur différend, Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit International Public, Paris, Montchrestien, 2001, 5^ème ed, pp 565-566.

* ⁶¹ La conciliation fait partie des modes alternatifs de résolution des conflits. Elle consiste dans l'intervention d'un tiers qui après avoir écouté les parties et analysé leur point de vue leur propose une solution pour régler leur différends, site web des médiateurs de l'ONU : www.un.org/peacemaker.

* ⁶² Dans une procédure de médiation, un intermédiaire neutre, le médiateur, aide les parties à parvenir à un règlement de leur litige qui leur soit mutuellement satisfaisant. Tout règlement est consigné dans un contrat ayant force exécutoire, Guide de la médiation de l'OMPI, site web. www.wipo.int.

* ⁶³ Article 8.1 du mémorandum d'accord de l'OMC sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (1994)

* ⁶⁴ Article 8.2 du mémorandum d'accord up cit.

* ⁶⁵ Dans l'affaire de remboursement de la taxe opposant le Mexique et les Etats-Unis à la Chine, l'Australie, le Canada, la Communauté Européenne, la Turquie, le Japon, le Taipei Chinois et le Chili ont réservé leurs droits de tierce partie.

* ⁶⁶ L'ORD a établi le groupe spécial dans plusieurs affaires, ainsi, Le 28 septembre 2000, les membres de l'OMC se réunissant en tant qu'organe de règlement des différends, ont décider d'établir un groupe spécial chargé d'examiner l'affaire Etats-Unis -article 211 de la loi générale de 1998 portant ouverture des crédits. L a décision a été quasiment automatique puisqu'il s'agissait de la deuxième demande d'établissement d'un groupe spécial par l'Union européenne.

Ensuite, le 31 août 2007, l'ORD est convenu d'établir un groupe spécial unique chargé d'examiner les plaintes déposées par le Mexique et les États-Unis à l'encontre de la Chine concernant le remboursement de la taxe. En fin, lors de la réunion de l'Organe de règlement des différends (ORD), le 19 janvier 2010, un groupe spécial a été établi concernant les mesures des Etats-Unis qui restreignent les importations de pneus en provenance de Chine.

* 51 L'Organe de règlement des différends est une composante de l' Organisation mondiale du commerce (OMC). Il est composé de tous les États membres, habituellement représentés par des ambassadeurs ou des fonctionnaires de rang équivalent, site web, wipo, op cit.

* ⁶⁷ Dans l'affaire opposant les Etats-Unis à la Chine au sujet des mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audiovisuels, l'ORD a adopté les rapports du groupe spécial et de l'organe d'appel. Dans ce différend, les États-Unis ont contesté les mesures de la Chine qui affectent l'accès aux marchés et les services de distribution de marchandises telles que les films, les DVD, les vidéos, les publications ou les livres

* ⁶⁸ Dans une affaire opposant le Mexique au Guatemala relatif aux droits antidumping sur les tubes et les tuyaux en acier, le Mexique a informé l'ORD de son intention de mettre en oeuvre les recommandations de l'ORD dans un délai raisonnable conformément à ses obligations dans le cadre de l'OMC.

* ⁶⁹ Article 17.1 du mémorandum op cit.

* ⁷⁰ JORROSSON Charles, la notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, p. 87.

* ⁷¹ Cette convention a été adoptée à New York le 10 Juin 1958, elle est relative à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales étrangères, elle est entrée en vigueur le 7 Juin 1959 c'est-à-dire un an après sa signature. Cette convention a grandement contribué au développement de l'arbitrage international. A ce jour elle a été ratifiée par plus de 100 pays au monde.

* ⁷² Article 22 .1 du mémorandum d'accord de l'OMC sur le règlement des différends : « la compensation et la suspension de concessions ou d'autres obligations son des mesures temporaires auxquelles il peut être recouru dans le cas où les recommandations et décisions ne sont pas mises en oeuvre dans un délai raisonnable. Toutefois, ni la compensation ni la suspension des concessions ou d'autres obligations ne sont pas préférables à la mise en oeuvre intégrale d'une recommandation de mettre une mesure en conformité avec les accords visés. La compensation est volontaire et, si elle est accordée, elle sera compatible avec les accords visés ».

* ⁷³ Blessing Marc, the Conduct of Arbitral Proceedings Under the Rules of Arbitration Institutions; The WIPO Arbitration Rules in a Comparative Perspective, WIPO Conference on Rules for Institutional Arbitration and Mediation, 1995, pp. 41-7.

* ⁷⁴ Les montants en litige varient de 20 000 Euros à plusieurs centaines de millions de dollars des États-Unis d'Amérique. Les mesures de réparation demandées dans les procédures d'arbitrage incluent des dommages et intérêts, des déclarations de contrefaçon ainsi que des mesures d'exécution en nature. Source : publication du Centre de Médiation et d'Arbitrage, op cit.

* ⁷⁵ Les noms de domaine sont des formes conviviales des adresses internet et sont couramment utilisés pour trouver des sites web. Par exemple le nom de domaine wipo. int est utilisé pour localiser le site web de l'OMPI à l'adresse http/www.wipo. int.

* ⁷⁶ Le principe UDRP est le principe directeur concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine

* ⁷⁷ Un ccTLD est un domaine de premier niveau qui est un code de pays, par exemple .mx pour le Mexique. Les ccTLD sont gérés de manière indépendante par des organismes chargés de l'enregistrement désignés au niveau national. Il existe à l'heure actuelle 252 ccTLD qui figurent dans la base de données de l' Internet Assigned Numbers Authority ( IANA ). Dans le cadre de son programme sur les ccTLD , l'OMPI a mis en place un portail relatif à des bases de données qui facilite les recherches en ligne d'informations relatives aux domaines de premier niveau qui sont des codes de pay

* ⁷⁸ Source : domaine.inf ; foruminternet.org ; neteco.om ;wipo.in : cybersquatting :2329 plaintes auprès de l'OMPI.

* ⁷⁹ Blessing Marc, op cit.

* ⁸⁰ En ce qui concerne le bilan de la médiation, le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI a reçu plus de 80 demandes de médiation. Les médiations administrées par le Centre concernent des litiges en matière de brevets, de logiciels informatiques, des questions de droit d'auteur, des questions relatives aux marques (notamment la coexistence des marques), télécommunications, des contrats de travail dans un contexte de propriété intellectuelle, des contrats de consultant et en génie civil, ainsi que des demandes relatives à des noms de domaine. La plupart de ces médiations étaient basées sur des clauses contractuelles, seuls cinq litiges furent soumis à la médiation OMPI suite à une convention ad hoc établie après la naissance du litige. Ces médiations OMPI ont impliqué des parties domiciliées dans différentes juridictions comme l'Allemagne, l'Autriche, Chypre, le Danemark, l'Espagne, les États-Unis d'Amérique, la Finlande, la France, l'Irlande, Israël, l'Italie, le Japon, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Suisse et la Turquie.

* ⁸¹ Article 8 du règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI.

* ⁸² Article 4 du règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI : (a) Sauf convention contraire des parties, la langue de la procédure d'expertise est la langue de la convention d'expertise sous réserve du pouvoir de l'expert d'en décider autrement au regard de toute observation des parties et des circonstances de la procédure d'expertise. (b) L'expert peut ordonner que toutes les pièces soumises dans des langues autres que celle de la procédure soient accompagnées d'une traduction complète ou partielle dans la langue de la procédure d'expertise.

* ⁸³ Article 15 du règlement de la procédure d'expertise de l'OMPI.

* ⁸⁴ La demande d'arbitrage est assujettie au paiement au Centre d'une taxe d'enregistrement non remboursable. Le montant de la taxe d'enregistrement est fixé dans le barème des taxes et honoraires en vigueur à la date à laquelle la demande d'arbitrage est reçue par le Centre, article 60 du réglement d'arbitrage accéléré de l'OMPI.

* ⁸⁵ Le tribunal est composé d'un arbitre unique nommé par les parties. b) Si la nomination de l'arbitre n'intervient pas dans les 15 jours suivant l'introduction de la procédure d'arbitrage, l'arbitre est nommé par le Centre, article 14 du règlement op cit

* ⁸⁶ L'OMC : un bilan intermédiaire après 10 ans de règlement des différends, la vie économique, revue de politique économique, 12- 2004, www.omc.org

* ⁸⁷ Béatrice MARRE, la réforme de l'Organisation mondiale du commerce et son lien avec l'architecture des Nations unies : vers une démocratie planétaire? Les leçons de la conférence de Seattle Assemblée nationale, 2000 / 484 p. n° 2477

* ⁸⁸ Jean - Yves DURANCE, La réforme de l'Organe de règlement des différends, propositions du CCIP, édition du 29 avril 2003

* ⁸⁹ Jean - Yves DURANCE, op cit.

* ⁹⁰ Source : communiqué final de la Conférence de Doha, novembre 2001.

* ⁹¹ Cathérine LALUMIERE, les négociations commerciales multinationales, rapport au Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, Paris, 1999 / 44 P.

* ⁹²Dr Paulin EDOU EDOU, Directeur Général de l'OAPI, lors d'un séminaire organisé en vue des préparatifs du 6^ème salon Africain de l'invention et de l'innovation, du 28 octobre au 1^er novembre 2009, entre l'OAPI et le gouvernement de la république du Mali, sous le thème : la propriété intellectuelle, outil de développement technologique, économique, social et culturel

* ⁹³ Ces analyses sont de LEVEQUE (F) et MANIERE (Y) , Economie de la propriété intellectuelle, édition La Découverte, 2003, pp 65-90.

* ⁹⁴ Mario W. CARDULLO, la propriété intellectuelle, fondement des investissements de capital risque, publication de L' OMPI, site internet de l'OMPI, op cit.

* ⁹⁵ Est le principe en vertu duquel « tout ce qui se produit sur un territoire déterminé relève de la loi en vigueur sur ce territoire », le principe de territorialité des marque est un principe par lequel la marque n'est protégée que dans les pays dans lesquels elle est enregistrée.

Toutefois, les marques notoires bénéficient d'un statut particulier et dérogent au principe de territorialité, dictionnaire de la propriété intellectuelle, op cit

Lire également à ce propos, Nicolas BOUCHE, le principe de territorialité de la propriété intellectuelle, édition HARMATTAN.