Les limites à la liberté de la publicité

UNIVERSITE DE CARTHAGE
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et sociales de Tunis

LES LIMITES A LA LIBERTE DE LA PUBLICITÉ

Mémoire présenté en Vue de l'obtention du

MASTÈRE PROFESSIONNEL EN DROIT DES ENTREPRISES

ELABORE PAR: Mme KAABI Nadia epouse KHABCHECHE

Encadreur académique : M.MZOUGHI CHEKER Encadreur professionnel: M.CHAWKI JEBALI

Année Universitaire 2011-2012

La faculté n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans le mémoire; ces opinions doivent être considérées comme propres à

leur auteur.

Je souhaite adresser mes remerciements les plus sincères aux personnes qui m'ont apporté leurs aides et qui ont contribué à l'élaboration de ce modeste et travail

Je tiens à remercier sincèrement Monsieur MZOUGHI CHEKER, qui, en tant que directeur de mémoire, s'est toujours montré à l'écoute et très disponible tout au long de la réalisation de ce mémoire malgré ses charges académiques.

Mes remerciements s'adressent également à Monsieur CHAWKI JEBALI : le directeur général de l'agence Digital Syndrom, pour l'aide et le temps qu'il a bien voulu me consacrer malgré ses charges professionnelles .

Je n'oublie pas ma famille pour leur contribution, leur soutien et leur patience. Mon Père LOTFI

Ma mère FATMA

Mon cher époux M.KHABCHECHE KARIM Mes frères RIADH & WALID

Ma belle mère HEDIA et sa soeur ZEINEB Merci à tous et à toutes.

LISTE DES ABRÉVIATIONS

A.N.P.A: Agence Nationale de Promotion de l'Audiovisuel.

B.V.P: Bureau de Vérification de la Publicité. C.C.T: le conseil de la concurrence tunisien.

C.N.C.L: Commission Nationale de la Communication et des Libertés C.O.C: code des obligations et des contrats.

C.P: code de la presse

CSA: Conseil supérieur de l'audiovisuel C.P.P: code de Procédure Pénale

C.T: la constitution tunisienne

E.R.T.T: Etablissement de la radiodiffusion-télévision tunisienne .

ODC: Organisation Tunisienne de Défense du Consommateur.

SAPA: La Chambre Syndicale des Agences de Publicité . UTICA:Unions tunisien de l'Industrie, du Commerce et de l'Artisanat.

Table des matières

Introduction 5

Partie I: Limites a la liberté de la forme de la publicité 10

Chapitre I / La publicité rédactionnelle 11

Section I / La condamnation du manquement aux conditions d'identification de la publicité rédactionnelle 12

Section II / La condamnation du compromis visant a dissimuler le caractère publicitaire de la publicité rédactionnelle 14

Chapitre II / La publicité subliminale 15

Partie II: Limites a la liberté du contenu de la publicité 22

Chapitre I / La publicité trompeuse 22

Section I / une définition large de délit de la publicité trompeuse 26

Paragraphe I / Le délit de la publicité trompeuse: une incrimination large 27

Paragraphe II / Le délit de la publicité trompeuse: un délit intentionnel7 32

Section II / Sanction de la publicité trompeuse 35

Paragraphe I / Constatation de délit 36

Paragraphe II / La répression du délit de publicité trompeuse 37

Chapitre II / La publicité déloyale 41

Section I / La publicité comparative 41

Section II / Les moyens juridiques contre la publicité comparative déloyale 45

CONCLUSION 46

« La liberté est le droit de faire ce que les lois permettent. »

Charles de Montesquieu (1689-1755)

Introduction

La publicité est définie selon Brochard et Lendrevie comme étant:«la communication de masse, non personnelle, faite pour le compte d'une organisation appelée annonceur, qui paye un support pour diffuser un message généralement créé par une agence de publicité. La publicité est également une communication intéressée aux services d'une cause le plus souvent commerciale mais, parfois peut être sociale ou politique»¹.

Un message émanant de l'annonceur, ayant comme cible le consommateur pour stimuler sa demande et l'inciter a la consommation soit de produit ou de service qu'il vante, bien évidemment, ce message doit être libre.

La notion de liberté en matière de publicité pourrait être abordée sur trois volets a savoir l'accès a la profession, la nature et la catégorie d'activité a exercer (on entend par cela notamment les créneaux et les supports a pouvoir occuper et s'en servir une fois l'accès a la profession est autorisé) et enfin la portée et le contenu du message publicitaire.

S'agissant de l'accès a l'activité, en Tunisie, la publicité était de 1963 jusqu'en 1971, un monopole d'Etat, seule une agence gouvernementale, l'ATP, avait alors le droit de l'exercer. Avec la loi n° 71-22 du 25 mai 1971, la publicité a vécu sa première libéralisation, l'exercice de la profession est soumise a l'agrément de ministre de commerce, ce régime d'autorisation est jugé un peu lourd par les professionnels de la métier. Il aura fallu attendre l'avènement de la publicité a la télévision, début 1988, puis la loi n° 2001-66 du 10 juillet 2001 relative a la suppression des autorisations administratives et portant approbation du cahier des charges pour l'exercice de la profession d'agent de publicité commerciale.

¹ B.Brochard et J. Lendrevie:Le pulicitor, Paris édition 1985 p193.

Certaines estiment que cette souplesse procédurale vient pour consolider le libre accès à la métier, avec ce système, l'accès à l'activité se fait par déclaration et signature d'un cahier des charges et ce libre accès est traduit par les statistiques sur le secteur puisque depuis 2001, 110 entreprises ont accédé au métier et la communication publicitaire se développe et entame son rythme d'amplification, alors que durant les 30 ans sous le régime de l'agrément, 44 déclarations ont été déposées

Enfin le retour au système des autorisations avec la loi n° 2010- 13 du 22 février 2010¹. Ce retours au système des autorisations et l'annulation des cahiers des charges vient répondre, selon le ministre du commerce à l'augmentation du nombre des entreprises opérant dans le secteur de la publicité et l'apparition de multiples dysfonctionnements par rapport aux conditions d'exercice de la profession ^2.

Une fois accédé à la profession, se pose alors la question à quel type d'activités publicitaires il serait possible de s'adonner, c'est en fait le choix des supports publicitaires comme définit par l'article 2 de la loi de 25 mai 1971³.

Le dernier volet de liberté en matière de publicité est celui afférent à la portée c'est-à-dire à la teneur de la conception publicitaire quelle que soit sa forme. A ce titre, il faut relever qu'en l'absence d'un code de la déontologie de la publicité et de dispositions relatives à l'éthique de la profession au sein du texte de la loi 71-22 et des autres textes qui régissent le secteur et à défaut d'une instance à l'instar d'un

¹ Article 6 (nouveau) de la la loi n° 2010- 13 du 22 février 2010 portant organisation de la profession d'agent de publicité commerciale: «L'exercice de la profession d'agent de publicité commerciale est soumis à l'agrément du ministre chargé du commerce,,; JORT n°17 du 26 /02/ 2010.

² Espace manager; Agence Tunis Afrique Presse (T.A.P); 18/02/2010

³ Article 2 de la loi de 25 mai 1971: «la presse, le cinéma, la radio et la télévision, les affiches imprimées ou lumineuses fixes ou mobiles, les panneaux fixes, mobiles ou accrochés à des véhicules publics ou privés, tous les matériaux de promotion des ventes, tels que lettres de publicité, catalogues, brochures, dépliants, tous les objets utilitaires portant une annonce publicitaire distribués gratuitement par un commerçant à ses clients, les concours et jeux sans mise de fond spécifique de la part des participants autre que l'achat d'une certaines quantité des produits de l'annonceur, et généralement tous les moyens de communication, de circulation et d'information jugés aptes à la diffusion de l'annonce publicitaire»; JORT n°23 du 25 mai 1971.

bureau de vérification de la publicité, ce sont des textes spécifiques et restreints de référence qui réglementent le secteur, et là s'impose la notion de la responsabilité.

Dans cette étude, on va traiter le troisième volet de la liberté, à savoir la liberté de message publicitaire. La notion de la liberté est évoquée par certaines textes, notamment l'article 13 de la loi 92-117 du 7 décembre 1992 relative à la protection du consommateur ¹, et l'article 12 la loi 98-39 du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de paiement ², ainsi que l'article 36 de la loi 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale ^3.

L'activité publicitaire a connu divers statuts avant d'aboutir, à présent, à un réel essor. Certes, la publicité est un métier de création, une pensée libre, une expression de liberté, mais, le discours publicitaire exige des règles d'exercice. De son côté, l'ERTT et sa régie publicitaire l'ANPA s'attachent à la restructuration du dispositif marketing et publicitaire et elle a eu le mérite d'établir dès 1988 une commission consultative sur les spots TV et Radio qui a émis avis et conseils et contribué, autant que peu se faire, à la définition des règles ^4.

En effet, la publicité commerciale en tant que vecteur de communication est régie par le principe de la liberté d'expression et de création, mais elle est également

¹ l'article 13 de la loi 92-117 du 7 décembre 1992 relative à la protection du consommateur interdit toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations ou indications fausses ou de nature à induire en erreur. Cette interdiction s'applique dès l'instant ou la publicité est diffusée en Tunisie quel que soit le support qu'elle utilise; JORT n°83 du 15 décembre 1992.

² L'article 12 de la loi 98-39 du 2 juin 1998 relative aux ventes avec facilités de paiement dispose que toute publicité se rapportant aux ventes avec facilités de paiement doit comporter les mentions suivantes: -l'identité du commerçant, - les spécificités du bien ou du service -le prix au comptant et le prix à payer en cas de paiements échelonnés,- le taux d'intérêt et les autres frais à supporter réellement par le consommateur,- le nombre de paiements échelonnés; JORT n°44 du 2 juin 1998.

³ L'article 36 de la loi 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale interdit toute publicité portant sur: - les activités non autorisées ; - les produits dont la commercialisation est interdite ; - les produits qui ne sont pas disponibles sur le marché pendant la période de la publicité ; - et, les produits dont l'origine est inconnue; JORT n°44 du 2 juin 1998.

⁴ La Presse, 12 mars 2003, Taoufik HABAIEB

soumise a la réglementation. Il est en effet nécessaire d'empêcher toutes atteintes a travers l'outil publicitaire aux intérêts individuels ou collectifs.

Cette liberté trouve son fondement dans le principe de la liberté d'expression consacré par l'article 8 de la constitution tunisienne ¹.L'article 1 du Code de la presse assure quant a lui « la liberté de la presse, de publication, d'impression, de distribution et de vente de livres et publications .

En effet, la publicité a une finalité lucrative: stimuler et développer la demande; elle utilise le canal des grands médias ce qui lui permet d'être omniprésente, le consommateur ne peut échapper a sa présence, et ne peut être indifférent a son influence. Elle utilise la séduction, la persuasion et l'information pour rendre attrayant le produit qu'elle vante. Elle est en outre répétitive, ce qui lui permet de réagir sur l'inconscient du consommateur pour diffuser son message publicitaire.

De ce fait, on peut aboutir que la publicité peut devenir dangereuse si elle fonctionne sans contrôle aux annonceurs pour servir leurs intérêts commerciaux.

Face a cet effet, il est primordiale de protéger le consommateur, la publicité doit respecter ses intérêts, stimuler la demande tout en gagnant sa confiance, elle ne doit pas le manipuler ou le tromper. En tant que cible directe de tout message publicitaire, les consommateurs se trouvent atteints dans leurs intérêts par les divers pratiques publicitaires déloyaux ². Leur protection implique des exigences imposées par la loi quant au contenu qu'a la forme de la publicité.

¹ Article 8 de la constitution tunisienne:«Les libertés d'opinion, d'expression, de presse, de publication, ... sont garanties et exercées dans les conditions définies par la loi. »

² Wajdi kossentini «La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires ", mémoire pour l'obtention du diplôme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 43 .

La question principale autour de laquelle s'oriente ce travail est la suivante: Qu'elles sont les limites a la réglementation de la publicité ?

Bien évidemment, on va traiter juste les limites par rapport au troisième volet de la publicité a savoir la liberté de message publicitaire.

Il convient donc de traiter la liberté d'expression de la publicité, pour empêcher d'éventuels abus de la part des annonceurs. Les limites souvent être imposées notamment a deux niveaux: en ce qui concerne son contenu (Partie I) . ainsi que sa forme, (Partie II).

Partie I: Limites à la liberté de la forme de la publicité

Le secteur de la publicité et des communications est marqué par une grande professionnalisation, notamment par la mise en place d'outils performants pour répondre aux exigences des annonceurs et des consommateurs. Ce dernier peut être la victime de certaines pratiques des professionnels, il peut être tromper sur l'existence de la publicité elle-même, c'est a dire sur la nature publicitaire du message qu'il reçoit.

La publicité informative et honnête existe bien sür, cependant, on est souvent placé devant l'autre publicité, celle qui donne de faux espoirs et induit en erreur. La loi sur la protection de consommateur a pour objet d'empêcher certaines pratiques publicitaires qui, par tous les moyens, même la tromperie, incitent les auditeurs et les récepteurs en générale a acheter.

La publicité doit être identifiable, c'est un principe prévu par le code international des pratiques loyales en matière de publicité, selon l'article 12 qui stipule sous le titre Identification de la publicité: Kla publicité doit pouvoir être nettement distinguée comme telle, quels que soient la forme et le support utilisé; lorsque le message publicitaire est diffusé dans des médias qui comportent également des informations ou des articles rédactionnels, il doit être présenté de façon que son caractère publicitaire apparaisse instantanément>,.

Donc, on peut dire que la publicité est clandestine, si elle ne respecte pas le principe stipulé; cette publicité est dangereuse pour le consommateur; elle risque d'endormir sa vigilance légitime. C'est est une citation ou présentation a caractère publicitaire hors des espaces officiellement réservés a la publicité. Le législateur tunisien se caractérise par l'absence d'un texte générale interdisant explicitement

cette forme de publicité.

En effet, la vigilance du consommateur peut être prise en défaut si la publicité se dissimule sous la fausse apparence d'une information objective, c'est le cas de la publicité rédactionnelle (chapitre I), ou si elle est imperceptible a la conscience de ses destinataires, c'est la publicité subliminale (chapitre II).

Chapitre I / La publicité rédactionnelle

Une publicité rédactionnelle est une publicité presse qui se présente sous la forme d'un contenu rédactionnel pouvant passer pour un contenu éditorial et non une annonce publicitaire presse ^1.

Les annonces de publicité rédactionnelles sont généralement appelées publiredactionnel, publi-communiqué ou publireportage. La publicité rédactionnelle peut également prendre la forme d'un supplément spécial d'un magazine ou titre de presse dédié exclusivement a la marque.

Le publireportage est un dossier ou article publicitaire rédigé d'un accord entre l'annonceur ou son agence de communication et le support dans lequel il est destiné a être inséré. Il utilise, en général, le format, la mise en page, la police et la taille des caractéres du support, pour mieux se fondre dans le reste du rédactionnel, susceptible d'induire le consommateur quant a l'origine de l'information ². Le publicommuniqué est une annonce publicitaire presse prenant la forme d'un contenu éditorial ou article.

Le législateur tunisien n'a pas interdit la publicité rédactionnelle dans un soucis de ne pas porter atteinte a la liberté des annonceurs quant a la formulation de leurs

¹ Dictionnaire, définition marketing, par ABC net-marketing, 1997-2011.

² L'encyclopédie du marketing; Jean-Marc Lehu; Edition d'Organisation; 2004

messages publicitaire.

Néanmoins, il a réglementé cette forme de publicité, dans le but d'éviter tout risque de confusion entre une annonce publicitaire et toute autre information objective présentée par un journal, ou un périodique donné. L'article 23 du code de la presse ¹ exige certaines conditions pour la légalité de ce mode d'expression. Le manquement a ces conditions, est pénalement sanctionné par cet article (Section I). L'article 23 a aussi, condamné dans sa deuxième paragraphe tout compromis visant a dissimuler un message publicitaire sous l'apparence d'une information objective (Section II).

Section I / La condamnation du manquement aux conditions d'identification de la publicité rédactionnelle

En Tunisie, tout article de publicité rédactionnelle doit obligatoirement comporter une mention lisible rappelant son caractère commercial, cette forme de publicité occupe plus de 60% des recettes de certains périodiques ^2.

La loi relative a la publicité impose donc une note obligatoire du caractère publicitaire du contenu rédactionnel, suivant l'article 23 qui stipule <<Tout article de publicité rédactionnelle doit être précédé ou suivi de l'indication publicité ou communiqué et doit avoir une présentation qui le distingue des autres matières rédactionnelles.Tout manquement a ces dispositions sera puni ...».

Ce que condamne, le législateur c'est donc le manquement a l'une des deux conditions inscrites dans la premier paragraphe de cette article. Il ressort de ce texte

¹ Article 23 paragraphe I du code de presse: <<Tout article de publicité rédactionnelle doit être précédé ou suivi de l'indication publicité ou communiqué et doit avoir une présentation qui le distingue des autres matières rédactionnelles. Tout manquement a ces dispositions sera puni d'une amende de deux mille (2000) a six mille (6000) dinars».

² Wajdi kossentini <<La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires ", mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P.122.

que, l'éditorial de publicité rédactionnelle doit être précédée d'une mention qui révèle son caractère publicitaire. L'article 23 permet seulement le choix entre deux indications: «publicité» ou «communiqué».

Selon le code de la presse ¹, la publicité rédactionnelle doit en outre, avoir une présentation permettant de la distinguer des autres matières rédactionnelles. Cette exigence de transparence prend en considération aussi bien l'intérêt de l'annonceur, qui reste libre de choisir une formulation objective pour son message publicitaire, que celui de public en le protégeant d'une confusion possible en cas de violation de ces conditions.

En raison de la gravité des effets de cette publicité clandestine, le législateur l'a érigé en délit, elle est puni d'une amande de deux mille (2000) a six mille (6000) dinars selon l'article 23 de code de la presse.

Le législateur ne donne pas de réponse légale, relative a la détermination de la personne responsable, dans ce cas , c'est le principe générale de «la personnalité des peinesx ² qui s'applique.

Il faut chercher les personnes responsables du manquement; le responsable de la rédaction, en qualité de professionnel, doit normalement veiller au respect des dispositions impératives de la loi. C'est a lui qu'incombe l'obligation de mentionner le caractère publicitaire du message fourni par l'agence ou l'annonceur.

Dans son deuxième paragraphe, l'article 13 de code de la presse, a prohibé tout accord visant a dissimuler un message publicitaire sous l'apparence d'une information

¹ Loi n° 88-89 du 2 aoüt 1988 modifiant et complétant la loi n° 75-32 du 28 avril 1975 relative au code de la presse, JORT n°52 du 2 aoüt1988, p.1099.

² Article 13 de la C.T (Modifié par la loi constitutionnelle n°2002-51 du 1er juin 2002): «La peine est personnelle et ne peut être prononcée qu'en vertu d'une loi antérieure au fait punissable, sauf en cas de texte plus doux. Tout individu ayant perdu sa liberté est traité humainement, dans le respect de sa dignité, conformément aux conditions fixées par la loi», JORT n°45 du 3juin 2002, p.1298.

objective.

Section II / La condamnation du compromis visant à dissimuler le caractère publicitaire de la publicité rédactionnelle

Le non respect du principe de la nécessité d'identification d'un texte publicitaire, peut se réaliser par un consentement tacite entre un annonceur et une personne responsable de la périodique ou le journal, l'article 23 du code de presse dans son deuxième paragraphe ¹, considère que cette infraction par compromis est plus dangereuse que celle par manquement.

Le compromis passé entre le propriétaire ou le directeur du journal et l'autre personne intéressée, généralement l'annonceur ou l'agence de publicité, a pour objet de convertir la publicité en information, en contrepartie d'une somme d'argent ou tout autre avantage. La publicité serait ainsi déguisée sous différentes formes.

Si le manquement aux conditions légales a pour conséquence possible de tromper les destinataires sur la nature réelle de l'article en question; cette conséquence possible dévient un but recherché pour la deuxième infraction. Le législateur a condamné ce délit par des sanctions plus lourdes que celles applicables en cas de manquement, ce qui paralt justifiable car a travers cette interdiction, le législateur a entendu prévenir la corruption en matière de la presse ^2.

En fait, même si les deux délits peuvent aboutir aux mêmes conséquences, tromper le public et abuser sa confiance. L'accord entre les parties auteurs de délit

¹ Article 23 paragraphe II du C.P: «Le fait pour le propriétaire, le directeur ou le collaborateur d'un périodique de recevoir une somme d'argent ou tout autre avantage, aux fins de travestir une publicité en information, est puni d'une amende équivalente a la somme perçue sans quelle soit inférieure, dans tous les cas, a 50.000 dinars. Celui qui a reçu cette somme ou cet avantage et celui qui l'a consenti sont punis comme auteurs principaux».

² Wajdi kossentini << La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires», mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 121 .

est puni d'une amande atteignant cinquante mille (50.000) dinars selon le paragraphe deux de l'article 23 de code de la presse.

Actuellement en droit tunisien, cette forme de publicité clandestine n'est légalement interdite qu'en matière de presse écrite, cette publicité discrète et masquée sous une apparence objective peut être véhiculée par d'autres support notamment audiovisuelle, et pour ce dernier secteur, l'article 5 du cahier des charges a retenu le même principe que l'article 23 du code de la presse, et qui stipule: «les messages publicitaires doivent pouvoir être clairement distingués comme tels il sont intégrés a la grille des programmes sous forme d'écran».

Ainsi, l'article 23 du code de la presse tunisien et l'article 5 du cahier des charges de l'E.R.T.T interdisent que le caractère publicitaire soit dissimulé sous une apparence objective ¹. Mais il existe une autre forme plus dangereuse de publicité clandestine, la publicité subliminale; pour cette forme de publicité, ce n'est pas le caractère publicitaire qui est occulte, mais c'est le message publicitaire lui même qui est occulté.

Chapitre II / La publicité subliminale

Une publicité subliminale est une publicité qui utilise des images subliminales (image qui ne peut être percue consciemment par le spectateur) pour promouvoir un produit ou une marque. Par principe, la publicité subliminale s'insère dans un contenu qui n'est pas en lui même une publicité (générique, film, etc..).

C'est une technique publicitaire qui consiste a insérer un message visuel et/ou sonore, qui ne peut être consciemment percu par le spectateur, mais qui est censé

¹ Najla Ben Arab, «contribution a l'étude de la publicité commerciale en droit tunisien», mémoire D.E.A en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.185.

frapper son subconscient. Le danger que présente la publicité subliminale consiste dans le faite qu'elle réussit a influencer le comportement de ses cible en les amenant a se déterminer en dehors de toute décision consciente ¹ .

Les publicitaires savent bien que des produits trés faiblement impliquant et pour des cas d'achat impulsifs, des traces perceptives provenant de la multiplication de la présence de noms de marques peuvent suffire a déterminer un comportement d'achat. Il n'est donc en rien surprenant que des images dérobées, de noms de marques, de logotypes a trés forte notoriété puissent influencer certains comportements d'achat.

Le concept de la publicité subliminale remonte a 1957, lorsque James Vicary, le chercheur en marketing et le premier a introduire le concept a réussi a faire augmenter les ventes du pop-corn et d'une marque de boissons gazeuses en exposant des spectateurs de cinéma a une image de ces produits " Eat pop-corn and drink coke " 2.

De même, une recherche récente a montré que les messages subliminaux peuvent avoir un effet. D'aprés un article paru en novembre 2010, " The working and limits of subliminal advertising: The role of habits ", le message subliminal peut devenir une partie des croyances et des habitudes de l'individu et s'enraciner dans ses comportements quotidiens a force de plusieurs répétitions des messages ou encore des images subliminales .

Ainsi, la publicité subliminale repose sur la théorie selon laquelle il serait possible de transmettre a un individu, un message publicitaire visant a influencer son

¹ Wajdi kossentini «La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires», mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 127 .

² Exposé de communication publicitaire & audiovisuelle; BenoIt d'AIGUILLON; Master NOMIC 2 - 2005/2006; École de Journalisme et de Communication de Marseille; P. 3

comportement, en agissant directement sur le cerveau ; une publicité dépassant le niveau de perception conscient, cherchant ainsi à miser sur une mémorisation inconsciente du message.

Ce travail consiste à dénoncer les abus en matière de publicité clandestine, les publicitaires sont experts pour nous faire envier un produit. Toutes les méthodes Klégalesx sont bonnes pour nous pousser à la consommation, sans recourir à des méthodes dérobées.

Le placement de produit est la forme que peut revêtir la publicité subliminale à travers plusieurs médias, il s'agit par exemple des films tel est le cas du message déjà cité « Mangez du Pop-corn, buvez du Coca-Cola » dans le film picnic en 1956; dans les séries et émission télévisée et à titre d'exemple, nous citons l'émission tunisienne «Saraha raha>, sur la chamne Hanibal dont le présentateur utilise un ordinateur portable avec la marque "Apple" , le logo de la marque est directement orienté vers l'auditeur; on remarque cette agissement et d'autres pratiques en Tunisie sous le silence de la législation et même la presse (il s'agit de toute les épisodes).

La loi tunisienne se caractérise par l'absence d'un texte spécifique interdisant la publicité subliminale, mais en droit comparé, on remarque que cette forme abusive de publicité a été expressément prohibé.

En France, la publicité subliminale est définie juridiquement par le droit de la consommation¹ comme étant une publicité qui, au moyen de techniques de production qui stimule d'intensité à la limite des seuils de sensibilité, peut agir sur le public destinataire sans être consciemment percue.

¹ Exposé de communication publicitaire & audiovisuelle; BenoIt d'AIGUILLON; Master NOMIC 2 - 2005/2006; École de Journalisme et de Communication de Marseille; P. 12

Les principes généraux concernant le régime applicable a la publicité, sont fixés par la loi du 30 septembre 1986, plus précisément, l'article 27 oblige les services de télévision a assurer l'honnêteté de l'information et des programmes diffusés. Or, les émissions oü les publicités utilisent des techniques subliminales sont contraires a l'intérêt public et trompeuses (puisque le téléspectateur n'est pas conscient du message transmis).

Cette loi a bien sür évolué et connu des réformes et l'article 10 du décret du 27 mars 1992 de cette même loi, stipule explicitement que « La publicité ne doit pas utiliser des techniques subliminales ». Si les images subliminales sont utilisées a des fins publicitaires et en dehors des écrans publicitaires prévus, cette publicité est de surcroTt clandestine.

Or, le décret du 27 mars 1992 dans son article 9, prévoit que <<La publicité clandestine est interdite, pour l'application du présent décret, une publicité est qualifiée de clandestine lorsque sont présentés verbalement ou visuellement des biens, services ou autres marques d'un producteur de marchandises ou d'un prestataire de services, en dehors des écrans publicitaires, et ce dans un but publicitaire».

Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) créé en 1989 qui se substitue a la Commission Nationale de la Communication et des Libertés (CNCL) a pour mission de contrôler l'objet, le contenu et les modalités de programmation des écrans publicitaires des chamnes de télévision; d'exercer un contrôle a priori sur les messages publicitaires.

Le contrôle, a priori, des publicités imposait un délai d'au moins trois semaines avant de savoir si le CSA autorisait ou interdisait la diffusion des spots.

Un Bureau de Vérification de la Publicité (BVP), assure la définition des régles déontologiques applicables a l'ensemble de la branche. Il s'agit d'un conseil interprofessionnelle, a caractére consultatif. L'annonceur a l'obligation de lui soumettre sa publicité avant diffusion, sur laquelle elle statue en 48 heures maximum¹.

Cet avis, rarement outrepassé, ne constitue pas pour autant une garantie contre tout recours du CSA ou d'un tiers; il permet aux annonceurs d'éviter de désobéir aux dispositions législatives, réglementaires et déontologiques. Le CSA effectue ensuite un contrôle a posteriori de ces mêmes publicités. Le BVP dispose également d'un service <<Conseil>, qui donne des avis juridiques sur présentation de story-boards.

Malgré les dispositifs préventifs et législatifs mis en place, des dérapages persistent toujours en France ^2.

Un autre contrôle a posteriori par le CSA des programmes diffusés, lorsqu'il y a des images subliminales publicitaires incrustées lors de programmes non commerciaux (hors plages publicitaires), le CSA entre en jeu, mais il est évidemment impossible pour lui de visionner tous les programmes au ralenti.

De plus, le contrôle exercé étant a posteriori, les images subliminales a caractére publicitaire atteignent leur cible sans trop de difficultés. La plupart des cas recensés ont été signalés par des téléspectateurs; le CSA agit souvent sur critique.

Des sanctions quasi inexistantes dans la pratique, en cas de non respect par le diffuseur de la réglementation existante, le CSA a la possibilité d'engager une

¹ Exposé de communication publicitaire & audiovisuelle; BenoIt d'AIGUILLON; Master NOMIC 2 - 2005/2006; École de Journalisme et de Communication de Marseille; P. 13

² M6 est épinglée par le CSA pour avoir diffusé quatre soirs de suite dans le générique de l'émission "Caméra Café" une image subliminale représentant le logo de Freedent White, un chewing-gum de la marque Wrigley's et ceci, malgré les recommandations faites précédemment par le CSA en décembre 2001. Cette image réapparaIt, dans les mêmes conditions, les 27, 28 et 30 mai 2003;Décisions du CSA, 25 juin 2003; site officiel de CSA.

procédure de sanction pouvant déboucher sur une sanction financière, un retrait du spot ou des images incriminées.

A noter que dans la plupart des exemples recensés, le CSA utilise son droit de recommandation en rappelant les textes de lois en vigueur aux sociétés en infraction. Quant au BVP, il peut s'autosaisir, après diffusion, des cas constituant des manquements a la déontologie et demander, selon la gravité, une modification de la campagne publicitaire ou même une "cessation de diffusion" ^1.

En Europe, il existe la Convention Européenne sur la Télévision Transfrontière (CETT), dont le but est d'organiser et de faciliter la libre circulation des services audiovisuels. Elle édicte des règles minimales communes, en matière de promotion des cuvres européennes et indépendantes, de diffusion des événements d'importance majeure, de publicité, et de protection des mineurs.

Suivant l' article 13 du premier chapitre des Dispositions Générales de cette convention, il est mentionné que Kla publicité et le télé-achat ne doivent pas utiliser de techniques subliminales».

Aux USA, dès 1958, la Federal Communications Commission (FCC) s'empresse d'examiner l'étude menée par Vicary, agence indépendante, la FCC est créée en 1934 dans le but de réglementer les communications entre états, et avec l'étranger. Après investigation, elle statue que l'utilisation des messages subliminaux peut avoir comme conséquence la perte d'un permis d'émission.

De nombreux pays semblent souffrir des mêmes difficultés a l'encontre de la suppression de cette technique de communication subliminale, en dépit de l'existence d'une législation prohibitive, mais non sanctionnante.

¹ Exposé de communication publicitaire & audiovisuelle; BenoIt d'AIGUILLON; Master NOMIC 2 - 2005/2006; École de Journalisme et de Communication de Marseille; P. 13

Pour en venir à bout, il faudrait mettre au point une machine capable de détecter ces images cachées lors de la vérification des programmes.

En Tunisie, on remarque l'existence de la la commission de la communication publicitaire radiodiffusée et télévisée, qui est instituée auprès de l'ANPA et c'est une commission consultative ayant pour fin la vérification de la conformité des spots publicitaires avec les normes techniques et les règles déontologiques exigées, mais cette commission a un role presque insignifiant, étant donnée qu'elle a une tâche juste consultative et elle vérifie surtout les pratiques déloyales autres que la publicité subliminale.

Comme déjà annoncé et d'après l'apercu du droit francais, le consommateur tunisien n'est pas juridiquement protégé contre la publicité subliminale, il n'y a aucun texte spécifique interdisant cette forme abusive de publicité. Cette carence explique encore, la position marginale qu'occupe la publicité en droit Tunisien.

Partie II : Limites à la liberté du contenu de la publicité

La publicité n'a nullement pour objectif de transmettre des idées, mais plutôt de faire vendre des produits. Concernant les produits et services, la publicité ne peut naturellement pas vanter les qualités de ceux dont la vente est interdite.

En outre, pour certains biens dont la vente est autorisé, le développement d'un message publicitaire autour d'eux sera prohibé. Tel est le cas du tabac dont le préjudice sur les organismes humains est prouvé.

Le message publicitaire quant a lui sera considéré comme franc, s'il exprime la vérité sur le bien ou le service qu'il entend promouvoir, qu'il s'agisse de son existence, de ses qualités substantielles ou de son prix.

Le message publicitaire, peut s'ouvrir a la fantaisie, mais il doit respecter la vérité, en n'induisant pas les consommateurs en erreur ¹. Le législateur tunisien a, en effet interdit la publicité trompeuse dans la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale ainsi que la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur (chapitre I).

Pareillement, le message publicitaire, ne doit pas nuire aux concurrents par son contenu déloyal, en essayant de détourner leur clientele (chapitre I).

Chapitre I / La publicité trompeuse

La publicité, par définition, insiste sur les qualités supposées d'un produit sans en souligner les défauts. Elle passe surtout sous silence les conditions de production des produits qu'elle cherche a faire vendre.

¹ MAYER Daniel, Droit Pénal de la Publicité : Coll.Droit pénal des Affaires, paris, 1979.

Elle « mystifie les consciences en mythifiant les marchandises pour leur donner une aura sans laquelle elles apparaTtraient telles quelles, ternes et industrielles» ^1.

Une publicité mensongère est en langage courant, comme son nom le laisse supposer, une publicité contenant des éléments faux, ou conçus pour induire en erreur. Elle consiste pour un annonceur (soit le fournisseur soit l'agent de la publicité) a diffuser des informations inexactes visant a tromper le public sur les produits ou les services qu'il vante, sur les engagements qu'il prend a l'égard de la clientèle ou sur les qualités qu'il possède ². Tel est le cas la marque l'Oréal qui a été accusé de publicité mensongère au Royaume-Uni le 26/07/2011 ^3.

En effet, la publicité est qualifiée de "mensongère" lorsqu'elle contient des éléments faux, que ce soit dans sa présentation, ses indications ou ses allégations, ou bien quand elle est de nature a induire en erreur le consommateur suite a des présentations ambigues, utilisation de termes trompeurs, omission d'une indication, inscription illisible.

Donc la publicité serait mensongère lorsqu'elle contient une information fausse, alors qu'une publicité de nature a induire en erreur, même si elle ne comporte pas forcément de fausses informations, se révélera trompeuse pour le consommateur, par l'interaction ou l'omission de certains éléments dans le message.

¹ Groupe Marcuse, De la misère humaine en milieu publicitaire, Edition la découverte, 2004, p. 87.

² Michel Pédamon, droit commercial, Dalloz, 2ème éd., n 676.

³ Deux campagnes publicitaires de L'Oréal destinées a être diffusées dans des magazines outreManche. Dans la première, l'actrice américaine Julia Roberts vante les mérites du fond de teint de LancOme, une filiale du groupe, qui est censé «recréer l'aura d'une peau parfaite». La deuxième campagne met en scène la top model Christy Turlington, dont le visage est partiellement recouvert d'un fond de teint anti-age de la marque Maybelline, une filiale américaine du géant des cosmétiques français. Jugeant les photos des deux campagnes trop retouchées et <<non représentatives des résultats que les produits sont en mesure de fournir», Jo Swinson a porté plainte auprès de l'Advertising Strandards Authority (ASA) et a obtenu gain de cause. Les deux campagnes ont été interdites le 26/07/2011 dans la presse; site officiel de Advertising Strandards Authority (ASA).

Un message fonctionnant toujours a sens unique, émanant de l'annonceur, ayant comme cible le consommateur pour stimuler sa demande et l'inciter a la consommation soit de produit ou de service qu'il vante, c'est un message libre.

Mais cette liberté ne doit pas être total et abus, puisqu'elle risque de servir les intérêts antisocial de l'annonceur au détriment de consommateur.

Dans une relation entre un annonceur et un consommateur, ce dernier est la partie la plus faible et qui pourrait être victime d'un vice de consentement, car l'annonceur est un professionnel par définition, qui maltrise parfaitement ce qu'il fait en raison de l'expérience acquise dans l'exercice de son métier, ainsi l'annonceur ne va pas être victime ni d'une erreur, ni d'un dol.

En matière de preuve de l'erreur, le juge a un pouvoir d'appréciation pour analyser la psychologie de la victime en fonction de l'age, du sexe, la condition des personnes et les circonstances de la cause, selon l'article 48 du C.O.C¹; cette appréciation subjective peut porter atteinte au intérêts de la partie qui est en état d'infériorité technique ^2.

Concernant le dol, l'article 56 du C.O.C prévoit qu'il peut résulter d'une réticence qui consiste en une omission volontaire par une personne d'un fait qu'elle a obligation de révéler ³. Ainsi il apparalt que la réticence dolosive sanctionne un manque d'information suite un silence fautif et une omission volontaire d'une chose que le professionnel devrait dire.

¹ L'article 48 du C.O.C prévoit que: «Dans l'appréciation de l'erreur et de l'ignorance soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir égard a l'age, au sexe, a la condition des personnes et aux circonstances de la cause.»

² Guirat Monia, «La protection du consommateur», mémoire D.E.A en sciences juridiques fondamentales, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.15.

³ L'article 56 du C.O.C stipule que: <<Le dol donne ouverture a la rescision lorsque les manoeuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces manoeuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait connaissance.»

Si le vendeur a choisi de cacher l'information, dans une intention frauduleuse, s'il connalt l'information et s'il connalt son importance pour l'acheteur et en vertu de l'article 655 du C.O.C, ce dernier aura droit aux dommages en cas des vices cachés.

En droit comparé ¹, une réaction législative s'est établie pour faire face a la publicité trompeuse; elle se justifie, par le fait que la publicité trompeuse risque d'avoir des conséquences néfastes sur le plan économique et social.

Etant donné que son caractère trompeur peut affecter le comportement économique des consommateurs en les trompant par des fausses choix et des décisions d'achat sur la base de motivations irrationnelles ainsi qu'elle nuit aux concurrent puisque vanter mensongèrement un produit, constitue un moyen déloyal de concurrence et elle cache son propre poison ², la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur ³ dans son article 13, a interdit expressément la publicité trompeuse.

Il est a noter que les rédacteurs du texte tunisien ont inspiré l'idée de l'article 44 de la loi française n° 73-1193 du 27 décembre 1973, loi d'orientation du commerce et de l'artisanat ^4.

¹ En droit comparé, on constate une réaction législative générale contre la publicité trompeuse: En France la loi 2 Juillet 1963 modifié par la loi n°2008-776 du 4 aoüt 2008 de modernisation de l'économie(JORF du 5 aoüt 2008: article 83); Espagne la Loi Générale de Publicité du 11 novembre 1988 (arts. 4 et 5); Belgique la loi du 5 juin 2007 qui modifie la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur (la `LPCC')

² Najla Ben Arab, «contribution a l'étude de la publicité commerciale en droit tunisien», mémoire D.E.A en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.139.

³ JORT n° 044 du 2 juin 1998; P.1203

⁴ Article 44: «Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature a induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires.»

La loi a adopté une définition large de la publicité trompeuse (section I), elle a été érigée en un délit méritant une sanction rigoureuse (section II).

section I / une définition large de délit de la publicité trompeuse

La loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur constitue le premier texte qui interdit dans son article 13 d'une manière explicite la publicité mensongère: «Est interdite toute publicité pour des produits comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations ou indications fausses ou de nature a induire en erreur lorsque celles-ci portent notamment sur un ou plusieurs des éléments ci-après :

- l'existence du produit, sa nature, sa composition, ses qualités substantielles,

sa teneur en principes utiles, son espèce, ou son origine ainsi que sa quantité, ou son mode et sa date de fabrication ;

- les propriétés, prix et conditions de vente des produits objet de la publicité ;

- les conditions de leur utilisation et les résultats attendus ;

- les modalités et procédés de vente du produit ;

- l'identité, la qualité ou l'aptitude de l'annonceur.

Cette interdiction s'applique dès l'instant ou la publicité est diffusée en Tunisie et quelque soit le support publicitaire».

Suivant cet article, les publicités qui trompent ou peuvent tromper les personnes qui les recoivent sont interdites et leur caractères trompeurs dépend d'une série de critères.

C'est une définition large, qui illustre le souci du législateur tunisien de ne rien laisser échapper aux organes chargés de la répression de la fraude. En effet, pour

que le délit de la publicité mensongére soit constitué, il faut établir que la publicité est fausse ou qu'elle est de nature a induire le consommateur en erreur quel que soit le support utilisé (paragraphe I), d'autre part l'article 13 pose le probléme d'interprétation pour le caractére intentionnel de publicité trompeuse (paragraphe II) .

Paragraphe I / Le délit de la publicité trompeuse: une incrimination

large

Suivant l'article 13 de la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur, il y a plusieurs actes de nature différente qui décrivent le délit de la publicité trompeuse, le législateur tunisien a adopté une définition étendu de type ouverte. Il s'agit d'une publicité fausse ou de nature a induire en erreur, il faut en plus, que cette publicité soit diffusée en Tunisie quelque soit le support publicitaire utilisé, donc le délit est constaté des l'instant ou la publicité est diffusée en Tunisie.

Outre que l'article 13, les articles 35 et 36 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale fixent les éléments nécessaires a la formation des actes de délit de la publicité mensongére ¹ .

Suivant la loi, la publicité mensongére contient des indications fausses ou de nature a induire en erreur, il s'agit en outre d'une publicité véhiculée a partir d'un support publicitaire ayant pour objet un produit. Le mot «allégationsx qui est synonyme d'«affirmation, de déclaration relativement a des faits dont l'existence reste a prouver ou relativement a des prétentions fantaisistesx².

Concernant les <<indications>,, elles peuvent être définies comme des

¹ Art. 36. de de la loi n° 98-40 du 2 juin 98 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale: «Est interdite toute publicité portant sur : une activité non autorisée; les produits dont la commercialisation est interdite ;les produits qui ne sont pas disponibles sur le marché pendant la période de la publicité ; les produits dont l'origine est inconnue»; JORT n°44 du 2 juin 1998.

² LE ROBERT; Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 1974

renseignements et qui sont plus détaillés et plus précis que les premiers; les allégations et les indications peuvent être écrites ou orales. Sont visés,donc, les textes écrites ou parlés et les messages exprimés par un dessin, une photographie ou un film, et toute mode d'expression graphique ou sonore suggérant certaines idées au public des consommateurs ^1.

Sans contenir des affirmations explicitement fausses, un message publicitaire peut être de nature a induire le consommateur en erreur en cas d'ambiguIté, par exemple, l'utilisation d'une langue étrangère.

A ce propos, le circulaire du 7 décembre 1992 adressé aux gouverneurs, de la part de ministre de l'intérieur, qui les recommande l'utilisation de la langue arabe en matière d'affichage publicitaire, illustre bien cette idée; ainsi que l'arrêté du président de la municipalité de Tunis du 10 septembre 1957 exigeant l'emploi de la langue arabe sur les affiches placées sur la voie publique de la ville de Tunis, de même, le département de la publicité a l'E.R.T.T évoque parmi les normes déontologiques que les messages publicitaires doivent respecter le bon usage de la langue arabe ^2.

En fait, ambiguIté constitue certainement une caractéristique du message publicitaire qui se trouve limité dans un espace temporaire bien déterminé, mais la publicité ne doit pas nuire aux intérêts des consommateurs comme même ^3.

En effet, ce qui compte en publicité c'est d'établir une communication, elle pourrait être incriminée du moment oü le message transmis est trompeur, l'article 13

¹ Wajdi kossentini «La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires», mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 130 .

² Najla Ben Arab, << contribution a l'étude de la publicité commerciale en droit tunisien», mémoire D.E.A en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P. 29.

³ La durée d'un spot publicitaire ne doit pas dépassée 60 seconde ( voir, règlement E.R.T.T en ).

exige que les allégations ou indications soient fausses ou «de nature à induire en erreur»; de cette définition, on remarque que la publicité est trompeuse et par là interdite si elle est fausse ou simplement de nature à induire en erreur.

Une publicité est fausse lorsqu'elle comporte un message contraire à la réalité. Pour être qualifié de fausse, les allégations et indications doivent porter sur des faits mesurables et vérifiables, la loi a énuméré une liste d'éléments sur les quels pourrait porter la publicité trompeuse: Kl'existence du produit, sa nature, sa composition, ...., l'identité, la qualité ou l'aptitude de l'annonceur.».

Le législateur a confié au juge un certain pouvoir dans l'estimation du délit, il s'agit d'une appréciation subjective, basée sur le contenu même du message publicitaire et sur l'analyse de la psychologie de la victime en fonction de l'age, du sexe, la condition des personnes et les circonstances de la cause, et ce selon l'article 48 du C.O.C en matière de preuve de l'erreur; ce qui peut porter atteinte à la liberté de message publicitaire.

Autre que la publicité fausse, le législateur a interdit la publicité de nature à induire en erreur le consommateur, lorsqu'elle omet, dissimule ou fournit de facon incompréhensible, ambigue une information importante ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale.

La publicité peut être aussi de nature à induire en erreur, en gardant le silence; elle contente de diffuser une vérité partielle qui, est susceptible de tromper les destinataires. Ce manque d'information de la part de l'annonceur est sanctionné par la loi ¹ s'il aboutit à une erreur ou une confusion chez le récepteur, la réticence est un silence fautif, une omission volontaire d'une chose qui doit être annoncé au

¹ Guirat Monia, «La protection du consommateur», mémoire D.E.A en sciences juridiques fondamentales, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.18.

consommateur.

Cacher une information dans une intention frauduleuse, est pénalisé par la loi; en effet, l'article 655 du C.O.C prévoit que l'acheteur aura droit aux dommages en cas de vices cachés ^1.

Malgré les pratiques de la publicité trompeuse en Tunisie, on remarque que la jurisprudence tunisienne est absente a ce propos.

Pour être diffusée, la publicité a besoin d'un support, ce qui paralt évident, la nature de ce dernier est indifférente selon la loi, pour incriminer la publicité mensongère, et ce suivant l'article 13 de la de la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur qui stipule dans sa seconde paragraphe «est interdite toute publicité sous quelque forme que soit...».

En effet, les supports de publicité utilisés pour faire connaltre au public un produit ou un service peuvent être répréhensibles :

- affichage dans les médias (presse, spots de cinéma et de télévision, radio,

publireportage) ;

- prospectus, brochures, catalogues, panneaux d'hommes-sandwichs ;

- emballage d'un produit ;

- étiquette fixée sur un article ou sur la vitrine d'un magasin ;

¹ Article 655 du C.O.C: « Lorsqu'il y a lieu a rédhibition, soit pour cause de vices, soit a raison de l'absence de certaines qualités, l'acheteur peut poursuivre la résolution de la vente et la restitution du prix. S'il préfère garder la chose, il n'a droit a aucune diminution de prix. Il aura droit aux dommages:

a) lorsque le vendeur connaissait les vices de la chose ou l'absence des qualités par lui promises et n'a pas déclaré qu'il vendait sans garantie : cette connaissance est toujours présumée lorsque le vendeur est un marchand ou un artisan qui vend les produits de l'art qu'il exerce ;

b) lorsque le vendeur a déclaré que les vices n'existaient pas, a moins qu'il ne s'agisse de vices qui ne se sont révélés qu'après la vente, ou que le vendeur pouvait ignorer de bonne foi ;

c) lorsque les qualités dont l'absence est constatée avaient été expressément stipulées ou étaient requises par l'usage du commerce.»

- petites annonces ;

- publicité orale (comme les arguments d'un démarcheur a domicile).

L'article 13 de la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur la publicité mensongère exige une deuxième condition pour dénoncer une publicité mensongère, c'est qu'elle est interdite dès l'instant oü elle est diffusée en Tunisie, donc la diffusion constitue un acte de formation de cette infraction. La publicité est condamnable a partir du moment oü elle entramne un risque d'interprétation fausse de la part de la personne qui recoit le message.

Pour être incriminée, le message publicitaire trompeur doit être diffusé en Tunisie selon l'article 13, le choix de ce critère peut se justifier par le soucis du législateur de protéger le consommateur tunisien contre les répercussions de cette publicité.

Concrètement parlant, la publicité diffusée en Tunisie est échappée au contrôle suite a la prolifération croissante de sa diffusion depuis l'étranger, et ce avec l'arrivée de nouveaux moyens tel que les satellites. En fait, la publicité véhiculée essentiellement par des masse - média est devenue aujourd'hui Transfrontière.

L'absence de contrôle ne risque pas de poser un problème, lorsque le produit, objet de la publicité trompeuse diffusée en Tunisie depuis l'étranger n'est pas commercialisé sur nos marché. L'indisponibilité de produit empêche normalement la publicité de produire ses répercussions.

C'est la situation inverse qui risque de poser problème, lorsque le diffusion de la publicité trompeuse est accompagnée de l'écoulement du produit sur le marché tunisien ( cette situation peut être aggravée, surtout avec la nouvelle politique d'ouverture et de la libéralisation de commerce adopté par la Tunisie), ou bien lorsque la diffusion de la publicité se fait et les produits ne sont pas encore disponibles sur le

marché ¹ .

Il suffit que la publicité soit fausse ou de nature a induire en erreur pour qu'elle soit sanctionnée, faut-il encore une intention coupable pour former la publicité trompeuse?

Paragraphe II / Le délit de la publicité trompeuse: un délit

intentionnel?

Pour que le délit de publicité mensongère soit constitué, il faut établir que la publicité est fausse ou qu'elle est de nature a induire le consommateur en erreur sans que l'élément intentionnel ne soit exigé. Le législateur tunisien a seulement repéré l'élément matériel dans sa définition du délit de publicité trompeuse, dans l'article 13, ce qui nous mène a poser la question si l'intention est nécessaire pour la constitution de ce délit.

Ce silence quant a la nature de l'infraction peut être interprété comme une consécration du principe énoncé par l'article 37 du code pénal, qui par définition, suppose que le mensonge ne peut être qu'intentionnel, le mensonge de bonne foi n'existe pas ^2.

En droit pénal tunisien, la règle générale suppose que toute infraction est par principe intentionnelle et que la mauvaise foi est l'une des conditions de l'incrimination en matière de crime et de délit.

Suivant l'article 37 du code pénal:«Nul ne peut être puni que pour un fait accompli intentionnellement, sauf dans les cas spécialement prévus par la loix, il

¹ Suivant l'article 36 de la loi n° 98-40 du 2 juin 98 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale: «Est interdite toute publicité portant sur: ...les produits qui ne sont pas disponibles sur le marché pendant la période de la publicité"; JORT n°44 du 2 juin 1998.

² Wajdi kossentini «La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires», mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 142.

existe donc un lien de dépendance entre la responsabilité pénale et l'intention

coupable.

Ainsi l'article 53 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale admet que: « Compte tenu des dispositions du code pénal, est puni d'une amende de 300 a 10000 dinars quiconque se soustrait ou tente de se soustraire aux contrôles du respect des dispositions de la présente loi en mettant, de quelque manière que ce soit, les agents habilités par l'article 52 de la présente loi dans l'impossibilité d'accomplir leurs missions, et notamment :

- en refusant aux agents susvisés l'accès aux locaux de production, de

fabrication, de dépôt, de vente ou de distribution ;

- en refusant de remettre ou en dissimulant tout document comptable, technique

ou commercial nécessaire au contrôle ;

- en refusant de présenter les messages publicitaires ou les éléments justificatifs

- en refusant de mettre a la disposition des agents du contrôle relevant du

ministère chargée du commerce, les moyens ou équipements nécessaires pour la visualisation des messages publicitaires ;

- en fermant les locaux du commerce pendant les horaires habituels du travail

pour éviter le contrôle.

Le ministre chargé du commerce peut ordonner la fermeture, d'une durée maximale d'un moi, de ou des établissements objet des infractions sus-indiquéesx.

Le délit ne peut être pénalement sanctionné que s'il est commis intentionnellement, et l'auteur de l'acte doit prouver le contraire, cette idée est consolidée par l'article 37 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale: «L'annonceur doit être en mesure de prouver

l'exactitude des allégations, indications ou présentations annoncéesx.

Il faudra donc prouver la loyauté de l'annonceur quant a la conception de son message publicitaire.

Malgré la diversité des textes, cela ne permet pas de saisir la publicité dans son intégralité surtout avec l'évolution qu'elle connalt depuis quelques années et qu'elle est appelée a connaltre.

En vérité, le législateur ne peut pas répondre a tous les problémes de la publicité ; l'autodiscipline reste indispensable principalement pour deux raisons :

- la rapidité de l'évolution de la publicité exige la liberté et la souplesse, qui ne

peuvent pas être offertes par la régle de droit ;

- elle peut jouer un rôle éducatif qui respecte la déontologie et les codes de

conduite créés par les professionnels eux-mêmes.

La publicité doit être véridique, loyale, identifiable; pour atteindre ses objectifs, l'autodiscipline exige que les professionnels de la publicité (annonceurs, agences de publicité, supports) soient tenus de respecter les normes requises et que les organes de contrôle doivent, de leur côté, veiller au bon respect de ces normes et indiquer les dérapages par les voies légales .

En effet, l'autodiscipline peut jouer un rôle complémentaire au droit et elle permet surtout d'en compenser les lacunes, ainsi l'autodiscipline et législation sont les deux moyens qui permettent d'instaurer l'idéal équilibre dans le rapport consommateurs-

annonceurs.

La publicité a besoin du consommateur, pour gagner sa confiance, elle ne doit pas le manipuler ou le tromper, elle doit tenir compte de ses intérêts ; elle doit contribuer a éclairer son choix et amener plus de liberté a son acte d'achat.

L'organisation de la Défense du Consommateur oeuvre pour sensibiliser et informer le consommateur sur la question tout en relevant toute dévoiement et tout excès qui risquent de nuire au consommateur ou a son budget.

Elle le fait en organisation responsable et consciente de l'importance et de la portée de la publicité et en concertation avec les parties concernées.

Il est a noter que la publicité mensongère a été expressément interdite par le règlement de la publicité a ERTT qui a imposé que les annonces publicitaires ne peuvent être diffusées sur antenne qu'après obtention d'un « visa de passage » délivré par la commission de la communication publicitaire radiodiffusée et télévisée instituée auprès de l'ANPA, et ce dans le but de veiller au respect des intérêts des téléspectateurs et des auditeurs, et de vérifier que le produit est en conformité avec les normes techniques et les règles déontologiques exigées.

section II / Poursuite et sanction de la publicité trompeuse

En Tunisie, la poursuite judiciaire constitue le seul moyen de lutte contre la publicité mensongère , il n'y a pas un organe qui assure une intervention préventive, il n' y a même pas un code de la déontologie de la publicité et de dispositions relatives a l'éthique de la profession au sein du texte de la loi 71-22 et des autres textes qui régissent le secteur et a défaut d'une instance a l'instar du Bureau de vérification de la publicité tel est le cas de la France oü on peut trouver cet organe de contrôle qui ayant pour mission est de mener une action en faveur d'une publicité loyale, véridique et saine dans l'intérêt des professionnels de la publicité, des consommateurs et du public.

Dans le secteur publicitaire tunisien, le contrôle répressif exercé après la diffusion du message publicitaire, constitue la règle générale. La loi tunisienne a

institué les règles spécifiques pour constater le délit de la publicité trompeuse( 1), elle autorise en plus la répression de l'infraction ainsi que son auteur(2).

Paragraphe I / Constatation de délit

Seuls les officiers de la police judiciaire ¹ ont la qualité pour dresser les procès verbaux constatant les infractions ². Cependant, vu la nature de l'infraction publicitaire, une personne spécialisée doit intervenir pour la détecter et cette personne n'appartient pas forcément a la police judiciaire.

A ce propos, l'article 52 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale a prévue que: «Les infractions aux dispositions de la présente loi sont constatées et poursuivies par les agents du contrôle économique, les officiers de la police judiciaire et les agents de la réglementation municipale dans les conditions prévues par la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991 relative a la concurrence et aux prix et ensemble les textes qui l'ont complétée ou modifiée».

Les agents du contrôle économique régissant le corps du contrôle économique et les agents de la réglementation municipale sont désignés par arrêté du Ministre chargé du commerce.

¹ Article 9 du code C.P.P: «La police judiciaire est chargée de constater les infractions, d'en rassembler les preuves, d'en rechercher les auteurs et de livrer ces derniers aux tribunaux, tant qu'une information n'est pas ouverte».

² Article 10 du C.P.P: <<La police judiciaire est exercée sous l'autorité du Procureur Général de la République et, dans chaque ressort de Cour d'Appel, des Avocats Généraux par :

1. les Procureurs de la République et leurs substituts ;

2. les juges cantonaux ;

3. les commissaires de police, officiers de police et chefs de poste de police ;

4. les officiers, sous-officiers et chefs de poste de la garde nationale ;

5. les cheikhs ;

6. les agents des administrations qui ont reçu des lois spéciales le pouvoir de rechercher et de constater par des procès-verbaux certaines infractions ;

les juges d'instruction dans les cas prévus par le présent Code.»

Remarquant qu'au sein de cette commission, il n'y a pas un service chargé spécialement du contrôle en matière de la publicité, en plus, le contrôle exercé n'est ni systématique, ni régulier en matière de la publicité, c'est juste en cas d'infraction non pas pour des mesures préventives; ce qui prouve que la publicité en Tunisie occupe encore une position marginalisée.

Suivant la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale, l'auteur de l'infraction peut prouver «l'exactitude des allégations, indications ou présentations annoncéesx en apportant les justifications au ministre chargé de commerce avant qu'il prend les mesures conservatoires par la cessation de la publicité ou même la fermeture des établissements objet de l'infraction et ce dans un délai d'un mois renouvelable.

Le législateur a facilité le rôle des agents de contrôle, en leur offrant des pouvoirs assez importants; il a surtout garantit l'efficience de l'exercice de ces pouvoirs, en érigeant en délit le refus de la part de l'annonceur de communiquer le message publicitaire en question ou les éléments justificatifs et en générale tout ce qui peut porter atteinte a l'accomplissement de leurs missions de contrôle.

Paragraphe II / La répression du délit de publicité trompeuse

Des sanctions ayant pour objet la condamnation aussi bien de l'auteur de l'infraction, ainsi que la publicité trompeuse elle-même.

Concernant l'auteur de l'infraction, et dans le but de garantir l'efficacité de la répression des infractions publicitaires, le législateur a facilité la preuve, c'est l'annonceur qui doit établir l'exactitude de sa publicité et sa conformité aux dispositions légales.

En raison de la pluralité des intervenants, il semble délicat de déterminer l'auteur

de l'infraction. En effet, l'annonceur fournit des renseignements relatives au produit ou service qu'il vante, ensuite l'agence de publicité se charge de la conception du message publicitaire, et enfin le support assure la diffusion.

En droit francais, L'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est considéré comme principal responsable de l'infraction commise, selon l'article L.213- 1 du code de la consommation.

En fait,chacun des partenaires publicitaires tenterait de prouver son innocence tout en renvoyant le poids de la responsabilité sur les autres membres de la chamne publicitaire et c'est pour cela que vaut mieux désigner l'utilisateur principale pour promouvoir son produit ou service.

En droit tunisien, et suivant l'article 39 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale:«L'annonceur est responsable a titre principal de l'infraction commise, si le contrevenant est une personne morale, la responsabilité incombe a ses dirigeants...», en outre, l'article 40 de la même loi stipule que: «L'annonceur et l'agent de publicité sont solidairement responsables des infractions commises dans une opération de publicité, et touchant a l'ordre public économique».

En matière publicitaire, c'est l'annonceur qui a donc la charge de veiller a ce que la publicité ne soit pas fausse ou de nature a induire en erreur; en cas de manquement a cette obligation, sa responsabilité devra être engagé, par conséquent. Ce choix nous semble justifié, l'annonceur est normalement le mieux placé pour connaltre ses produits ainsi que leurs caractéristiques; on suppose que si le message contient des indications fausses ou de nature a induire en erreur, c'est parce que l'annonceur avait fourni a l'agence publicitaire des informations erronées ou incomplètes. D'autre part, on peut présumer le consentement de l'agent de publicité,

c'est sur lui que pése l'obligation de vérifier le contenu du message publicitaire avant

sa diffusion.

Le législateur a sanctionné le délit de publicité trompeuse par une peine principale et des peines complémentaires.

A titre principale, l'article 51 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale sanctionne l'auteur de l'infraction par une amende variant entre 500 a 10.000 dinars , et l'article 35 de la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur le condamne par une amende de 1000 dinars a 20000 dinars.

Le législateur a prévu des autres mesures complémentaire pour condamner la publicité mensongére et d'arrêter ses effets nocifs sur le public. Se sont, en fait, des mesures facultatifs, leur application dépend du bon vouloir du tribunal compétent ou bien du ministre chargé de commerce qui peuvent soit prononcer soit rejeter la demande de cessation de la publicité trompeuse.

C'est ce qui semble se dégager de l'article 41 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale et qui stipule que le tribunal compétent peut ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives suite a l'émission du message trompeur, se sont des annonces rectificatives de la publicité objet de l'infraction; ce qui permet de réparer le trouble social causé par l'infraction. Il s'agit ainsi d'une véritable contre-publicité, dont le but est de corriger dans l'esprit du public l'erreur diffusée auparavant .

D'autre part, le tribunal peut ordonner la cessation de la publicité sur réquisition du ministre chargé du commerce ou du procureur de la République, suivant l'article 43 de la loi précité. Constituant une mesure restrictive de la liberté de la publicité,

l'arrêté de cessation de la publicité doit être adaptée et proportionnée aux faits qui

l'ont motivé ¹

En droit francais, le consommateur qui a subi un préjudice du fait du caractére mensonger de la publicité est en droit d'obtenir réparation. Il peut porter plainte auprés du procureur de la République par simple lettre, adressée au tribunal de grande instance. Il doit réunir un dossier solide avec tous les éléments prouvant le caractére répréhensible de la publicité (photocopies de la publicité, du contrat, du bon de commande, de la correspondance, témoignages...).

Si le procureur décide de poursuivre son auteur (il peut cependant classer l'affaire s'il estime les faits peu graves), le plaignant pourra se constituer partie civile, et obtenir des dommages intérêts si l'annonceur est reconnu coupable.

Il peut même prendre contact directement avec l'annonceur, le fabricant, le distributeur ou le prestataire de services, pour faire cesser la publicité et obtenir satisfaction. Il peut également saisir l'afficheur, la régie publicitaire du journal ou l'imprimeur. Pour les spots publicitaires diffusés par les chamnes de télévision, il peut s'adresser au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en demandant la rectification ou la suppression de la publicité estimée abusive.

En revanche, en droit tunisien et selon l'article 54 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale, il n'y a aucun préjudice aux droits des tiers ^1.

¹ Wajdi kossentini «La protection du consommateur face aux pratiques publicitaires», mémoire pour l'obtention du diplOme d'études approfondies en Droit des Affaires, faculté de Droit de Sfax, 1999- 2000.P 174 .

Chapitre II / La publicité déloyale

La publicité déloyale est une publicité dont le message discrédite ou critique directement ou indirectement de manière injuste, le nom, les qualités ou la communication d'un produit, d'une marque ou d'une entreprise ²; c'est un abus de pratique commerciale d'une entreprise par rapport a une autre.

On va étudier la publicité comparative en premier lieu (section I) et les moyens juridique a recourir si cette publicité soit déloyale ensuite (section II).

Section I / La publicité comparative

La création de publicités efficaces est l'un des objectifs primordiaux des agences de publicité et des annonceurs mais aussi une de leur grande source d'inquiétude. C'est pourquoi, ils sont sans cesse a la recherche de nouvelles stratégies permettant a leurs messages d'atteindre leur cible de la façon la plus efficace. C'est ainsi que la publicité comparative, qui fut longtemps prohibée, est de plus en plus utilisée. Il semblerait que ce format ait des bienfaits tant pour le consommateur en lui donnant plus d'information que pour le marché en assurant plus de transparence.

Dans son communiqué datant du 13 Aoüt 1979, la FTC (Federal Trade Commission) définit la publicité comparative comme une publicité qui compare plusieurs marques de façon objective sur des attributs mesurables ou sur le prix et identifie les marques par leur nom, symbole ou toute autre information distinctive ^3.

C'est aux Etats-Unis que les premières versions de publicités comparatives sont

¹ Art. 54 de la loi n° 98-40 du 2 juin 98 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale: << Sans préjudice aux droits des tiers, le ministre chargé du commerce peut effectuer des transactions concernant les infractions aux dispositions de cette loi»; JORT n°44 du 2 juin 1998.

² L'encyclopédie du marketing; Jean-Marc Lehu; Edition d'Organisation; 2004

³ WAFA HASSAINYA «L'ATTITUDE DES CONSOMMATEURS TUNISIENS VIS-À-VIS DE LA PUBLICITE COMPARATIVE», Mémoire présenté comme exigence partielle de la maItrise en Administration des Affaires, université du Québec a Montréal , janvier 2009 .p 3 .

apparues et c'est dans ce pays qu'elles sont le plus utilisées a l'heure actuelle.

Une des premières publicités comparatives citée par Wilkie et Farris (1975), remonte au début des années trente. L'annonce présentait une Plymouth placée a côté de deux autres voitures et proposait de les regarder toutes les trois avant d'acheter ^1.

En Tunisie, il n'y a pas de texte de loi précis traitant la publicité comparative, mais plutôt une loi relative a la publicité commerciale en général.

Malgré le fait que la juridiction est encore en défaveur de la publicité comparative , les consommateurs sont exposés a celle-ci par le biais des chamnes satellitaires européennes auxquelles ils ont accès, l'effet de cette publicité est justifié bien évidemment si le produit ou le service sujet de message publicitaire soit commercialisé en Tunisie.

Ainsi, en droit Tunisien, la publicité comparative n'est pas formellement interdite, aucun texte ne l'a réglementé. On constate encore une fois, l'absence de la jurisprudence tunisienne relative a la question.

En l'absence de textes juridiques adaptés exclusivement a la publicité audiovisuelle et dans le but d'adopter une ligne de conduite dans l'acceptation des spots conforme a la réglementation Tunisienne et notamment celle relative a la protection du consommateur et a la concurrence, L'ERTT puis l'ANPA se sont fait collaborer dans leur décisions par une commission consultative composée de représentants de cet établissement et de différents départements.

En règle générale, les annonces publicitaires ne peuvent être diffusées sur antenne qu'après l'obtention d'un << visa de passage » délivré par la commission de

¹ WAFA HASSAINYA; mémoire préc. P 3 .

la communication publicitaire radiodiffusée et télévisée instituée auprès de l'ANPA, et ce dans le but de veiller au respect des intérêts des téléspectateurs et des auditeurs, et de vérifier que le produit est en conformité avec les normes techniques et les règles déontologiques exigées.

En 2002 la commission s'est réunie plus de 50 fois et a statué sur 700 spots audiovisuels environ ¹. Il ressort des procès verbaux de cette commission qu'une partie invalide des spots a été non pas rejetée catégoriquement mais retournée aux annonceurs pour les corriger en tenant compte des remarques justifiées et par ailleurs acceptées par ces derniers.

La commission a pour objectifs de trouver une adéquation entre la liberté d'expression commerciale manifestée par les annonceurs et la responsabilité qui incombe a l'ERTT, et c'est dans un but d'autodiscipline qu'elle veille entre autre lors de l'examen des spots a éviter : la publicité comparative, la publicité mensongère, la publicité sur l'alcool, le tabac et la violence

Concrètement la publicité comparative figure, mais généralement, sous formes

indirectes ^2.

Afin de maintenir la licéité de principe de la publicité comparative, l'annonceur qui opte a une telle pratique devrait respecter certaines conditions qui découlent de l'exigence de la loyauté dans le domaine de la concurrence d'une manière générale.

Selon le code international des pratiques loyales en matière de publicité, la publicité comparative est licite dès lors qu'elle respecte les conditions suivantes :

¹ Séminaire sur la Publicité : Liberté, responsabilité, autodiscipline le jeudi 13 mars a la Maison de l'Entreprise, IACE, les Berges du Lac, organisé par l'UTICA; intervention de M. M'Hammed MAHJOUB DGA de l'ANPA.

² Certains messages publicitaire diffusés par l'ERTT, utilisent des superlatifs pour la supériorité des produits ou services qu'ils ont pour objet tels que: le meilleur, le premier,..

- elle n'est pas trompeuse (notamment, elle ne comporte pas d'affirmations,

d'indications ou de représentations susceptibles d'induire en erreur sur diverses caractéristiques du produit ou service, sur le vendeur...) ;

- elle compare des produits ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant

les mêmes objectifs ;

- elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,

pertinentes, vérifiables et représentatives des dits produits ou services. Le prix peut faire partie de ces caractéristiques;

- elle n'engendre pas de confusion sur le marché entre l'annonceur et un

concurrent, entre marques ou signes distinctifs ;

- elle ne discrédite et ne dénigre pas les concurrents ou leurs produits ou

services ;

- elle ne tire pas indüment profit de la notoriété attachée a une marque, un signe

distinctif d'un concurrent ;

- elle ne présente pas un produit ou un service comme une imitation ou une

reproduction d'un produit ou d'un service portant une marque ou un nom commercial

protégé ;

- pour les produits ayant une appellation d'origine, elle se rapporte dans chaque

cas a des produits ayant la même appellation.

Par ailleurs, toute comparaison qui fait référence a une offre spéciale doit indiquer de manière claire et non équivoque la date a laquelle l'offre prend fin. Il est indiqué, si tel est le cas, que l'offre spéciale vaut jusqu'a épuisement des produits ou services (mention que l'on rencontre régulièrement : offre valable jusqu'a épuisement

du stock ou bien offre limitée). Si l'offre n'a pas encore commencé, sa date de début sera indiquée; l'offre spéciale peut porter sur le prix ou d'autres conditions spécifiques.

Section II / Les moyens juridiques contre la publicité comparative déloyale

En Tunisie, il n'y a pas de texte de loi précis traitant de la publicité comparative, mais seulement la loi relative a la publicité commerciale en général notamment l'article 36 de la loi n°98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale. La publicité comparative n'est donc pas explicitement autorisée par la loi tunisienne.

Néanmoins, l'absence de texte spécifique interdisant la publicité déloyale ne doit pas faire obstacle a leur condamnation. Le droit tunisien offre aux concurrent lésé, des moyens pour agir contre cette publicité.

L'auteur d'un acte de concurrence déloyale peut voir sa responsabilité civile mise en cause dans le cadre d'une action en concurrence déloyale exercée par toute personne victime de ses actes déloyaux. Outre le risque de dommages-intérêts, il court le risque se voir empêché d'exercer son activité ou gêné dans son exercice tant qu'il n'a pas mis fin a ses pratiques.

Si la publicité déloyale est fondée sur des informations fausses ou de nature a induire en erreur, elle peut être condamnée comme une publicité trompeuse; le concurrent lésé peut lui même déclencher la mise en mouvement de l'action publique en se constituant partie civile ^1.

¹ Article 36. de C.P. P: «Le classement de l'affaire par le Procureur de la République ne fait pas obstacle au droit qu'a la partie lésée de mettre en mouvement l'action publique sous sa propre responsabilité. Dans ce cas, elle peut, en se constituant partie civile, soit demander l'ouverture d'une information, soit citer directement le prévenu devant le Tribunal».

La publicité comparative doit s'appuyer sur des «faits objectivement vérifiables>,¹ selon l'article 6 du code international des pratiques loyales en matière publicitaire.

Cette règle permet d'éviter les affirmations purement subjectives et sans preuve, mais la réglementation en Tunisie n'a pas encore instauré une loi traitant la publicité comparative et les pratiques sur le marché tunisien consolide cette idée ^2.

La publicité peut ainsi, être nuisible par son contenu aussi bien aux consommateurs qu'aux concurrents, si elle est trompeuse ou si elle se transforme en un moyen de concurrence déloyale.

¹ Article 6 du code international des pratiques loyales en matière publicitaire: «Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci ne doit pas être de nature a induire en erreur le consommateur et doit respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s'appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement».

²Lors de lancement de son clé 3G, Tunisie Telecom a opté pour un spot publicitaire qui a fait une comparaison avec l'opérateur Orange, le dit spot présente deux clés tentant de se connecter, avec la Clé de Tunisie Telecom plus rapide qu'une autre clé horizontale de couleur blanche. Présentée comme plus lente, cette fameuse Clé concurrente blanche même sans logo fait automatiquement penser a la Clé 3G d'Orange Tunisie. Il faut rappeler qu'il n'y a que deux opérateurs autorisés a exploiter la 3G sur le marché national.

CONCLUSION

La publicité est la beauté et la force de la création publicitaire est la liberté de l'imagination; elle nous informe, elle tente de nous faire rêver; cette liberté trouve son fondement dans le principe de la liberté d'expression.

Cependant, le message publicitaire ne doit pas, sous couvert de la liberté d'expression, nuire à ces intérêts, c'est pour cela que la réglementation est soucieuse d'établir l'équilibre entre des intérêts parfois opposés mais toujours liés de l'annonceur et du consommateur.

La liberté peut devenir dangereuse lorsque la publicité est abandonnée sans contrôle, il convient donc de discipliner juridiquement la liberté d'expression de la publicité pour empêcher d'éventuels abus de la part des annonceur et ce pour garantir une concurrence loyale et surtout protéger le consommateur, la partie faible dans cette relation.

Dans cette étude, on a traité les limites de la liberté de la publicité à deux niveaux, par rapport à sa forme, elle ne cacher sa nature commerciale par la forme qu'elle adopte. Ainsi qu'au sujet de son contenu, étant donnée que la publicité ne doit pas comporter un message trompeur ou déloyal, qui sera nuisible aux consommateur, mais aussi aux concurrents.

On a remarqué qu'à ce titre, il faut relever qu'en l'absence d'un code de la déontologie de la publicité et de dispositions relatives à l'éthique de la profession à défaut d'une instance à l'instar du Bureau de vérification de la publicité, ce sont des textes spécifiques et restreints dans leur portée mais couvrant un large éventail de cas de figure qui peuvent servir de référence, et là on se retrouve plutôt du côté de la

notion de la responsabilité.

De son côté, l'ERTT et sa régie publicitaire l'ANPA s'attellent à la restructuration du dispositif marketing et publicitaire. Déjà, l'ERTT a eu le mérite d'établir des 1988 une commission consultative sur les spots TV et Radio qui a émis avis et conseils et contribué, autant que peu se faire, à la définition des regles. Néanmoins, ce contrôle se limite à la production publicitaire audio-visuelle destinée à être diffusée à la radio ou à la télévision et ne couvre donc pas la publicité se servant du reste des supports publicitaires.

Ce qui est remarquable, c'est que cet effort n'a pas contribuer à la bonification de la profession; forte de 35 agences membres qui représentent plus de 80% des investissements média, la chambre syndicale (SAPA) relevant de l'UTICA se déploie dans toutes les directions pour la promotion et la modernisation de la pratique publicitaire. Ainsi se dessine une trajectoire porteuse, tracée d'étapes fondamentales telles que l'ancrage d'un dispositif d'autodiscipline; en effet, l'autodiscipline peut jouer un rôle complémentaire au droit et elle permet surtout d'en compenser les lacunes.

Autodiscipline et législation sont les deux moyens qui permettent d'instaurer l'idéal équilibre dans le rapport consommateurs-annonceurs.

A ce propos, l'ODC (Organisation Tunisienne de Défense du Consommateur) oeuvre pour sensibiliser et informer le consommateur sur la question tout en relevant toute dérive et tout excés qui risquent de nuire au consommateur ou à son budget. Elle le fait en organisation responsable et consciente de l'importance et de la portée de la publicité et en concertation avec les parties concernées.

De sa part, le conseil de la concurrence, statut sur les demandes afférentes aux pratiques anticoncurrentielles de l'article 5 de la loi Loi n°91-64 du 29 juillet 1991,

relative a Concurrence et aux Prix, a savoir les ententes et l'abus de position dominante, étant donnée que ce conseil a une double mission, une mission consultative ainsi qu'une mission contentieuse. Il s'agit d'une commission rattachée au ministére chargé du commerce, les décisions de ce conseil sont susceptibles de cassation devant le Tribunal Administratif.

Sur le plan pratique, ce conseil a un role appréciable, étant donnée que depuis sa création, il veille sur le suivis des bonnes pratiques commerciales et la régulation du marché locale.

Ci-dessous quelques statistiques concernant le nombre des plaintes traitées par le C.C.T entre 2005 et en 2008. Se sont des plaintes surtout par rapport au pratiques concurrentielles déloyales ( abus de domination, imitation, dénigrement des concurrents,...

Variation des pratiques anti-concurrentielles traitées par le C.C.T
entre 2005 & 2008

Nom bres des decisions

24

23

22

21

20

19

18

2005 2006 2007 2008

Années

Tout au long de ce mémoire, on a discerné que malgré la diversité des textes, la loi tunisienne ne permet pas de saisir la publicité dans son intégralité surtout avec l'évolution qu'elle connalt depuis quelques années et qu'elle est appelée a connaltre.

Ainsi, selon le chef de service chargé de la publicité au Ministère du Tourisme, du Commerce et de l'Artisanat et afin de combler le vide juridique constaté, les services du ministère, en collaboration avec la chambre syndicale ¹, ont concu un projet de loi qui vise notamment a :

- définir clairement le concept de publicité et délimiter son champ d'application;

- préciser les obligations et les responsabilités de chaque intervenant dans le

domaine de la publicité;

- énoncer les règles et les principes de base d'une publicité saine et loyale et

prévoir les cas de pratiques publicitaires déloyales et les sanctions qui en découlent; - instituer un Conseil national de la publicité chargé notamment de veiller a la conformité des annonces publicitaires aux dispositions légales et réglementaires en vigueur et au respect des règles et principes de base de la publicité;

Ce projet de loi tend a atteindre une meilleure organisation du secteur de la publicité commerciale, a adapter la publicité aux nouvelles données de l'environnement et a en faire un soutien a la promotion de l'activité économique.

¹ Séminaire sur la Publicité : Liberté, responsabilité, autodiscipline le jeudi 13 mars a la Maison de l'Entreprise, IACE, les Berges du Lac, organisé par l'UTICA; intervention de M.Khaled BEN ABDALLAH; Chef de service chargé de la Publicité au Ministère du Tourisme, du Commerce et de l'Artisanat.

LISTE DES ANNEXES

1 - La publicité a l'ERTT

Normes techniques

Normes deontologiques

Visa de passage Tarification

2 - ÉÆíåáÇ äjÚ ÑÏÇjÕáÇÑÇÑÞáÇ _íj äjÚØáÇ ÖjÑí ÉjíÑÇÏáÇ Ajãß__áÇÈ ÉjíäÇËáÇ ÉíÇäÆÊjÓáÇ ÉÑÆÇÏjáÇ äjÚ _íÇäÆÊjÓÇ ãjßÍ ÉßÑjÔáÇ ÑjØ äjã ÉjÓÇäãáÇ ÏjÚÇæÞÈ ájÎã Éäãíå JßJA ááÛÊÓÇ í ØÇÑáÇÈ ÉÞáÚÊãáÇ ÉíÖÞáÇ í ÉÓÇäãáÇ ÓáÌãÈ ÉíÆÇÖÞáÇ JtÊÓ ÉíÆÇÐÛáÇ ÊÇÚÇäÕáá ÉíÓäæÊáÇ

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