INTRODUCTION GENERALE
Toute entreprise est confrontée aux règles qui
régissent les transactions internationales dès qu'elle traverse
les frontières de son pays. Le cadre juridique dans une opération
commerciale est un ensemble indispensable, constitué pour sa plus grande
partie des règles d'origines nationales et de seulement quelques
règles véritablement internationales qui sont applicables,
issues, soit des conventions internationales, soit d'usage professionnel, dont
certains font l'objet d'une rédaction écrite.
Mais Lorsque le commerce s'est développé en
1964(1*), les opérateurs du commerce
international observaient l'émergence d'une loi des marchands
«lex mercatoria» dans le cadre du développement du commerce
international. Des usages transnationaux ce sont rependus avec le
développement des pratiques contractuelles des contrats types plus ou
moins codifié.
Cependant les parties du contrat international pouvaient
choisir librement la loi applicable à leur contrat et aux litiges.
Ceux-ci pourraient en découler dans de nombreuses législations
nationales. Les règlements d'arbitrages, et les conventions
internationales consacraient ce principe et prévoient que l'arbitre
tranche le litige conformément aux règles de droit que les
parties ont choisies. L'expression règles de droit plus large que la loi
donne la possibilité aux parties de faire porter leur choix sur un droit
national, ou anational ,ou plus précisément la lex mercatoria.
Bien qu'elle soit incomplète, l'usage de la lex
mercatoria régirait en marge de toute intervention étatique
«l'ensemble des relations commerciales internationales à la seule
exception de celle qui mette en présence des collectivités
publics agissant selon les procédés qui leur sont propres».
Cependant, à la suite d'un article devenu
célèbre « la lex mercatoria dans les contrats et les
arbitrages internationaux » dans la même année, le
professeur BERTHOLD GOLDMAN (2*) qui fut le
promoteur de cette loi des marchands la qualifiait comme « une
règle d'institution qui ont progressivement alimentée et continue
à alimenter les structures et le fonctionnement juridique propre
à la collectivité des opérateurs du commerce
internationaux».
Mais celui-ci se heurte à des nombreux obstacles, dont
le premier est le faite que les sentences arbitrales ne sont que peu reconnu,
des contenus sans précision ,et non reconnu comme une règle
d'usage du commerce internationale pour faute que les tribunaux internationaux
comme la C.C.I. et C.I.J. refusaient de reconnaitre son application dans les
opérations commerciales, et rare dans les échanges. Les parties
décident l'application de la lex mercatoria dans leur contrat. Et pour
qu'elle puisse avoir une vocation à constituer d'une norme
compétente et d'un corps de règle suffisamment accessible, il
faudrait qu'elle ait un degré suffisamment de précision.
°(1) développement du
commerce international 1964,T.9,PP-192
°(2) BERTHOLD GOLDMAN, la lex
mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international: réalité
et perspectives op.cit.481..
C'est ainsi que dans les années 1970 jusqu'en
1980(3*) nous verrons beaucoup de changement sur
l'application et la reconnaissance normative de la lex mercatoria à
travers la convention sur la prescription (*4) en
matière de vente international des marchandises, ouverte à la
signature des ETATS DE NEW YORK le 14 avril 1974 modifiant, le protocole de
1980 qui modifie la convention sur la prescription en matière de vente
internationale des marchandises.
Les Etats, Parties au présent protocole,
considèrent que le commerce international est un facteur important pour
la promotion des relations amicales entre les Etats.
Estimant que l'adoption
des règles uniformes régissant le délai de prescription en
matière de vente internationale d'objets mobiliers faciliterait le
développement du commerce mondial comme dans son article
premier:
1. La présente Convention détermine les conditions
dans lesquelles les droits et actions réciproques d'un acheteur et d'un
vendeur, issus d'un contrat de vente internationale d'objets mobiliers, ou
concernant une contravention à ce contrat, sa résolution ou sa
nullité, ne peuvent plus être exercés en raison de
l'expiration d'un certain laps de temps. Ce laps de temps est
désigné dans cette convention par l'expression "le délai
de prescription".
2. La présente Convention n'affecte pas un
délai pendant lequel une partie doit donner notification à
l'autre ou accomplir tout acte, autre que l'ouverture d'une procédure,
sous peine de ne pouvoir exercer son droit.
3. Dans la présente
Convention :
a) Les termes "acheteur", "vendeur" et "partie" désignent
les personnes qui achètent ou vendent ou qui sont engagées
à acheter ou à vendre des objets mobiliers, et les personnes qui
sont leurs successeurs ou ayants cause pour les droits et les obligations
découlant du contrat de vente ;
b) Le terme "créancier"
désigne toute partie qui fait valoir un droit, que celui-ci ait ou non
pour objet le paiement d'une somme d'argent ;
c) Le terme "débiteur"
désigne toute partie contre laquelle un créancier fait valoir un
droit ;
d) L'expression "contravention au contrat" s'entend de toute
inexécution par une partie de ses obligations ou de toute
exécution qui n'est pas conforme au contrat ;
e) Le terme
"procédure" s'entend de toute procédure judiciaire, arbitrale ou
administrative.
La Convention originelle et la Convention telle que
modifiées sont entrées en vigueur le 1er août 1988.
Le but était enfin d'harmoniser les dispositions avec
celle de la convention des Nations Unis sur le contrat de vente international
des marchandises ouverte à la signature des Etats de VIENNE le 11 AVRIL
1980.
Ces deux Conventions réunis, facilitaient l'adoption
des règles uniformes applicable aux délais de prescription. C'est
ainsi que ce nouveau texte a adopté d'autre règles d'usage tel
que: la convention d'unidroit, et l'amiable compositeur, ouvertes à la
signature lors de la convention des Nations Unis sur le contrat de vente
international des marchands dans l'État de VIENNE le 17 février
1983.
*(3) Texte modifié conformément
à l'article I du Protocole de 1980. Les Etats qui font une
déclaration en vertu de l'article 36 bis (art. XII du Protocole de 1980)
seront liés par le texte de l'article 3 de la Convention de 1974
initialement adopté.
*(4) Renvoie à la Convention de 1974
sur la prescription
Ces conventions avaient pour vocation de répondre aux
stipulations contractuelles.
Les principes d'unidroits constituent une règle d'usage
des contrats internationaux, leurs applications dépendent uniquement de
la volonté des parties. Ils s'appliquent lorsque les parties
décident de se soumettre à son application.
Pour ces tenants se sont ces principes qui ont donné la
force à la lex mercatoria et au contraire, ils ne peuvent pas faire
disparaitre la lex mercatoria malgré que ces principes sont des
règles d'usage élaboré par la convention, et que la lex
mercatoria est un droit spontané crée par les opérateurs
du commerce international.
Mais par ailleurs, il faut reconnaitre qu'ils sont tous des
usages du commerce international du faite que les principes d'unidroits
évoquent des choses semblable déjà à la lex
mercatoria,et Ce fut l'un des principales causes de la renaissance et
l'apparition de la nouvelle lex mercatoria.
Et cette apparition nouvelle, fut la reconnaissance de la lex
mercatoria en tant que règle de droit des usages du commerce
international. selon le professeur
DABIN(*5) qualifié «du
droit transnational ou annationales, la lex mercatoria serait à la foi
une renaissance et une réminiscence du droit marchand
médiéval , directement issue des usages du commerce
international». Ce faisant qu'elle constituerai désormais une
expression moderne et indispensable dans la transaction commercial. Et au fur
et à mesure que son contenu développe les usages transnationaux
deviennent aussi de plus en plus utile. Même dans les conflits la lex
mercatoria servira dans l'essentiel partie.
Cependant elle n'est pas la seule, il faut reconnaitre qu'elle
n'était qu'un morceau avant. Donc si elle n'existait pas les parties
pouvaient recourir aux principes d'unidroit, surtout s'il s'agissait des
questions de droit étant à visé les ETATS et chaque
organisation intergouvernementale. Donc ses principes se complètent avec
la lex mercatoria et forme un seule principe qu'on peut appeler les usages
antinationaux.
C'est ainsi que pour les tenants du droit annationales,
l'existence de la lex mercatoria procède uniquement de l'observation de
phénomène tel que l'internationalisation des espaces
économiques.
Par ailleurs malgré les positivismes sur le
caractère normatif de la lex mercatoria, celui-ci est bourré des
critiques doctrinaux (c'est-à-dire les controverses doctrinales sur des
usages antinationaux ou plus précisément sur la lex mercatoria),
qui devient l'ampleur au bonheur et se permet d'être au même niveau
que le droit national ou international.
Quelle qu'en soit son changement elle resterait toute une
coutume.
(*5) DABIN JEAN: théorie
générale du droit..op. ,cit.n°21, pp.22-27
A l'instant le professeur KANT
(*6) la qualifie comme «un accident de parcours
dans l'histoire de la théorie du droit international dans la mesure
où elle se force elle-même d'apporter des réponses aux
problèmes déjà résolu».
Et de plus, l'arbitre ne peut pas contrôler toutes les
transactions commerciales, sa volonté n'est pas établie dans
certains cas (c'est-à-dire que seule la loi étatique peut
intervenir et qui est le gardien de l'ordre public.) En concurrence l'arbitre
n'a pas de fort. Exemple: l'arbitre ne peut intervenir lorsqu'il s'agit de
l'ordre public transnational contre les trafics de drogues ou l'influence
d'esclavage sexuel, la corruption etc....! D'où l'apparition des codes
de bonne conduite dans chaque branche du droit.
Par ailleurs En observant ses adversaires, et ses tenants
autour de la normativité de la lex mercatoria, ceux ci mettent en
lumière l'aspect crucial de cette problématique dans la recherche
de la nature juridique et des fondements des usages transnationaux.
A ce niveau nous doutons de l'existence de la lex mercatoria
dès lors que les normes annationales sont issues, soit directement de
l'activité normative des professionnels par le biais des usages
corporatives, soit de la fonction des arbitres du commerce international par le
biais des principes généraux. Même s'il y a une distinction
d'opérée entre, d'une part les règles issues de la
pratique (normale règles de droit) et d'autre part celles qui sont
énoncées par les arbitres est en réalité moins
tranchée. L''arbitrage constitue grâce à
l'élaboration originales des sources formelles important de la lex
mercatoria.
Plongé au coeur des usages anationaux qui est le chemin
de l'arbitrage, les arbitres se forgent en effet dans le cadre d'une
activité transnationale en faisant références aux
principes généraux qui répond directement aux besoins de
la communauté internationale des commerçants,
(c'est-à-dire que les arbitres ne se limitent plus à constater
les usages énoncés par (le droit international) qui s'impose
à eux, mais de se constituer eux-mêmes en dégageant les
principaux généraux pour trouver une solution).
Vue cette évolution des usages anatinnaux et le
développement rapide de la lex mercatoria dans le droit du commerce
international sans oublié le célèbre promoteur de la lex
mercatoria dans son article intitulé «la lex mercatoria dans les
contrats et l'arbitrage international».
Ceci mérite d'autant plus à être
souligné, selon BERTHOLD (*8) le recours
à l'arbitrage dans le droit du commerce international est à lui
seule considéré de manière générale, comme
un instrument d'internationalisation du contrat, et par la
référence aux principes généraux du droit
internationales.
*(6) KHANPHILLIPE, lex mercatoria et
euro-obligation,in law and international trade,frankfurt,athanaum
verlag,1973,pp.215-241,spéc.240-241
*(7) le mouvement corporatif s'étendit et
se confirma partout en Europe à partir du milieu du moyen Age: les
unités marchandes en coloration particulières, les
français et le commerce international envers (fin du XVe-XVIe
siècle)Paris, Marcel rivières et Cie,1961,T.II, p.14
*(8) BERTHOLD GOLDMAN la lex mercatoria dans le
contrat et l'arbitrage international: réalité et perspectives
op.cit.481.
Selon L''auteur: dès lors que les tribunaux arbitraux
refusent de faire application aux normes dispositives étatiques en
raison de leur inadaptation au commerce international, pour certains auteurs
ils sont appelés à jouer un rôle essentiel dans
l'application et le développement de la lex mercatoria. Comme le
professeur KASSI (*9) «le recours à
l'arbitrage est analysé, en effet comme traduisant la double
volonté des parties d'échappées aux juridictions
étatiques et à l'application des droits anationaux».
Pourtant dans la pratique, nous voyons le contraire, En
contredisant Mr.KASSI qui a l'impression que les parties veulent conclurent le
contrat sans loi, alors qu'ils cherchent simplement à échapper
aux inconvénients qu'entrainent le recours à une loi
étatique avec son retard de jugement et conflit des lois (en cas des
contrats multinationaux on ne sait pas quelle lois nous allons adopter ,c'est
ainsi les partisans de la lex mercatoria critique la loi étatique, sur
son imprécision et son incapacité éventuelle à
désigné une loi applicable).
En observant une accélération et une
amplification du phénomène d'arbitrage devenant de plus en plus
le moteur du droit anational. En effet, les conventions internationales et les
institutions arbitrales permanentes ont doté de consensus naissant qui
entoure l'arbitrage d'un cadre juridique propre et l'on a adopté en
fonction des besoins variés du commerce international. Les
différents documents internationaux traités par l'arbitre
affirment l'émergence d'un arbitrage anational.
Dès lors, on observe aussi que la nationalité de
l'arbitrage est renforcée en raison de l'intervention de plus en plus
limitée des autorités judiciaires étatiques dans le
contrôle des sentences (ce qui signifie que les voies de recours ne sont
ouvertes qu'en cas d'irrégularité manifestée, affectant le
pouvoir juridictionnel des arbitres ou en cas de violation de l'ordre
public).(*10).
Et de ce faite l'ensemble de ces circonstances permet ainsi
à l'arbitrage, au delà de sa fonction de mode de
résolution des différends litiges d'élaborer un corps de
principes juridiques gouvernant le droit commercial international autrement
appelé lex mercatoria ou dite droit international des
commerçants. Mais cette idée a été contredite par
le professeur CREMADE (*11) qui écrit
très justement qu'il est difficile «de concevoir un système
juridique sans juridiction».
C'est dans ce cadre des propositions doctrinales sur la
juridicité des usages anatinnaux que nous entreprenons dans une
première partie de relever l'existence des principes
généraux anatinnaux «principe généraux de la
lex mercatoria» à travers le principe de bonne foi
énoncée par la jurisprudence arbitrale revêtent la forme
d'un caractère de principe positifs gouvernant tant la
formation et l'exécution du contrat
international ainsi que l'interprétation du contrat et
du droit. D'autre part les principes généraux gouvernant le
droit du contrat international ne peut suffire à lui seul, à
inférer de la lex mercatoria conçue comme un ordre Juridique
malgré par ses tenant qu'elle constitue un système qui a le
mérite d'apporter des solutions nouvelles facilite la transaction
commerciale.
(*9) Kaissi(ANTOINE),Théorie
générale des usages du commerce, Paris, LGDJ1984,pp.578.V
(*10)D'ordre publics IBID,
P.760*11)CREMADES (bernado M.), the impact of international
arbitration on the developpement of businesses law, I.1981
(*11) CREMADES(BERNADO) the impact of international arbitrage
of bussiness the developpement: VOL 31pp526-534
Il semble pertinent dans cette deuxième partie de se
pencher sur sa fonction en cherchant sa reconnaissance entant que ordre
juridique, et en étudiant la véritable raison qui pousse les
arbitres et les parties a y recourent et la façon dont la lex mercatoria
peut évoluer dans les années à venir. La principale
problématique qui nous préoccupe :
Si la lex mercatoria constitue-telle un ordre
juridique efficace et autonome dans le droit du commerce
international?
Nous parlerons aussi dans cette deuxième partie les
avantages de la lex mercatoria puis ces inconvénients car certains
l'admettent et d'autre lui reproche d'arbitraire.
| 
