De la reconnaissance de l'individu en tant que sujet de droit international: controverse doctrinale et perspectives d'avenir

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A vous mes parents, Papa 3v1liTTLA .TIDO.TIA ThéophiCe et 3v1aman 3v11A.TIZA 3~rliiA Justine,

Que ce travaiC, fruit de Ca passion d'une science avec conscience, puisse constituer pour vous une traversée qui vous permettra de hisser avec triomphe sur Ca montagne qui chasse jusqu'aux confins Ces opacités de C'ignorance.

e dédie ce travaiC.



REMERCIEMENTS

Au moment de soumettre ce mémoire à l'appréciation critique des connaisseurs et du grand public, nous nous permettons de remercier tous ceux qui, de près ou de loin et d'une manière ou d'une autre, nous ont été d'une utilité non négligeable et d'un quelconque soutien tout au long de sa réalisation.

Nous tenons vivement à présenter nos remerciements au Professeur BASUE BABU KAZADI Greg, à l'égard de qui nous restons un débiteur avéré. Pour avoir accepté avec plaisir la direction de cette oeuvre scientifique, vous nous avez rodé dans l'analyse et l'interprétation des textes de loi et dans la recherche des pensées de grands doctrinaires internationalistes. Vos remarques pertinentes, suggestions avisées et conseils sincères dans la douceur paternelle nous ont édifié et permis de mener cette étude à son terme. Acceptez de trouver dans ces lignes nos sentiments de profonde gratitude.

Nous ne pouvons passer sous silence l'intervention de Maître KALUME BEYA Prince, Assistant à la faculté de Droit, Département de Droit international public et Relations internationales, rapporteur de la présente étude pour ses observations non moins pertinentes aussi bien au niveau de sa conception, son élaboration que sa réalisation dans sa forme actuelle.

A cette marque de reconnaissance, nous voudrions associer aussi tous les professeurs de la Faculté de Droit pour nous avoir appris la bonne matière au sein de cette grande famille et tenir toujours haut l'étendard de notre alma mater. Nous pensons particulièrement aux Professeurs, Chefs de Travaux et Assistants de l'option Droit Public ainsi que tous les héros dans l'ombre qui ont assuré notre formation. Qu'ils trouvent ici l'expression de nos sincères remerciements.

Nous tenons également à exprimer notre gratitude à l'égard de nos très chers parents sans qui, la vie, la santé, les études seraient une utopie ; toute notre reconnaissance aux membres de ma famille pour tant d'encouragement durant la réalisation de ce travail et de tout ce brillant parcours, nous apprécions leurs marques d'amitié et de sympathie. C'est l'occasion pour nous de leur exprimer notre profonde gratitude pour le concours dont ils ont fait montre en notre personne, nous citerons à



titre illustratif, mes frères et soeurs MUTELA KIPELA Godé, MUTELA NDONA Richard, MUTELA KAKUY Jimmy, MUTELA MOKOLO Bethel, mes neveux et nièces, mes oncles et tantes ; ceci est le signe de reconnaissance de tout ce que vous avez eu à manifester pour nous.

Nous n'oublions pas d'associer à cette marque de gratitude nos collègues ainsi que les amis de jet quatre, nous citons : EEKE NSANGANI Pitshou, APONGA ZAMEKA Bienvenu, LUTANSI NDONGO Marshall, pour les moments passés ensemble et le soutien manifesté. Nous pensons particulièrement aussi à LONZO LUBU Gaston, BONSE Edison, KALONJI Lagrâce, amis infatigables, qui ont été pour nous, à la fois conseillers et collaborateurs pas les moindres, également à Glady's MAZIAZI KANGA, Patience WANE, Clarisse NGALULA, Olive SALAM, Annick LIKANGWA, Tonton NKULU, Patient KAZADI, Bush BUSHABU, Raphael SAFARI, Léonard LOMAMBA ... et tous les nôtres.

Cependant, nous ne saurons nous taire, devant cette générosité, la particulière attention dont nous ne cessons de bénéficier d'une compagne, une grande dame, à la grandeur et aux ambitions mesurées pour le Seigneur Jésus-Christ et à la mémoire vive, qu'elle trouve ici notre profonde gratitude anticipative.

Nos remerciements enfin s'adressent à Monsieur Guy MUBUABU YAVE qui, en dépit de toutes les difficultés à la fois prévisibles et réelles dans le contexte actuel que nous n'ignorons, a toujours amélioré ses connaissances en informatique et les a mises à notre service pour la saisie de ce travail.

De nombreux praticiens de droit, chercheurs et décideurs ont également contribué à ce travail par leurs conseils, leurs pistes de réflexions, leur lecture qu'ils nous ont fournie. Il nous est impossible ici de tous les citer nommément, mais nous les remercions chaleureusement de leur disponibilité et de leur soutien.

LISTE DE PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS



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A.G : Assemblée générale

Art. : Article

C.I.J : Cour internationale de justice

C.D.I : Commission du droit international

CEDH : Commission européenne des droits de l'homme

C.P.I : Cour pénale internationale

CPJI : Cour permanente de justice internationale

D.I : Droit international

D.I.P : Droit international public

O.I : Organisation internationale

O.I.T : Organisation internationale du travail

O.M.C : Organisation mondiale de commerce

ONG : Organisation non gouvernementale

Op.cit : Opus citatum

RDC : République Démocratique du Congo

SDN : Société des Nations

TVA : Taxe sur la valeur ajoutée

T. : Tome

U.E : Union européenne

U.N : Nations Unies

INTRODUCTION



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L'étude des sujets de droit international ne semble pas obtenir l'unanimité de doctrinaires internationalistes ; elle suscite et continue à susciter de controverses doctrinales quant à l'acceptation des uns et à la négation des autres.

A ce titre, un regard historique et définitionnel nous parait inévitable pour mieux cerner l'évolution de chacun d'entre eux au cours des années précédentes.

I. HISTORIQUE ET DEFINITION DES CONCEPTES CLES

Nous examinerons d'abord l'historique des sujets en droit international (A), et ensuite, nous essayerons de dégager les définitions conceptuelles clés(B) qui constituent notre sujet.

A. Historique des sujets en droit international

Si le droit international public est en grande partie une création moderne, on trouve des liens juridiques internationaux à des périodes très anciennes. Bien que les relations entre Etats fussent surtout régies par la force dans l'antiquité, le droit occupait une place dans les relations internationales. L'un des premiers traités internationaux est le traité de Perle, traité où le Pharaon Ramsès II, roi égyptien, à la fin du deuxième millénaire ante christum natum (a.c.n), vers 1292 avait conclu avec le roi de Hittites. Cette convention pose les principes d'une alliance renforcée par une coopération réciproque notamment en matière d'extradition des réfugiés politiques¹.

Peu après, les Grecs et les Romains vont enjamber le pas. Les cités grecques fixent des règles relatives au traitement des prisonniers de guerre et s'associent pour gérer en commun des fonctions particulières telles que la gestion du

¹BASUE BABU KAZADI (G), Introduction générale à l'étude de Droit, notes de cours, Ier Graduat UNIKIN-KINSHASA, 2007, p.5

sanctuaire de Delphes. Les Romains avec Gaius, conçoivent le « jus gentium »2 comme un droit qui s'applique à l'ensemble de l'humanité.

Vers l'an 1000, les relations internationales se développent et

nécessitent l'élaboration des règles qui doivent régir la scène internationale.

De la coexistence des Etats, forcés de coopérer, et avec le respect des principes sacro-saint du droit international (pacta sunt servanda), le traité de Westphalie viendra reconnaitre en 1648, l'égalité souveraine des Etats et de ce fait ,l'on reconnaitra la qualité de sujet en droit international qu'à ceux qui ont la faculté d'être titulaire des droits et d'obligations dans le nouvel ordre juridique³,en l'espèce les Etats.

A l'origine, les Etats étaient considérés comme les seuls sujets du droit international 4 ; mais depuis 1815, les Etats commencèrent à ressentir la nécessité de se grouper en organisations internationales qui, peu à peu, vont atteindre le statut de sujets en droit international.

Le fondement de cette exclusivité réside tout entier dans la souveraineté. Ainsi pour paraphraser le professeur Basue⁵, la souveraineté est l'attribut de l'Etat en vertu duquel l'Etat n'admet pas une institution supérieure au-dessus de lui à l'extérieur de ses frontières et impose sa puissance publique à toutes les collectivités infra étatiques. C'est la doctrine exprimée par le célèbre arrêt de la cour permanente internationale de justice du 07 septembre 1926⁶.

Par ailleurs, les théologiens espagnols du XVIème siècle comme VICTORIA, SUAREZ,... insistèrent déjà à leur époque sur le fait que les droits

²KALALA(A), Realia (histoire romaine), notes de cours dispensés en 6^ème année des humanités latin-philosophie, Institut Littéraire Mokengeli, Kinshasa-Lemba 2003

³ BULA-BULA (S), Droit international public, notes de cours, inédites ,3^ème Graduat, Unikin-Kinshasa, 2009

⁴ BASUE BABU KAZADI (G), op.cit., 2007, p.2.Cfr KELSEN(H), Théorie de l'Etat

⁵Idem, p.33

⁶ CPIJ, Affaire du Lotus, série, n*10, collision entre un vapeur Français et un bateau Turc. La France conteste la compétence pénale de la Turquie/ www.un.org, consulté le 12 mars 2011



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naturels comme la liberté, la propriété qui, du reste, s'imposèrent aux puissances coloniales parce qu'ils relèvent du « jus inter gentium » ; leurs consécrations suivirent un processus long en droit international ⁷.Cette lenteur fit causer par la montée de l'idéologie nationaliste et la présence de l'Etat fort de sa souveraineté en tout pour tout et qu'il avait surtout le pouvoir absolu et incontrôlable de se comporter dans ses affaires extérieures, c'est-à-dire vis-à-vis des autres Etats ,comme dans ses affaires domestiques ,c'est-à-dire vis-à-vis de sa population selon son bon vouloir, sa volonté et sans autres restrictions que celles qu'il a volontairement acceptées.

Nonobstant cette perspicacité de l'Etat sur la scène internationale, plusieurs conventions viendront humaniser la guerre en obligeant les belligérants à respecter les blessés, les prisonniers ainsi que les populations civiles selon la philosophie des conventions de la Haye de 1899. De plus, en raison du développement du droit international humanitaire, les personnes privées physiques ou morales se voient conférer des droits par l'ordre juridique international dont elles peuvent de plus en plus se prévaloir directement devant les juridictions internes qu'externes. L'individu commença à prendre une place importante dans le système du droit international du fait de la protection des droits de l'homme. C'est l'article 304 du traité de Versailles du 28 juin 1919 qui viendra requinquer l'accès de l'individu devant les juridictions internationales.

Soulignons aussi que, même si le pacte de la Société des Nations (SDN) fait reposer le droit international sur la souveraineté de seuls Etats, trois progrès peuvent être mis en évidence pour ce qui concerne la défense des droits de l'homme et des libertés fondamentales⁸ :

> D'abord, l'émergence d'un droit commun international concernant les libertés individuelles trouva une base conventionnelle dans la partie 13 du traité de Versailles

⁷ NGOY LUMU(R), Droits de l'homme, notes de cours inédites, 2ème Licence Droit, Unikin-Kinshasa, 2011

⁸ Idem, 2011



qui contient la charte de l'organisation internationale de travail (O.I.T) dont l'article 427 est une véritable déclaration des droits du travailleur ;

> Ensuite, l'article 23 du pacte de la SDN qui a inauguré un système de protection internationale des pays sous-mandat et plus généralement des pays où les libertés personnelles n'étaient pas garanties, c'est-à-dire territoire où régnait encore l'esclavagisme par exemple l'instabilité macro et micro économique,... ;

> Enfin, des dispositions protégeant les minorités nationales, raciales et linguistiques avaient été insérées dans le traité reconnaissant les Etats européens comme la Pologne, la Tchécoslovaquie, la Roumanie,...

Citons également le traité bilatéral signé entre l'Allemagne et la Pologne en 1922 qui avait donné aux particuliers un droit direct de porter leurs réclamations internationales devant le Conseil de la SDN. Mais le conseil saisi quelque temps après, d'une plainte dirigée contre trois allemands, se rétracta devant l'utilisation de l'article 11 du pacte visant les éléments susceptibles de trouver la bonne harmonie entre les Etats dont la paix dépendait.

A l'arrivée sur la scène internationale de l'organisation des Nations Unies en 1945, les Etats ne sont plus les seuls sujets du droit international : les organisations internationales peuvent-elles aussi, jouir de la personnalité juridique internationale qui, jadis, compétence réservée aux seuls Etats.

La communauté internationale a, peu à peu, évolué, laissant place à des questions plus générales relatives à la décolonisation, au développement économique et social puis à l'égalité souveraine entre les Etats .Dans cette nouvelle société, le droit international public a ménagé une place importante pour l'individu.

En effet, la justification qu'apporte le tribunal militaire international du Nuremberg semble être rassurante, en ouvrant la porte à la responsabilité pénale internationale en arguant : « ce sont des hommes, et non des entités abstraites, qui commettent des crimes contre le droit international, et ce n'est qu'en punissant ceux



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qui ont commis ces crimes que l'on peut faire respecter les dispositions du droit international »⁹.

Ce principe a depuis été érigé au statut de droit coutumier, puis définitivement cristallisé par le statut de la Cour Pénale Internationale (CPI), qui établit un régime de responsabilité pénale individuelle parallèle à la responsabilité internationale de l'Etat¹⁰.

D'autres branches du droit international s'intéressent également à l'homme : le droit international humanitaire, le droit international de l'homme et, dans le domaine économique, le droit international du développement. Dans ces droits, l'individu constitue l'objectif majeur.

L'individu est aussi compris dans d'autres disciplines du droit international ; ainsi, à titre illustratif, le droit international de l'environnement, en ayant pour but la protection de la faune et de la flore, protège par de là, le droit des générations futures pour avoir un environnement sain et propre. Il en va de même pour le droit international de la propriété intellectuelle qui tente de réglementer le brevetage en matière agricole et pharmaceutique... en vue de protéger la santé de l'homme etc.

B. Définition des concepts clés

L'analyse de l'individu en tant que sujet du droit international telle qu'envisagée dans le cadre du présent travail postule l'appréhension de certains concepts à priori, notamment celui du droit international qui est le cadre majeur de l'étude et celui de l'individu relativement à l'évolution de son statut dans le droit sus indiqué.

⁹ Trial of German Major war criminals,proceedingof the IMT,Nuremberg.14novembre1945-1 Octobre 1946,official

¹⁰ Lire utilement l'aarticle 25 du statut de Rome de 1998, entrée en vigueur le 1 juillet 2002



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1. Droit international

Selon Jean COMBACAU, le droit international est un mode de régulation des relations sociales ; on entendrait par là, à première vue, du droit international à la fois qu'il soit celui qui régit les relations internationales et qu'il soit le seul à le faire¹¹. Il réglemente les relations entre les sujets de ce système juridique, qui sont les Etats, les organisations internationales, les quasi-Etats. Il utilise comme sources : les conventions, la coutume, les principes généraux du droit, la jurisprudence, la doctrine des publicistes les plus qualifiés et dans une certaine mesure, l'équité¹².C'est un ensemble de normes de coordination des rapports entre principalement les entités libres qu'un corps des règles s'imposant à des structures hiérarchisées entre elles¹³.

Force est de noter que dès l'origine, le besoin de règlementer les relations internationales, dans la mesure où elles ne pouvaient être soumises à la souveraineté d'autres Etats. Dans cette hypothèse, Henry ROLIN définit le droit international comme étant l'ensemble des règles ou institutions auxquelles la collectivité humaine reconnait ou attribue généralement un caractère de nécessité sociale et dont elle s'efforce d'assurer le respect¹⁴.

Cette collectivité humaine devrait être comprise en termes de « société internationale ».Relevons par ailleurs que le droit international revêt plusieurs caractères dont notamment :

> Il est un droit de coordination ;

> Il est un droit évolutif ;

> Il est un droit qui tend à la subordination dans ses aspects institutionnels et ceci

à travers la création de multiples organisations internationales ;

¹¹ COMBACAU (J) et SUR(S), Droit international public, 7ème éd., Montchrestien, Paris, 2006, p.1

¹² Lire utilement l'article38 du statut de la cour internationale de justice/ www.icj-cij.org

¹³ BULA-BULA(S),op.cit,2009

¹⁴ ROLIN(H), Les principes de droit international public, Cité par BULA-BULA(S), op.cit, 2009



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> Il est aussi l'expression des valeurs des Etats qui composent la communauté internationale.

Précisons également que le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public comme nous l'avons dit ci-haut et le droit international privé qui régit les relations entre les personnes de nationalité différente¹⁵.

Rappelons que c'est le droit international privé qui s'occupe essentiellement des individus (mariage mixte, adoption, successions, contrats...). Quant au droit international public, il n'a réservé une place aux individus que timidement et tardivement.

Le monde occidental s'était assigné un rôle dans la naissance et le développement de la communauté internationale, lequel rôle lui a permis de dominer celle-ci politiquement, juridiquement et économiquement. Il a su, certes lui imposer son système des valeurs et sa vision du monde des humains¹⁶.

Mais, depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, ce règne a connu un déclin perceptible, tout au moins sur le plan politique et juridique, dû à l'arrivée massive de nouveaux Etats indépendants d'Asie et d'Afrique¹⁷. Ces derniers ,avec le concours des Etats socialistes du temps de la bipolarisation mondiale ,remettent en cause certains principes juridiques chers à la pensée occidentale (rejet du droit à la colonisation, de certaines règles relatives à la succession d'Etats , de l'égalité souveraine des Etats faisant abstraction totale des inégalités de fait dues notamment et surtout à l'inégalité dans le développement...) qui gouvernaient les relations interétatiques avant leur entrée sur la scène internationale. Ils refusent de subir l'impérialisme d'où ils viennent (non-alignement) ; ils exigent des relations

¹⁵ Le droit international privé est une technique qui a pour but de rendre possible la vie juridique des individus dans les rapports internationaux, KAPETA NZOVU(I) et MWANZO ILUNGA(E),Droit international privé congolais, notes de cours, L2 Droit ,UNIKIN, 2011

¹⁶ BALANDA MIKUIN LELIEL(G), Droit des organisations internationales, notes de cours, inédites, L1 Droit, Unikin, 2010

¹⁷ Idem, 2010



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économiques plus équitables entre les Etats, spécialement entre ceux de l'hémisphère nord et celle du sud. Cet agrandissement du cadre d'échange interétatique favorisait les rapports juridiques qu'il a bien convenu de régir en vue de maintenir l'équilibre international chèrement acquis.

C'est dans ce diapason que certains auteurs définissent le droit international comme étant l'ensemble des normes juridiques qui régissent les relations internationales. Cette définition va bien au-delà du champ d'application du droit international public dans la mesure où nous l'avons dit, les relations interétatiques et les relations transnationales, ces dernières regorgent les relations publiques et les relations privées. Il s'en dégage que le champ d'application du droit international public comprend notamment :

> Les relations entre les Etats (droit commun international) ;

> Les relations entre les Etats et les groupements non-étatiques non soumis à un Etat donné tels que les mouvements délibération... ;

> Les relations entre les Etats et les organisations interétatiques ;

> Les relations entre les O.I et les groupements non-étatiques (voir la place accordée par l'union africaine aux mouvements de libération) ;

> Les relations entre les Etats et les particuliers, même entre un État et ses propres ressortissants ou des ressortissants étrangers (droits de l'homme, droit des minorités, droit des réfugiés).

Le droit international peut, aussi être entendu comme ensemble des règles juridiques qui président à la conduite des sujets du droit international. Cette définition renvoie à une énumération variable de sujets possibles :Etats ,O.I ,particuliers, etc.¹⁸ ; Bonfils de son coté ajoute qu'il s'agit d'un ensemble des règles qui déterminent les droits et les devoirs respectifs des Etats dans leurs mutuelles relations¹⁹.C'est en fait, l'ensemble des règles ou principes destinés à régir les droits et devoirs internationaux, non seulement des Etats ou autres organismes analogues,

¹⁸ SALMON(J), Dictionnaire du droit international public, Bruyant/AUF, 2001, p.382

¹⁹ BONFILS(H) et FAUCHILLE(P), Manuel de droit international public, 3^ème éd., Rousseau, Paris, 1901, p.1



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doués de semblables droits et devoirs, mais aussi des individus²⁰.C'est en ceci que l'ordonnancement juridique international trouve son fondement et se donne mission en garantissant la paix et la sécurité pour toutes les Nations.

2. L'individu

Selon Jean Salmon, l'expression « individu » renvoie à l'idée de l'être humain, personne privée, personne humaine, particulier ; il ajoute que ces différents termes sont synonymes²¹.

La déclaration universelle des droits de l'homme parle le plus souvent de « personnes » (Art.8, 10 à 14, 17, 18,20 à 28), mais aussi quelque fois d' « individu »; art.3 sur le droit à la vie ; art .15 sur la liberté d'expression. L'individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle seul le libre et plein développement de sa personnalité est possible²².

Le pacte international relatif aux droits civils et politiques emploie plus rarement le mot « individu » (art.9) et préfère le mot « personne » sans que cette distinction paraisse avoir une portée quelconque.

En tout état de cause, l'individu reste sujet de l'ordre interne de l'Etat où il se trouve. Il est aussi sujet de l'ordre international dans la mesure où les Etats ou les O.I lui confèrent des droits ou des obligations. A cette lecture, l'individu, entendu au sens de la personne humaine occupait traditionnellement une place subalterne en droit international et ne pouvait agir par lui-même au sein de l'ordre juridique international hors de la tutelle étatique. Il était donc frappé d'une incapacité juridique internationale, laquelle incapacité est remise en cause dans le contexte particulier de la protection des droits de l'homme.

²⁰ ACCIOLY(H), Traité de droit international public, traduction GOULE (P), I, Sirey, Paris, 1940, p.2

²¹ SALMON(J), op.cit, p.573

²² Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948



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Il reçoit cette capacité essentiellement du régime conventionnel des droits de l'homme²³ qui lui permet d'apparaitre sur la scène internationale, mais pour ce qui est des obligations, c'est le droit pénal international qui le propulse dans l'ordonnancement juridique international.

Après avoir appréhendé les sujets sur le plan conceptuel, il nous revient à ce niveau de donner l'intérêt que présente ce sujet.

II. INTERET DU SUJET

Aucun travail ne peut être entrepris sans qu'on ait un intérêt sur la chose, objet de recherche. Considérant la nécessité et l'opportunité que revêt la matière traitée, il nous a paru impérieux d'aborder d'une part, l'intérêt théorique(A) et d'autre part, l'intérêt pratique(B) de cette étude.

A. L'intérêt théorique

La reconnaissance de la qualité de sujet dans l'ordre juridique international de l'individu divise la doctrine internationale. Nonobstant cet antagonisme doctrinal, certaines conventions internationales lui reconnaissent cette qualité.

C'est le cas de la Déclaration universelle des droits de l'homme, le traité de Versailles et même certaines jurisprudences internationales. Ils justifient leurs positions en tablant sur le fait que ce ne sont pas les sujets abstraits qui doivent être poursuivis en cas de commission d'un fait infractionnel, mais bien plus, les sujets exacts que sont les particuliers.

Cette qualité de sujet en droit international, l'individu l'acquiert dans le domaine du droit international humanitaire, droit international des droits de l'homme, droit international de développement, droit international de l'environnement ainsi que dans le domaine du droit international économique.

²³ BASUE BABU KAZADI(G), Vie internationale, éd., PUIC, Kinshasa, 2004, p.81



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Par ailleurs, certains doctrinaires refusent mordicus cette qualité de sujet à l'individu dans l'ordre juridique international. En effet, les récents développements, argumentent-ils, du droit international humanitaire, des droits de l'homme et du droit commercial international font penser que les individus peuvent être perçus comme sujets du droit international public. Cette interprétation, selon eux, va à l'encontre de l'orthodoxie juridique internationale traditionnelle, puisque seuls les sujets du droit international que sont les Etats et les IO, peuvent créer, appliquer ou veiller à l'application des règles de ce droit et porter la responsabilité de sa violation, même en ce qui concerne les droits de l'homme, le droit humanitaire et le droit du commerce international. C'est à eux de conclure, qu'il parait peu évident de nos jours d'admettre les individus comme sujets du système juridique international.

Relevons que cette étude servira non seulement au public, lorsqu'il se mettra à actualiser sa connaissance, mais aussi au chercheur, précisément au publiciste que celle-ci, l'aidera à inclure dans la nomenclature des acteurs de la vie internationale, ce sujet émergent qu'est l'individu.

B. L'intérêt pratique

Les tractations qui animent les doctrinaires internationalistes n'offrent pas effectivement la jouissance de cette qualité de sujet de droit international à l'individu.

Toutefois, le traité bilatéral signé entre l'Allemagne et la Pologne en 1922 avait permis aux particuliers de porter leurs actions devant le conseil de la SDN, et aussi ,la multiplicité des particuliers devant les instances juridiques internationaux ,cas de la CPI font croire à suffisance que reconnaitre la qualité de sujet dans l'ordre juridique international à l'individu n'est pas forcement une oeuvre vaine.

Le présent travail, à notre humble avis, apportera un soulagement aux particuliers qui, jadis étaient exclus dans la ligne de compte des sujets du droit international à chaque fois qu'ils en tiendront compte.



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Pour bien mener cette étude, un certain nombre de méthodes de recherche ont été utilisées.

III. LA METHODOLOGIE

L'élaboration d'un travail scientifique nécessite le choix d'une méthode de recherche rigoureuse et appropriée et qui constitue sa charpente osseuse dans son argumentaire.

On entend par « méthode », l'ensemble d'opérations intellectuelles qui permettent à une discipline d'atteindre les vérités qu'elle poursuit, de les démontrer et de les vérifier²⁴. C'est aussi une démarche rationnelle de l'esprit vers la vérité²⁵.

Ainsi, dans le cadre de cette étude, nous exploiterons tour à tour les méthodes historiques, comparative et exégétique.

> La méthode historique recherche, dans une explication des faits juridiques, leurs genèses, leurs antécédents, leurs successions et enfin leurs évolutions. En espèce, elle nous servira à faire un retour dans le passé pour voir comment l'on est arrivé à la reconnaissance des sujets qui agissent sur la scène internationale ;

> La méthode comparative qui, elle, nous servira à comparer les différentes doctrines qui se penchent sur l'individu en droit international ;

> La méthode exégétique quant à elle, serve à interpréter les instruments juridiques transnationaux qu'internationaux en vue de saisir la portée de la question.

Pour être beaucoup plus compréhensible, une délimitation parait utile pour circoncire notre sujet.

IV. DELIMITATIONDU SUJET

Certes, on ne peut prétendre étudier l'univers jusqu'à ses confins ; cependant, circoncire notre thème de recherche dans un cadre limité, serait par ricochet le vider de sa substance dans la mesure où les théories développées dans les lignes qui suivent tiennent de l'international.

²⁴ PINTO(R) et GRAWITZ(M), Méthode de sciences sociales, éd., Dalloz, Paris, 1986, p.318

²⁵ MIDAGU(B), Introduction à la méthodologie juridique, éd., Cedit, Kinshasa, 2001-2002, p.2



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Nous ramènerons notre étude sur les sujets de droit qui agissent sur la scène internationale, en insistant sur l'individu. Pour ce qui est du temps, nous partirons de l'année 1945 à nos jours.

Cette étude n'aura un sens exact que si elle dégage la problématique qu'elle entache à ce sujet.

V. PROBLEMATIQUE DU SUJET

Longtemps tenue pour exclusivement interétatique, la scène internationale a cessé de l'être. Aussi bien sur le plan théorique que sur le plan pratique, l'Etat n'est plus désormais le seul acteur de ce champ ²⁶.D'innombrables intervenants transnationaux échappent à présent largement à son contrôle souverain et peuvent même parfois le mettre en échec dans l'accomplissement de ses principales fonctions régulatrices. Aussi, en va-t-il du droit international classique qui connait aujourd'hui de profonds bouleversements.

Ayant pour mission de garantir sa souveraineté, de préserver ses intérêts ; de nos jours, ce monopole se trouve entamé par l'action, voire l'activisme de nouveaux protagonistes capables d'élaborer des normes internationales. Celles-ci restent encore fragmentaires et intermittentes, mais elles ont, d'ores et déjà, des effets qui contraignent l'Etat à développer des stratégies de mise à distance, de contournement ou bien, au contraire, de réappropriation.

De la même façon, l'Etat ne dispose plus de la capacité d'intervention économique déployée à l'époque du Welfare State²⁷. En effet, la mondialisation des flux économiques ne lui permet plus guère de maitriser les équilibres fondamentaux car, l'autonomie croissante de multiples opérateurs économiques hypothèque sa capacité d'action aussi bien que sa crédibilité.

De surcroit, la mise en concurrence de l'acteur étatique tient aussi aux possibilités d'intervention directe d'individus pour tant considérés jusqu'alors comme

²⁶ GALTUNG(J), Le concept d'organisation internationale, UNESCO, Paris, 1980, p.68

²⁷ LAROCHE(J), Politique internationale, 2ème éd., L.G.D.J, Paris, 2000, p.121

évincés de la scène internationale. Plus mobile, moins disposés, qu'auparavant à reconnaitre tout lien d'allégeance, les individus réussissent dans certaines situations à intervenir de manière décisive dans le droit international et ce faisant, à éroder les différents monopoles étatiques.

Relevons aussi que, les « particuliers », pour reprendre l'expression de Jean Salmon,²⁸ mènent indéniablement une action en faveur de la formulation de nouvelles normes internationales. Quel que soit leur domaine d'activité, ils prennent une part active dans la création de règles juridiques internationales et apparaissent le plus souvent vigilant pour en assurer l'application et le respect.

Par « normes », il faut entendre aussi bien les conventions internationales en vigueur que les règles coutumières en cours de formation ou encore simples règlements techniques de références .Ils arrivent ainsi à influencer la règlementation internationale sous leur impulsion.

A ces causes, l'individu a-t-il une place à coté des sujets traditionnels du droit international ? Quelle incidence pourrait-il avoir en cas de son acceptation en droit international ?

Telles sont les questions auxquelles nous essayerons de répondre dans les lignes qui suivent.

²⁸ SALMON(J), op.cit, p.382



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VI. PLAN SOMMAIRE DU TRAVAIL

Pour bien mener cette étude, hormis l'introduction et la conclusion, le présent travail comportera deux parties reparties comme suit :

Première Partie : La place de l'individu dans l'ordre juridique international

Chap. I : Les sujets de l'ordre international classique

Chap. II : L'émergence de l'individu en droit international

Deuxième Partie : L'incidence de l'acceptation de l'individu en tant que sujet du droit international

Chap. I : L'activisme de l'individu en droit international

Chap. II : Les perspectives d'avenir relatives à la reconnaissance de l'individu en droit international

Telle est la substance de l'étude menée.

Première partie : LA PLACE DE L'INDIVIDU DANS L'ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL



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Reconnu comme héritières d'une tradition classique jusque là limitée à l'analyse des rapports internationaux, les théories des rapports internationaux doivent aujourd'hui élaborer de nouveaux paradigmes intégrant les individus qui détiennent désormais une place déterminante dans la scène internationale.

James Rosenau ²⁹ a fortement contribué par ses nombreux travaux depuis plusieurs années à ce redéploiement des approches théoriques, soulignant combien le niveau micro politique revêtait une importance cruciale pour comprendre la vie internationale, il a été parmi les premiers à mettre l'accent sur les dynamiques individuelles, auparavant méconnues ou minorées.

Il s'agit plus précisément de comprendre comment des changements dans la conduite ou les aptitudes des individus sont susceptibles d'entrainer des modifications dans le gouvernement des Etats. On constate que l'automisation du savoir savant, ou encore l'usage international de la notoriété travaille à modifier l'autorité des Etats³⁰.

Ces phénomènes révèlent des acteurs étatiques de plus en plus contestés par des individus capables d'agréger leurs actions en une action collective aux effets parfois majeurs. Pour l'heure, il s'avère que ces mouvements faiblement institutionnalisés et aux multiples liens horizontaux représentent les meilleurs garants de l'efficacité des individus face aux Etats.

De ce point de vue, il conviendra ici d'examiner d'une part, les sujets de l'ordre international classique (chapitre I) et, d'autre part, analyser la question de l'émergence de l'individu en droit international (chapitre II).

²⁹ ROSENAU(J), L'individu dans les relations internationales, Economica, Paris, 1994, p.81

³⁰ LAROCHE(J), op.cit, p.176

Chapitre I : LES SUJETS DE L'ORDRE INTERNATIONAL CLASSIQUE



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La scène internationale procède d'une société internationale résolument distincte des sociétés internes et à laquelle est applicable un corps de normes spécifiques régissant les rapports entre Etats souverains : le droit international public³¹.

Entendu comme ordre juridique international, elle exclut l'individu en tant que sujet de droit pour ne reconnaitre que le monopole d'action des Etats et leur pouvoir de contrainte. Par conséquent, au regard de cette approche, si nous assistons bien depuis plusieurs décennies à une véritable « crépitation normative », celle-ci est principalement l'oeuvre des Etats, à présent de plus en plus souvent complétée, il est vrai, par celle des organisations internationales.

Dans le cadre de ce chapitre, il sera question de parler logiquement du sujet originaire du droit international(section 1) et ensuite compléter cette pensée par l'étude du sujet dérivé en droit international(section 2) tout en spécifiant leurs statuts et leurs actions sur la scène internationale

Section I : L'ETAT, SUJET ORIGINAIRE DU DROIT INTERNATIONAL

Il y a quelques auteurs emblématiques (Georges Scelle, James Rosenau, Josépha Laroche...) de cette vision sur la scène internationale, mais il faut d'emblée se déprendre de certaines idées préconçues à leur égard. On a l'habitude de présenter l'émergence du système juridique interétatique classique comme venant régir une simple société d'Etats atomisés, soucieux seulement de préserver leurs intérêts personnels en établissant leur coexistence³².

Or, il est intéressant de voir que les auteurs classiques ne sont pas tous positionnés de cette façon ; pour la plupart d'entre eux, la société interétatique correspond à une réelle communauté humaine regroupée en Etats et unie par les

³¹ DUPUY(R.J), cité par LAROCE(J), op.cit, p.16

³² WEILL(P), « toujours le même et toujours recommencé : les thèmes contrastés du changement et de la permanence en D.I », Ecrits de D.I, PUF, Paris 2000, p.9



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mêmes valeurs. En outre, l'humain ne disparait jamais totalement de leurs écrits, non plus que la notion de communauté de l'humanité.

Avec la géographie, ou plus précisément la géopolitique, l'Etat apparait toujours au coeur de la réflexion menée sur la scène internationale .Yves Lacoste montre dans son ouvrage que la géographie doit absolument être replacée [...] dans le cadre des fonctions qu'exerce l'Etat, pour le contrôle et l'organisation des hommes qui peuplent son territoire et pour la guerre³³. Ainsi peut-il décliner d'autant plus aisément l'identité de la discipline : « la géographie existe depuis qu'existent des appareils d'Etats »³⁴.

A ce titre, il convient de présenter le statut juridique international de l'Etat (§1) d'abord avant d'examiner par la suite, ses actions (§2) sur la scène internationale en tant qu'acteur dudit droit.

§.1 : Le statut juridique international de l'Etat

La condition statutaire d'un être, c'est la situation que lui fait un ordre juridique, en tant qu'il appartient à une catégorie dont les attributs légaux sont déterminés collectivement et non cas par cas. Toue collectivité tire de sa qualification comme « Etat » un statut définit par le droit international et auquel chacune peut prétendre, quelles que soient ses particularités individuelles : il y a un statut international d'Etat comme il y a un statut interne d'enfant légitime ou de citoyen, de propriétaire ou de contribuable et à l'instar de ceux-ci, il résulte de l'ensemble des règles qui le régissent et de celles qui gouvernent ses rapports avec ses paires³⁵.

Au nombre des acteurs des relations internationales, l'Etat est le seul dont la condition soit ainsi déterminée statutairement. Les sujets internes et les organisations internationales sont des sujets « dérivés »,qui tiennent le plus gros de leurs attributs légaux ,alors que l'Etat lui-même, est un sujet « originaire »ou « initial » ;il ne tire son existence d'aucun autre et il a par lui-même un certain nombre d'attributs qui lui sont communs avec tous ses paires et qui permettent de

³³ LACOSTE(Y), La géographie, ça sert d'abord à faire la guerre, 3ème éd., La Découverte, Paris 1985, p.10, 11

³⁴ Idem, p.13

³⁵ COMBACAU(J) et SUR(S), Droit international public, 7^ème éd., Montchrestien, Paris 2004, p.224

parler légitimement d'un statut d'Etat, même si des actes particuliers peuvent donner à tels individus de la catégorie des caractères qui viennent colorer leur condition internationale et permettent de distinguer parmi les Etats des sous-catégories remarquables par des éléments complémentaires de statut³⁶.

Les éléments du statut d'Etat sont sa personnalité internationale(A) et un certain nombre d'attributs légaux(B), lesquels éléments méritent une brève analyse.

A. Personnalité internationale de l'Etat

La genèse de l'Etat est parachevée par l'éclosion de la personnalité juridique confirmée par la reconnaissance des autres membres de la société internationale³⁷. La reconnaissance est, selon Charpentier, le type d'actes par lesquels les Etats se créent unilatéralement des obligations³⁸.

L'Etat est une personne morale, c'est en cette qualité que le droit international le contemple et le traite. Plus qu'un de ses attributs légaux (car elle conditionne l'aptitude même à son concept : l'Etat existe en tant que personne morale), et c'est à ce titre que ces attributs lui sont attachés³⁹.

Cette personnalité internationale de l'Etat comporte deux aspects : l'existence Corporative et la qualité de sujet. Dire de l'Etat qu'il est une « corporation », C'est affirmé deux principes d'une portée considérée quant aux effets de sa personnalité.

a. Imputabiité des comportements d'organes

Le premier est le principe selon lequel l'Etat agit légalement par l'intermédiaire de ses organes. Personne morale, c'est-à-dire être artificiel construit par le droit, même si c'est le plus souvent à partir d'une réalité de fait, l'Etat est naturellement dépourvu des moyens de conception et d'action dont disposent les individus, de qui le droit fait des « personnes physiques »,comme toute personne

³⁶ COMBACAU(J) et SUR(s), op.cit, p.225

³⁷ BASUE BABU KAZADI(G), op.cit, p.35

³⁸ Idem, p.35

³⁹COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.225



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morale, il veut et agit par la médiation des personnes physiques ou des groupes de personnes, elles-mêmes envisagées comme constituant des corps ;ce sont les « organes » qui la représentent⁴⁰.

b. Identité dans le temps

Le caractère corporatif de l'Etat explique d'autre part, le principe selon lequel l'Etat est légalement identitaire à lui-même, de sa fondation à sa dissolution. Identité et continuité de l'Etat ont le même sens, ils signifient, comme être légal, il n'est pas altéré par les mutations qui affectent ses éléments corporatifs.

De cette logique, Jean Combacau ajoute que, de même les mutations substantielles de l'Etat sont sans effet sur son identité légale, la modification en plus ou moins de l'assise spatiale et de la population de cette collectivité territoriale qu'est l'Etat ne fait que dessiner autrement les contours de l'objet sur lequel des compétences internationales lui sont reconnues et n'introduit aucune discontinuité dans son existence ^41.

Par ailleurs, reconnaitre que l'Etat est un sujet du droit international, serait par ricochet, reconnaître qu'aucun acte n'est nécessaire pour lui conférer une personnalité internationale, alors qu'aujourd'hui, cette négation est remise en cause, car si l'on s'en tenait à cette idée, les Etats tels que : Kosovo, Sud-soudan n'auront pas vu le jour sur la vie internationale et que la Palestine se verra directement admis au concert des nations sans obtenir l'aval d'Israël et ses partenaires.

B. Attributs légaux de l'Etat

La personnalité n'est rien d'autre qu'une aptitude abstraite à se voir conférer des attributs légaux par l'ordre juridique qui érige ainsi un être en sujet de droit.

Aptitude vide d'un sujet passif à se voir destiner des normes ; c'est aussi une aptitude grâce à quoi celles-ci peuvent désormais conférer ou reconnaitre au sujet

⁴⁰COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.226 ⁴¹Idem, p.226

,l'Etat en l'occurrence, des attributs qui, en tant que sujet de son ordre juridique propre, ne pouvaient pas lui être attachés des droits et les obligations, des compétences et des pouvoirs, que le droit international reconnait à tout être tenu pour un Etat et qui constituent ainsi ses attributs statutaires42.

La compréhension de ces attributs passe par l'étude de caractère d'ensemble, la capacité d'agir internationalement et le plus haut qui se puisse concevoir dans le cadre du droit.

a. Caractère d'ensemble

Entendue comme aptitude abstraite, la personnalité ne comporte pas une panoplie déterminée de droits, de pouvoirs et d'obligations ; ainsi, affirmer que l'Etat est sujet du D.I ne préjuge en rien la liste de ceux qu'il lui reconnait.

D'une part, ils résultent des engagements propres que chacun souscrit en vertu de sa capacité d'agir ; ils sont donc variables et n'intéressent pas un exposé consacré au statut objectif d'Etat et à l'examen de la dotation initiale qui lui est attaché ; d'autre part, ils font partie des attributs statutaires originaires que le D.I général attache objectivement à tout Etat dès sa constitution et aussi longtemps qu'il n'a pas usé de sa capacité pour en modifier la consistance⁴³.

b. Capacité d'agir internationalement

Se basant sur son sens de « capacité d'exercice », le seul réellement utile par rapport à la notion de personnalité, la capacité est l'aptitude donnée ou reconnue à son sujet d'agir dans l'ordre juridique duquel il la tient soit en produisant du droit (capacité substantielle), soit en usant des voies légales destinées à le réaliser effectivement (capacité processuelle)⁴⁴.

A ce titre, l'Etat, sujet de droit a évidemment le pouvoir de produire du droit et de mener des actions légales dans son ordre dont il conviendra seulement de se demander s'il doit être pris en compte par les autres Etats lorsqu'il entend en faire

⁴²COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.227 ⁴³Idem, p228

⁴⁴Ibidem, p.230



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découler des effets à leur égard, mais il n'en résulte pas une capacité internationale, comportant des pouvoirs de création de droit international et des actions légales dans l'ordre international.

c. La souveraineté internationale

La souveraineté est un degré de la puissance et de la liberté légale et ce degré est le plus haut. Cependant cette définition dégage un sens très diffèrent en droit interne et en droit international.

On notera d'une part, dans l'ordre interne, on dit de l'Etat qu'il est souverain se référant à tous les degrés inférieurs de l'échelle des personnes publiques et à ses sujets eux-mêmes. L'Etat a d'abord une puissance plus grande qu'aucune des collectivités qu'il englobe est là où la leur est limitée et spécialisée, la sienne est totale et générale, quant aux êtres sur qui s'exerce la puissance étatique, ce sont des « sujets »,non pas ici en tant qu'ils se voient accorder la personnalité juridique ;mais en ce qu'ils sont soumis à la puissance de l'Etat, « assujettis » à son imperium.

La puissance suprême de l'Etat se définit ainsi en droit interne par son contenu positif de plénitude, comme le plus grand degré possible de supériorité de son titulaire ceux qui lui sont soumis, qui comporte le pouvoir de briser la résistance aussi bien de ses sujets que ses rivaux en puissance, les uns et les autres subordonnés.

Et d'autre part, dans l'ordre international au contraire, dire de l'Etat qu'il est souverain sous-entend qu'on ne trouve au-dessus de lui aucune autorité dotée à son égard d'une puissance légale : la souveraineté internationale se définit négativement à ce niveau, comme la non-soumission à une autorité supérieure, le fait de n'être le sujet (au sens d'assujettis) d'aucun sujet (au sens de personne juridique).

La souveraineté internationale ne comporte donc par elle-même aucun pouvoir et pourrait même se concevoir dans le chef d'un être qui en serait dépourvu, elle est une qualité, purement privative, de la puissance de l'Etat.

Affirmer que l'Etat est internationalement souverain, c'est qualifié ses droits, ses pouvoirs, ses compétences ..., en les affectant d'un degré superlatif qui



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exclut toute attribution à un tiers d'un titre quelconque à l'exercice sur lui d'une puissance légale⁴⁵.

§.2 : L'action de l'Etat en droit international

En droit international, l'Etat est une entité abstraite il se matérialise dans la vie internationale au travers ses organes. Un statut abstrait est accordé à l'Etat par les relations internationales qui doit lui être applicables même indépendamment de toute reconnaissance, c'est le statut originaire⁴⁶. Des règles exigent des autres Etats le respect et de ce point de vue, l'Etat dispose d'un statut privilégié par rapport aux organismes internationaux. L'action de l'Etat en droit international se conçoit par rapport à sa personnalité internationale comme nous avons eu à le démontrer précédemment.

Par ailleurs, cette qualité ne s'apprécie pas dans l'abstrait mais par rapport aux références que constituent les deux systèmes juridiques entre lesquels il opère la jonction : l'ordre interne et l'ordre international. Quant au premier, chaque Etat a une personnalité au regard de son propre droit et notamment, au regard du droit de chacun de ses paires, au moins s'ils le reconnaissent pour tel. Quant au second, qui tout Etat a la personnalité au regard du droit international, dont il est le sujet immédiat(A) et de plein droit(B).

A. Etat, sujet immédiat du D.I

En contact direct avec les règles qui le composent et qui, d'une manière ou d'une autre, instituent toutes à son profit ou à sa charge des droits et des obligations ; l'Etat n'est pas l'objet des normes qui traiteraient de lui sans s'adresser à lui, il en est le destinataire, en tant qu'elles affectent toutes sa situation juridique⁴⁷.

Soulignons qu'il existe des normes qui s'adressent aux sujets internes des Etats, qui ont pour objet de déterminer les conduites et dans le chef de qui, elles créent des obligations et des droits subjectifs. Mais même si dans cette hypothèse ^oü

⁴⁵COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.229 ⁴⁶Idem, p.230

⁴⁷Ibidem, p.226



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les Etats auteurs d'une règle internationale conventionnelle n'apparaissent pas exclusivement comme ses destinataires ,leur propre conduite n'est pas soustraite à son empire :qu'elle le précise ou non ,le droit international général impose aux Etats ,dans leurs rapports mutuels ,de faire respecter les droits et obligations qu'ils ont entendu instituer par traité au profit et à la charge de leurs sujets ,et, de façon réflexe, donne à chacun d'eux le pouvoir d'introduire des réclamations contre celui qui y manque⁴⁸.

A toute règle internationale particulière ,même destinée à affecter la situation juridique des sujets internes ,se superposent ainsi des règles générales déterminant exclusivement le comportement des Etats qui l'ont posé de sorte que l'Etat reste le seul acteur des relations internationales à n'être jamais considéré comme l' « objet » du droit qui le régit mais comme son « sujet »,c'est-à-dire comme destinataire ,fut-il non exclusif de normes dont il se compose et comme le titulaire parfois conjoint, des situations qu'elles instituent.

B. L'Etat est de plano sujet du droit international

Force est de noter que d'autres personnes que l'Etat ont une personnalité juridique internationale, personnalité « restreinte », disent ceux qui, assimilant personnalité et capacité légale, ils estiment qu'elle comporte des degrés.

La personnalité ne consiste pas dans un ensemble de droits et obligations déterminées, mais l'aptitude à posséder un droit ou une obligation quelconque, les sujets de l'ordre juridique international tirent tous de lui une personnalité identique même si la capacité qui en résulte diffère d'une catégorie à l'autre. Admettre que l'Etat est sujet international de plano ou « originaire » signifie par ri crochet qu'aucun acte n'est nécessaire pour lui conférer une personnalité⁴⁹.

La doctrine dominante soutient que la formation de chaque Etat est un fait que le droit prend en considération attachant à l'être nouveau un statut prédéterminé et qui n'est pas propre , il résulte du D.I général et non d'actes

⁴⁸COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.226 ⁴⁹ Idem, p.227



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particuliers qui l'institueraient. Au contraire les O.I et les sujets principalement internes ne tirent leur existence au regard du D.I que d'actes spéciaux par lesquels les Etats les traitent comme des sujets internationaux : en cela leur personnalité est « dérivée », elle constitue un accident dont ils pourraient être privés, alors que les Etats, on l'a dit, n'existent qu'en tant que personnes morales : leur qualité de sujet leur est consubstantielle et fait partie de leur concept même ⁵⁰.Cette philosophie semble être dépasse de nos jours, car on assiste à la florescence des Etats, non pas résultant de plein droit, mais plutôt par le moyen référendaire.

De toute évidence, l'Etat reste sujet internationalement originaire du D.I, alors que les O.I s'attribuent la qualité de sujets internationalement dérivées du D.I ; son analyse parait fructueuse pour l'intelligibilité de ce thème.

Section II : L'O.I, SUJET DERIVE DU DROIT INTERNATIONAL

Nées d'antécédents modestes « commissions fluviales », « unions administratives » à partir du XIXème siècle essentiellement dans le domaine des communications, les O.I ont connu depuis la fin de la première guerre mondiale, un développement spectaculaire et multiforme⁵¹. A coté des Etats, mais surtout leur servant d'instrument pour les fins les plus diverses ; elles constituent une catégorie autonome de sujet du D.I.P, en dépit de leur extrême variété, elles présentent certains aspects communs⁵².

Entendue comme une association d'Etats souverains établis par un accord (c'est généralement un traité international qui définit son statut) entre ses membres et dotée d'un appareil permanent d'organes communs, chargés de la réalisation des intérêts communs par une coopération entre eux⁵³.

En effet, depuis la fin de la bipolarité, les tensions entre le monde statocentrique et le monde multicentrique auquel elles appartiennent, sont apparues avec plus d'évidence. Ce faisant, elles renforcent la contestation de l'autorité et de la

⁵⁰COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.227

⁵¹ NTUMBA KAPITA(P), Le fonctionnement des institutions internationales, notes de cours, L2 Droit, Unikin, 2011

⁵² COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.697

⁵³ BALANDA MIKUIN LILIEL (G), op.cit, 2010



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souveraineté dont les Etats font l'objet. Elles contribuent aussi à l'apparition de nouveaux critères de légitimité politique, tels que l'efficacité ou la morale, critères que les Etats cherchent parfois à reprendre à leur compte⁵⁴.

Il convient à ce stade d'examiner l'acte créateur d'une O.I qui détermine son statut juridique (§1), avant d'asseoir notre étude sur son action (§2) conformément au droit international.

§.1 : Le statut juridique international de l'O.I

Une O.I est créée grâce à un instrument juridique qui constate l'accord des Etats membres. Cet instrument juridique peut revêtir plusieurs noms : charte, constitution,...Il prend la forme soit d'un traité international, soit d'une convention, soit d'un accord. Il est soumis à la procédure de ratification.

Pour qu'un instrument juridique d'une O.I entre en vigueur, il faut que cet instrument ait atteint un nombre de ratification fixé par l'acte multilatéral fondateur. Ce nombre peut être soit un nombre minimal, qui est alors appelé un seuil (situation la plus fréquente dans les O.I à vocation universelle, telle l'ONU), où la totalité des Etats membres (situation la plus souvent rencontrée dans les O.I à vocation restreinte, spécifiquement les O.I d'intégration, induisant des relations renforcées entre les Etats membres). Par exemple, l'organisation mondiale du commerce(O.M.C) est entrée en vigueur quand il y a eu au moins 80 ratifications des 128 membres⁵⁵.

Parfois, l'évolution de l'O.I est soumise à un accord suscité par l'unanimité de ses parties (les Etats membres), ce qui est le cas pour l'union européenne. Néanmoins l'exemple de l'U.E n'est peut-être pas le meilleur puisque celle-ci n'est généralement pas considérée, strictement parlante, comme une O.I⁵⁶. Il s'agirait plutôt d'une création suis generis, à mi-chemin entre un Etat supranational et d'une O.I.



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Soulignons également qu'une O.I jouit de la personnalité morale. Elle a ainsi quatre privilèges :

> Elles disposent des biens mobiliers et immobiliers ;

> Elles peuvent ester (agir) en justice ;

> Elles peuvent revendiquer certaines immunités, par exemple fiscales(les

fonctionnaires internationaux ne peuvent pas payer l'impôt et les taxes,

notamment sur les alcools ou les cigarettes, ni TVA, ou charges sociales 57;

> Elles concluent des accords soit avec les Etats, soit avec d'autres O.I. Les

accords de siège (autorisation de construire des bâtiments) en sont un exemple.

Relevons par ailleurs que ce statut donne à une O.I le pouvoir d'agir internationalement.

§.2 : L'action de l'O.I sur la scène internationale

Des pouvoirs légaux sont reconnus aux O.I dans la mesure où ils sont nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Le principe de spécialité qui les gouverne toutes exclut la reconnaissance d'une capacité d'agir internationalement comparable à celle des Etats : sujet dérivé, chacune d'elles veulent ni la voir faire, mais aucune n'est privée d'une capacité comportant au moins un certain nombre de pouvoir substantiel(A) et d'actions légales(B).

A. Capacité substantielle

Les O.I se voient habituellement reconnaitre une aptitude à la confection d'actes juridiques dans les domaines de leur compétence et à l'imputabilité de faits juridiques⁵⁸.

Les acte des O.I diffèrent considérablement d'une organisation à l'autre, à leur technique (actes unilatéraux et traités), à leur portée normative, à la liberté d'action de chaque institution..., elle n'aurait le pouvoir de conclure qu'un seul traité (et elle l'a toujours s'agissant de son accord de siège), l'organisation montrerait par là

⁵⁷ BALANDA MIKUIN LILIEL (G), op.cit, 2010

⁵⁸ Idem, 2010



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qu'elle dispose d'une capacité légale, indéterminée mais réelle et dont seule l'extension est à préciser.

Quant aux faits juridiques, l'organisation, n l'a dit, se voit imputer les comportements de ses organes et de ses agents ; il en résulte en particulier qu'elle a une « capacité délictuelle » et peut engager sa responsabilité internationale⁵⁹.

B. Capacité processuelle

Notons qu'une organisation internationale dispose de voies de droit propres à l'ordre international qui la permettent de poursuivre la réalisation de ses droits subjectifs.

> Le pouvoir de réclamations : pour les dommages subis, il a été reconnu à l'organisation universelle par la C.I.J dans son avis du 11 juillet 1949⁶⁰, sur les opérations menées par l'ONU. Dans les limites de sa compétence et dans l'exercice d son pouvoir, qui sont l'une et l'autre plus limités que ceux des Etats l'organisation peut subi des dommages et elle a en conséquence, le pouvoir de déclencher un mécanisme de responsabilité pour en demander la réparation.

Un tel pouvoir est généralement reconnu depuis aux autres organisations internationales, du moins à l'égard de leurs membres ; il est en revanche douteux qu'elles en disposent à l'égard de tout Etat auquel serait imputé le dommage subi⁶¹.

> Le pouvoir d'action contentieuse : est en revanche réduit, les O.I n'ayant généralement pas accès aux organismes internationaux aptes à résoudre les différends qui peuvent les opposer aux Etats.

Il existe certes des tribunaux propres à l'ordre juridique institué entre les membres et
à ses organes (par exemple : C.J.C.E pour les communautés, cour européenne des

droits de l'homme pour le conseil de l'Europe, etc.), mais dans la mesure seulement ^ül'acte constitutif le prévoit.
Quant à la cour internationale de justice, organe judiciaire principal de
l'ONU, qui aurait pu être conçue comme le régulateur des rapports entre
l'organisation et ses membres, elle n'ouvre qu'aux Etats la voie des recours

⁵⁹ COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.708

⁶⁰ www.icjcij.org,consulter/avis consultatif du 11 juillet 1949, le 15 mai 2011, p.179

⁶¹ COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.708



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contentieux, et ne peut être saisie par certains organes de l'ONU et les institutions spécialisées que d'une demande d'avis consultatif⁶².

De ce qui précède, cette possibilité constitue une ligne rouge infranchissable pour les autres acteurs émergents du droit international, notamment, les individus à qui le sociologue Allemand Norbert Elias considère que la scène internationale est à la fois ,l'oeuvre d'une société mondialisée d'individus aux réseaux plus denses que jamais et un ensemble d'Etats en interdépendance croissante .Il souligne ainsi cette totale intrication de l'individu à la scène internationale, mettant l'accent sur le paradoxe, souvent évoqué depuis ,d'un développement conjoint des particularismes et de la globalisation⁶³.

Cette singularité du changement mondial offre en effet une large latitude d'intervention à des allégeances traditionnelles, comme l'ont bien montré des auteurs comme James Rosenau, Bertrand Badie⁶⁴. C'est dire que pour bien appréhender la reconfiguration de la scène internationale, il est nécessaire de dépasser les cloisonnements académiques les plus rigides et de prendre en compte ces nouveaux objets dans l'analyse, cas de l'individu en droit international.

⁶² Lire utilement l'article 96 de la charte des N.U

⁶³ ELIAS(N), La société des individus, Fayard, Paris, 1991, p.21

⁶⁴ LAROCHE(J), op.cit, p.26

Chapitre II :

L'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL

La doctrine dite « volontariste » était dominante, autant chez les spécialistes du droit international que chez les profanes. Le public s'était en effet habitué à comprendre le monde des Etats comme un monde radicalement séparé du monde des hommes ⁶⁵. Tout, dans la vie internationale, semblait matérialiser cette idée de séparation : les titres, l'apparat, le protocole, jusqu'aux lieux des réunions internationales, espaces déterritorialisés, placés en gravitation autour du monde réel, qui de surcroit, est doté d'une règlementation et d'une « police » propres.

Le monde des Etats était un monde supra humain : une sorte d'olympe où les humains n'étaient tolérés que comme simples spectateurs, au mieux à titre consultatif⁶⁶. Lieu de délibération politique, l'assemblée internationale était réservée aux titulaires de la souveraineté.

Les individus ne disposant pas de cette qualité n'existaient de « jure » et de « facto » qu'à travers l'Etat dont ils possédaient la nationalité, lorsqu'ils en possédaient une. Le droit de citoyen de l'Etat de pratiquer à la délibération disparaissait dès lors qu'il pénétrait dans le saint des saints du temple interétatique.

C'est cette vision qui, symboliquement, semble s'être écroulée lorsque le défilé hétéroclite de la « société civile » s'est pressé aux portes du sommet de l'O.M.C.à Seattle, en vue d'empêcher la tenue d'une réunion considérée comme illégitime parce qu'exclusivement interétatique. Soudain, le monde des Etats s'est vu assiégé par des individus qui contestaient aux Etats la qualité exclusive de sujets du doit international.

A ce titre, il est question de passer en revue les particularités attachées à l'émergence de l'individu en D.I(Section1) qui mettent en mal la sacralité étatique sur la scène internationale, en précisant ainsi ses domaines d'émergence(Section2) qui reconnaissent à coup sûr cette évolution de l'individu sur la vie internationale en tant qu'acteur dudit droit.



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Section I : LES PARTICULARITES DE L'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN D.I

L'analyse de cette section sera basée d'une part, au statut juridique international de l'individu (§1) et d'autre part, l'action que peut mener l'individu en droit international (§2).

§ 1. Le statut juridique international de l'individu

Pris comme sujet « émergent » du droit international, l'individu requiert ce statut au travers les textes juridiques internationalement adoptés par les Etats. C'est à la suite d'un des éléments déterminants, la Shoa qui a montré la nécessité d'envisager un nouvel ordre international qui tiendrait compte d'une intervention directe dans la souveraineté des Etats.

La charte de l'ONU pose le principe du respect des droits de l'homme dans son préambule .L'article 1 et 55 de la charte reflètent cet objectif ; il y a une connexion entre le respect des droits de l'homme (condition d'un nouvel ordre pacifique) et le maintient de la paix. La charte est l'acte solennel des droits de l'homme dans le système international. Les Etats doivent développer et encourager ce respect, la charte ne garantit pas le respect, elle établit un but à atteindre ; elle ne dit pas ce que sont les droits de l'homme.

La déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 est un document essentiel pour déterminer ces droits de l'homme. La déclaration de l'Assemblée générale de l'ONU donne sa contribution au but de la charte, mais c'est une simple recommandation et elle ne transforme pas le programme en obligation. Elle l'identifie mieux, elle parle de « but idéal », de « s'efforcer ». Elle indique les chemins à suivre ; cette déclaration a servi de modèle à nombre de constitutions nationales, ce n'est pas une convention, elle n'est donc pas applicable à qui que ce soit (personne ne l'a ratifiée). Elle est à l'origine d'un mouvement conventionnel, c'est une source d'inspiration du droit international général. Il y a des conventions (instruments contraignants), documents déclaratifs, des résolutions... Différents organes travaillent sur la base de l'article55 de la charte.

L'individu, sujet émergent du droit international se voit attributif de la qualité de l'acteur internationalement par la voie de la charte internationale des droits



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de l'homme et par voie de conséquence, de la volonté des Etats comme ce fut le cas pour les organisations internationales.

Cette possibilité accorde à l'individu la capacité d'agir internationalement tant activement que passivement.

§.2 : L'action de l'individu en droit international

Entendu comme personne humaine⁶⁷, l'individu occupait traditionnellement une place subalterne en droit international et ne pouvait agir par lui-même au sein de l'ordre juridique international hors de la tutelle étatique⁶⁸.

Le régime conventionnel des droits de l'homme permet à l'individu d'apparaitre sur la scène internationale. Le comité, institué par le pacte international relatif aux droits civils et politiques⁶⁹, se voit attribué compétence à recevoir et à examiner ainsi qu'il est prévu dans le Protocole facultatif, des communications émanent de particuliers qui prétendent être victimes d'une violation d'un des droits énoncés dans le Pacte.

Soulignons qu'il y a des critères pour déterminer les marges de manoeuvres des Etats. La cour surveille le respect et peut condamner les Etats par arrêt définitif, l'Etat peut être condamné à verser une satisfaction équitable. Par exemple, la demande introduite par les députés déchus en RDC a été jugée recevable par la CEDH.⁷⁰

La mise oeuvre des décisions est surveillée par un organe politique qui fait pression sur les Etats (conseil des ministres). Un moyen pour mettre en marche le système est les affaires interétatiques. Ce moyen vaut pour une violation à l'égard de n'importe qui, pas forcement un ressortissant d'une partie (article 33 CEDH), l'autre moyen est la requête individuelle (article 34 CEDH). Il n'y a pas le droit de recevoir pour autrui, il faut être victime (touché directement par la violation en cause). L'article 35 CEDH donne les conditions de recevabilité, telle, il faut épuiser les voies de recours internes.

⁶⁷ SALMON(J), op.cit, p.382

⁶⁸ COMBACAU(J) et SUR(S), op.cit, p.226

⁶⁹ Adopté par l'Assemblée générale dans sa résolution 2200A(XXI) du 16 décembre 1966

⁷⁰La demande introduite par les députés déchus en RDC en 2006 avait trouvé gain de cause, DJOLI ESENG'EKELI(J), Droit des libertés publiques, cours inédites, Deuxième Licence Droit, UNIKIN, 2011



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Relevons par ailleurs que ces particularismes de l'individu en droit international est nullement le fruit du hasard, ils résultent d'un cadre d'émergence qui fonde sa raison d'être sur la vie internationale.

Section II : LE CADRE D'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN DROIT

INTERNATIONAL

La période du classicisme cloisonnait la vie internationale aux seuls Etats maitres de la souveraineté. De nos jours, cette vision semble n'être pas le cas, certains domaines de la vie ont ouvert la voie au sujet émergent, l'individu, de se prévaloir de cette qualité.

Le domaine de droits de l'homme (§1) reste en grande partie le chemin par excellence de l'accession de l'individu en droit international et d'autres domaines (§2) ne font que requinquer cette position de l'individu sur la scène internationale.

§1 : Le domaine de protection des droits de l'homme

Scelle a qualifié la période qui s'étendait des conférences de la Haye de 1899 et de 1907 à la fin de la première guerre mondiale de période proprement « révolutionnaire ». C'est qui s'accomplissait à ce moment là, constituait le premier essai de constitutionnalisation de la société internationale.

A cette époque, les gouvernants prennent acte de l'échec de la politique de l'équilibre. Il semble impossible de fonder une paix durable sur des structures et des rapports de puissances en pleine mutation. Les conférences de la Haye sont, d'une certaine manière, le constat d'un échec, car elles traduisent l'existence d'une véritable paix armée qui finira par aboutir au conflit généralisé.

L'horreur de celui-ci, l'idéalisme des dirigeants, en tête desquels Woodrow WILSON⁷¹, aboutit à l'essai de la société des Nations. On voit à quel point la figure du contrat social est encore présente chez ces dirigeants encore tous empreints de la philosophie du XVIIème siècle : pour eux, en effet, l'état de nature dans lequel se trouvent les Etats est la véritable cause de la guerre.

⁷¹ CAVARE(L), Le droit international positif, t.I, Pedone, Paris 1967, p.684



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Il parait dès lors évident que la paix et la sécurité ; c'est-à-dire une paix stable, permanente et perpétuelle⁷²passe par une constitutionnalisation de la société internationale, avec la création d'un pouvoir centralisé de contrainte.

A partir de la SDN, les gouvernants fixent un objectif à atteindre par la société internationale⁷³.Ils utilisent la doctrine du contrat social dans son sens dynamique : non pour justifier un droit existant, mais pour fonder l'obligation de dépasser cet ordre, d'y mettre définitivement fin.

Ce concept substantiel de paix se traduit dans les chartes constitutives par la multiplication des buts de l'organisation des N.U : pour atteindre l'état de paix, il est entendu que celle-ci devra promouvoir la justice sociale, les droits de l'homme ou le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes⁷⁴.

Formulés de cette manière, ces buts apparaissent comme autant de « buts subordonnés » au but suprême qu'est la paix. Les droits de l'homme, le droit des peuples à disposer eux-mêmes, la justice sociale, seraient autant des moyens pour parvenir à une fin placée en tête de l'énumération.

Il convient, par ailleurs, de prévenir le conflit interne en s'attaquant à leurs causes. Or, ces causes ne concernent pas les Etats, mais bien les individus et les peuples. En adoptant cette vision moniste, les rédacteurs de la charte de San Francisco adoptent le « réalisme » prôné par Scelle : ils acceptent de dépasser la figure importante et aveuglante de l'Etat pour remonter aux causes réelles des conflits.

Ce faisant, ils placent l'individu et la réunion des individus en collectivité : le peuple, au centre de la construction mondiale. La paix visée par la charte n'est pas une paix interétatique dans l'intérêt des souverains. C'est une paix qui vise à épargner à « l'humanité d'indicibles souffrances ». Réflexivement, le droit qui doit imposer cette paix n'est pas pensée comme un droit interétatique, mais comme le droit de la société humaine universelle.

⁷² VON VERDROSS(A), Idées directrices de l'organisation de Nations unies, in« R.C.A.D.I », 1953, p.11

⁷³ ABI-SAAB(G), Cours général de droit international public, in « R.C.A.D.I », 1987, t.207, p.446 et SS.

⁷⁴ MIRKINE GUETZEVICH(B), Quelques problèmes de la mise en oeuvre de la Déclaration universelle des droits de l'homme, in« R.C.A.D.I », 1953, t.83, p.293



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Force est de noter que l'introduction du concept des droits de l'homme est, à cet égard, fondamentale, car elle n'est pas « seulement » l'impression de l'idée selon laquelle les violations des droits de l'homme sont « causalement » à l'origine des guerres internationales, ce qui est le sens le plus souvent retenu par les auteurs⁷⁵. Elle signifie également, d'un point de vue juridique, que le droit international n'est véritablement légitime que s'il est fondé sur le respect des droits de l'homme⁷⁶.

Autrement dit, affirmer les droits de l'homme sur le plan international ne revient pas « seulement »à poser une obligation pour les Etats de les respecter : il s'agit, plus profondément, de l'importation d'une théorie de la légitimité du pouvoir et du droit interne dans l'ordre international. Alors que la doctrine classique procédait à une analogie, en transposant la doctrine du contrat social de la sphère interne à la sphère internationale, les Etats étant assimilés à des individus plongés dans un état de nature, la proclamation des droits de l'homme fait de la doctrine du contrat social telle qu'elle existe sur le plan interne, une doctrine de la légitimité du droit international.

Pour rendre plus pragmatique cette vision, les Etats, sous l'égide des N.U. vont concevoir la charte des droits de l'homme comprenant : la déclaration universelle des droits de l'homme, le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels , le pacte international relatif aux droits civils et politiques , les deux protocoles⁷⁷, qui du reste, ne feront qu'admettre l'accès de l'individu sur la scène internationale en qualité de sujet dudit droit.

§.2 : Les autres domaines de l'émergence de l'individu en D.I

Au-delà de son attribut de participant à un processus, l'individu se rapproche du statut de sujet de droit international. Il pourrait dans plusieurs domaines entrer dans des relations juridiques internationales avec les autres sujets du D.I. Cela lui permettrait de pouvoir opposer et réclamer des Etats des droits et des obligations internationales, un tel pouvoir reposerait sur les caractéristiques d'un sujet de droit international.

⁷⁵ VON VERDROSS(A),op.cit,p.23

⁷⁶ LAUTERPACHT(H),International Law and Human Rights, Stevens, London, 1950,p.78

⁷⁷ KALINDYE BIANJIRA(D), Droit international humanitaire, notes de cours inédites, L1 Droit, Unikin, 2010



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Cette possibilité n'est pas seulement figée dans le contexte des droits de l'homme, mais aussi dans d'autres domaines tels que : le droit international humanitaire, le droit international commercial, le droit international pénal...

En ce qui concerne le droit international humanitaire, entendu comme un ensemble des règles internationales d'origine conventionnelle ou coutumière qui sont spécialement destinée à régler les problèmes humanitaires découlant directement des conflits armés, internationaux ou non⁷⁸.

L'étape de proclamation d'un droit des conflits armés dépassée, c'est son efficacité pour « alléger, autant que faire se peut, les calamités de la guerre »⁷⁹ et protéger des vies humaines qui est en jeu.

Un demi-siècle après la signature des quatre Conventions de Genève, le droit international humanitaire doit être jugé à l'aune de son application et des efforts déployés pour assurer son respect. Or, force est de constater l'absence d'un mécanisme ordinaire garant de l'application des règles humanitaires. Il existe certes quelques tentatives dans le sens d'une meilleure mise en oeuvre du droit des conflits armés. Les textes de 1949, complétés par les deux protocoles de 1977, avaient ainsi prévu le recours à des Puissances Protectrices ou encore à une Commission d'Enquête internationale.

Mais le rôle central conféré à la volonté des Etats dans le déclenchement de ces procédures les a condamné à une apathie regrettable. Certains ont vu dans ce déficit fonctionnel un défaut manifeste de volonté politique ; comme le relève le Professeur Condorelli, « la vérité est que la communauté internationale, au delà d'éventuelles mesures sélectives et au coup par coup, refuse de s'acquitter de façon systématique du devoir d'assurer le respect des règles humanitaires »⁸⁰.

Ce droit impose des obligations aux individus et prévoit la responsabilité pénale individuelle en cas d' « infractions graves » aux conventions de Genève et au Protocole I et II, et d'autres violations graves des lois et coutumes de la guerre.

⁷⁸ www.cicr.com/droit international humanitaire et droit international des droits de l'homme, consulté le 04 juin 2011

⁷⁹ Déclaration de Saint Petersbourg de 1868 à l'effet d'interdire l'usage de certains projectiles en temps de guerre, que l'on peut trouver dans A. ROBERTS et R. GUELFF, Documents on the Laws of the War, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 30. ⁸⁰CONDORELLI(L), « L'évolution des mécanismes visant à assurer le respect du droit international humanitaire », in L'évolution du droit international - Mélanges offerts à Hubert Thierry, Pedone, Paris 1998, p. 133.



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De ce point de vue, l'émergence de l'individu sur la scène internationale ne fait l'objet d'aucun débat, parce qu'il n'y a qu'à un sujet du D.I qu'on peut reconnaitre une telle qualité, dixit la doctrine dominante en la matière ; la vision classique du D.I devient ainsi flexible et laisse place à l'individu d'accéder sur la vie internationale, comme les autres sujets du Droit international.

Pour ce qui est du droit international commercial, il figure aussi parmi les nombreux développements qui ont bouleversé la vision classique du droit international. L'article 34 de la CEDH octroie effectivement un droit d'accès à la justice à tout individu, groupe ou organisation non-gouvernementale.

Ce mécanisme permet à ces entités de poursuivre tout Etat signataire pour toutes violations à la CEDH et d'obtenir réparation. Jan PAULSSON souligne ainsi la désuétude de la vision classique selon laquelle les Etats sont seuls à pouvoir être des sujets de droit international⁸¹.

Le constat de Jan Paulsson est illustré dans le domaine du droit international de l'investissement où des acteurs non étatiques, notamment les multinationales ou les investisseurs se rapprochent du statut de sujet plutôt que d'objet de droit international⁸².

L'égalité instaurée entre l'investisseur et les Etats est emblématique de la concurrence qui existe entre ces derniers pour attirer les facteurs de production et les débouchés commerciaux, et ultimement du poids économique conséquent des investisseurs.

Ces derniers disposent d'un pouvoir comparable à celui de la puissance publique, soit l'Etat. En toute évidence, ce poids leur octroie la latitude, la capacité et le pouvoir de s'auto-règlementer notamment vis-à-vis de leur responsabilité sociale, qui découlerait éventuellement de leurs activités commerciales et économiques. Et donc, ceci étaient dirigées vers les Etats et visaient à protéger initialement les individus de défaillances et des abus étatiques.

Ainsi donc, le recadrage du système international classique en incluant les éléments nouveaux qui s'avèrent incontournables, ferait de sorte que les acteurs

⁸¹ PAULSSON(J), « Denial of justice in international law »,cambridge,cambridge university Press,2005,p.55

⁸² Idem, p.62



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longtemps évincés dudit système puissent véritablement faire parti de la vie internationale pour une meilleure cohérence de ce système.

Force est de remarquer que ces derniers contribueront efficacement à la consolidation de la scène internationale, l'individu, de son coté, apportera à coup sûr son influence qui, du reste, ne fera que requinquer cet atelier international.

Deuxième partie : L'INCIDENCE DE L'ACCEPTATION DE L'INDIVIDU COMME SUJET DU DROIT INTERNATIONAL



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Le volontariste juridique est un subjectivisme, en ce sens que la possibilité du droit est pensée à partir du sujet. En l'absence de tout fondement divin, c'est la volonté du sujet, qui, unie à celle de ses semblables, permet l'émergence d'un système normatif assorti d'un pouvoir de contrainte. Or, la pensée de la fin du XIXème siècle et du début du XXème siècle remet fondamentalement en cause ces présupposées des philosophies contractualistes⁸³.

L'analyse économique des sociétés, avec Adam Smith et David Ricardo, mais surtout Karl Marx, met en valeur la sujétion de l'individu aux mécanismes de l'économie. Le développement de la sociologie conduit aux mêmes conclusions objectivantes : les individus apparaissent soudains dans leur nudité, non plus revêtis d'une liberté inhérente à leur nature, mais prisonniers des déterminations sociales et économiques.

Dans cette nouvelle manière d'envisager la société et le pouvoir, le droit perd le rôle central qu'il occupait dans les théories contractualistes. Alors que le droit exprimait l'outil par lequel l'individu conservait la maîtrise sur sa propre histoire ; la démonstration de l'incapacité de l'individu isolé à contrôler cette histoire ramène le droit à un simple épiphénomène, à un facteur social parmi d'autres⁸⁴.

Les relations internationales, selon l'approche sociologique, conduisent à la relativisation extrême du droit international, réduit à un simple facteur du « decision-marking process ». Les néo-réalistes se distinguent des réalistes⁸⁵, par ce refus de mettre l'Etat comme personne au centre de leur réflexion. Ainsi, s'élabore une théorie des « régimes » où le droit semble émerger de l'interaction de différents facteurs sociologiques⁸⁶.

Par ailleurs, la doctrine internationaliste ne pourra, elle non plus, rester indifférente à cette remise en cause de la prééminence du sujet. Tandis que certains s'efforcent d'atténuer les présupposés subjectivistes qui sous-tendent leur conception

⁸³ HABERMAS(J), Droit et démocratie. Entre faits et normes, trad. ROCHLITZ, N.R.F, Paris 1997, p.56 et ss

⁸⁴ Idem, p.62

⁸⁵ ARON(R), Paix et guerre entre les Nations, Calmann-Lévy, Paris 1962, p.95

⁸⁶ KRASNER(SD), Structural causes and Regime consequences : Régimes as intervening variables « International organization », vol.36, n°2 ,1982



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des rapports juridiques internationaux⁸⁷, d'autres se refusent à contourner l'obstacle et prennent acte de la déchéance du sujet comme fondement de l'ordre juridique. Tous s'entendent sur le caractère improbable des droits naturels. Mais seul le courant dit « objectiviste » tire véritablement toutes les conséquences des positivismes juridiques : si le sujet de droit ne peut exister qu'en vertu de l'ordre juridique, et non d'un droit de nature imaginaire, alors le sujet ne peut servir de fondement à cet ordre juridique. Il est donc nécessaire de trouver un nouveau fondement au droit, qui ne soit pas lié à une capacité de l'Etat-personne comme sujet d'un droit déjà constitué, mais un fondement « objectif », à la fois extérieur au droit et non lié à une quelconque subjectivité.

Il conviendra dans cette deuxième partie de l'étude de s'appesantir sur l'activisme de l'individu en tant que sujet de droit international (chapitre I) avant d'envisager les possibilités avenir liées à sa reconnaissance en droit international (chapitre II).

⁸⁷ ANZILOTTI(D), Cours de droit international, Reprint, éd., Panthéon-Assas, Paris 1999, p.68

Chapitre I : L'ACTIVISME DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL

Le refus de l'individu sur la scène internationale ressort de la pensée classique qui, elle, ne considère que la notion d'Etat souverain au détriment de la communauté humaine .L'Etat souverain est miné de toutes parts comme tant d'auteurs l'ont désormais fort bien montré. Il est travaillé de l'intérieur par des forces locales et transnationales qui se jouent de ses règles et de ses frontières et peuvent même provoquer sa délinquances complet. Il est également diminué de l'extérieur par la montée des régionalismes, des phénomènes transnationaux et des droits mondialisés.

De façon générale, la notion de la communauté humaine est considérée comme un ensemble de personnes qui unissent des valeurs ou des objectifs communs⁸⁸ .

En tout état de cause, les Etats sont les composants principaux de la communauté interétatiques tandis que ce sont les hommes (individus) qui composent de façon immédiate la communauté interindividuelle. C'est sous cette notion que l'individu se montre et agit en participant implicitement à la régulation de la vie internationale à laquelle il intervient.

L'analyse de ce chapitre s'emploiera d'une part, à examiner la vision démocratique du droit international (Section I) et, d'autre part, à la mutation du droit international (Section II).

Section I : LA VISION DEMOCRATIQUE DU DROIT INTERNATIONAL

La protection internationale des droits de l'homme constitue une véritable mutation et non pas une simple étape dans l'évolution du droit international. La différence fondamentale qui est introduite vient de ce que la protection internationale des droits de l'homme implique la négation de la théorie des deux sphères sur laquelle s'était édifié le droit international classique.

L'introduction de la protection des droits de l'homme dans l'ordre juridique international n'entraine pas simplement une modification du contenu du droit international, c'est la définition même de ce droit qui est remise en cause. Le

⁸⁸ SALMON (J), op.cit, p.203. V. également ARNAUD(AJ), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème éd., LGDJ, Paris, 1993, p.72



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droit international ne peut plus être défini comme le droit des relations internationales ou de la société des Etats. Il se présente désormais comme le droit de la société humaine universelle ou globale, comprenant deux parties essentielles : d'une part, le statut fondamental de l'homme à l'intérieur des différentes unités politiques qu'il a constitué historiquement et qui se gouvernent de façon indépendantes, et, d'autre part, le droit des relations entre ces différentes unités politiques.

Une telle définition conduit pour la première fois, sur le plan de la théorie ,à un monisme véritable puisque se trouve enfin remplie la condition nécessaire à l'apparition du monisme juridique bien vue par Scelle : que l'homme soit sujet aussi bien du droit international que du droit interne. Dupuy de son coté voit dans l'introduction des droits de l'homme dans la charte onusienne le point de départ d'une « sorte de recentrage humaniste » du droit international par lesquels sont affirmés un certain nombre d'obligations dont les fins sont à nouveaux déclarées humaines⁸⁹.

Il conviendra dans cette section d'éclaircir l'idée d'une conception démocratique du droit (§1) à partir de la pensée juridique de Kant telle que révisée par Habermas d'abord et ensuite d'identifier la conception démocratique du droit international en tant que telle (§1).

§1 : La conception démocratique du droit

Si Kant énonce une conception du droit que l'on peut qualifier de « démocratie », c'est parce que celle-ci est une conception qui est toute entière construite autour du concept de liberté de l'individu. Selon Kant, le droit est une technique spécifique de régulation des comportements qui poursuit un objectif politique : celui de la préservation des libertés de tous, et cela en assurant la coexistence de la liberté de chacun⁹⁰.

Kant partage la même vision que Hobbes de l'état de nature : il s'agit d'un état dans lequel « le mien et le tien » sont sans cesse mis en danger. Il n'existe, dans cet Etat, qu'un droit provisoire, sous la forme de contrats qui constituent ce que

⁸⁹ DUPUY(RJ) ; op.cit, p.225

⁹⁰ KANT(E), Doctrine du droit. Métaphysique des moeurs, trad. MASSON(O), in E. Kant, OEuvres philosophiques, t.III, Gallimard, Paris, « Bibliothèque de la Pléiade », 1986, p.478



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Kant appelle « le droit privé » ; Et partant les individus sont donc d'une certaine manière contraint de passer là l'état civil, lequel état se définit de deux manières différentes :

v' Il constitue l'ensemble conceptuel des conditions sous lesquelles l'arbitre de l'un peut être concilié avec l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de la liberté ;

v' Il peut également être représenté comme la possibilité d'une contrainte générale réciproque s'accordant avec la liberté de chacun selon des lois universelles.

Cela constitue le vieux problème du contrat social exposé très clairement par Rousseau, à la recherche du régime politique idéal : « trouver une forme

d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéissent pour tant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant ».

Rousseau et Kant proposent une réponse au départ identique à ce problème, qui réside dans le principe d'auto-régulation, à savoir que les destinataires des normes (les citoyens) en sont en même temps les auteurs : ainsi les hommes ne

perdent pas leur liberté dans le contrat social puisque, ce faisant, ils ne font
qu'instituer une dépendance envers des lois qui procèdent de leur propre volonté

législative.

La définition Kantienne du droit opère donc un lien entre contrainte, droit et liberté parfaitement résumé par Habermas pour qui : « le droit moderne consiste en un système de normes positives contraignantes qui ont à tout le moins la prétention de garantir la liberté. Les caractéristiques formelles de la contrainte et de la positivité s'associent ainsi à une prétention à la légitimité »⁹¹.

Le processus d'auto-législation signifie que les destinataires du droit en sont en même temps les acteurs, ce qui implique les citoyens (destinataires du droit) fassent usage de leur autonomie de la volonté pour consentir à chaque fois aux limites

qui sont apportées à leur liberté propre et à celle des autres. Ce n'est qu'à ce prix que
la contrainte légitime qui sera par la suite exercée sur ces mêmes citoyens pourra



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apparaitre comme légitime. Cela signifie que la liberté naturelle de l'individu, qui se traduit par l'autonomie de la volonté, se trouve au fondement même du droit.

L'apport décisif d'Habermas sur la conciliation de la contrainte et liberté par le médium du droit consiste à reprendre le principe d'auto-législation énoncé par Kant ; selon Habermas, l'ordre juridique dont les destinataires peuvent se comprendre comme en étant en même temps les auteurs, ce qui ne veut pas dire nécessairement qu'ils y consentent directement.

Une norme légitime est donc, selon Habermas, une norme qui est adoptée après avoir été discutée, contredite, attaquée, amendé lors de discussions multiples se tenant dans l'espace public. Au sens large, l'espace public est la démocratie moderne ne se réduit pas aux instances institutionnelles représentatives : la démocratie réside, pour Habermas « dans les cycles communicationnels pour ainsi dire sans sujets, des débats publics et des organismes »⁹² .

Ce qui fait que, selon Habermas, dans un Etat de droit moderne, il n'y a pas de souverain, ceci dans la mesure où la souveraineté du peuple ne se concentre plus dans une collectivité au sens de la présence physiquement perceptible des citoyens réunis ou de leurs représentants rassemblés, mais s'affirme à travers une circulation de consultations et de décisions rationnellement structurées⁹³.

On voit ici qu'Habermas substitue la discussion à la raison pratique dans l'oeuvre de fondation de la « loi universelle » de conciliation des libertés. C'est -à-dire que le fondement du droit ne se trouve plus dans la liberté naturelle de l'homme, mais, dans le droit lui-même, et plus précisément, dans le mode d'exercice de l'autonomie politique, c'est-à-dire encore dans la procédure démocratique, par sa nature, permet en effet la libération de l'activité communicationnelle, conduisant ainsi à l'élaboration d'un droit rationnellement fondé et par conséquent légitime.

§2 : La conception démocratique du droit international

Selon la conception démocratique du droit international, pour que ce dernier soit légitime, il faut que les destinataires de ces normes puissent se comprendre comme en étant en même temps les auteurs.

⁹² HABERMAS(J),op.cit, p.48

⁹³ Idem, p.62



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On pourrait comprendre cette définition d'une manière restrictive, en se disant que les destinataires des normes du droit international, ce sont les Etats. A partir du moment où il existe des principes procéduraux qui permettent de faire en

sorte que les Etats puissent se penser comme étant les auteurs des normes dont ils
sont les destinataires, on pourra penser que l'on a affaire à un droit « démocratique ».

Mais ce serait faire une mauvaise interprétation de la conception démocratique du droit dont on parle.

Le droit, selon cette conception, a pour objet la conciliation effective des libertés des personnes physiques, des individus, pas des Etats, qui sont des sujets de droit fictifs. C'est l'être humain qui est à la fois au fondement et à la fin de tout ordre juridique qui se réclame de la démocratie.

Une conception démocratique du droit a valeur prescriptible, elle constitue un programme d'action, et non une théorie explicative de la réalité. Elle se fixe un objectif idéal, qui constitue l'horizon de toute démocratie, à savoir la réalisation pleine et permanente des droits de tous⁹⁴.

Kant distingue à cet égard trois états du phénomène juridique :

> Le droit privé : c'est le droit que forment des sujets libres dans l'état de nature. L'instrument qu'ils utilisent pour édicter des normes applicables entre eux est le contrat. Le problème est que, dans l'état de nature, il n'existe aucune règle objective, aucun droits des contrats ni, a fortiori, aucune autorité pour faire garantir le respect de ces règles et, plus généralement, de nature, le tien et le mien, c'est-à-dire les droits subjectifs des individus, sont toujours mis en danger. Pour Kant, comme pour Hobbes, l'état de nature est un état de guerre permanent ;

> Kant considère que les hommes n'ont pas d'autres alternatives que de conclure le contrat social pour sortir de l'état de nature et rentrer dans l'état civil. Ce faisant, ils définissent les limites réciproques qu'ils entendent fixer à leurs libertés respectives. Sur le plan juridique, cela signifie qu'ils instituent ce que Kant appelle « le droit public ». Sur le plan politique, ils abandonnent l'état de guerre permanente représenté par l'état de nature pour rechercher un état de paix au moins provisoire.

> Provisoire, parce que la paix à l'intérieur des Etats n'est jamais acquise si la paix internationale ne l'est pas complètement. La réflexion de Kant s'appuie ici sur

⁹⁴ VIRALLY(M),Droits de l'homme et théorie générale du droit international, in Mélanges Cassin, vol.4,Méthodologie des droits de l'homme, Pedone, Paris, 1972, p.275



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la philosophie de l'histoire : les guerres entre Etats trouvent leur origine dans les guerres internes ; mais inversement, la guerre entre Etats met constamment en danger la paix durement acquise sur le plan interne.

Sur le plan juridique, cela signifie que le droit public n'est jamais totalement « péremptoire », c'est-à-dire reste dans une certaine mesure instable et imparfait tant que les Etats ne sont pas eux-mêmes sortis de l'état de nature pour rentrer dans l'état civil.

Pour Kant, de même que les individus n'ont pas eu d'autre choix que de

sortir de l'état de nature pour instituer le droit public, les Etats n'ont pas d'autre choix
que d'instituer le droit « cosmopolitique », c'est-à-dire droit public à l'échelle des

Etats.

Section II : LES DROITS DE L'HOMME ET LA MUTATION DU DROIT INTERNATIONAL

L'affirmation des droits de l'homme dans la charte, puis sa confirmation dans la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948et dans l'oeuvre législative des NU, constitue un acte fondamental dans l'évolution du droit

international pour l'individu dans la mesure où elle donne droit de citer à une conception démocratique du droit international au sein même du droit positif.

En effet, le langage de la philosophie contractualiste avait été utilisé par analogie, pour justifier l'égalité des Etats considérés comme des personnes et fonder la valeur juridique des traités⁹⁵. Avec la proclamation des droits de l'homme, il ne

s'agit plus d'une analogie mais bien de l'importation d'une théorie de la légitimité du pouvoir de la sphère interne vers la sphère international⁹⁶.

La charte prend à cet égard un parti radicalement moniste d'une part, elle consacre l'idée selon laquelle il n'y a pas de séparation étanche entre la sphère interne et la sphère internationale sur le plan historique, à savoir que les conflits internationaux trouvent leur source à l'intérieur des Etats et qu'inversement, la solution des problèmes à l'intérieur ne peut provenir que d'une action concertée sur la plan international, et cela non seulement entre tous les Etats mais aussi entre tous les

⁹⁵ VIRALLY (M), op.cit, p.265

⁹⁶ Idem, p.265



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acteurs agissant sur une base transnationale ; et d'autre part, sur le plan juridique, elle
affirme que le but de l'organisation internationale est seulement la paix des traités,

mais bien la paix perpétuelle, qui passe nécessairement par l'édification d'un droit
cosmopolitique⁹⁷ . Car l'établissement de la paix perpétuelle implique l'élimination
de tous les facteurs belligènes qui trouvent leur origine dans « le mépris des droits de

l'homme ».

Inscrire les droits de l'homme au fronton de l'organisation, c'est une certaine manière anticiper sur la formation de ce droit cosmopolitique, c'est projeter l'organisation en avant pour l'inscrire dans un cadre préfédéral. Car l'essence des

compétences de l'Etat fédéral à venir est la garantie des droits des individus contre
les empiétements par les Etats fédérés⁹⁸. La reconnaissance des droits de l'homme sur

le plan international revient à confier au moins virtuellement une compétence de

garantie constitutionnelle des droits à des institutions fédérales qui n'existent pas encore, mais dont l'émergence est en quelque sorte incitée par cette reconnaissance⁹⁹.

Le rôle des droits de l'homme dans la mutation du droit international peut dès lors s'envisager sous deux angles :


·
· D'une part, celui sur lequel on s'est concentré jusque là, à savoir le respect des droits de l'homme à l'intérieur des Etats, c'est-à-dire, au fond, la première partie du programme Kantien, qui est la construction d'un droit public à l'intérieur, ceci en vue de former des Républiques par essence pacifiques ;


·
· D'autre part, constitue le chantier actuel futur, c'est-à-dire la construction d'une garantie des droits à l'échelle des institutions de l'Etat fédéral, c'est-à-dire la transformation démocratique des institutions internationales.

Cette partie semble a priori beaucoup plus problématique, ce qui nous pousse à examiner d'une part, la contribution des droits de l'homme à la transformation du droit international (§1) et la contribution des droits de l'homme à la mutation du droit international : Démocratisation des instances internationales (§2), d'autre part.

⁹⁷VIRALLY (M), op.cit, p.276

⁹⁸ Idem, p.277

⁹⁹ Ibidem, p.277



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§1 : La contribution des droits de l'homme à la transformation du droit international

L'idée selon laquelle les droits de l'homme comporteraient une forme de neutralité vis-à-vis des régimes politiques retient l'attention de certains doctrinaires d'autant plus que les droits de l'homme sont intrinsèquement liés à la démocratie. Cela ressort moins, d'ailleurs, du catalogue des droits eux-mêmes que des principes applicables, à l'encadrement des atteintes que les Etats peuvent porter à ces droits.

La clause de restriction des droits est en effet fondamentale, plus fondamentale encore que le contenu des droits à règlementer. Car définir le régime

des droits de l'homme, c'est-à-dire des atteintes aux droits de l'homme, c'est définir
le droit lui-même, c'est dire, l'ensemble des conditions conceptuelles aux termes

desquelles l'arbitre de l'un peut être accordé à l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de la liberté¹⁰⁰.

Dans les textes de droit positif, on peut constater que les clauses de restrictions se rattachent à des concepts substantiels qui trouvent leur source dans la philosophie politique. Prenons la clause classique de l'article 29§2 de la Déclaration « Dans l'exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n'est soumis qu'aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d'assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d'autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l'ordre public et du bien-être général dans une société démocratique. »¹⁰¹ Chacun de ces mots pourrait faire l'objet d'un long commentaire mais relevons seulement ici quelques termes :

v' « établies par la loi » : la référence à la figure de la loi remplit ici une double fonction : d'un coté, le principe de légalité renvoie au principe d'égalité. La loi a, par définition, une portée générale, elle vise l'intérêt général et ne défend aucun intérêt particulier. La règlementation par la loi permet donc en théorie une répartition égale des droits, conformément à la « loi universelle Kantienne » ;de l'autre coté, la référence à la loi établit un lien avec la « réserve de légalité » qui, elle-même, renvoie à la procédure démocratique d'édiction des normes : c'est parce que la norme limitant la liberté est édictée par une instance démocratique(le Parlement), qu'elle est

100 www.droits fondamentaux.org, consulté, le 29 juillet 2011

101 Déclaration universelle de 1948



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conforme à la volonté des citoyens(principe d'auto-législation) et qu'elle ne risque pas d'entraver leur droits¹⁰².

v' L'idée des « buts légitimes » rappelle le principe selon lequel la loi ne peut aboutir à la défense d'un intérêt particulier : « convention légitime, dit Rousseau, parce qu'elle a pour base le contrat social, équitable, parce qu'elle est commune à tous, utile, parce qu'elle ne peut avoir d'autre objet que le bien général »¹⁰³.

v' La notion de « société démocratique », elle a donné lieu à beaucoup de débats entre l'Est et l'Ouest. Le bloc soviétique préférait l'expression « Etat démocratique » mais c'est finalement grâce à l'habileté de Cassin¹⁰⁴, que l'expression « société démocratique » l'a remporté.

Cette expression induit d'emblée une dissociation nette entre l'Etat et la société, qui récuse à l'avance toute interprétation soviétique de la citoyenneté, selon laquelle les droits ne peuvent être exercés que pour la résolution du devoir socialiste. La restriction doit s'interpréter, au contraire, dans une « société démocratique », c'est-à-dire dans le cadre d'une société composée d'individus libres d'enfreindre la loi et d'encourir la sanction sans avoir à braver un jugement d'ordre moral, le même jugement qui faisait dire à Rousseau que l'individu qui ne respectait pas les édits de la volonté générale devait être mis à mort comme ennemi de la société¹⁰⁵.

Ainsi donc, lorsqu'un Etat ratifie une convention en matière de droits de l'homme, il ne s'engage pas seulement à « faire le bien » ou à respecter la dignité des personnes, il s'engage à mettre en oeuvre dans son ordre interne une définition démocratique du droit. Dans TOUT son ordre interne, car on sait que les droits de l'homme couvrent tous les domaines non seulement des relations entre Etat et les particuliers mais également des relations entre particuliers, à tel point que certains auteurs ont pu parler du caractère hégémonique de ces droits, caractère qui se manifeste par la tendance qu'ont les ordres juridiques de redéfinir toutes leurs catégories normatives à la lumière des droits de l'homme¹⁰⁶.

102 VIRALLY(M),op.cit,p.269

103 VUNDWAWE te PEMAKO, Droit administratif, notes de cours inédites, 3^ème Graduat, UNIKIN, KINSHASA, 2008-2009

104 CASSIN(R), op.cit, p.246

105 Idem, p.249

106 VIRALLY(M), La pensée juridique, L.G.D.J /E.J.A., Paris, 1998, p.28. PERELMAN(CH), Peut-on fonder les droits de l'homme ?, in E.U.B, Bruxelles, 1990, p.457



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§2 : La contribution des droits de l'homme à la mutation du DI :

Démocratisation des instances internationales

Dans son livre politique le plus récent « Après l'Etat-nation. Une nouvelle constellation politique », Habermas nous montre que l'histoire ne nous laisse plus le choix et nous commande d'une certaine manière d'entreprendre la construction d'une société démocratique à l'échelle internationale¹⁰⁷.

La cause en est la mondialisation, c'est-à-dire « l'extension croissante et l'intensification au-delà des frontières nationales à la fois des transports, des communication et des échanges ». Cette mondialisation qui, comme le dit Habermas, « nous révèle toujours plus clairement l'étroitesse de nos théâtres sociaux, la communauté de risque et le tissu des destins collectifs que nous formons. L'accélération et l'intensification de la communication et des échanges réduisent les écarts spatiaux et temporels, alors même que l'expansion des marchés se heurte aux limites de la planète et l'exploitation des ressources à celles de la nature. Ne serait-ce qu'à moyen terme, l'horizon rétréci ne nous permet plus de nous débarrasser des conséquences de nos actions ; de plus en plus rarement, en effet, nous pouvons, sans encourir de sanctions, nous débarrasser de nos faux frais et de nos risques au détriment d'autres secteurs de la société, de régions lointaines, de cultures étrangères ou de générations futures »¹⁰⁸.

L'autre conséquence de la mondialisation, c'est l'impuissance croissante des Etats, qui découle du fait que leur marge de manoeuvre est de plus en plus réduite dans le cadre d'une économie d'où la direction dépend essentiellement d'acteurs transnationaux : « Dans les arènes publiques du monde occidental, on ne croit plus que la politique puisse avoir quelque influence sur les rapports sociaux, on a renoncé à tout point de vue normatif sur l'adaptation aux impératifs prétendument inéluctables, du marché mondial. En employant des formules creuses du type : « Il est temps de changer les choses », Bill Clinton, Tony Blair se vantent d'être des managers efficaces susceptibles de remettre à flots les entreprises qui prennent l'eau.

107 HABERMAS(J), op.cit, p.251 ¹⁰⁸Idem, p.75



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Au vide sémantique d'une politique ainsi réduite au « changement » correspond chez l'électeur, l'abstention informée ou l'éloge du « rayonnement personnel »¹⁰⁹.

Ces deux éléments font dire à Habermas que « nous ne seront à même de répondre rationnellement aux défis de la mondialisation que si nous réussissons à développer dans la constellation post nationale un certain nombre de formes nouvelles d'auto-régulation démocratique de la société ».

La réalisation de ce projet passe par des voies autrement plus tortueuses que la construction d'une Fédération à l'échelle de la planète. Aussi son projet se

réduit-il essentiellement à créer les conditions qui permettent l'édiction d'une
politique intérieure à l'échelle planétaire, « politique qui, précise Habermas, ne

nécessite pas de gouvernement mondial ».

Il trace à cet égard deux pistes qui sont d'ailleurs, intimement liées :

La première concerne la question de la légitimation démocratique des décisions prises au sein des organisations internationales. Le projet ne va pas jusqu'à la constitution utopique d'un parlement mondial, mais passe par le renforcement de l'espace public à l'échelle internationale, notamment par une participation accrue des organisations non gouvernementales aux processus de délibération ;

La seconde consiste à déterminer à quelles conditions la conception qu'ont les Etats et les autres acteurs supranationaux puissent changer de façon qu'ils soient amenés à se comprendre de plus en plus comme les membres d'une communauté internationale, autrement dit : qu'ils soient amenés à se placer dans une position de dédoublement fonctionnel.

Sue ce point, la réponse d'Habermas est sans illusion : on ne peut pas attendre des gouvernements qu'ils prennent l'initiative d'une telle transformation, ne serait-ce que parce que ces gouvernements craignent d'être accusés par leur propre électorat de faire passer des intérêts universels avant les intérêts nationaux. La solution réside donc nécessairement dans le développement d'une conscience cosmopolitique au sein des sociétés civiles et des espaces publics politiques.

Plus pragmatiquement, on peut dire que, là aussi, les ONG ont un rôle fondamental à jouer :les négociations internationales récentes, et notamment le

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processus de création de la cour pénale internationale, ont montré que la société civile pouvait jouer le rôle d'un élément stabilisateur, en identifiant pour chaque négociation, les Etats susceptibles de se mettre en position de dédoublement fonctionnel en canalisant leur puissance normative en vue de formuler une politique et des instruments juridiques articulés autour d'un intérêt général global¹¹⁰.

110 ELIAS (N), op.cit, p.39

Chapitre II : LES PERSPECTIVES D'AVENIR RELATIVES A LA RECONNAISSANCE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL

La mondialisation semble faire ressurgir la notion de communauté humaine mondiale afin de penser un ordre juridique commun ou mondialisé qui lui soit applicable ; il permettrait de dépasser le phénomène des Etats souverains et de transformer le droit interétatique classique au profit d'un nouveau droit commun.

L'étude s'efforce de montrer l'intérêt et les limites d'une telle perspective en révélant dans un premier temps, les deux modèles de la communautés juridiques hérités de l'histoire de la pensée(section I) et faisant valoir, dans un second temps, comment on peut, en s'inspirant de certains doctrinaires, intégrer la pensée d'un cosmopolitisme modéré pour penser l'ordre juridique international(section II) sans tomber dans la radicalité d'un strict interétatisme ou d'un strict mondialisme.

Section I : L'ORDRE JURIDIQUE PENSE COMME SYSTEME JURIDIQUE DE

LA COMMUNAUTE DES ETATS

Il conviendra dans cette section de cerner la consistance exacte de ce modèle interétatique classique en y intégrant le principe d'une construction progressive de la communauté internationale au sens large, à la fois interétatique et humaine (§1), pour rechercher, ensuite, le moment où la doctrine se radicalise pour l'éliminer (§2).

§1 : Construction progressive de la notion de communauté internationale au

sens large

On s'arrêtera, tout d'abord, aux théologiens de la seconde scolastique espagnole, qui ont préparé l'avènement du droit international classique interétatique, car c'est à eux que l'on attribue ordinairement la paternité de la notion de communauté juridique mondiale. En réalité, c'est surtout l'historiographe contemporaine qui a contribué à réhabiliter par ce biais ses auteurs, mais tout en forçant parfois leur pensée dans un sens trop moderne.¹¹¹

111 MESNARD(P), L'essor de la philosophie politique au XVIème siècle, Vrin, Paris, 1977, p.470

La vision juridique achevée d'une communauté mondiale du genre humain était présente dans les écrits de certains auteurs dès le début du XVIème siècle, notamment chez les plus connus d'entre eux : Francisco de Vitoria et Francisco Suarez. En réalité, ces deux auteurs vont surtout préparer le terrain à une conception interétatique du monde en dénonçant toute forme d'impérialisme mondial ou de théocratie¹¹².

A l'époque de la Renaissance, où l'on retrouvait à la fois le sens de l'universel de la philosophie grecque et le modèle de l'empire romain, l'idée d'une communauté humaine rassemblée et unifiée politiquement avait été développée pour justifier les prétentions hégémoniques du pape et de l'empereur. Or ce sont précisément ces prétentions que ces deux auteurs cherchent pareillement à combattre bien que pour des raisons différentes.¹¹³

Il est donc assez plaisant de voir combien Vitoria a pu être invoqué par certains auteurs du XXème siècle pour conforter le cosmopolitisme alors que son apport, comme celui de Suarez, consiste en priorité à théoriser les pouvoirs souverains du prince et la vision d'une communauté internationale divisée en entités politiques indépendantes. Il est vrai que Vitoria, plus encore que Suarez, a également exposé dans un passage célèbre, et maintes fois cité du De Potestate Civili (1528), que la communauté des puissances souveraines forme un tout organique et vivant, une sorte de res publica universelle fondée sur la solidarité humaine érigée en principe suprême.¹¹⁴

Dans le De Indis (1539), il développe aussi de façon exemplaire le principe déjà connu d'un jus communicationis qui est, selon lui, un droit naturel et rationnel de communication incluant la libre circulation, l'hospitalité et le commerce. Ce droit est issu de la commune parenté entre les hommes et de la commune destination des biens terrestres.¹¹⁵ Toutefois, on se méprendrait à identifier la fameuse res publica universelle à une institution réellement juridique car Vitoria en combat

¹¹²MESNARD(P), op.cit, p.471

113 Idem, p.473

114 BARCIA-TRELLES(C), « Francisco de Vitoria et l'Ecole moderne du droit international », RCADI, 1927, p.109 et ss et

« Francisco Suarez (1548-1617). Les théologies espagnols du XVIème siècle et l'école moderne du droit international », RCADI, 1933, p.385 et ss.

115 DELOS(J), La société internationale et ses principes, Vrin, Paris, 1929, cité par MESNARD(P), op.cit, p.138

justement le principe au nom de l'indépendance des sociétés politiques. Dans la vision d'une communauté unifiée du genre humain que donne Vitoria, on perçoit dès lors surtout, comme le soulignait si justement P. Mesnard, l'héritage de l'humanisme chrétiend'Erasme.¹¹⁶

Cette idée de communauté universelle sera reprise par Suarez dans son De legibus ad Deo Legislatore (1612), quoique de façon plus atténuée car Suarez ne croit plus en l'existence d'un organisme moral. Francisco Suarez fonde également les relations humaines sur le principe de solidarité et considère que ce dernier relie les hommes entre eux en dépit de leur regroupement au sein des sociétés politiques. Chaque homme est à la fois membre de sa communauté parfaite et de la grande communauté du genre humain.¹¹⁷ Mais en fait Suarez va surtout renforcer la vision internationaliste de Vitoria en concevant un ius inter gentes applicable aux entités politiques indépendantes et souveraines qui forment la communauté internationale.¹¹⁸ Bien qu'il ne s'agisse pas encore du futur droit international public, il est certain que les prémisses du système juridique international classique sont ainsi posées par lui.

Bien entendu, ce n'est qu'une tendance qui pourrait être remise en cause ici ou là, mais elle nous semble quand même se dessiner de façon assez nette, notamment à la fin du XIXème et au début du XXème siècle. Puisque l'on ne se livre pas à une histoire minutieuse de la pensée, on peut prendre le manuel de H. Bonfils et P. Fauchille dans sa 3ème édition de 1901 comme typique du courant sans doute majoritaire de l'époque. Lorsqu'on consulte cet ouvrage, on voit que la juridicisation totalement acquise d'une communauté d'Etats comme communauté interétatique se complète et se prolonge par l'idée d'une communauté du genre Droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains.

Qui plus est, il convient d'indiquer qu'au centre d'une telle vision, l'individu réapparaît comme sujet de droit international. L'Etat souverain est considéré comme sujet et seul membre de la communauté juridique interétatique,

116 MESNARD(P), op.cit, p.472

117 RENOUX-ZAGAME(MF), « La disparition du droit des gens classique », in Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1987, p.39 et ss.

118 Idem, p.53

mais l'homme n'en est pas moins désigné comme titulaire direct de « droits fondamentaux », « sans égard à la nationalité des individus », tels ceux d'inviolabilité de la personne ou de respect de la propriété privée.¹¹⁹ Le droit international lui-même doit arriver à équilibrer les deux grands principes d'autonomie des Etats et de « société cosmopolitique ».¹²⁰

On retrouve exactement la même idée dans le Traité élémentaire de droit international public d'A. Bonde en 1926 qui défend le principe « d'un droit international de l'humanité toute entière dominant le droit international positif »¹²¹, et si cet auteur note que l'homme n'est pas un sujet immédiat du droit international, il n'en demeure pas moins « toujours et exclusivement sujet du droit international » bien que médiat. Théoricien renommé des droits et devoirs fondamentaux des Etats, A. Pillet, de son côté, reconnaît lui aussi l'existence « d'un droit commun de l'humanité »,¹²² tout comme Bluntschli en 1895¹²³, tandis que P. Fiore demande que l'on parle d'un « droit du genre humain » plutôt que du droit international car c'est « le terme collectif embrassant cette grande république formée par tous les êtres existant individuellement ou existant sous la forme d'individualités collectives »¹²⁴.

Dès lors, force est de constater l'extraordinaire persistance de la notion de communauté humaine qui se maintient ainsi à travers les ouvrages des grands théoriciens du droit international classique d'une double façon : en tant que forme d'organisation du système juridique des Etats qui sont toujours et avant tout considérés comme des « agrégations d'hommes » organisés en une même communauté humaine juridique ; en tant que vision plus générale d'une communauté du genre humain ou de l'humanité qui surplombe ou sous-tend ces constructions doctrinales de telle sorte que l'homme soit considéré lui-même parfois comme sujet de droit international. La dimension universaliste de la notion de communauté humaine survit à travers le phénomène majeur de la pluralité organisée des Etats et

119 BONFILS(H) et FAUCHILLE(P), op.cit, p.19

120 Idem, p.10

121 BONDE(A), Traité de droit international public, Dalloz, Paris, 1926, p.10

122 Cité par BONFILS(H) et FAUCHILLE(P), op.cit, p.18

123 Idem, p.21

124 Cité par NYS(E), Le droit international, Moens, Bruxelles, 1912, p.64

implique déjà l'idée, non retenue par Wolff et Vattel en leur temps, qu'en dépit de la souveraineté de l'Etat, l'homme est titulaire de droits fondamentaux « partout ».¹²⁵

§2 : La radicalisation du modèle interétatique

Quoiqu'il en soit, cette longévité de la notion de communauté humaine à travers la grande période du classicisme et de l'interétatisme ne doit pas non plus masquer les coups qui lui sont insensiblement ou explicitement portés. La présentation doctrinale de la communauté des Etats est encore réellement universaliste chez les derniers théoriciens de l'Ecole du droit naturel. Mais elle s'accompagne par la suite de compléments profondément réducteurs, tels celui de communauté des nations civilisées qui restreint le cercle des sujets de la communauté interétatique aux Etats européens et américains.

En outre, si le principe d'une réelle communauté entre Etats est acquis, celui d'une communauté cosmopolitique s'estompe parfois, pour indiquer plus un avenir, vers lequel il faut tendre, qu'une réalité présente à observer.

A cet égard, on peut citer d'autres auteurs qui doutent fortement de la réalité de cette communauté universelle. Dans son ouvrage de 1896, A. Rivier décrit, par exemple, comme « une noble exagération » le principe « d'une union de l'humanité toute entière », mais concède que « plus le sentiment de la communauté internationale se généralisera », plus les individus « se rendront compte qu'ils ne sont pas seulement des citoyens de leur pays, mais encore, par l'intermédiaire de leur pays, de la Société même des Nations », et qu' « au patriotisme national se joindra, sans l'affaiblir, un patriotisme international, un cosmopolitisme d'ordre supérieur».¹²⁶

D'autres auteurs n'en parlent même plus sinon de façon infime. Par ailleurs, lorsqu'ils entrecroisent les notions de communauté humaine et de communauté d'Etats, les auteurs du XVIIIème et des XIXème siècles ne leur superposent pas deux ensembles normatifs de droit positif, mais le droit des gens positif, qui est le système interétatique c'est-à-dire le droit international classique, et le droit naturel dont les hommes - comme les Etats d'ailleurs- sont les sujets. Certes on ne saurait sous-estimer le fait que les premiers théoriciens du droit international

125 HALPERIN(JL), Entre nationalisme juridique et communauté de droit, PUF, Paris, 1999, p.62 et ss

126 MUIR-WATT(H), Droit naturel et souveraineté de l'Etat dans la doctrine de Vattel, APD, Paris, 1987, p.69

classique comme Wolff et Vattel considèrent encore ce droit naturel comme réellement juridique. Mais en même temps comment ne pas voir qu'en le reléguant dans l'ordre du droit imparfait, c'est-à-dire d'un droit dont la violation ne donne pas lieu à réparation, ils annoncent une liquidation à terme de l'idée d'un droit directement applicable à l'ensemble des hommes ?¹²⁷ On ne sera donc pas surpris de voir que ce droit naturel imparfait perd quasiment toute sa juridicité au fil du temps pour ne garder qu'en apparence le nom de droit.

L'idée d'un véritable droit naturel resurgira parfois, notamment durant les périodes de crise, mais de manière générale, il n'en demeure pas moins que le principe d'un système dual est neutralisé en quelque sorte par cette absence de portée juridique du droit naturel applicable aux individus comme aux Etats. Du même coup, perdant sa valeur juridique pour devenir surtout une communauté morale ou sociologique, la communauté du genre humain reste une image qui ne peut masquer la réalité positive et juridique de la communauté interétatique. La définition du droit international classique sert alors de référence immédiate pour les praticiens et commentateurs qui occulteront très souvent la survivance chez certains théoriciens de la vieille idée de communauté universelle.

De façon plus franche et plus brutale, tout un courant de pensée va nier le principe même d'une communauté du genre humain, et cette implication fondamentale qui semblait peu à peu en découler, selon laquelle l'homme serait aussi sujet de droit international. La première césure dans l'histoire de la pensée juridique internationale se situe avec l'interétatisme qui signe la disparition du ius gentium des anciens, mais on a vu, que, passé ce cap majeur, l'interétatisme n'empêche pas la persistance de la notion de communauté humaine et la prise en considération ultérieure de certains droits fondamentaux de l'homme¹²⁸.

La seconde césure ne survient donc réellement que de façon tardive, dans le premier tiers du XXème siècle, avec le rejet clairement revendiqué par certains de ce qu'ils considèrent comme une présentation désuète du passé.

Très emblématique et surtout très largement entendu car excellent théoricien et président de la Cour permanente de Justice internationale, D. Anzilotti a

127 MUIR-WATT(H),op.cit, p.71

128 www.droits fondamentaux.org/les droits de l'homme, consulté le 29 juin 2011

ainsi voulu mettre un terme, dans son Cours de droit international de 1912, à ce qu'il considère être une « opinion désormais vieillie » où l'homme est présenté comme « sujet de droit international » et « membre de l'humanité », aurait « des droits inviolables partout » comme la liberté personnelle, la propriété ou encore la liberté de conscience ; ce qui de surcroît lui donnerait « une capacité¹²⁹.

C'est une erreur selon D. Anzilotti car c'est alors confondre l'ordre juridique international avec un « prétendu droit de l'humanité ». Il peut exister, sans aucun doute, une certaine exigence en faveur des droits de l'homme, mais qui ne peut se réaliser qu'à l'intérieur de chaque Etat national, d'autant plus que « tous ces prétendus droits sont bien loin d'être universellement reconnus ».¹³⁰ Ce sont exactement les mêmes termes qu'utilise E. Nys à la même époque.¹³¹

L'ordre juridique « consiste en un complexe de normes qui tirent leur valeur obligatoire d'une norme fondamentale ». Les destinataires des « normes du droit international » en sont les « sujets juridiques ou personnes » et il n'y a pas de « personne par nature » mais selon chaque ordre juridique.¹³² Or l'identification des anciens ensembles normatifs « le droit public et le droit des gens » à des ordres juridiques tend indéniablement à les cloisonner de telle sorte que la vision ancienne d'une vaste communauté humaine mondiale, rassemblant les individus par de-là Etats, ne peut s'y intercaler qu'avec difficultés.¹³³

Section II : LA POSITION DOCTRINALE DE L'INDIVIDU EN DROIT

INTERNATIONAL

Il ne fait aucun doute que le principe d'une communauté humaine universelle est une idée bien plus ancienne que celle de communauté des Etats dont l'histoire est au demeurant forte brève.¹³⁴ On ne reviendra pas sur cet héritage amplement commenté sinon pour retenir deux choses. D'une part, que le principe même d'une telle communauté est un acquis légué par la pensée des anciens et, d'autre part, qu'il est reçu pour être reformulé en partie dans le contexte de l'époque

129 ANZILOTTI(D),op.cit, p.132 ¹³⁰Idem, p.133

131 NYS(E), op.cit, p.65

132 ANZILOTTI(D),op.cit, p.122

133 LAROCHE(J), op.cit, p.134

134 HALPERIN(JL),op.cit, p.79

moderne, laquelle est justement le moment de théorisation de la notion d'Etat moderne et du droit international interétatique.

L'analyse complète d'un tel cheminement demanderait que l'on reconstitue le parcours de cette idée, telle qu'elle a été progressivement modifiée pour être arrachée à son socle jus naturaliste classique et pensée sous le signe d'une positivité, d'un subjectivisme et d'un individualisme grandissants. Il faudrait aussi évoquer les projets successifs institutionnels d'unification du genre humain.

Mais comme nous ne cherchons qu'à appréhender la logique ultime qui porte ce second modèle de communauté humaine, on s'en tiendra d'un coté de l'approche de Kant (§1), et de l'autre coté, à deux théories plus contemporaines dont on étudiera brièvement la représentation qu'elles en donnent. Il s'agit des thèses de H. Kelsen et de G. Scelle (§2) dont il n'est pas anodin de constater qu'elles ont pris forme à la même époque de l'entre deux-guerres.

§1 : L'approche de Kant sur la notion de la communauté humaine

On ne retiendra donc ici qu'un double apport de Kant à la question des rapports internationaux car ils nous paraissent susceptibles de conférer toute son importance à une certaine notion de l'Etat sans renoncer pour autant à la communauté du genre humain: d'abord le pluralisme juridique d'ensembles normatifs -mais non pas d'ordres juridiques qu'il maintient et qu'il hérite de l'ensemble de la tradition jus naturaliste pour le reformuler dans le cadre de sa philosophie générale ; ensuite le lien qu'il établit entre droit interne et droit international.

Quant au pluralisme juridique, P. Haggenmacher est l'un des interprètes qui, nous semble-t-il, a dernièrement le mieux fait ressortir cette idée en retraçant par ailleurs tout ce que Kant devait à la tradition de l'Ecole du droit de la nature et des gens¹³⁵. On sait bien que dans son Projet de paix perpétuelle comme dans la Doctrine du droit, Kant a développé l'idée de trois ensembles normatifs qui représentent les trois articles définitifs de son projet de paix¹³⁶. Le premier est le droit civil de chaque Etat. Le second est le droit des gens qui régit pour l'instant les rapports des Etats dans l'état de nature dans lequel ils sont plongés avant que soit constituée une alliance

135 HAGGENMACHER(P), « Kant et la tradition du droit des gens », Vrin, Paris, 1997, p.122

136 KANT(E), op.cit, p.226

entre Etats libres. Il s'agit manifestement d'un droit international public classique entre Etats personnes morales, dans lequel Kant englobe certaines matières traditionnelles qui lui étaient dévolues et qui concernent strictement les relations entre Etats. Il range ainsi dans ce droit des gens le ius in bello comme le ius ad bellum, mais également le droit relatif aux traités de paix¹³⁷.

Qu'il réduise ainsi ce droit des gens au droit de la guerre est parfaitement compréhensible car il ne s'agit pour lui que d'un droit privé provisoire, comme beaucoup de commentateurs l'ont souligné, qui ne deviendra donc un droit public péremptoire qu'avec l'association des Etats.¹³⁸ A côté du droit civil et de ce droit des gens interétatique, il y a enfin le fameux droit cosmopolitique, qui là encore est loin d'être une innovation kantienne puisque ce ius communicationnis est présent chez de nombreux prédécesseurs à commencer par Vitoria lui-même qui avait développé, on l'a vu, l'idée d'un ius communicationis et societatis humanae¹³⁹.

On retrouve donc chez Kant l'idée d'un tel droit qui se résume essentiellement et sans réelle surprise au droit d'hospitalité. Toutefois le propre de Kant est d'en reformuler le statut et le fondement avec beaucoup de cohérence. L'alliance pacifique entre Etats souhaitée par Kant a comme condition et comme horizon le droit cosmopolitique.

On ne peut prétendre en effet, selon lui, que les Etats restent clos sur eux-mêmes ; c'est impossible et impensable en raison de leur interdépendance grandissante due à la surface limitée de la terre. Il faut donc juridiciser également les relations qui peuvent se nouer entre Etats à cette occasion, mais surtout entre individus et Etats, afin d'éviter toute cause de conflit comme celle résultant, par exemple, d'une conquête abusive ; d'où l'idée d'un droit cosmopolitique d'hospitalité des individus par les Etats étrangers. Ce faisant, Kant reprend à son compte la notion d'une communauté cosmopolitique pour en prolonger l'intuition fondamentale de la communauté originaire du genre humain, d'une identité fondamentale entre les hommes qui dépasse les frontières et qui justifie l'existence de ce droit de tout

137 KANT(E), Projet de paix perpétuelle, p.22 et ss. ¹³⁸Idem, p.22 et ss.

¹³⁹Ibidem, p.29

individu à ne pas être traité en ennemi, comme il l'indiquait lui-même et comme le précise si justement N. Bobbio¹⁴⁰.

Et la formulation que Kant en propose est potentiellement assez considérable dans la mesure où l'individu est doublement pensé à la fois comme sujet de droit cosmopolitique et sujet de droit interne, ce qui nous renvoie directement à l'état du droit positif actuel. C'est pourquoi il serait abusif d'identifier le droit cosmopolitique, comme certains l'ont fait¹⁴¹, à un simple droit des étrangers qui rentrerait dans le schéma du droit interétatique. Kant tient expressément à singulariser le droit cosmopolitique en tant que branche juridique autonome représentant la troisième catégorie du droit public à côté du droit civil et du droit des gens.

En outre, ce droit cosmopolitique n'est pas d'origine interétatique car il repose sur les principes de la raison en considération de la communauté originaire des hommes¹⁴². C'est un droit des hommes qui leur est accordé, en tant que citoyens du monde et non pas en tant que citoyens de tel ou tel Etat national, car il est fondé sur la communauté universelle des hommes et non pas sur la division des Etats comme le droit des gens. Il ne correspond pas plus à ce que nous appelons aujourd'hui le droit international privé.

§2 : La vision Scellienne et Kelsienne de l'individu en droit international

L'étude des acteurs qui agissent sur la scène internationale retient l'attention des ces doctrinaires qui nous démontrent avec foi que, nonobstant la présence des acteurs traditionnels, on doit tenir compte d'autres acteurs, cas de l'individu.

La présentation des représentations voisines de ces deux doctrinaires(a) et montrer comment s'est fait l'émergence d'un nouveau modèle(b) nous parait utile pour mieux cerner cette vision doctrinale.

140 BOBBIO(N), L'Etat et la démocratie internationale, Éd. Complexe, Paris, 2001, p.136

141 KOHEN(M), « Internationalisme et mondialisation », Le droit saisi par la mondialisation, Pedon, Paris, 1987, p.120 et ss.

142 WEIL(E), « Histoire et politique », Problèmes kantiens, Vrin, Paris, 1982, p.133

a. Présentation des représentations voisines de G. Scelle et H. Kelsen

Si l'on se réfère au Cours de G Scelle à l'Académie de droit international de la Haye, publié en 1933¹⁴³, la pensée de l'auteur sur cette question peut être décomposée en deux temps.

Dans un premier temps, en s'inspirant du développement des sciences sociales de l'époque,¹⁴⁴ l'auteur s'efforce de démontrer scientifiquement le monisme intersocial et individuel qui caractérise toute société et qui est basé sur un phénomène de solidarité spontané¹⁴⁵. Sans aucune surprise, la notion de solidarité est en effet dans une telle perspective à la fois magnifiée et sociologisée. Elle est le moteur social des phénomènes communautaires si bien qu'elle est ici logiquement valorisée au détriment du principe de conservation. Par ailleurs, toute société est nécessairement interindividuelle car c'est l'homme qui représente l'élément premier de toute formation sociale et il « n'y a de société que d'individus »¹⁴⁶.

On peut comprendre dés lors aisément la logique des conséquences que G. Scelle déduit de cette première thèse. S'agissant de l'Etat souverain, c'est une fiction qui n'est pas nécessaire car c'est une « abstraction anthropomorphique » qui induit en erreur par rapport à la réalité. Les Etats, dont on ne peut contester l'existence phénoménale de société spatiale organisée, ne sont que des circonscriptions de la société internationale globale¹⁴⁷.

La communauté internationale forme bien, quant à elle, une véritable communauté car elle est issue du principe de solidarité et réunit tous les individus quelle que soit leur appartenance nationale. Les ressortissants des Etats sont en effets membres « de cette vaste société oecuménique qui s'appelle l'humanité ». Aussi bien, selon G. Scelle, il faut abandonner définitivement l'idée que la société internationale est une « société d'Etats », car il n'y aucune « différence d'essence entre une société nationale ou étatique et une société internationale »¹⁴⁸.

143 Cité par CLAIR(A), Droit, communauté et humanité, Ed. du Cerf, Paris, 2000, p.19

144 CLAIR(A), op.cit, p.24

145 Idem, p.36

146 SCELLE(G), Manuel de droit international public, Montchrestien, coll. Domat, Paris, 1948, p.16

147 Idem, p.17

148 Ibidem, p.19

De cette vision sociologique particulière de la communauté internationale, G. Scelle déduit alors, dans un second temps, sa conception personnelle de l'ordre juridique international. L'individu, et non pas l'Etat, ou toute autre personne morale fictive, est le sujet exclusif du droit international, si bien que le monisme inter-social conduit directement au monisme juridique comme modèle des relations au sein de la grande société internationale ou société universelle du genre humain¹⁴⁹.

La conception moniste intégrale de l'ordre juridique international que défend l'auteur ne signifie d'ailleurs pas pour lui une primauté de l'ordre juridique international sur les ordres juridiques internes, mais une véritable « fusion » ou même « absorption » de ces ordres dans le droit international ce qui est peut-être d'une certaine façon plus cohérente et logique que les autres monismes. Il est en effet, quant à lui, « très nettement partisan d'un monisme absolu dans lequel la question de la supériorité des ordres juridiques ne se pose même pas », dès lors que l'on accepte « le principe de l'unité fondamentale de l'ordre juridique universel »¹⁵⁰.

Enfin, la forme que prend ce monisme juridique international est celui d'un fédéralisme universel. Non pas qu'il s'agisse encore d'un fédéralisme institutionnalisé, car la société internationale ne présente pas ce degré d'organisation, mais du moins s'agit-il d'un fédéralisme normatif des règles de droit¹⁵¹.

En même temps l'auteur laisse nettement entrevoir que le terme de cette évolution est bien le fédéralisme institutionnel et que le destin même du droit international est de devenir un droit supra-étatique ou alors de « péricliter » en tant que droit international¹⁵².

Autrement dit, il programme sa disparition progressive en tant que droit proprement international pour devenir le droit interne de cette grande communauté universelle lorsqu'elle sera institutionnalisée. Les mêmes conséquences sont perceptibles chez H. Kelsen en partant de prémisses partiellement différentes car il combattra fortement l'objectivisme sociologique dans la Théorie pure du droit

149 SCELLE(G), op.cit, p.16

150 Idem, p.8

151 Ibidem, p.28

152 Ibid, p.693



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publiée un an plus tard en 1934¹⁵³. Toutefois, il partage la même vision prospective du monde et son cheminement est ici singulièrement proche de celui de G. Scelle.

Il présente trois mêmes traits caractéristiques. Tout d'abord, c'est en partant lui aussi d'un rejet de la notion de souveraineté étatique qu'il peut relativiser le rôle de l'Etat en droit international. Tout comme pour G. Scelle, l'Etat remplit, selon H. Kelsen, la fonction d'un simple organe de la communauté internationale. Ensuite, il va privilégier de la même façon une vision fondée sur l'universalisme et l'altruisme au détriment du principe de conservation et de l'égoïsme des Etats¹⁵⁴. Enfin, il défend également l'idée d'une communauté humaine mondiale unifiée sous l'égide d'un Etat mondial, une « unité politique du monde, doté d'une organisation juridique centralisée ».

L'Etat fédéral mondial qu'il préconise n'est pas très éloigné du fédéralisme institutionnel Scellien et devra générer de la même façon un droit supraétatique, donc interne et non plus international. Il est fort intéressant également de voir que H. Kelsen pense dans des termes très proches les conditions de cette évolution vers un monisme juridique complet c'est-à-dire par un phénomène progressif de centralisation des ordres internes qui s'étendra à l'ensemble du monde¹⁵⁵.

Le décloisonnement des ordres juridiques est envisagé par lui comme pouvant se réaliser insensiblement par une centralisation croissante de l'ordre juridique mondial, de même que l'attribution de la qualité de sujet de droit peut être accordée de façon progressive par une évolution des normes du droit international¹⁵⁶.

b. Emergence d'un nouveau modèle

Il y a donc ici émergence d'un second modèle et il y a vraiment quelque chose de remarquable aujourd'hui, et en même temps de sous estimé ou méconnu, dans les belles constructions doctrinales de ces deux auteurs, car il n'y a pas eu, du moins à notre connaissance, durant l'histoire de la pensée internationaliste moderne, de modèle plus parfaitement cohérent du monisme communautaire et juridique.

153 HERRERA(M), Théorie politique et juridique de H. Kelsen, Kimé, Paris, 1997, p.238

154 Idem, p.242

155 KELSEN(H), Théorie pure du droit. Trad. HERRERA(M), op.cit, p.56

156 Idem, p.18

L'abolition de toutes les barrières juridiques, ou même sociologiques, qui semblent délimiter ces deux mondes, qu'il s'agisse des communautés sociologiques ou des ordres juridiques, est le signe d'un décloisonnement quasi-complet des anciens dualismes, notamment dans la doctrine de G. Scelle¹⁵⁷.

La différence entre communautés nationale et internationale devient moins perceptible même si une certaine séparation demeure inévitablement en tant que modes d'organisation différenciés. Pensé dans ces termes, l'ordre juridique international est, en tout état de cause, voué à devenir l'ordre juridique interne d'un grand Etat fédératif mondial et donc à disparaître en tant que droit international. Il n'est donc guère surprenant que, conçue au sein d'un tel modèle, la notion de souveraineté étatique y soit dénoncée comme obstacle à l'unité politique du monde, ainsi que le formalisme des autres théories qui ne fait bien souvent, selon eux, que masquer des politiques impérialistes.

La conceptualisation de cette représentation reste donc au crédit de ces auteurs et non pas comme certains l'ont pensé, à celui d'anciens auteurs jus naturalistes, comme par exemple Christian Wolff. La référence à Wolff opérée par H. Kelsen lui-même pour défendre le principe d'un tel Etat fédératif mondial porte complètement à faux s'il s'agit de faire de Wolff le défenseur de cette représentation institutionnelle¹⁵⁸.

Wolff n'a jamais préconisé l'instauration dans la réalité d'une quelconque Civitas Maxima qu'il considérait comme parfaitement irréalisable et comme n'étant pas souhaitable. La notion de Civitas maxima joue chez lui le rôle d'un fondement hypothétique, mais jusnaturaliste, du droit des gens envisagé comme interétatique car basé sur le respect de l'égalité et la souveraineté des Etats. Et quand Vattel suggère d'abandonner la fiction wolffienne de la Civitas au profit de la considération plus juste d'une simple Société des Etats, il ne fait que mettre à jour l'interétatisme de la communauté mondiale, selon Wolff, et du droit destiné la régir. En revanche, l'idée d'Etat mondial chez Kelsen a beau être présentée dans un premier temps comme base de validité hypothétique, mais non jusnaturaliste, du droit international, elle est appelée à s'incarner à terme dans la réalité, tant et si bien que

contrairement à Wolff, Kelsen indique justement le processus de centralisation croissante de la société internationale comme le moyen permettant de réaliser concrètement ce qui n'est encore qu'une présupposition logique¹⁵⁹.

C'est donc bien avec G. Scelle, mais aussi H. Kelsen, et leurs fédéralismes institutionnels, qu'est remise à jour la très vielle idée de communauté mondiale unifiée. Elle est encore à venir, plus encore chez H. Kelsen que chez G. Scelle, mais elle représente leur vision prospective de l'avenir du monde. Et la finalité commune de telles doctrines se révèle en toute clarté comme étant, non pas celle d'un équilibre à rechercher entre conservation et solidarité, mais comme toute entière contenue, du moins en priorité, dans le principe de sociabilité.

Toutefois, si la réévaluation de l'idée de communauté universelle du genre humain se fait ici par le biais de la valorisation du monisme juridique, elle est surtout renforcée par le sociologisme Scellien. La connotation sociologique de la notion d'ordre juridique est essentielle pour G. Scelle car, loin d'être une simple construction intellectuelle, l'ordre juridique traduit un « phénomène social, naturel, analogue à d'autres phénomènes sociaux »¹⁶⁰.

Il est vrai que c'est peut-être aussi l'une des raisons pour lesquelles la présentation doctrinale de G. Scelle aura moins de faveur que celle de H. Kelsen car il y a chez le premier une véritable dilution du phénomène juridique dans le social, et du national dans l'international, qui a été maintes fois dénoncé. Sans verser dans ce déterminisme sociologique qu'il récuse fortement, H. Kelsen, de son côté, défend également le monisme juridique avec primauté du droit international, mais moins en l'adossant à un monisme social donné -quoique celui-ci soit parfois sous-jacent qu'en se basant sur un choix éthique et politique fondamental.

Au déterminisme biologique et aux affirmations dogmatiques, car objectivement fondées par la science, de G. Scelle, s'opposent la logique juridique du normativisme et le libre choix éthique proposé par H. Kelsen.

Certains ont alors vu dans le monisme juridique, et y verront encore, une tentative méritoire pour restaurer la réalité de la communauté du genre humain dans

159 LEBEN(C), op.cit, p.91

160 SCELLE(G), op.cit, p.9



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toute sa dimension universaliste face à l'arbitraire des souverainetés étatiques ; et le fait que ces données universalistes soient revendiquées à une époque où le monde est ébranlé par la mondialisation, rappelle de façon suggestive la période troublée durant laquelle ces deux grands internationalistes ont élaboré de tels modèles.

CONCLUSION



69

Les différentes étapes de la pensée, et les voies d'exploration qui en résultent, nous montrent bien que l'on peut envisager deux ensembles normatifs, interétatique et cosmopolitique, qui tendent à se superposer à ce qui demeure bien évidemment la même communauté sociologique humaine mondiale, mais considérée tour à tour comme divisée en Etats ou comme mondialisée. On peut sans difficulté y adjoindre le principe, non encore attesté dans la pratique, d'ordres transnationaux partiels comme pour le droit des marchands et des sportifs qui ne sont certainement pas les phénomènes qui occasionnent le plus de changement.

La prise en considération de ces différents ensembles juridiques, qui sont encore loin de constituer tous de véritables ordres juridiques, demande simplement de les articuler les uns aux autres et d'en limiter les effets éventuellement négatifs. L'ordre juridique international contemporain est de toutes façons déjà marqué depuis plusieurs dizaines d'années maintenant par un pluralisme grandissant d'ensembles normatifs résultant notamment des organisations et des juridictions internationales. Or, certains juristes contemporains ont déjà mené un effort décisif pour développer ce qu'ils appellent de façon suggestive la pensée de la complexité, autrement dit, une pensée de cet univers singulier d'ensembles juridiques enchevêtrés sans chercher à en esquiver la complexité ou la rejeter.

Penser la complexité revient à penser le pluralisme juridique sans être enfermé dans le débat monisme/dualisme et sans abandonner, pour autant, l'idée d'un droit commun en vue d'une harmonisation et non pas d'une uniformisation des normes internes et internationales.

C'est aussi rechercher des techniques juridiques qui permettent d'articuler les différents ensembles normatifs, de prendre en compte leur éventuel conflit en évitant le risque possible d'une désagrégation de leur unité. Autrement dit, il ne suffit pas de faire le constat de leur multiplication mais de savoir les harmoniser ou du moins de les rendre compatibles si cela est nécessaire. Que peux-t-on craindre en effet réellement de cet entrecroisement d'ensembles juridiques issues de versions différenciées de la communauté : droit interne, droit international et droit mondial?

C'est moins les éventuels conflits de normes, que connaît au demeurant tout ordre juridique, que le fait qu'en se constituant en ordres juridiques distincts ce qui n'est pas réalisé pour tous, l'un d'entre eux prédomine au détriment des autres ou qu'il absorbe littéralement les autres ; que la mondialisation ou la transnationalisation



70

juridiques signifient la mort des ordres juridique étatiques par leur affaiblissement continu, ou qu'inversement, le maintien des Etats souverains et de relations strictement interétatiques empêchent le développement parallèle d'ordres juridiques transnationalisé ou mondialisé.

Or, c'est à ce stade que la dogmatique et la technique juridique sont particulièrement indispensables pour prendre en compte de façon correcte et concrète cette évolution car, bien souvent, le débat théorique est faussé par une mauvaise compréhension des données juridiques qui la sous-tendent.

On pourrait nommer cela l'épreuve de la réalité. La méconnaissance du fonctionnement réel et de la nature de l'ensemble normatif par certains théoriciens explique parfois leur présentation illusoire ou fantaisiste des processus en cours. Aussi bien, à la vision récurrente qui nous fait concevoir un seul ordre juridique par communauté, il faut substituer l'idée qu'un même ordre juridique peut régir plusieurs communautés différentes ou qu'une même communauté peut être soumise à des ordres juridiques multiples. Et il en va a fortiori de même pour ce qui n'est sans doute pour l'instant que des sous ensembles normatifs d'un même système juridique.

Il est vrai que certains peuvent craindre également avec raison la tendance vers une certaine anomie des communautés humaines étatiques, interétatiques et mondialisées, si les ordres juridiques se révèlent incapables de contrôler certains phénomènes de non droit ou si le droit se trouve absorbé dans l'économie mondialisée, ou encore, si les sujets eux-mêmes ne respectent plus les règles fondamentales dans un système qui ne peut les leur imposer.

C'est ici une question de pur fait où la mondialisation signifierait le basculement de la communauté dans la barbarie d'un état non juridique de nature, qui n'est même pas l'état de nature organisé des Etats puisque dans une telle perspective ils sont considérés comme impuissants. Elle est sans doute la plus alarmante car à la fois la plus éloignée et la plus persistante. Elle ne peut qu'inciter à développer les perspectives envisagées.

Cela étant, on voit bien que ce triple effort contemporain de réflexion passe aussi par une réactivation très nette de quelques concepts fondamentaux qui sont aujourd'hui largement historicisés et dont il faut donc être conscient pour travailler en toute lucidité. On a déjà évoqué le cloisonnement de la pensée que la notion d'ordre juridique avait pu induire à la grande époque des discussions portant sur le monisme et le dualisme.



71

Aussi bien, ces deux notions de communauté et d'ordre juridique sont conditionnées par l'histoire de la pensée de telle sorte qu'elles sont susceptibles de nous enfermer nous-mêmes dans une certaine orientation doctrinale. Cela ne veut pas dire nécessairement qu'elles ne contiennent pas une part de réalité, mais simplement qu'elles induisent une certaine façon de la penser qui n'est pas neutre. Elles peuvent ainsi susciter des utopies ou des illusions qui sont peut-être plus avérées et plus dangereuses que le fait même de la mondialisation. Elles doivent donc être ramenées à leur juste place de concepts intellectuels à la fois descriptifs, mais aussi prescriptifs, pour réfléchir l'évolution contemporaine liée à la mondialisation. C'est-à-dire que ce sont de simples représentations d'une réalité qui leur échappe en partie mais qu'elles contribuent aussi à créer.

Bien qu'encore insuffisamment approfondis, ces différentes étapes de l'histoire de la pensée sont déjà l'indice, semble-t-il, de réflexions successives qui nous conduisent exactement au point où nous en sommes aujourd'hui.

Certes, il y aura toujours des auteurs ou des acteurs de la société internationale pour défendre de dangereuses utopies ayant des effets symétriques pervers, comme celui d'une société anarchique mondiale ou celle d'un Etat mondial, fut-il démocratique, ou encore celle d'un trop strict interétatisme. Il n'empêche : il est tout à la fois possible et pensable d'orienter l'action et la réflexion de cette façon pour penser l'évolution de l'ordre juridique international contemporain ; non pas cependant en présentant cette voie comme étant la solution miracle du monde transnationalisé et mondialisé, mais comme représentant une solution à la fois philosophiquement fondée et empiriquement possible ; comme signifiant un horizon possible de cette évolution et le cadre pour penser cette évolution, quitte d'ailleurs à en faire valoir les faiblesses et en mieux articuler les présupposés.

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3. www.un.org/cpij/affaire de Lotus, série n°10

4. www.wto.org/fr/création de l'omc

TABLE DES MATIERES



76

DEDIC14CE i

REMERCIEMENTS ii

LISTE DE PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS iv

INTRODUCTION 1

I. HISTORIQUE ET DEFINITION DES CONCEPTES CLES 1

A. Historique des sujets en droit international 1

B. Définition des concepts clés 5

II. INTERET DU SUJET 10

A. L'intérêt théorique 10

B. L'intérêt pratique 11

III. LA METHODOLOGIE 12

IV. DELIMITATIONDU SUJET 12

V. PROBLEMATIQUE DU SUJET 13

VI. PLAN SOMMAIRE DU TRAVAIL 15

Première partie : LA PLACE DE L'INDIVIDU DANS L'ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL 16

Chapitre I : LES SUJETS DE L'ORDRE INTERNATIONAL CLASSIQUE 17

Section I : L'ETAT, SUJET ORIGINAIRE DU DROIT INTERNATIONAL 17

§.1 : Le statut juridique international de l'Etat 18

§.2 : L'action de l'Etat en droit international 23

Section II : L'O.I, SUJET DERIVE DU DROIT INTERNATIONAL 25

§.1 : Le statut juridique international de l'O.I 26

Chapitre II : L'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 30

Section I : LES PARTICULARITES DE L'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN D.I 31

§ 1. Le statut juridique international de l'individu 31

§.2 : L'action de l'individu en droit international 32

Section II : LE CADRE D'EMERGENCE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 33

§1 : Le domaine de protection des droits de l'homme 33

§.2 : Les autres domaines de l'émergence de l'individu en D.I 35

Deuxième partie : L'INCIDENCE DE L'ACCEPTATION DE L'INDIVIDU COMME SUJET DU DROIT

INTERNATIONAL 39

Chapitre I : L'ACTIVISME DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 41

Section I : LA VISION DEMOCRATIQUE DU DROIT INTERNATIONAL 41

§1 : La conception démocratique du droit 42

§2 : La conception démocratique du droit international 44

Section II : LES DROITS DE L'HOMME ET LA MUTATION DU DROIT INTERNATIONAL 46

§1 : La contribution des droits de l'homme à la transformation du droit international 48

§2 : La contribution des droits de l'homme à la mutation du DI : Démocratisation des instances internationales 50

Chapitre II : LES PERSPECTIVES D'AVENIR RELATIVES A LA RECONNAISSANCE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 53
Section I : L'ORDRE JURIDIQUE PENSE COMME SYSTEME JURIDIQUE DE LA COMMUNAUTE DES

ETATS 53

§1 : Construction progressive de la notion de communauté internationale au sens large 53

§2 : La radicalisation du modèle interétatique 57

Section II : LA POSITION DOCTRINALE DE L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 59



77

§1 : L'approche de Kant sur la notion de la communauté humaine 60

§2 : La vision Scellienne et Kelsienne de l'individu en droit international 62

CONCLUSION 69

BIBLIOGRAPHIE 72

TABLE DES MATIERES 76