La lex mercatoria

REPUBLIQUE TUNISIENNE

Université Privée IBN KHALDOUN

Agrément n°2/2OO5du ministère de l'enseignement supérieur, de la recherche scientifique et de la technologique

MEMOIRE Du Mastère Professionnel 3^ème Cycle

OPTION: Droit Privé des affaires

THEME: LA LEX-MERCATORIA

Présentée par: MALLE SALIMATA

Encadré par: MADAME JABNOUN OLFA

Année universitaire 2009-2010

DEDICACE

A mes parents, monsieur et madame MALLE

A mes frères et soeurs

Je dédie ce mémoire

REMERCIEMENTS

Nous remercions le seigneur notre «DIEU»LE TOUT PUISSANT.

La réalisation d'une telle oeuvre n'a été rendue possible que grâce aux concours de certaines personnes:

Au nombre de ces personnes, comment ne pas penser à:

- Madame Jabnoun l'encadreur de mémoire, pour son aide précieux, son soutien, sa bienveillance et ses encouragements continus.

-De même, je tiens à témoigner mes reconnaissances, à tous ceux que de prés ou de loin ont bien voulu m'aider dans l'élaboration de ce travail de recherche ainsi qu'à tous mes enseignants qui ont contribué à l'enrichissement de mes connaissances.

-En fin, mes remerciements son adressés aux membres du jury, pour avoir l'extrême gentillesse de bien vouloir évaluer ce travail.

A tous infiniment merci.

SOMMAIRE

INTTRODUCTION GENERALE

TITRE I: L'EXISTENCE DES PRINCIPES GENERAUX ANATIONAUX: PRINCIPE GENERAUX DE LA LEX MERCATORIA

CHAPITRE I: LA BONNE FOI PRINCIPE FONDAMMENTAL DE LA LEX MERCATORIA

SECTION I: L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DU PRINCIPE GENERALE DE LA BONNE FOI

PARAGRAPHE I: LA NOTION DE LA BONNE FOI PAR RAPPORT A D'AUTRE NOTION DE PORTER SEMBLABLE

A- LA DELIMITATION DE LA BONNE FOI

B- LA BONNE FOI, STANDAR REMIS A L'APPLICATION EXCLUSIVE DU JUGE

PARAGRAPHE II: LA BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA

A-LA BONNE FOI DANS L'INTERPRETATION DU CONTRAT ET LA BONNE FOI DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

B- LA NATURE DES LIENS UNISSANT LE PRINCIPE DE BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA

SECTION II: LA BONNE FOI INSTRUMENT DE MESURE DE COMPORTEMENT DES OPERATEURS DU COMMERCES INTERTIONALES

PARAGRAPHE I: LA BONNE FOI ET LA RESPONABITE CONTRACTUELLE

-A: LA BONNE FOI ABSCENCE D'INTENTION MALVEILLANCE

-B: LA BONNE FOI, ABSENCE D'ABUS DE DROIT

PARAGRAPHE II: LA THEORIE DE LEGITIMETION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES

A- LA BONNE FOI ET LA LEGITIMATION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTE

B- LA BONNE FOI ET LA MORALE DU COMMERCE INTERNATIONALE

CHAPITRE II: LES DIFFERENTS TYPES DES PRINCIPES GENERAUX GOUVERNANT LE DROIT DU CONTRAT INTERNATIONAL

SECTION I: LES PRINCIPES GOUVERNANT LA FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL

PARAGRAPHE I:LE CADRE JURIDIQUE DE LA FORMATION DU CONTRAT

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD DE VOLONTE

B- ACCORD DE VOLONTE ET ACTE UNILATERAL

PARAGRAPHE II: ELEMENT ESSENTIEL ET ELEMENT ACCESSOIRE DU CONTRAT

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD SUR LES POINTS ESSENTIELS DU CONTRAT

B- L'OBLIGATION DE POURSUIVRE LES NEGOCIATIONS SUR LES ELEMENTS ACCESSOIRES DU CONTRAT

SECTION II: LES PRINCIPES GOUVERNANT L'EXECUTION DU CONTRAT INTERNATIONAL

PARAGRAPHE I: L'OBLIGATION DE LOYAUTE CONTRACTUELLE

A- LOYAUTE CONTRACTUELLE ET LOYAUTE DES CONTRACTANTS

B- L'OBLIGATION DE RENSEIGNEMENT

PARAGRAPHE II: LA SANCTION DE L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

A- LA REPARATION DU DOMMAGE

B-LA LEX MERCATORIA: PRINCIPE, ILLUSTRATION D'UNE CAUSE EXONORATION

SECTION III: LES PRINCIPES GOUVERNANT L'INTERPRETATION DU CONTRAT

PARAGRAPHE I: PRINCIPE FONDE SUR LA REGLE DE L'EFFET UTILE

A- UNE INTREPRETATION FONDE SUR LA COMMUNE ET RELLE INTENTION DES PARTIES

B- LA REFERNCE AU SENS COMMUN DES MOTS

PARAGRAPHE II: UNE INTERPRETATION FINALISTE

A- LA REFERENCE AU BUT ET A L'OBJET DU CONTRAT

B- L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DES PRINCIPES D'INTERPRETATIONS

CONCLUSION DU TITRE I

TITRE II: LA RECONNAISSANCE DU CARACTERE D'ORDRE JURIDIQUE DE LA LEX MERCATORIA

CHAPITRE I: LE REGIME JUDIQUE DE L'ARBITRAGE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

SECTION I:LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

PARAGRAPHE I:L'APPLICABILITE DE LA LEX MERCATORIA AU CONTENTIEUX ARBITRAL INTERNATIONAL

A- LES CONTROVERSES DOCTRINALES AUTOUR DE LA NORMATIVITE DE LA LEX MERCATORIA

B- L'OPPORTUNITE DE L'APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE AU LITIGE

PARAGRAPHE II: LES HYPOTHESES DE RESOLUTION DU LITIGE PAR APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE

A- APPLICATION CONFLICTUELLE

B- L'APPLICATION MATERIELLE

SECTION II: LA REMISE EN CAUSE DE LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

PARAGRAPHE I: L'INADAPTATION DE LA LOI MERCATIQUE A REGIR TOUTES LES SITUATIONS LITIGIEUSES

A- L'EXISTENCE DES QUESTIONS LITIGIEUSES CONTRACTUELLES EXCLUSIVE DE LA LEX MERCATORIA

B- LA SPECIFICTE DES LITIGES EXTRACONTRACTUELS SOUMIS A L'ARBITRE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

PARAGRAPHE II: LES RESTUCTURATIONS LIES A LA PRISE EN COMPTE DES IMPERATIFS JURIDIQUES NATIONAUX

A- LA PRISE EN COMPTE DES LOIS DE POLICE DES ÉVENTUELS LIEUX D'EXÉCUTION DE LA SENTENCE

B- LA PRISE EN COMPTE DE L'EXISTENCE D'ORDRES JURIDIQUES NON ENCORE FAVORABLES À LA LEX MERCATORIA

CHAPITRE II: LA CODIFICATION DES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONAL:USAGES DE LA LEX MERCETORIA

SECTION I: LA CONSECRATION DE LA PRATIQUE PAR C.C.I.

PARAGRAPHE I: REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRES

A- LE CREDIT DOCUMENTAIRE

B- SOURCE DE JURIDICISATION DES REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRE

PARAGRAPHE II: LES REGLES INTERNATIONALES POU L'INTERPRETATION DES TERMES USUELS (INCOTERMS)

A- LES INCOTERMS.

B- INTERPRETATION UNANIME ACCAPTE DANS LES TOUT PAYS

SECTION II: LES CODES DE CONDUITES, COMPORTEMENT SOUHAITABLE POUR LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONALES.

PARAGRAPHE I: NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: SOURCE FORMELLE NON NEGLIGEABLE DE LA LEX MERCATORIA

A- DES CODES DE CONDUITES QUI ONT POUR OBJET LA FORMULATION DE COMPORTEMENTS SOUHAITABLES

B- CODE DE CONDUITE, UNE REFERNCE POUR LES JUGES EN MATIERE DELOYALE

PARAGRAPHE II: NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: VIOLATION JURIQUEMENT SANCTIONABLE

A- CODES DONT LA VIOLATION EST SANCTIONNE JURIDIQUEMENT

B- LE RAPPROCHEMENT ENTRE CODES TRANSNATIONAUX ET CODE INTERNES

CONCLUSION DU TITRE II.

CONCLUSION GENERALE

INTRODUCTION GENERALE

Toute entreprise est confrontée aux règles qui régissent les transactions internationales dès qu'elle traverse les frontières de son pays. Le cadre juridique dans une opération commerciale est un ensemble indispensable, constitué pour sa plus grande partie des règles d'origines nationales et de seulement quelques règles véritablement internationales qui sont applicables, issues, soit des conventions internationales, soit d'usage professionnel, dont certains font l'objet d'une rédaction écrite.

Mais Lorsque le commerce s'est développé en 1964^(1*), les opérateurs du commerce international observaient l'émergence d'une loi des marchands «lex mercatoria» dans le cadre du développement du commerce international. Des usages transnationaux ce sont rependus avec le développement des pratiques contractuelles des contrats types plus ou moins codifié.

Cependant les parties du contrat international pouvaient choisir librement la loi applicable à leur contrat et aux litiges. Ceux-ci pourraient en découler dans de nombreuses législations nationales. Les règlements d'arbitrages, et les conventions internationales consacraient ce principe et prévoient que l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies. L'expression règles de droit plus large que la loi donne la possibilité aux parties de faire porter leur choix sur un droit national, ou anational ,ou plus précisément la lex mercatoria.

Bien qu'elle soit incomplète, l'usage de la lex mercatoria régirait en marge de toute intervention étatique «l'ensemble des relations commerciales internationales à la seule exception de celle qui mette en présence des collectivités publics agissant selon les procédés qui leur sont propres».

Cependant, à la suite d'un article devenu célèbre « la lex mercatoria dans les contrats et les arbitrages internationaux » dans la même année, le professeur BERTHOLD GOLDMAN ^(2*) qui fut le promoteur de cette loi des marchands la qualifiait comme « une règle d'institution qui ont progressivement alimentée et continue à alimenter les structures et le fonctionnement juridique propre à la collectivité des opérateurs du commerce internationaux».

Mais celui-ci se heurte à des nombreux obstacles, dont le premier est le faite que les sentences arbitrales ne sont que peu reconnu, des contenus sans précision ,et non reconnu comme une règle d'usage du commerce internationale pour faute que les tribunaux internationaux comme la C.C.I. et C.I.J. refusaient de reconnaitre son application dans les opérations commerciales, et rare dans les échanges. Les parties décident l'application de la lex mercatoria dans leur contrat. Et pour qu'elle puisse avoir une vocation à constituer d'une norme compétente et d'un corps de règle suffisamment accessible, il faudrait qu'elle ait un degré suffisamment de précision.

^°(1) développement du commerce international 1964,T.9,PP-192

^°(2) BERTHOLD GOLDMAN, la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international: réalité et perspectives op.cit.481..

C'est ainsi que dans les années 1970 jusqu'en 1980^(3*) nous verrons beaucoup de changement sur l'application et la reconnaissance normative de la lex mercatoria à travers la convention sur la prescription ^(*4) en matière de vente international des marchandises, ouverte à la signature des ETATS DE NEW YORK le 14 avril 1974 modifiant, le protocole de 1980 qui modifie la convention sur la prescription en matière de vente internationale des marchandises.

Les Etats, Parties au présent protocole, considèrent que le commerce international est un facteur important pour la promotion des relations amicales entre les Etats.
Estimant que l'adoption des règles uniformes régissant le délai de prescription en matière de vente internationale d'objets mobiliers faciliterait le développement du commerce mondial comme dans son article premier:

1. La présente Convention détermine les conditions dans lesquelles les droits et actions réciproques d'un acheteur et d'un vendeur, issus d'un contrat de vente internationale d'objets mobiliers, ou concernant une contravention à ce contrat, sa résolution ou sa nullité, ne peuvent plus être exercés en raison de l'expiration d'un certain laps de temps. Ce laps de temps est désigné dans cette convention par l'expression "le délai de prescription".
2. La présente Convention n'affecte pas un délai pendant lequel une partie doit donner notification à l'autre ou accomplir tout acte, autre que l'ouverture d'une procédure, sous peine de ne pouvoir exercer son droit.
3. Dans la présente Convention :

a) Les termes "acheteur", "vendeur" et "partie" désignent les personnes qui achètent ou vendent ou qui sont engagées à acheter ou à vendre des objets mobiliers, et les personnes qui sont leurs successeurs ou ayants cause pour les droits et les obligations découlant du contrat de vente ;
b) Le terme "créancier" désigne toute partie qui fait valoir un droit, que celui-ci ait ou non pour objet le paiement d'une somme d'argent ;
c) Le terme "débiteur" désigne toute partie contre laquelle un créancier fait valoir un droit ;
d) L'expression "contravention au contrat" s'entend de toute inexécution par une partie de ses obligations ou de toute exécution qui n'est pas conforme au contrat ;
e) Le terme "procédure" s'entend de toute procédure judiciaire, arbitrale ou administrative.

La Convention originelle et la Convention telle que modifiées sont entrées en vigueur le 1er août 1988.

Le but était enfin d'harmoniser les dispositions avec celle de la convention des Nations Unis sur le contrat de vente international des marchandises ouverte à la signature des Etats de VIENNE le 11 AVRIL 1980.

Ces deux Conventions réunis, facilitaient l'adoption des règles uniformes applicable aux délais de prescription. C'est ainsi que ce nouveau texte a adopté d'autre règles d'usage tel que: la convention d'unidroit, et l'amiable compositeur, ouvertes à la signature lors de la convention des Nations Unis sur le contrat de vente international des marchands dans l'État de VIENNE le 17 février 1983.

*(3) Texte modifié conformément à l'article I du Protocole de 1980. Les Etats qui font une déclaration en vertu de l'article 36 bis (art. XII du Protocole de 1980) seront liés par le texte de l'article 3 de la Convention de 1974 initialement adopté.

*(4) Renvoie à la Convention de 1974 sur la prescription

Ces conventions avaient pour vocation de répondre aux stipulations contractuelles.

Les principes d'unidroits constituent une règle d'usage des contrats internationaux, leurs applications dépendent uniquement de la volonté des parties. Ils s'appliquent lorsque les parties décident de se soumettre à son application.

Pour ces tenants se sont ces principes qui ont donné la force à la lex mercatoria et au contraire, ils ne peuvent pas faire disparaitre la lex mercatoria malgré que ces principes sont des règles d'usage élaboré par la convention, et que la lex mercatoria est un droit spontané crée par les opérateurs du commerce international.

Mais par ailleurs, il faut reconnaitre qu'ils sont tous des usages du commerce international du faite que les principes d'unidroits évoquent des choses semblable déjà à la lex mercatoria,et Ce fut l'un des principales causes de la renaissance et l'apparition de la nouvelle lex mercatoria.

Et cette apparition nouvelle, fut la reconnaissance de la lex mercatoria en tant que règle de droit des usages du commerce international. selon le professeur DABIN^(*5) qualifié «du droit transnational ou annationales, la lex mercatoria serait à la foi une renaissance et une réminiscence du droit marchand médiéval , directement issue des usages du commerce international». Ce faisant qu'elle constituerai désormais une expression moderne et indispensable dans la transaction commercial. Et au fur et à mesure que son contenu développe les usages transnationaux deviennent aussi de plus en plus utile. Même dans les conflits la lex mercatoria servira dans l'essentiel partie.

Cependant elle n'est pas la seule, il faut reconnaitre qu'elle n'était qu'un morceau avant. Donc si elle n'existait pas les parties pouvaient recourir aux principes d'unidroit, surtout s'il s'agissait des questions de droit étant à visé les ETATS et chaque organisation intergouvernementale. Donc ses principes se complètent avec la lex mercatoria et forme un seule principe qu'on peut appeler les usages antinationaux.

C'est ainsi que pour les tenants du droit annationales, l'existence de la lex mercatoria procède uniquement de l'observation de phénomène tel que l'internationalisation des espaces économiques.

Par ailleurs malgré les positivismes sur le caractère normatif de la lex mercatoria, celui-ci est bourré des critiques doctrinaux (c'est-à-dire les controverses doctrinales sur des usages antinationaux ou plus précisément sur la lex mercatoria), qui devient l'ampleur au bonheur et se permet d'être au même niveau que le droit national ou international.

Quelle qu'en soit son changement elle resterait toute une coutume.

^(*5) DABIN JEAN: théorie générale du droit..op. ,cit.n°21, pp.22-27

A l'instant le professeur KANT ^(*6) la qualifie comme «un accident de parcours dans l'histoire de la théorie du droit international dans la mesure où elle se force elle-même d'apporter des réponses aux problèmes déjà résolu».

Et de plus, l'arbitre ne peut pas contrôler toutes les transactions commerciales, sa volonté n'est pas établie dans certains cas (c'est-à-dire que seule la loi étatique peut intervenir et qui est le gardien de l'ordre public.) En concurrence l'arbitre n'a pas de fort. Exemple: l'arbitre ne peut intervenir lorsqu'il s'agit de l'ordre public transnational contre les trafics de drogues ou l'influence d'esclavage sexuel, la corruption etc....! D'où l'apparition des codes de bonne conduite dans chaque branche du droit.

Par ailleurs En observant ses adversaires, et ses tenants autour de la normativité de la lex mercatoria, ceux ci mettent en lumière l'aspect crucial de cette problématique dans la recherche de la nature juridique et des fondements des usages transnationaux.

A ce niveau nous doutons de l'existence de la lex mercatoria dès lors que les normes annationales sont issues, soit directement de l'activité normative des professionnels par le biais des usages corporatives, soit de la fonction des arbitres du commerce international par le biais des principes généraux. Même s'il y a une distinction d'opérée entre, d'une part les règles issues de la pratique (normale règles de droit) et d'autre part celles qui sont énoncées par les arbitres est en réalité moins tranchée. L''arbitrage constitue grâce à l'élaboration originales des sources formelles important de la lex mercatoria.

Plongé au coeur des usages anationaux qui est le chemin de l'arbitrage, les arbitres se forgent en effet dans le cadre d'une activité transnationale en faisant références aux principes généraux qui répond directement aux besoins de la communauté internationale des commerçants, (c'est-à-dire que les arbitres ne se limitent plus à constater les usages énoncés par (le droit international) qui s'impose à eux, mais de se constituer eux-mêmes en dégageant les principaux généraux pour trouver une solution).

Vue cette évolution des usages anatinnaux et le développement rapide de la lex mercatoria dans le droit du commerce international sans oublié le célèbre promoteur de la lex mercatoria dans son article intitulé «la lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage international».

Ceci mérite d'autant plus à être souligné, selon BERTHOLD ^(*8) le recours à l'arbitrage dans le droit du commerce international est à lui seule considéré de manière générale, comme un instrument d'internationalisation du contrat, et par la référence aux principes généraux du droit internationales.

*(6) KHANPHILLIPE, lex mercatoria et euro-obligation,in law and international trade,frankfurt,athanaum verlag,1973,pp.215-241,spéc.240-241

*(7) le mouvement corporatif s'étendit et se confirma partout en Europe à partir du milieu du moyen Age: les unités marchandes en coloration particulières, les français et le commerce international envers (fin du XVe-XVIe siècle)Paris, Marcel rivières et Cie,1961,T.II, p.14

*(8) BERTHOLD GOLDMAN la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international: réalité et perspectives op.cit.481.

Selon L''auteur: dès lors que les tribunaux arbitraux refusent de faire application aux normes dispositives étatiques en raison de leur inadaptation au commerce international, pour certains auteurs ils sont appelés à jouer un rôle essentiel dans l'application et le développement de la lex mercatoria. Comme le professeur KASSI ^(*9) «le recours à l'arbitrage est analysé, en effet comme traduisant la double volonté des parties d'échappées aux juridictions étatiques et à l'application des droits anationaux».

Pourtant dans la pratique, nous voyons le contraire, En contredisant Mr.KASSI qui a l'impression que les parties veulent conclurent le contrat sans loi, alors qu'ils cherchent simplement à échapper aux inconvénients qu'entrainent le recours à une loi étatique avec son retard de jugement et conflit des lois (en cas des contrats multinationaux on ne sait pas quelle lois nous allons adopter ,c'est ainsi les partisans de la lex mercatoria critique la loi étatique, sur son imprécision et son incapacité éventuelle à désigné une loi applicable).

En observant une accélération et une amplification du phénomène d'arbitrage devenant de plus en plus le moteur du droit anational. En effet, les conventions internationales et les institutions arbitrales permanentes ont doté de consensus naissant qui entoure l'arbitrage d'un cadre juridique propre et l'on a adopté en fonction des besoins variés du commerce international. Les différents documents internationaux traités par l'arbitre affirment l'émergence d'un arbitrage anational.

Dès lors, on observe aussi que la nationalité de l'arbitrage est renforcée en raison de l'intervention de plus en plus limitée des autorités judiciaires étatiques dans le contrôle des sentences (ce qui signifie que les voies de recours ne sont ouvertes qu'en cas d'irrégularité manifestée, affectant le pouvoir juridictionnel des arbitres ou en cas de violation de l'ordre public).^(*10).

Et de ce faite l'ensemble de ces circonstances permet ainsi à l'arbitrage, au delà de sa fonction de mode de résolution des différends litiges d'élaborer un corps de principes juridiques gouvernant le droit commercial international autrement appelé lex mercatoria ou dite droit international des commerçants. Mais cette idée a été contredite par le professeur CREMADE ^(*11) qui écrit très justement qu'il est difficile «de concevoir un système juridique sans juridiction».

C'est dans ce cadre des propositions doctrinales sur la juridicité des usages anatinnaux que nous entreprenons dans une première partie de relever l'existence des principes généraux anatinnaux «principe généraux de la lex mercatoria» à travers le principe de bonne foi énoncée par la jurisprudence arbitrale revêtent la forme d'un caractère de principe positifs gouvernant tant la formation et l'exécution du contrat international ainsi que l'interprétation du contrat et du droit. D'autre part les principes généraux gouvernant le droit du contrat international ne peut suffire à lui seul, à inférer de la lex mercatoria conçue comme un ordre Juridique malgré par ses tenant qu'elle constitue un système qui a le mérite d'apporter des solutions nouvelles facilite la transaction commerciale.

(*9) Kaissi(ANTOINE),Théorie générale des usages du commerce, Paris, LGDJ1984,pp.578.V

(*10)D'ordre publics IBID, P.760*11)CREMADES (bernado M.), the impact of international arbitration on the developpement of businesses law, I.1981 (*11) CREMADES(BERNADO) the impact of international arbitrage of bussiness the developpement: VOL 31pp526-534

Il semble pertinent dans cette deuxième partie de se pencher sur sa fonction en cherchant sa reconnaissance entant que ordre juridique, et en étudiant la véritable raison qui pousse les arbitres et les parties a y recourent et la façon dont la lex mercatoria peut évoluer dans les années à venir. La principale problématique qui nous préoccupe :

Si la lex mercatoria constitue-telle un ordre juridique efficace et autonome dans le droit du commerce international?

Nous parlerons aussi dans cette deuxième partie les avantages de la lex mercatoria puis ces inconvénients car certains l'admettent et d'autre lui reproche d'arbitraire.

TITRE I:

L'EXISTENCE DES PRINCIPES GENERAUX ANATIONAUX: PRINCIPE GENERAUX DE LA LEX MERCATORIA

Dans cette partie il est important de chercher à savoir si les principes généraux anatinnaux existent réellement dont les auteurs se contredisent de son existence, pour pouvoir enfin démontrer la juridicité de la lex mercatoria.

C'est ainsi que face à ses critiques, l'analyse des sentences, malgré quelques variations relèvent qu'une loi de marchandes internationale des contrats est entrain de naitre et adoptée dans les relations commerciales. Et c'est la jurisprudence arbitrale ^(*12) qui est en effet à l'origine de l'émergence d'un certains nombre de principes généraux gouvernant le contrat international et fondé sur le principe de la bonne foi. Toute fois si la bonne foi est l'expression d'une règle morale de comportement, sa sanction repose dans le droit anational sur sa formulation juridicité.

C'est ainsi que la tendance des arbitres internationaux est en effet d'appréhender l'exigence morale qui est la bonne foi lui permettra de produire des effets de droit et d'en tirer des règles de conduites ressortissant en droit positif anational. Donc le dénominateur commun des principes généraux anatinnaux dégagé par la jurisprudence arbitrale réside, sans aucun doute dans le principe de la bonne foi.

Cette dernière constitue bien clef de voûte du système arbitral, donc c'est la bonne foi que les principes généraux sont élaborés.

Aussi convient-il de délimiter à titre liminaire la notion de bonne fois telle qu'utilisée dans la lex mercatoria, avant d'entreprendre l'étude des principes généraux gouvernant la formation, l'exécution des contrats internationaux, ainsi que l'interprétation

Nous étudierons successivement:

^{(*12)Sur cette notion cf. Infra PartieII, Titre I Sous-titre II}

CHAPITRE I:

LA BONNE FOI PRINCIPE FONDAMMENTAL DE LA LEX MERCATORIA

La bonne foi est l'élément primordiale de la lex mercatoria on peut même dire qu'elle est le directeur de la lex mercatoria, puisque c'est à travers la bonne foi que nous allons démontrer l'existence des principes généraux de la mercatoria qui gouverne le droit du contrat international. Donc il est important de démontrer ces principes à travers l'affirmation de sa juridicité faite par ces tenants.

SECTION I:

L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DU PRINCIPE GENERALE DE LA BONNE FOI

La bonne foi sur laquelle repose les principes généraux gouvernant, tant la formation et l'exécution du contrat international que l'interprétation, entendue que c'est l'arbitre qui est à la base de touts ces principes.

C'est dans se cadre des propositions doctrinal au tour de l'existence des usages anationaux qu'il est important alors d'étudier les fonctions remplies par la bonne foi au sein de la lex mercatoria. A cet égard, la jurisprudence arbitrale consacre la bonne foi et l'érigé en principe général de la lex mercatoria pour pouvoir affirmer sa juridicité. Dans cette partie nous allons voir des critiques et sa reconnaissance d'ordre juridique.

PARAGRAPHE I:

LA NOTION DE LA BONNE FOI PAR RAPPORT A D'AUTRE NOTION DE PORTER SEMBLABLE

Dans cette partie nous allons voir des critiques et sa reconnaissance d'ordre juridique pour pouvoir démontrer l'existence des usages anationaux et sa nécessité dans la lex mercatoria.

A- LA DELIMITATION DE LA BONNE FOI:

Le professeur VOUIN ^(*13) «le concept de la bonne foi désigne une notion toujours identique à elle même son efficacité juridique peut croitre ou diminuer elle reste toujours la même une notion qui sous une forme parfaite définie et constante, se manifeste dans les parties les plus connues du droit».

^(*13)VOUIN(ROBERT), la bonne foi: notion et rôle actuels en droit privé français, thèse pour le doctorat, Paris L.G.J, 1939,478p.

«Argument de raison et d'évidence ou principe général de droit et de justice universellement admis, la bonne foi est en tout cas au centre et au coeur de la majorité des sentences arbitrales. Elle constitue une règle d'interprétation des contrats internationaux et la guide de toute action comme de tout jugement» écrit le professeur HORSMAN ^(*14).

En observant les deux professeurs sur l'élaboration du principe de la bonne foi, on voie dès son utilité et l'effet qu'elle apporte à la lex mercatoria.

C'est dans ce cadre que les arbitres doivent en toute circonstance s'inspirer étroitement pour élaborer leurs solutions. Dès lors on voie qu'il s'agit d'un principe dont le caractère est systématiquement mis en exercice par les arbitres.

L'utilité de la bonne foi dans la lex mercatoria provient en effet de ce que cet ordre juridique au contraire des systèmes juridiques étatiques contient en raison de sa nature, même très peu des dispositions supplétives mis à la disposition des parties. Or en l'absence de telle règle supplétive entre les parties (c'est à dire elles ne veulent pas assouplir en cas de problème) les arbitres du commerce international sont amenés progressivement à puisé dans le principe supérieur de bonne foi, le substrat leur permettant de mesurer le comportement des contractants et d'énoncer des règles de conduite de plus en plus cohérente et uniformes.

La bonne foi est reconnue des systèmes juridiques étatiques et inter-étatiques sans pour autant que ces derniers la définissent avec précision ^(*15) .

C'est ainsi que l'article7-1 de la convention de vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises le 10 avril 1980 stipule que «pour l'interprétation de la présence convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessite de promouvoir l'uniformité de son application ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international».

Alors faut-il en conclure que la référence à la bonne foi constitue le plus petit dénominateur commun à la pratique marchande et aux ordres juridiques étatique?.

Il semblerait qu'il faille répondre par l'affirmative dans la mesure ou le rôle joue par la notion de la bonne foi est susceptible de varier d'un système juridique à un autre même selon de telles variations ne remettent pas en cause l'existence d'un principe de la bonne foi.

Cette assertion est par ailleurs parfaitement mise en lumière en droit Français par le professeur VOUIN ^(*16) qui écrit que le domaine d'application de la notion de la bonne foi est si vaste qu'il devient impossible de le délimiter.

^(*14)HORSMAN(GUY) l'interprétation des contrats internationaux, in l'arbitral commercial international: l'obligation de coopérer de bonne foi. Op.cit.pp158-179

^(*15)Pour les droits nationaux, cf.art.1134al.3du code civil français,

^(*16)VOUIN, la bonne foi : notion et rôle actuels en droit privé Français, op cit. N°4, p.6

En étudiant, clairement la bonne foi comme le souligne l'auteur: la bonne foi peut permettre notamment d'apprécier par rapport à une règle de droit l'attitude d'un individu. Elle sera capitale en matière d'acte juridique une manifestation de volonté étant souvent plus ou moins dépendante de l'état d'esprit de ceux dont elle émane; et parfois de ceux envers qui elle intervient.

Par ailleurs il serait de même à dire que les arbitres en tire trop sur l'existence de la bonne foi. c'est ainsi que le professeur ZOLLER^(*17) estime que «la bonne foi est un principe de vie sociale dont il semble que les juristes aient voulu abusivement tiré trop de choses.

C'est en se sens que certains la considèrent comme le fondement de nombreuses règles de droit international, bien que ce fonctionnement demeure fortement incontestable, la bonne foi est plutôt l'huile qui fait tourner la mécanique sociale, elle n'est pas à notre sens, la cause du mouvement».

Pour le Professeur ZOLLER il n'existe aucune obligation juridique générale d'être et d'agir de bonne foi en droit international; mais juste que la bonne foi permet de qualifier juridiquement certaines situations de droit propre à chaque sujet de la société internationale. Son champ d'application juridique est le domaine de la croyance, et c'est là que réside son contenu juridique véritable.

Cette analyse, et la plupart des pays disposent son application tel que l'article 2-103 du code commercial uniforme des ETATS UNIS dispose que «la bonne foi dans le cas d'un commerçant, signifie honnêteté de fait et observation des normes commerciales raisonnables de loyauté professionnelle même si elle montre clairement que la bonne foi est une notion exprimant la coexistence de considération morale il faut pas oublier que l'appréciation des obligations des parties en certains domaines ne pouvait se faire qu'à l'égard de l'ensemble des règles et d'usages élaborés par la convention de vienne le 11avril 1980 applicable en la matière d'arbitrage international, ce qui à pour effet d'inférer du caractère juridique de la notion de la bonne foi ainsi utilisé par les arbitres internationaux».

B- LA BONNE FOI, STANDAR REMIS A L'APPLICATION EXCLUSIVE DU JUGE

La norme de prudence et de diligence ou standard de comportement (bonne foi loyauté l'équité) empruntent à la règle de droit son effectivité. Ce qui signifie que les usages anatinnaux complète son application avec ceux du droit étatique ou international ;mais leurs différences avec la règle classique repose sur d'autre critères.

C'est là que réside la nature profonde du principe de bonne foi tel qu'utilisé dans le droit anational. Et cette différence fait non seulement l'importance du principe de la bonne foi dans la lex mercatoria; mais aussi sa prouve son l'utilité, l'existence et la confirmation de la juridicité des usages anatinnaux sans oublier l'aide de la loi étatique et inter étatique. C'est ainsi que en 1931 le professeur DEMOGUE relevait à l'endroit du principe de la bonne foi qu'il s'agit d'un «standard remis à l'application du juge^(*18)), lui permettant, notamment de préciser la teneur de la conduite tiré par lui même à tenir par les parties en vue de se conformer au principe de la force obligatoire du contrat, que eux même ont décider ensemble et qui ont été la cause de cette application».

^(*17)ZOLLER(ELISABETH), la bonne foi, en droit international public, Paris, Pédone, 1977,392p.

^(*18)DEMOGUE(RENE) Traité des obligations, T.VI.., 1931,n°6°

Donc l'arbitre tien compte que les parties respectent le contrat obligatoirement. Cependant on constate que le standard est une règle de conduite de droit qui doit obligatoirement être respecté.

En faite la règle donne une solution fixe à une hypothèse déterminée et chaque partie respectera sa part; c'est à dire qu'il suffit que les faits entre dans son présupposé. La fixité de ces faits, ainsi que des solutions de droit qui en découlent cantonnent le juge dans une fonction quasi-mécanique puisqu'il doit se contenter de vérifier que les conditions de son applications sont remplies et respectés dans une espèce donnée. Et cette démarche nécessite de sa part un raisonnement logique de contrôle des règles de conduite élaborée par lui même lorsque une partie décide de soumettre son application. Car entant que juge il doit vérifier aussi si l'ordre public n'a pas été violé au moment de l'application du contrat.

Pourtant, le standard est au contraire une règle de droit beaucoup plus souple car il énonce une ligne de conduite sociale dont l'appréciation repose sur des critères devant tenir compte des particularités des faits d'espèce. Ce qui signifie, que les arbitres doivent bien précisé aux parties qui décident l'application des usages anatinnaux dans leur contrat, qu'ils sont dans l'obligation de respecté non seulement le standard qui est une règle de conduite sociale dont l'arbitre tien à son existence et son respect par les parties mais aussi au non de la loi de respecter par force des règles d'ordre public; sans oublié que l'arbitre n'a pas de fort et que seule la loi étatique est le gardien de l'ordre public qui peut s'imposer à tout .

Il en résulte du fait même qu'elle emprunte la forme d'une mesure moyenne de conduite sociale (du loi public) cette notion cadre (usage anational) est appelée à une adaptabilité constante, le faite qu'elle se sacrifie à respectée et à la prévisibilité qui caractérise la règle.

En effet ,elle suppose l'existence d'une pluralité de règle de droit de façons de se comporter face à n'importe quelle situation donnée pour apprécier d'un coté aussi si la voie qu'il (l'arbitre) a choisie est licite car entend que juge il est tenu de tenir compte de toutes les circonstances.

Alors c'est donc à la suite d'un raisonnement logique en respectant les règles d'ordre publique que le standard de comportement trouve son application dans le droit du commerce international. Par suite c'est son mode d'application qui le différencie de la règle classique et cela signifie, que par ailleurs le standard conserve entièrement son caractère juridiquement^(*19), le faite qu'il se présente partout non seulement dans l'arbitrage dont son existence est obligatoire par l'arbitre mais aussi dans l'ordre public.

Cette vision de standard est confortée par une étude récente du professeur RIALS^(*20) qui écrit que cet instrument de technique juridique doit être analysé comme «un type de disposition indéterminée plutôt utilisé par le juge dont son caractère normatif est l'objet d'incontestable dont on ne peut s'empêche son application» C'est ainsi que en 1931le professeur DEMOGUE relevait à l'endroit du principe de la bonne foi qu'il s'agit d'un «standard remis à l'application du juge dans n'importe quelle situation qu'il fait face».

^(*19)V. En ce sens, le standard juridique, in Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de François Gény, Paris, Sirey, T.II.p.147

^(*20)RAILS(STEPHANE),le juge administratif Français et la technique du standard(Essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité)..,Paris, LGDJ1980,p3,n°2.

C'est pourquoi même le juge étatique saisie d'un rapport litigieux, peut certainement tout comme l'arbitre contribuer à l'effectivité d'une norme de conduite édictée ou élaborée par un organisme corporatif dans la mesure ou il y voit un standard professionnel dont la violation doit être sanctionnée.

Emprunté aux droit anatinnaux ces notions cadre vont postulé sur le plan de la lex mercatoria le respect des normes de prudence et diligence fondé sur une présomption ^(*21) de compétence de la communauté qui la compose.

La bonne foi n'échappe pas à cette analyse car elle désigne de manière générique un esprit de loyauté, honnêteté, de sincérité de la prudence et de diligence qui doive être élaborer et à exécuté dans touts les actes juridiques que se soit national ou international^.(*22). Ce caractère fonctionnel en fait un principe de base qui domine la formation, l'exécution des contrats internationaux ainsi que l'interprétation. On peu même la qualifie d'une confiance réciproque qui est une condition inhérente au commerce international.

Cependant, les arbitres mettent à la charge des contractants une exigence de comportement qu'elles doivent obligatoirement respectée, et exprimant non seulement un état psychologique (d'être compréhensible), la connaissance; ou l'ignorance de certain fait (tolérance), mais aussi une référence aux usages, à une règle morale de comportement.

En conclusion nous relevons que les arbitres sont dans l'obligation de recourir à des notions cadre pour imposer aux parties qu'elles fassent preuve d'une diligence normale , utile et raisonnable dans la sauvegarde de leurs intérêts^(*23); et tout en respectant aussi leurs paroles qui lie le contrat, ( de montrer non seulement leur bonne foi mais aussi d'être loyale en respectant le contrat,).Vue, que la notion de bonne foi englobe non seulement la loyauté, l'équité, les présomption ou diminution des dommages et intérêts, cependant celle-ci est nécessaire dans l'élaboration du principe« pacta sunt servanda».

PARAGRAPHE II:

LA BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA

L'existence des liens entre notion la bonne foi (usage du commerce international) et le respect de la force obligatoire du contrat est parfaitement mise en lumière par la doctrine. A cet égard le professeur VOUIN estime «qu'en matière contractuelles, la bonne foi joue le rôle d'une notion cadre déterminante, d'une façon, abstraite, les droits et les obligations des contractants, et par la suite leur responsabilité éventuelle»^.(*24).Ce qui signifie d'une façon difficile qui doit existé obligatoirement ,mais aussi dans des conditions à respecté les paroles donnée.

^(*21)Pour des illustrations de cette présomption V. infra Titrai

^(*22)La bonne foi en droit international public...,op.cit..,p.7

^(*23)Sentence C.C.I. rendue dans l'affaire n°2291en 1975,clunet 1975,pp.989-992,obs. Yves DERAINS,SPEC.990.

^(*24)IBD

Cependant, il convient de relever que la liaison ainsi établit entre le principe de bonne foi et pacta sunt servanda ignore l'existence d'une distinction théoriquement justifié entre la bonne foi dans l'interprétation et la bonne foi dans l'exécution du contrat. En outre la liaison entre la bonne foi dans interprétation et la bonne foi dans l'exécution du contrat est également la notion des arbitres du commerce internationaux.

C'est en ce sens que l'analyse de la pratique arbitrale montre que la notion de bonne foi joue le rôle de standard remis à l'application du juge, lui permettant notamment de préciser la teneur de la conduite à tenir par les parties en vue de se conformer aux principes de la force obligatoire du contrat .Et c'est dans ce contexte que nous serons amener à nous interroger sur la nature des liens unissant le principe de bonne foi et pacta sunt servanda.

A- LA BONNE FOI DANS L'INTERPRETATION DU CONTRAT ET LA BONNE FOI DANS L'EXECUTION DU CONTRAT

Si l'existence d'une distinction entre la bonne foi dans l'interprétation et bonne foi dans l'exécution du contrat se trouve théoriquement justifié(-) elle demeure ignorée en raison de son caractère difficilement praticable(-).

- Une distinction théoriquement justifiée:

Il convient de relever que la liaison établie entre le principe de bonne foi dans interprétation des actes et celui de la force obligatoire des conventions est parfois trop systématique notamment parce que les arbitres du commerce international ne distinguent pas véritablement le principe de l'exécution de bonne foi des contrats internationaux, qui entretient un lien manifeste avec le principe pacta sunt servanda ^(*25), des règles relatives à l'interprétation.

Cette confusion a été légitiment illustrée par la sentence AMCO ^(*26) qui après avoir affirmé qu'une convention d'arbitrage (doit être interprétée d'une manière qui conduise à trouvée et à respectée la commune intention des parties). Par ailleurs une telle méthode d'interprétation n'étant autre que l'application du principe fondamental 'pacta sunt servanda. Et ces là que toute convention doit être interprétée de la même manière, y compris la convention d'arbitrage qui doit être interprétée de bonne foi. C'est à dire les parties doivent respecter leur parole et en tenant compte des conséquences de leur engagements. Elles peuvent être considérées ayant raisonnablement et légitimement envisagées.

En l'espèce la liaison établie entre les règles interprétations et celles qui sont propres à la force obligatoire du contrat (la bonne foi)et pacta sunt servanda est discutable. En effet, sur le plan théorique l'autonomie des règles d'interprétation à l'égard de la bonne foi est susceptible d'être affirmé par les systèmes juridiques nationaux l'article 157 du code civile ITALIEN qui vise l'importance de la bonne foi dans l'interprétation du contrat.^.(*27)

^(*25)Sentence C.C.I. Rendue dans l'affaire n°1512en 1975, clunet1974,pp.905-912Yve DERAINS,PHILIPPE Denis; acta sunt servanda,in l'arbitrage commercial international. L'apport de la jurisprudence arbitrale, Op.cit.181.,spéc.229-230.

^(*26)Sentence sur la compétence rendue le 25Septembre 1983 par Mr. Berhold GOLDMAN(Président) RUBIN et FOIGHEL(arbitres):AMICO ASIA et autre/La République D'Indonésie, extraits Publiés dans la Revue.arb.1985,pp.259-

^(*27)Les contrats doivent être interprétés comme l'exige la bonne foi, eu égard aux usages admis: codes Allemand, code civil. Code de commerce, Traduits en Français, Paris, Jupiter, 1967, 175

alors que d'autre met un trait exclusive à la bonne foi dans l'exécution du contrat.^(*28).

En principe seule cette dernière est susceptible d'entretenir un lien avec le principe de pacta sunt servanda. Cela est évident si l'on observe que la plupart des juridictions consacrent expressément l'autonomie du principe de la bonne foi dans l'exécution de tout acte juridique à l'égard des règles qui gouvernent l'interprétation.

C'est ainsi que l'article2 alinea1du code civil prévoit que «chacun est tenu d'exercé ses droits et d'exécuté ses obligations selon les règles de la bonne foi» alors que l'article 18alinea2 du code des obligations disposent que «pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et la commune intention des parties(interpreté la parole des parties), sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir».

Ce qui signifie que, l'article2 démontre une obligation et l'importance de la bonne foi l'or de l'interprétation, en cherchant d'abord la réelle et commune intention des parties s'il réagit en bonne foi ou pas.

Or ses sur ce fondement de ces derniers disposition que la jurisprudence Helvétique a dégagé des règles d'interprétation dont le dénominateur commun est le principe d'interprétation de bonne foi^(*29).. En observant ses 2codes nous voyons toujours des confusions sur l'importance de la bonne foi dans l'interprétation et dans l'exécution du contrat, peut être son l'ignorance par les arbitres. L'essentiel lorsque les parties respectent leurs obligations, et leurs paroles donnée.

Par ailleurs les préférences faites entre les 2articles sur la bonne foi dans interprétation et dans l'exécution du contrat .Cependant sur le plan Pratique une distinction difficilement praticable.

UNE DISTINCTION DIFFICILEMENT PRATICABLE:

L'observation du droit positif français montre, pourtant qu'il n'est pas aisé de tracer une frontière entre la bonne foi dans l'interprétation et bonne foi dans l'exécution. Le professeur RIEG^(*30) a ainsi relevé au sein de la doctrine l'existence d'une telle confusion En effet la majorité des auteurs rattache la bonne foi dans l'interprétation des conventions^(*31),malgré la distinction consacrée expressément par les codes civiles 1134,et 1156 à 1162;pour l'auteur cette confusion est à l'origine d'un laconisme( c'est à dire de la façon dont précise)de la doctrine à l'égard de la bonne foi; elles insistent tellement sur son contenu qu'elles rattachent volontiers cette notion cadre à d'autre dispositions du code civil.

^(*27)Les contrats doivent être interprétés comme l'exige la bonne foi, eu égard aux usages admis: codes Allemand, code civil. Code de commerce, Traduits en Français, Paris, Jupiter, 1967, 175

^(*28) Le débiteur a l'obligation de fournir la prestation comme l'exige la bonne foi compte tenu des usages. Ibid, 242

^(*29) Traité des obligations en droit Suisse , Neutchatel,Editions Ides et Calendes,1973,pp.165-174(bonne foi dans l'interprétation)

^(*30) IBD

³¹⁾Le professeur REIG critique entre autre le droit civil des obligation;2ème éd1988.

Or poursuit l'auteur, les problèmes d'interprétations et de l'exécution ne sont pas nécessairement liés. En effet l'interprétation répond à la question en quoi les parties sont- elle tenus? L'exécution soulève une autre interrogation: comment les parties doivent 'elle remplir leur devoir contractuel, leurs obligations?. Le juge est donc susceptible d'intervenir deux fois, et à deux titre différents dans les règlements contractuels: Une première fois au titre de l'article 1156 pour interpréter des clauses obscures et ambiguë de l'acte, et une seconde fois au titre de l'article 1134 pour vérifier si l'exécution de la convention est conforme à la bonne foi.

La frontière est d'autant plus difficile à tracer sur le plan pratique. Impossible si en principe la démarche logique de l'arbitre est de déterminer, qu'il fait en sorte de donner des ordres aux parties une l'obligation d'assumer leur responsabilité préalablement à la vérification de leur exécution .Ce qui signifie l'intervention de l'arbitre dans les deux cas. En outre dans le cas contraire en exigent la présence de l'un dans le contrat, et laissé l'autre non seulement les parties ne vont plus respecter le contrat mais le rôle de la bonne foi dans l'exécution, et dans, l'interprétation dans le contrat, ainsi que sa liaison avec la pacta sunt servanda perdrons leurs signification. (C'est à dire on ne saura plus la nécessité de la bonne foi dans la lex mercatoria).

Sur le plan théorique une telle démarche se justifie. En effet, et d'après le constant que l'une des parties à exécuter son obligation de bonne foi ne coïncide pas nécessairement avec l'exécution de l'obligation telle qu'elle a été interprété.

Car celle qui a été interpréter est obligatoire qui sont des conditions à respecté, en choisissant l'application des usage du commerce ou la lex mercatoria les partie doivent faire preuve de bonne foi comme exemple (la diminution des dommages et intérêts). Par ailleurs exécuté de bonne foi tout simplement est normale c'est un instrument de vie sociale qui intervienne de façon automatique dans tout acte juridique. Cela signifie que les contractants peuvent être présumés à exécuté de bonne foi leur obligation bien que le contour de celle ci délimité grâce à une interprétation conforme à la bonne foi, soit partiellement ou totalement différent.

Il en serait ainsi que l'une des parties n'a pas pourvue à l'exécution de la totalité de ses obligations mais tout en faisant preuve de bonne foi (le reste sera payer après)dans ce cas il ne fait aucun doute que l'exécution de bonne foi diffère de l'exécution des obligations telles qu'elles ont été interprétées .Car celle qui a été interprété exige des le départ des contractants la bonne foi, en révélant toute la vérité avant l'exécution même du contrat. Mais en réalité cette démarche logique est-elle toujours adoptée par l'arbitre ou le juge? Peut on raisonnablement dissocier la bonne foi qui gouverne l'interprétation de celle qui s'impose dans l'exécution?.

Dans l'affirmative cela supposerait que l'arbitre doive préalablement interprété le contrat en s'inspirant des règles de bonne foi, puis adopter une démarche distincte en vue de vérifier que son exécution s'est opéré conformément au principe de confiance et de loyauté contractuelle.

C'est dans ce sens que la majorité des sentences arbitrales ainsi que de la doctrine témoigne du caractère tenu de la frontière qui sépare la bonne foi gouvernant l'interprétation de celle qui s'impose dans l'exécution du contrat, car on a vu lors de l'interprétation du contrat l'obligation de diminution de dommage, de loyauté de l'équité qui doivent exister, alors que lors de l'exécution cette bonne foi peut se transformer par la malhonnêteté de l'autre partie à ne pas payé la totalité de ses obligations mais en faisant semblant de montrer sa bonne foi. Comme on le dit la bonne foi existe tend que le contraire n'a pas été prouvé.

Mais en vus de tout ceci, toujours des confusions et difficile à distinguer. S'agissant de la doctrine, la précision du professeur ZOLLER^(*32)et VOUIN à l'endroit même de cette distinction conforte sans aucun doute la réalité de la difficulté à opérer une telle distinction^(*33). La même observation s'impose pour la pratique arbitrale si l'on prend en considération les qualités intellectuelles des arbitres ainsi que la qualité des travaux des auteurs précisé, il est évident que l'absence d'une telle distinction n'est nullement le reflet d'une absence de rigueur juridique; bien au contraire elle est l'expression d'une impossibilité pratique de consacré l'autonomie de la bonne foi dans l'exécution à l'égard des règle relative à l'interprétation.

Même si certain auteur comme PHILIPPE KAHN prennent en considération, l'existence d'une telle distinction, c'est pour souligner que bien souvent il est difficile de faire une distinction extrêmement précisé entre règle dans l'interprétation et règle de fond. En effet les contrats obscures soumis à l'interprétation des arbitres du commerce international doivent selon KHAN être non seulement «décrypté avec les règles de lecture mais encore complété avec des règles de fonds»^(*34). Or les exemples des règles de fond donnés par l'auteur appartiennent essentiellement aux principes régissant l'exécution du contrat.

En poursuivant l'auteur, les arbitres doivent non seulement éclaircirent la traduction d'interprétation avec des règles de lecture comme un code général mais aussi de compléter cette règle dans l'exécution.

En effet afin d'imposer une exécution des contrats conforme à la bonne foi les arbitres lès interprètent en s'inspirant étroitement de ce principe comme nous l'avons souligné le contour de l'obligation objet de l'interprétation ne coïncide pas nécessairement avec le contour de l'obligation qu'a été exécuté. Cette relation est en outre parfaitement été mis en relief par la sentence C.C.I. n°2291 qui décide que «les contrats doivent s'interpréter de bonne foi. Chaque partie ayant l'obligation d'avoir à l'égard de l'autre un comportement qui ne puisse le nuire et la ré-négociation raisonnable étant coutumière dans les contrats économiques internationaux°(35)».

Cette référence simultanée à l'interprétation et à l'exécution du contrat, par le recours à deux règles de fond destiné à gouverner l'exécution du contrat ^(*36), montre que ce qui importe avant tout pour les arbitres, est de mettre l'accent sur le caractère fonctionnel du principe de la bonne foi en lui assignant pour tache de jouer le rôle d'un précieux instrument de construction de contrat. Au delà de ces distinction, la notion de bonne foi demeure en effet la clef de voute du système arbitrale. Les arbitres ayant consacré comme un principe général de la lex mercatoria.

^(*32)ZOLLER, la bonne foi en droit international public. Op.cit.passim, VOUIN, la bonne foi: notion et rôle actuels en droit privé Français..op.cit..Passim

^(*33)VOUIN tout en consacrant deux parties à la notion, la première étant intitulée Bonne foi et responsabilité Ibd .p225 P47

^{. (*34})KANT(PHILIPPE),l'interprétation des contrats internationaux,.clunet1981,P.18.C'est nous qui soulignons également lors de justice MUSTILL(MICHEL)qui permis les vingt et un principe dénombrés comme appartenant à la lex mercatoria, n'en rattache qu'un seul à l'interprétation .op. Cit177

^(*35)Sentence précitée°2291,p.989.

^(*36)L'obligation de ne pas nuire à l'autre partie ainsi que l'obligation de renégocier de bonne foi le contrat. P.530

Comme les soulignes certains auteurs l'un des principes qu'on s'inspirent pour l'élaboration de la lex mercatoria est celui de la bonne foi qui doit présider dans la formation et dans l'exécution des contrats internationaux.

L'accent mis sur le principe de la bonne foi contractuelle est d'ailleurs l'une des tendances dominantes que relève la convergence des législations nationales en la matière .Certains montre que la bonne foi doit être conçue, nécessairement, comme une source dans laquelle l'arbitre doit puiser le substrat lui permettra d'apprécier le comportement des parties.

En effet comme le relèvent les sentences arbitrales la bonne foi exprime non seulement un état psychologique, la connaissance, ou l'ignorance d'un fait elle traduit alors une exigence de comportement qui peut être approché du principe générale de responsabilité.

C'est pourquoi les arbitres n'ont de cesse d'affirmer que les conventions doivent s'interprète de bonne foi^(*37), pour en tirer des conséquences sur l'existence même d'un contrat international ou l'étendue des obligations mise à la charges des parties en vertu de ses stipulations.

La sentence C.C.I. rendue dans l'affaire n° 2291 illustre parfaitement cette attitude. Après avoirs relevé que les parties n'avaient pas pris la précaution de rédiger un contrat formel alors la sentence décide en effet d'interprété leurs volontés et leur engagement à partir de leur écrits, et en fonction des principes généraux du droit et de l'équité ;à cet égard il faut rappeler que les conventions doivent s'interpréter de bonne foi.

Cependant, vue l'importance des règles d'interprétations il est délicat de consacrer formellement une autonomie des règles d'interprétation par rapport aux règles qui gouvernent l'exécution du contrat, leur interdépendance suscite une interrogation quant à la nature des liens unissant le principe de bonne foi et de pacta sunt servanda.

B- LA NATURE DES LIENS UNISSANT LE PRINCIPE DE BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA

Comme le souligne lord justice MUSTILL le principe pacta sunt servanda doit être analysé moins comme une règle de la lex mercatoria que comme un principe fondamental de la totalité du système mercatique^{. (*38).} Érigé en clef de voute du système centrale de la lex mercatoria il est comme tout un principe supérieur affecté d'une certaine ineffectivité en raison de son caractère vague.^(*39)

^(*37)Sentence précitée n°2291, p.990.Dans cette espèce les arbitres en avaient déduit une obligation de renégociation raisonnable.

^(*38)The New Lex Mercatoria:The First Twenty five years..op.cit.p177

^(*39)Contrat REGLI(Jean-Pierre)qui écrit que le principe de pacta sunt servanda n'est pas une norme juridique ayant un effet obligatoire, du moment que l'on admet l'existence de contrat, on admet ipso facto que ces contrats sont obligatoires: Contrats d'Etat et arbitrage entre Etats et personne privées. Genève, Librairie de l'université GEORGpp122-123

En effet lorsque les stipulations contractuelles s'avèrent lacunaires insuffisante voir silencieuse sur certains aspects des rapports conventionnels il devient délicat d'apprécier dans quelle mesure les parties se sont soumis au principe pacta sunt servanda.

Dans cette hypothèse la difficulté ne peut être surmontée que si le rôle de (standard remis à l'application du juge). Ce dernier sera alors en mesure de préciser la teneur de la conduite à tenir par les parties en vues de se conformer aux principes de la force obligatoire du contrat. C'est uniquement dans cette perceptive qu'il faut envisager les relations unissant le principe de bonne foi à celui de la force obligatoire du contrat.

Certains sentence peuvent prêter à confusion dans la formulation de ce lien; c'est ainsi que la sentence au fond C.C.I.n°4761 ^(*40), décide de donner effet à la théorie de l'imprévision au motif que la règle de pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi.

Celui ci infère l'existence d'un lien hiérarchique unissant le principe de bonne foi à celui de pacta sunt servanda, le premier étant hiérarchiquement supérieur au second. D'ailleurs le fait que l'adjectif supérieur soit adjoint à la bonne foi et la qualifiant de règle de droit et non de principe soit attribué à la pacta sunt servanda, conforte bien la vision par les arbitres d'une hiérarchie des normes dans laquelle la bonne foi occuperait un rang supérieur à celui de la force obligatoire des contrats.

Et pourtant , certains ne partagent pas cette analyse affirme que pacta sunt servanda trouve sa limite dans la bonne foi n'implique pas l'existence de relation de subordination entre les deux notions (la bonne foi ne coiffe pas le pacta sunt servanda)car comme nous l'avons souligné la bonne foi apparaît avant tout comme un instrument de respect de la force obligatoire du contrat dès lors qu'elle permet en tant qu'élément de définition des modalités et limites de toute prérogative contractuelle, et de déterminer dans quelle mesure les parties scrupuleusement acquittées de leurs obligations.

Ce faisant la bonne foi serait un étalon permettant d'apprécier le comportement des parties par rapport à la diligence dont elle doit faire preuve en vue de se conformer à l'esprit du contrat et du droit.

C'est pourquoi afin d'éviter toute équivoque plutôt que de parler d'une bonne fois limite du principe pacta sunt servanda, il est préférable d'écrire que la bonne foi définit les modalités d'exercice des prorogatives contractuelles et trouvant leur fondement dans le principe de la force obligatoire du contrat.

Nous observons toute fois que la jurisprudence arbitrale, vue l'importance de la bonne foi ne lui donne pas à son concept un sens univoque.

C'est ainsi qu'il est également susceptible de remplir une foi encore sa fonction entend que instrument de mesure de comportement des opérateurs du commerce internationales.

^(*40)Sentence C.C.I. Rendue au fond dans l'affaire,n°4761en 1987,clunet 1987,pp.1012-1018,obs. Sigvard JARVIN

SECTION II:

LA BONNE FOI INSTRUMENT DE MESURE DE COMPORTEMENT DES OPERATEURS DU COMMERCE INTERTIONAL

La doctrine a vu dans la bonne foi un concept incertain, dont son interprétation supporte plusieurs sens. En effet son ensemble peut être entendu de deux manières lui assignant chacune une fonction spécifique.

D'une part la bonne foi constitue un précieux instrument de mise en cause de la responsabilité contractuelle d'autre part elle permet la légitimation des situations juridiques apparentes. Toute foi, la motivation des sentences fait apparaitre que la notion de la bonne foi est d'autant plus difficile à cerner qu'elle est même l'expression de la coexistence du droit et la morale du commerce international.

PARAGRAPHE I:

LA BONNE FOI ET LA RESPONABITE CONTRACTUELLE

La pratique arbitrale utilise la notion de bonne foi comme un instrument de mise en cause de la responsabilité contractuelle. Comme relève le professeur VOUIN il s'agit «d'une notion déterminante d'une façon abstrait, les droits et les obligations des contractants et par suite leur responsabilité éventuelle.^(*41).

Ce qui signifie que c'est à travers du principe de la bonne foi qu'on peut soulever la responsabilité des contractants(il doive réagir en bonne foi), qu'ils doivent assumer leurs responsabilités et respecté leurs paroles données. La même observation peut être formulée à son endroit dans l'ordre juridique international. En effet écrit le professeur ZOLLER «au regard de la responsabilité la bonne foi peut jouer un double rôle soit principal soit secondaire .Au titre principale le problème se pose de savoir si un manquement à la bonne foi est constitutif d'un fait illicite international.

A titre secondaire on sait que la bonne foi conditionne l'exécution des obligations internationale, elle intervient comme règle supplétive à l'obligation première».Selon l'auteur la bonne foi n'est qu'un instrument lors de l'exécution des contrats internationaux.

Appliquer à la lex mercatoria la notion de bonne foi impose aux opérateurs du commerce international d'exécuter leurs obligations sans intention malveillance et leur interdit d'abuser de leur prérogative contractuelle.

A- LA BONNE FOI ABSCENCE D'INTENTION MALVEILLANCE

Selon une première acceptation la bonne foi désigne absence d'intention malveillance car elle s'impose, honnêteté (une conception limitée qu'à la loyauté, et l'équité) qui modifie l'étendue d'une obligation contractuelle. Elle est devenue l'absence de faute contractuelle c'est dire l'absence de toute indignité dans le contrat qui peut nuire l'autre partie: une conception importante.

^(*41)VOUIN, la bonne foi, notion et rôle actuels en droit privé Français. Op..cit n°243, p.454V. En ce sens

Inséparable de la théorie de la responsabilité contractuelle son absence peut aller jusqu'à exclure toute responsabilité contractuelle.^.(*42).

C'est ainsi que les arbitres du commerce international n'ignorent jamais cette fonction puisque elle est le moteur et la confirmation de l'existence des principes généraux anatinnaux ou plus précisément les principes généraux de la lex mercatoria.

C'est ainsi aussi qu'elle est mise en relief dans plusieurs affaires décidant que la bonne foi traduit, entre autre une exigence de comportement qui peut être rapproché du principe générale de la responsabilité.^(*43)

On voit explicitement une liaison entre le principe de bonne foi et l'absence d'intention malveillante.

B-LA BONNE FOI, ABSENCE D'ABUS DE DROIT

Le lien établi entre la bonne foi et la responsabilité contractuelle emprunte parfois des vois indirect.

C'est ainsi que les arbitres du commerce international y recourent pour examiner la régularité de la résiliation d'une concession au regard du droit de nationaliser.

En ce sens nous dirons que les arbitres cherchent tout moyen pour éviter de tombé sur le règlement d'ordre public.

Aux termes de la nationalisation considérée comme régulière ^(*44), supposerait que l'on puisse établir qu'elle a été prise de bonne foi dans un but d'intérêt général, qu'elle n'est pas été une discriminatoire et qu'elle a été accompagnée du paiement, ou à tout d'une offre de paiement, ou des indemnités adéquate.^(*45).

Nous observons dès lors que la motivation de la nationalisation et très souvent les principes généraux anatinnaux se complète en respectant le principe d'ordre juridique national.

La question que nous préoccupe en se moment, si la théorie de l'abus du droit fait partie des principes généraux anatinnaux.

^(*42) LYON-CAEn (Gérard).De l'évolution de la notion de bonne foi..Rev.trim.dr.civ.1946,pp.(6112,Spéc.112

^(*43)Sentence précitée n° 3131,pp530

^(*44)SentenceC.I.R.D.I.rendue le31mars 1986:Libérien/clunet1988,pp.166-188,obs,publiée in 1987,vol.26,pp647etSS

^{(*45)FOUCHAR PHILIPPE THEORIE D'ABUS DE DROIT DANS LE DROIT DU L'ARBITRAGE INTERNATIONAL, spéc perceptive et philosophie Revue 1239- 987 Paris}

Très liée à la notion de bonne foi, la théorie de l'abus de droit fait partie intégrante des principes généraux de la lex mercatoria.

^.Ainsi la sentence C.C.I. n°4145^.(*46) en a fait application pour s'opposer à une demande de réparation dont le quantum était disproportionné au profit escompté.

Donc l'arbitre a abusé le droit à ne pas indemnisé la victime comme elle voulait pour cause que la demande de réparation était excessif.

Si la notion a été , par le passé , longtemps contestée par certains auteurs pour que le générique même d'abus de droit était un non -sens, car un acte ne pouvait être à la fois conforme et contraire au droit^(*47),le droit anational, à l'instar des droits nationaux en fait néanmoins application pour limiter l'exercice abusif, par l'une des parties, de ses prérogatives contractuelles.

Les arbitres y voient alors un principe général de la lex mercatoria auquel un tribunal arbitral même non doté des pouvoirs d'amiable compositeur, peut recourir.

Par ailleurs Cette démarche est illustrée par la sentence C.C.I. n°3267^(*48)«décidant qu'un tribunal arbitral même non doté du pouvoir d'amiable compositeur avait autorité pour ne pas reconnaître effet à l'exercice d'abus du droit et à fortiori un amiable compositeur qui pouvait également s'écarter des principes généraux de la lex mercatoria ou du contrat lui même lorsque cette éviction se trouvait justifiée par l'équité ou a la justice».

En analysant ceci la justice essaye d'autorisé les tribunaux arbitraux non doté du pouvoir de se référé à l'abus de droit dans toute situation de litige qui sont à leur porté lorsque celui ci est justifié soit par l'équité ou par la justice.

C'est également sur le fondement de la notion d'abus de droit que la sentence C.C.I.n°4761 décide qu'il est «manifestement contraire à la bonne foi et partant abusif de maintenir des obligations imposé au débiteur par le contrat si les circonstances existant lors de sa conclusion se sont modifiées à un point tel que l'économie de ce contrat se trouve modifié.^».

Ce qui signifie une foi de plus, l'autorisation donnée par l'arbitre lors de litige d'appliquer la théorie de l'abus de droit sur la partie qui se trouve responsable de nuire ou essaye de modifié le contenu de ce qui a été prévue lors de sa conclusion.

Indépendamment de la consécration d'un principe et celui de l'imprévision, la sentence met explicitement en évidence la liaison qui existe entre la notion de bonne foi et celle d'abus de droit.

^{(*46)Sentence C.C.I. Rendue dans l'affaire n°'4145en 1986, clunet 1985, PP985etSS Vol. XII 97}

^{(*47) PLANIOL Traité élémentaire de droit civil- obligations, 1957, T.II ; n°871}

^{(*48)Sentence finale C.C.I. Rendue dans l'affaire n° 4761 en 1984ppVOLXII 87}

Dans d'autre hypothèse les arbitres se réfèrent à la théorie de l'abus de droit pour apprécier dans quelle mesure une entreprise publique est fondée à arguer d'un évènement constitutif de force majeure, alors même qu'il est imputable à l'Etat. La notion permet ainsi de lever ou non le viole de la distinction des personnalités morales des deux entiers, ce qui permet de contrôler dans quelle mesure la condition d'extériorité (public) est remplie de l'abus de droit.

Cependant le droit peut prendre d'autre voies par le recours à des notions juridiques de porté semblable (car même l'ordre public l'initiateur des règles juridique abuse le droit lorsque celui ci est nécessaire dans l'intérêt générale) comme exemple: l'expropriation. Il en est même ainsi lorsque l'une des parties a eu un comportement frauduleux. Voila l'une des raisons de l'obligation de la bonne foi dans le contrat.

Certains auteurs ont à cet égard, mis en lumière les avantages pratiques d'une utilisation de la bonne foi envisagée dans cette perceptive. C'est ainsi que le professeur AUDIT établit l'existence d'un lien entre bonne foi et la fraude à la loi. Cette liaison résiderait, selon l'auteur dans le faite que la fraude à la loi est conçue avant tout comme «un conflit entre la volonté individuelle et l'autorité de la loi». ^(*49).

Or la relation conflictuelle est renforcée par le fait que cette volonté de l'individu ne heurte pas directement la loi mais emprunte les voies d'une institution juridique, suscitant ainsi un conflit de norme. La solution de ce conflit en faveur de la règle évincée peut revêtir deux formes. Selon l'auteur:

La première se traduit par la constatation objective de l'applicabilité de cette règle et l'affirmation de son caractère impératif ou d'ordre ; la seconde conclue l'auteur consiste à relever la mauvaise foi du sujet dans la mise en oeuvre de la règle qu'il invoque .Dans se conteste même en essayant de suive l'auteur dans touts le cas la bonne foi de l'individu n'est pas pris en compte, car l'Etat à tendance d'abusé des individus pour son intérêt.

La liaison entre la bonne foi, la notion d'abus de droit et la fraude à la loi est également mise en lumière par le professeur VIDAL «la fraude suppose la mauvaise foi, antithèse de la bonne foi, minimum de loyauté exigé dans les actes juridiques».^)(*50).

Certains auteurs ont toute fois relevé que la notion d'abus du droit ne pouvait conserver un certain intérêt qu'à la condition de ne pas exigé l'intention de nuire c'est à dire il peut être valorisé sans que lui même n'exige pas toute intention d'indignité. En définitif à chaque l'existence d'une faute devrait engager la responsabilité de son auteur à réparé obligatoirement son mal.

C'est d'ailleurs cette attitude quelque peu pragmatique, que le juge Français a adopté. Selon l'auteur la jurisprudence consistant à définir l'abus de droit comme une faute intentionnelle ou non dans l'exercice d'un droit reflète un bon nombre de décision». C'est manifestement cette conception que les arbitres du commerce international même si elle en demeure elle n'est jamais mise en lumière en oeuvre directement par les tribunaux.

^{(*49)AUDIT(BERNARD) LA FRAUDE, à la loi ; Paris Dalloz, 1974, n°539, p435}

^{(*50)VIDAL(JOSE), ESSAIT d'une théorie générale de la fraude à la loi en droit Français, Paris Dalloz 1957-p 59}

La jurisprudence arbitrale considère en effet que l'existence d'un abus de droit n'est pas en principe subordonné à un élément intentionnel de nuire il suffit que l'invocation d'un droit soit objectivement abusive pou être rejeté).^(*51).

En effet pour l'arbitre l'abus du droit n'est pas lié à l'intention de nuire l'autre partie. La solution il suffit qu'on invoque que ses un droit qui a été abusé et rejeté la pensée d'intention de nuire.

Mais en conclusion, nous observons une foi de plus l'importance de la bonne foi (usage du commerce international) qui est un instrument de définition des modalités et limite de l'exercice de toute prérogative contractuelle. En somme elle est indispensable dans toute relation contractuelle car voir son absence met enjeu la responsabilité contractuelle.

Donc la notion d'abus de droit et de bonne foi malgré quelque diversité, chacun joue instantanément son rôle.

L'abus du droit est parfaitement comme du droit international public ^(*52), ou il intervient essentiellement dans la procédure juridictionnelle et dérive également du principe supérieur de la bonne foi. Quelque soit le système juridique dans le quel la notion est susceptible d'être utilisée son fondement réside toujours dans le principe de la bonne foi.

Ce concept provient de la common law. Il est cependant fondé sur l'exigence fondamentale de la bonne foi que l'on trouve dans tous les systèmes juridiques de droit, qu'il s'agisse des droits nationaux ou du droit internationaux.^(*53).

C'est pourquoi le tribunal arbitral estime que le même principe général est applicable aux relations économiques internationales ou il est caractérisé par l'exigence de bonne foi^)(*54°). Il s'agit de la lex mercatoria.

Mise en oeuvre depuis la formation jusqu'à la terminaison du contrat (en passant par une éventuelle révision) la bonne foi constitue bel et bien un principe supérieur du droit de commerce international.

Cheville ouvrière des principes qui régissent toute transaction commerciale, elle va présider positivement émergence de principe positifs. C'est dans cette perceptive que son articulation avec la théorie de l'abus de droit doit être replacée.

La bonne foi est néanmoins susceptible dans cette dernière une hypothèse dont il est temps de remplir une autre fonction dont il convient de souligner l'importance tant quantitative que qualitative: Il s'agit de légitimer des situations juridiques apparentes.

^{(*51)C'est ainsi qu'une collectivité publique peut, sans aucune intention de nuire, invoquer son inaptitude à compromettre au cours d'une procédure arbitrale parce que les autorités de tutelles le lui impose}

^{(*52)MARTIN (ANTOINE), l'estoppel en droit international public. PARIS, Phédon, 1979,384}

^{(*53)Sentence précitée sur la compétence du 25Septembre 1983, P.268}

^{(*54)IBD.P.20.Il convient de souligner que comme en droit international public, la sentence AMCO rattache le principe au problème de recevabilité de preuve ou allégation}.

PARAGRAPHE II:

LA THEORIE DE LEGITIMETION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES

Dans cette théorie nous allons voir la négation de la bonne foi qui régie la transaction commerciale mais aussi son erreur dans le contrat

A- LA BONNE FOI ET LA LEGITIMATION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES:

Au terme d'une seconde acceptation(de la bonne foi) le concept de bonne foi traduit une croyance erronée présumée. Elle pouvait fréquemment tenir en respect la sanction d'un droit, paralyser toute restitution. Son sens est resté le même(protégé le contrat);mais aujourd'hui ses la mauvaise foi qui est présumée l'intervention du concept de bonne foi, loin de freiner une procédure de restitution, permet donc d'en assuré la totale efficacité.^(*55)

Ainsi conçue , la notion de bonne foi permet de remédier à l'injustice résultant de ce qu'un contractant crée une fausse apparence de nature à tromper la légitime confiance de son partenaire comme exemple En montrant sa bonne foi alors que il ne ses pas dès le début comment payer le reste de la totalité du montant.

Il convient de souligner que la liaison ainsi établie entre la notion de bonne foi et celle de l'apparence doit s'entourer de certains précautions .En effet la bonne foi n'est, en aucun cas un fondement direct de la prise en considération par le droit des représentations fausses des individus.

Comme le relève Mme JOBARD-BACHELIER, s'il est vrais que «la bonne foi demeure une condition essentielle du jeu de l'apparence, il faut tout de même noter qu'une notion peut difficilement en même temps jouer le rôle 'une condition de mise en oeuvre d'une institution et représenter son fondement».^(*56)

Selon Mme JOBARD il est très difficile pour la notion de bonne foi d'intervenir dans les règlements du contrat, et être en même tant le dirigeant de cette institution.

Ce qui convient dire que on ne peut pas être dirigeant dans une vaste institution et en même tant surveille toute seule son application il faut l'aide. Donc la bonne foi ne peut pas tout contrôler alors sa notion est une fausse apparence au non de ce qu'il croit à son existence obligatoire dans le contrat; surtout les arbitre qui sont eux même le fondateur de la bonne foi.

Mais par ailleurs la bonne foi n'est pas liée à la théorie de l'apparence que sous certaines conditions; la liaison écrit l'auteur n'est possible qu'en cas (d'erreur commise par ceux qui invoquent l'apparence. C'est derniers ne pourront se trancher derrière la présomption (invoquer par les arbitres du commerce internationale) habituelle de bonne foi pour tirer bénéfice de

^(*55)L'évolution de la notion de la bonne foi.Op.citP112

^(*56)JORBAN-BACHELLIER : l'apparence en droit international privé.(Essai sur le rôle des représentations de droitP1984

L'apparence, ils devront démontrer d'abord la légitimité de leur erreur, voire son caractère invincible. Plus que la bonne foi il semble donc que c'est l'erreur commise légitimement qui constituera leur droit.

En effet la bonne foi qui a été constituée légitimement pour protéger le contrat dont certains prêtant que c'est une erreurs, une fausse apparences ;et ses sur cette erreur qu'elle a été conçue légitimement pour la protection du contrat et qui constitue enfin nos droit. Et de ce faite que les parties se rendent compte de leur erreurs légitimement qu'il y avait la présomption (habituelle de la bonne foi).

Le recours à la bonne foi peut permettre également d'apprécier le caractère d'abusif ou non d'une invocation de la clause arbitraire de la part d'un défendeur. Dans ce cas les arbitres décident que cette invocation ne serait abusive que dans la mesure où son auteur aurait manqué le principe de la bonne foi comme exemples elles (les parties) se mettent d'accord sachant qu'il y' a un vice de forme et à la fin elles auront un bon résultat, en exécutant le contrat d'une façon qui les engagent en droit. ^(*57).Alors toute fois le cas d'abus de droit n'est pas prise en compte par l'arbitre lorsque le défendeur réclame, sauf si son auteur a manquer le principe de bonne foi.

En conclusion les arbitres, en se fondant sur le principe de la bonne foi énoncer un principe général anational permettant de sanctionner toute partie qui a créer sciemment ou non, une fausse apparence de nature à tromper la légitime confiance de son partenaire. Entendu que sa fausse apparence qui met sa situation dans un cas critique et en doutant d'elle (alors que on se doute pas des autres ordres juridiques qui son directement applicable quel qu'en soit sa situation).

Mais par ailleurs voir sa différence par rapport aux autres ordres juridiques, la seule qui invoque des solutions modernes et des protections. C'est ainsi qu'elle peut aller loin en prenant en considération la morale du commerce internationale.

B- LA BONNE FOI ET LA MORALE DU COMMERCE INTERNATIONAL

La notion de bonne foi permet aussi de prendre en considération la morale. Certes il s'agit d'une morale relative aux usages du commerce international mais qui amène également à s'interroger si il ne faut pas considérer la notion de bonne foi comme le reflet de la raison ou du bon sens qui, partant est susceptible de relever du droit positif. On a pu relever que la difficulté qu'il y avait à définir la notion de bonne foi résidait essentiellement dans le faite que le générique était composé d'un substantif d'allure religieuse auquel est lié d'appréciation morale (risquant) fortement d'enduire en erreur.^(*58).

Dès lors le problème est de déterminer le concept exprimant une coexistence de la morale et du droit. La prise en compte de la morale et donc de considération extra juridique apparaît à travers la référence directe à la notion de morale ou plus généralement à celle de l'équité .Donc la morale étant considérée comme un instrument juridique ,or la bonne foi même est conçue dans la moralité.

^(*57) IBD n°pp10-11

^{(*58)LEON(GERAD), de l'évolution de la notion de la bonne foi :la règle morale dans les obligations civiles.ParisL.G.D.CJ.1949,n°,pp.409}

Comme le relève Mme ZOLLER «parce qu'elle est issue de l'ordre moral, la bonne foi ne peut pénétrer l'ordre juridique que par le biais d'institutions juridiques propres et indépendantes du principe lui même ».^(*59).En suivant l'auteur la bonne foi peut se permettre d'intégrer dans toute les domaines international puisque elle est tirée non seulement d'une institution juridique mais aussi dans la morale.

L'observation du droit positif, et notamment du droit du commerce international met incontestablement en exergue la nécessite de coexistence de considérations morale et juridiques dans la formulation (commencement) et l'interprétation (en cas de lacune) de la règle de droit.

La bonne foi procède certainement de ce constant. «Expression de la coexistence de la morale (religieuse, ou laïque)et du droit, la bonne foi démontre que (le véritable positivisme ne consiste pas dans le fétichisme de la loi(être déloyale malveillance, en escroquent volontairement ton partenaire). Mais au contraire dans la destruction de la croyance à toute puissance et bonté de la loi)»écrit le professeur RIPERT.^(*60)

Par ailleurs il faut alors fait appel à la morale pour supplée le droit ou, le combattre au besoin. La notion morale sera toujours présente et demeure dans le droit. Si on veut que le droit reste intouchable et idéale, il faut entretenir une communion à des idées morales que nous jugerons supérieur à toute autre, soit par une croyance invincible soit par une constatation scientifique du progrès qu'elle a apporter dans la société des hommes.^(*61)

C'est préoccupation n'échappent pas aux arbitres du commerce international, GARDIEN d'une morale relative certes, mais une morale tout de même, celle de la communauté internationale des commerçants.

C'est pourquoi en dépit de la terminologie utilisée, et qui fait très souvent à la notion d'équité les sentences prennent en compte les considérations extra-juridiques ou morale.

En effet en dehors d'une référence à l'équité étroitement elle même liée à la mission d'amiable compositeur confié à l'arbitre, vue l'importance de l'équité l'usage du commerce international les sentences confondent très souvent morale et l'équité. Sans aucun doute par étrange au fait que l'équité est une notion mystérieuse ^(*62), qui met en lumière l'inévitable imperfection du droit, écrit M. TUNC.

L'équité étant aussi usages du commerce international. Le recours à l'équité permet de dégager des solutions qui s'inspirent d'une communauté de penser sur le sens qu'il faut attribuer l'idée de la justice. Chaque groupe social secrète sa propre conception de l'équité, la société des commerçants n'échappe pas à ce postula.

^{(*59)ZOLLER(Elizabeth),la bonne foi en droit international public.Op.Cit,n°354,p354}

^{(*60)Rippet(George), la règle morale dans l'obligations civiles Op.cit ;n°20,pp.409-4108}

^(*61)IBD

^{*(62)TNUC(André) ,aux frontière du droit et du non droit :l'équité, in commission droit et vie des affaires, l'hypothèse du non droit XXXème séminaire organisé à liège le 22octobre1977, publication de la faculté de droit, d'économie et de science sociales de l'université de Liège, pp281-298,spéc.281}

Et manifestement des sentences arbitrales, les arbitres et les décisions nationales sur lesquelles nous nous appuyons pour conforter la prise en compte de considérations morales par les arbitres se réfèrent à l'équité prise dans le sens morale. En effet vu qu'on a dégagé le principe de l'équité et de bonne foi. Cependant l'argument moral n'est pas mis en lumière isolement.

Il convient conforter la solution juridique dégagée préalablement par les arbitres. Et les arbitres tenant, à souligner la coïncidence des règles morales et juridiques en la matière précisant que ( l'équité, comme le principe de droit international permet d'ailleurs de lever le voile de la personnalité morale pour protéger les tiers contre l'abus du droit).

Dès lors l'interrogation réside dans la détermination de la teneur des relations entretenues entre la bonne foi et la morale et l'équité.»L'équité permet au juge d'écarter le droit, de statuer en dehors du droit alors que la bonne foi a seulement pour objet d'autoriser le juge à statuer compte tenu de tous les éléments de fait d'une situation juridique et à cette fin d'assouplir la règle de droit au cas d'espèce l'adapter à la vie» écrit Mme ZOLLER.(^*63)

Cependant, poursuit l'auteur la distinction reste néanmoins assez théorique dans la mesure ou une affaire jugée en bonne foi peut aboutir à une solution équitable sans l'intervention de la loi étatique.

A cet égard le professeur LOQUIN, non seulement réfute l'idée d'une frontière praticable entre la bonne foi et l'équité mais encore estime qu'il s'agit là de deux notions voisines. La première se met au service de l'autre^.(*64).L'auteur estime en effet que l'utilisation de la bonne foi s'inspirât ainsi de l'équité lorsque le contrat défaillant de bonne foi qui tenté loyalement d'accomplir ses obligations est justiciable d'un traitement de faveur de la part des arbitres. Selon l'auteur lorsque la bonne foi n'a pas été dégager loyalement par les partie dans le contrat, l'équité peut jouer son rôle entend que coutume pour rappelé aux parties que l'habitude est une règle à suivre. Et sans oublier que la loi prendre en compte la coutume (l'équité) en cas de lacune de la loi. Ces derniers, poursuit le professeur LOQUIN, s'inspireront de l'équité afin de tenir compte des risques inhérents au commerce international et par la suite présumerons (que la bonne foi du contractant, c'est à dire qu'il a fait tous ses efforts pou remplir ses obligations). Cette attitude est différente de celle des tribunaux étatique qui, en cas de retard ou d'inexécution totale, présumeront la mauvaise foi du professionnel.

Dès lorsque les arbitres se réfèrent de la matière concomitante à la notion de bonne foi ainsi qu'a celle de l'équité. Ils entendent indiquer qu'a priori la manière dont ils veulent faire application de la bonne foi, et partant une certaine prise en compte de la morale du commerce internationale.

En conclusion nous observons que la référence plus ou moins directe, et conduit à la morale renforce l'autorité de la règle de droit à l'égard de ses destinataires. Alors d'y soumettre cependant cette assertion qui est parfaitement mise en lumière par la sentence n°3380/80

^{(*63) ZOLLER(Elizabeth),la bonne foi en droit international public.Op.Cit,n°354,p354}

^{(*64)LOQUIN(ERIC), l'amiable compositeur en droit international. Contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage international.Op,Cit n°616,P35}

décidant ^(*65) que la référence faite aux principes généraux du droit et de la justice , même si elle procède qu'une vision philosophique des rapports contractuels ou des apparences erronée doit produire des effets juridiques.

Force est de constater que les principes généraux anatinnaux élaborés sur le fondement du principe supérieur de bonne foi sont nécessairement revêtus de la juridicité qui caractérise la norme.

Vue l'importante et la nécessité de la bonne foi dans les usages du commerce international ou dans la lex mercatoria. Et qui prouve en partie l'existence des usages du commerce international, ou plus précisément les principes généraux de la lex mercatoria. Cependant celle-ci manque encore une certaine juridicité car elle n'invoque pas avec précisions le cadre juridique des opérations commerciale qui gouverne tant la formation, l'exécution et l'interprétation du contrat international.

CHAPITRE II:

LES DIFFERENTS TYPES DES PRINCIPES GENERAUX GOUVERNANT LE DROIT DU CONTRAT INTERNATIONAL

L'étude des trois principes généraux revêtant la forme d'un contrat gouvernant la formation, l'exécution, et l'interprétation du contrat international.

SECTION I:

LES PRINCIPES GOUVERNANT LA FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL

Les anciens jurisconsultes considéraient la phase de la formation du contrat comme le début et c'est celui qui va conclure le contrat.

Le contrat forment une sorte d'exigence à respecté, ils constituent une petite société ou chacun des contractants doivent travailler dans un but commun qui est la somme des buts des individuels. L'observation du droit anational va dans ce sens de cette assertion puisqu'elle montre que la jurisprudence se fondant indifféremment, voir même sur les principes généraux du droit ainsi que l'équité. Et tenant compte de l'ensemble des circonstances pertinentes de la cause ^(*66), élaborée par des principes positifs anatinnaux guidant les conduites des opérateurs du commerce international.

Vue l'importance de la théorie de la formation du contrat, nous soulèverons le cas juridique.

^{(*65)Sentence C.C.I., rendue dans l'affaire n°3380en 1980, clunet1981,pp.928-931}

^{(*66)Sentences C.C.I. rendues dans l'affaire n°2291, précitée, pp.989-992 n° 3987}

PARAGRAPHE I:

LE CADRE JURIDIQUE DE LA FORMATION DU CONTRAT

L'observation de la jurisprudence arbitrale montre à l'évidence que le principe du consensualisme constitue l'élément central du cadre juridique de la formation du contrat international. En effet la formation des contrats internationaux après la négociation résulte, en principe du seule échange des consentements des parties, s'opérant oralement même voir tacitement. Ce qui signifie, que la recherche des arbitres de l'existence d'un accord de volonté en la matière résulte toujours de la recherche et de la commune intention des parties.

Donc le problème qui se pose ces l'existence d'un accord de volonté qui doit être exiger par les arbitres internationaux pour pouvoir former le contrat.

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD DE VOLONTE

Les arbitres internationaux, en précisant l'ensemble des circonstances pertinentes d'un différend, et en faisant produire des effets de droit à un acte juridique donné ne font qu'user du pouvoir qui leur est conféré, de qualifier les rapports nés entre les parties. Ce qui signifie que les arbitres sont toujours sur le bon chemin en élaborant des règles équitables dans le droit du commerce international; justement cette prérogative leur permet notamment de chercher l'existence d'un accord de volonté. En effet l'observation de la jurisprudence arbitrale internationale montre à l'évidence que les arbitres tendent d'une part à s'inspirer étroitement des solutions validantes qui assurent la suivie du contrat (ils prennent des mesures de précaution, tout motif à protégé le contrat), d'autre part à admettre l'existence d'engagements contractuels dès lors qu'existe une volonté univoque des parties en ce sens.

Toute l'affaire NORSOLR l'illustre parfaitement de telle solution qui ne conduise jamais les arbitres à conclure à l'existence d'un contrat définitif là ou il n'y a que des pourparlers ou un simple accord de principe. C'est à dire un engagement contractuel de faire une offre de poursuivre une négociation en cour afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat dont l'objet n'est encore déterminé que de façon partielle , en tout ces insuffisante pour que le contrat soit former^)(*67). Dès lors les arbitres exiges un vrai consentement (la volonté des parties elles sont d'accord ou pas de former un contrat sans menace). Et c'est après que les parties peuvent rentrer dans le cadre des pourparlers (négociation)pour pouvoir former le contrat en présence de l'existence d'accord de volonté afin d'aboutir à la conclusion du contrat sans que celui-ci soit juste des simples pourparler ou simples engagement contractuel.

En outre d'après cette affaire l'analyse du contrat litigieux faisant apparaitre selon la sentence que les parties avaient expressément convenue que le prix devrait être discuté et faire l'objet d'un accord, ce qui suppose que la formation de contrat de vente était ici subordonnée par la volonté des parties à une négociation et à un accord ultérieur. Cette modération des arbitres et partant leur réticence a conclure abusivement à l'existence d'engagement contractuel est également mise en lumière par la C.C..In°5832. En effet les arbitres examinent d'abord dans quelle mesure les parties avaient entendue subordonner la conclusion d'une convention d'arbitrage mais à condition que le contrat principal serait conclure dans le future.

^(*67)Sentence précitée n°3131,pp.528-259

Si c'était le cas au moins les parties auraient été d'accord sur certaines parties du contrat telles que la Clause d'arbitrage, sous réserve de la condition d'un accord futur sur l'ensemble du contrat. Cependant l'arbitre tien d'abord à ce que les parties se discutent entre eux sur l'objet, la valeur du contrat avant de manifester leur accord. Or la sentence relève «qu'en générale, un contrat complet n'est conclu qu'au terme des négociations contractuelles». C'est seulement à titre exceptionnel qu'on peut présumer certaines question regelées d'avance (comme exemple discuté sur le prix) à la condition d'une conclusion ^(*68) ultérieur du contrat tout entier. Dans cette démarche nous voyons que la sentence contredite la notion on des arbitres.

Cependant les arbitres estiment que l'espèce litigieuse n'intègre pas cette situation exceptionnelle comme le relève la sentence puisque certaine disposition encore ouverte du contrat était considérées comme essentielle par les parties et aucun accord de volonté n'est intervenu à leur propos. Ce qui signifie l'importance du consentement avant de formulé le contrat. Ainsi le tribunal arbitral décide que les parties n'étaient nullement liées par document de preuve qui ce faisant ne constituait à aucun égard un engagement contractuel.^(*69)

Cependant dans ses observations relatives des sentences C.C.I. N°5832:le juge qualifie de sévère la démarche et la solution arbitrale décidant que cette affaire ne constituait qu'un simple document pré-contractuel, dénue de tout engagement contractuel. C'est dans ce contexte que les arbitres se refusent formellement à connaître l'existence d'un engagement contractuel lorsque le destinataire de l'offre et le pollicitant (engagement pas encore accepté), au terme d'échanges de lettres d'intention n'ont exprimé que des vagues intentions de contracter.

La sentence n°180 rendue dans le différend IRANO-AMERICAIN ^(*70) a cet égard que les discutions entre les parties est aboutie à un stade avancé il n'y a pas suffisamment de preuves qu'elles sont débouché sur la conclusion d'un contrat. Certes des lettres d'intentions avaient été échangé, mais elles font exclusivement qui était des projets d'achats de matériels. De même les arbitres ont, dans cette espèce implicitement refusé de reconnaître l'existence d'une promesse de contrat, sans doute en raison de l'absence d'une manifestation de volonté de chacune des parties établie de façon certains.

Cependant la difficulté est exacerbée du faite que le passage de la phase des simples pourparlers au contrat définit n'est pas aisé à déterminé. Et lorsque des documents existent (des preuves) leur qualification par les parties est très souvent sans incidences sur leur véritable nature juridique. Ainsi ce qui peut être qualifié par elles (parties) accord de principe de règle, et qui partant est l'affirmation d'un réel engagement de négocier qui peut en réalité s'avérer un accord de base qui ne ce limite pas tout simplement à précisé les domaines dans lesquels les parties seront amenées à coopéré et définit précisément des actions que les parties désirent entreprendre.^(*71

^{(*68)Sentence précitée, pp.1200-1201}

^(*69)IBD

^{(*70)Sentence n°180 rendue le différend Irano américain le 26avril1985 : HARNISCHFEGER Corp./développement and rénovation organisation of Iran. PP 325321}

^(*71)IBD

L'accord de base se distingue alors, nettement des accords de principes ou de négociation puisqu'il est l'expression d'un véritable engagement pour contracter. Les parties y affirment leur engagement de conclure ultérieurement, une ou plusieurs conventions dont l'objet est de régler le régime ainsi que le contenu de leur obligation. Bref, il ne s'agit pas pour les parties de s'engager à faire une offre de poursuivre, une négociation en cours afin d'aboutir à la conclusion du contrat dont l'objet n'est encore déterminé que de façon partielle, et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé: accord de principe.^(*72)

En effet, il n'est pas facile de se conformer au principe mais à un instrument juridique c'est à dire être sur et certains de la confirmation juridique (document de preuve) de ton partenaire pour pouvoir poursuivre une négociation à fin d'aboutir à la conclusion du contrat. Et là ces le principe de base.

Par ailleurs il se peut que l'accord de Base ne se contente pas de renvoyer à des contrats d'applications le soin définir pour pouvoir conclure le contrat d'une façon équitable.

Cependant, il convient de souligner à nouveau que tout est solution d'espèce les arbitres tenant compte de l'ensemble des circonstances pertinentes ayant entouré les négociations dans la qualification des différents documents.

Alors il est important d'abordé une foi de plus si le principe élaboré par les arbitres du commerces internationaux ne contient qu'une seule partie. Il s'agit de voir dans les autres actes pour pouvoir remplir sa fonction.

B- ACCORD DE VOLONTE ET ACTE UNILATERAL

Les difficultés surgissant lors d'un rapport litigieux sont parfois liées au fait que la nature contractuelle de certains actes soit contestée par l'une des parties (refusé de connaître son existence), cette dernière soutenant qu'il s'agit d'actes unilatéraux de puissance publique émanant soit de collectivité public soit de personne privées investie alors d'une mission de service public.^(*73).

Il ne s'agit donc pas de denier au document litigieux les caractères obligatoire mais plutôt de fonder cette force non pas sur un engagement contractuel, mais sur un acte unilatérale (un engagement prise par l'accord des volontés des parties), procédant de l'usage de prérogative de puissance publique.

Il en sera ainsi lorsque l'une des parties contractante est intervenue dans un domaine échappant totalement au procédé contractuel(en ne pas respecté l'acte unilatérale).

Ainsi, en droit privé Français vue l'état et la capacité des personnes que rien ne peut les empêché de se conformer aux règlements ainsi que l'organisation de la famille sont considérés comme des matières hors commerce, ce qui suppose que ce genre de comportement sont insusceptibles de faire l'objet de conventions.

.^{(*72)Sentence précitée n°3131pp528-259}

^{(*73)CE,13Janvier 1961,Magnier, Rec. p33}

En droit public cette tendance est encore plus affirmée en raison de l'obligation faite aux collectivités publiques, de ne pas faire usage mais de procédé de l'acte unilatérale ^(*74) dans des domaines tels que la police, ou l'organisation du service public; ce qui signifie le consentement et la capacité d'engagement.

Aussi compte tenu de l'intervention croissante des collectivités publiques dans le processus de négociation des marchés internationaux (opération commercial) la qualification des rapports faisant intervenir la puissance publique présente sans aucun doute une importance cruciale. Elle (Cette force de l'accord de volontés dans le contrat) va notamment conditionner la compétence des arbitres, ainsi que la nature et l'étendue des engagements des partie en présence ^(*75).Cette intervention des puissances publiques émanant dans son domaine limite sa compétences sa force.

Comme le relève l'auteur TSCHANZ, des lors qu'une collectivité publique possède à la foi la qualité le détenteur de la puissance publique et de partie au contrat, on peut se demander s'il ne faut pas a distinguer selon leur nature entre mesure de puissance publique et mesures des contractuelles.

A travers estimation de l'auteur on constate que les sentences arbitrales n'accordent pas vraiment d'importance a cette distinction 'arbitre estime qu'il tient tout les règlements de la transaction commerciale.

Or lorsque la puissance publique tienne le détenteur d'un règlement tout peut changement, l'arbitres doivent se rabaisser obligatoirement à coté d'elle, sans oublier qu'il est le gardien de l'ordre public et que l'arbitre na pas de nationalité, t de façon convenable sa fonction est limitée dans certaines domaines.

Pourtant elle s'impose dans la mesure ou elle permet de surmonter les problèmes de méthodes qui se posent.^.(*76°)

En effet, dès que la question à résoudre est étroitement liée à une mesure contractuelle, le recours à la loi d'autonomie suffit amplement c'est à dire il ne s'agit pas d'un engagement contractuel ou de principe mais un engagement de base ou chaque contractant manifeste vivement sa volonté. Alors cette loi permettra notamment d'apprécier l'existence et la validité de la convention.

A l'opposé dès qu'une mesure n'entretient manifestement aucun lien avec le droit applicable au fond du contrat il faudra rechercher la solution du problème dans une autre loi en fonction de la catégorie de droit en cause; comme l'existence d'un élément de rattachement (loi personnelle, privée, ou loi de la situation de l'immeuble etc..) .

^{(*74)bien évidemment, le caractère unilatéral d'un acte n'est pas nécessairement lié au fait que ce dernier fasse grief aux administrés. Il en est ainsi de la circulaire qui ont un caractère unilateral p99publication 1985}

^{(*75)v. en ce sens Mayer (PIERRE) la neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat PP 485-1}

^{(*76)PIERRE YVE contrat d'Etat et mesure unilatérales de l'Etat devant l'arbitre international REV ;publication 1985}

Cette solution donne la liberté aux parties de choisir par volonté eux même dans les divers règlements qui leurs conviennent sur la question de leurs contrats, et ceci évitera les cas des imprévues lors de litige.

Cependant, lorsqu'une mesure contractuelle est impliquée le problème doit être résolu par une règle substantielle en revanche lorsque la mesure est une norme il s'agit de déterminer si l'on peut ou non déduire de l'énoncé normatif contenu dans la mesure la solution de la question prise par les arbitres. Pour cela il nécessaire de déterminer si la mesure normative est applicables, on constate que c'est un problème de droit international privé qui ne saurait être résolu par l'application à la mesure d'une règle substantielle.

C'est dans ce contexte que la question de la nature des engagements souscrits par les entités publiques à l'égard d'investisseur privé dans le cadre des rapports pressentant des éléments d'extranéité se pose aux arbitres du commerce international.

De même c'est dans cette perceptive que la jurisprudence arbitrale qualifie les mesures imputables à une collectivité publique contractante ayant pour effet de mettre fin au contrat. Dans cette dernière hypothèse, la difficulté est de savoir si l'administration (l'ordre public) partie au contrat est intervenue entant que contractant ou de montrer sa qualité de puissance publique.

La sentence rendue dans l'affaire qui a opposée la société TEXACO ^(*77) à l'Etat Libyen est topique de ce type de difficulté. La sentence décide que le contrat étant définit comme un accord de deux ou plusieurs volontés destiné à faire naitre des obligations juridiques, il apparaît en la forme que les actes litigieux de concession avaient un caractère contractuel puisqu'il constante la concordance des volontés de l'Etat concédant et des sociétés concessionnaires.

En outre dans certains types des conventions, les difficultés sont exacerbées du fait que la notion classique de contrat ne traduisant pas suffisamment la dimension des obligations mises à la charge des parties.

Le partenaire étranger doit avant tout contribuer au développement économique de l'Etat partie au contrat et partant renoncer à l'idée exclusive de profit.. La convention perdant son caractère purement spéculatif, l'Etat doit consentir des garanties à son partenaire. ses garanties sont nécessairement proportionnelles à l'importance des investissements consentis et peuvent même conduire à limité conventionnellement les prérogatives de la puissance publique contractante par le biais de la stipulation des clauses de stabilisation ou d'intangibilité.

Vu l'importance des actes unilatérales il serait vraiment, de dire que les problèmes liés à la qualification des actes faisant intervenir des collectivités publiques, ne doivent pas être sous-estimés. Par ailleurs il est important d'envisager à aborder d'autre élément qui sont utile pour la validité du contrat.

^{(*77)Sentence précitée TEXACO, p.360}

PARAGRAPHE II:

ELEMENT ESSENTIEL ET ELEMENT ACCESSOIRE DU CONTRAT

L'observation de la pratique arbitrale met ainsi en lumière l'existence d'une certaines convergences des droits nationaux ainsi que de l'arbitrage, dans l'exigence et le respect du contrat; et par la suite dans la qualification du caractère essentiel ou accessoire des éléments déterminant le consentement des parties au contrant.

En outre lorsque les arbitres concluent à l'existence d'un accord de volonté sur les points essentiels, ils se démarquent des droits nationaux en mettant à la partie l'obligation de poursuivre les négociations sur les points de détail demeurés en suspens.

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD SUR LES POINTS ESSENTIELS DU CONTRAT

S'agissant de la qualification du caractère essentiel ou accessoire des éléments déterminant le consentement des parties aux contrats. On peut relever l'existence d'une certaine convergence des solutions résultants des droits nationaux ainsi que de la jurisprudence arbitrale .Cette uniformité et de lien à favorisé l'énoncé de principes généraux anationaux.

La sentence n°1757 ^(*78) au terme d'échanges de télex un contrat de fret(prix d'un transport de marchandise) fut négocié entre le propriétaire d'un navire ainsi qu'un affréteur(en louant le navire).Le 21fevrier1980 le fréteur émis une offre au propriétaire se référant aux conditions d'un contrat type de fret.

L'affréteur accepta l'offre sous réserve de quelques amendements intégrant, un différend s'étend élevé l'affréteur introduisit une requête en arbitrage devant le tribunal.

Le fréteur soulèvera alors l'exception d'incompétence des arbitre pour statuer sur un contrat en invoquent l'absence même d'un quelconque contrat de fret.

Les arbitres rejettent le moyen du défendeur au motif que les parties au terme des échanges de télex, étaient tombées en accord sur les points essentiels du contrat de fret, les amendements proposés, dont la clause du contrat étant selon le tribunal arbitral des points essentiels.

Or, constate cette sentence, il existe un principe fondamental de droit postulant que l'accord mutuel des parties portant sur les points essentiels constitue un véritable engagement.

La détermination du caractère essentiel ou accessoire des points demeurés en suspens incombent aux arbitres. Ces derniers disposant d'un pouvoir d'appréciation souverain, c'est ce qu'illustre la sentence n°1757.^.

Des solutions peuvent surprendre dans la mesure ou le caractère essentiel ou accessoire de certains éléments du contrat est déterminé par les arbitres non seulement de façon objective mais aussi subjective.

^{(*78)Sentence rendue dans l'affaire n°1757en 1982, Yearbok1984,VOL. IXpp150-153}

Dès lors on confère une certaine importance au faite que la clause litigieuse ses terminé en fin par le consentement de l'affréteur qui reconnaît l'acceptation des amendements proposés étant l'élément essentiel et accessoire du contrat. Et de cet faite l'arbitres rejettent le moyen et décident que les accords successifs intervenus entre les parties étaient constitutifs d'un engagement contractuel.

A cet égard l'article 19al3 de la Convention de Vienne de 1980 énumère de manière non limitative les éléments objectivement substantiels d'un contrat de Vente international de Marchandises. Il s'agirait selon les auteurs de la convention des éléments complémentaires ou différents relatifs notamment au prix et au paiement à la qualité et à la quantité des marchandises au Lieu et au moment de la livraison à l'étendue de la responsabilité d'une partie à l'égard de l'autre ou au règlement des différends.

Les arbitres estiment en outre que les éléments ordinairement accessoires revêtent un caractère essentiel lorsque les parties entendent retarder la formation du contrat jusqu'à l'intervention d'un accord à leur propos. C'est pourquoi on peut estimer que les arbitres ont, dans une sentence précitée conclu au caractère accessoire de la clause litigieuse en fondant leur solution sur la recherche de la recherche et la commune réelle intention des parties.

Cet traitement juridique, conciliant une conception subjective et une conception objectif de la notion d'éléments essentiels ou accessoires du contrat, qui est largement pratiqué par les droits étatiques Continentaux.^.(*79) C'est ainsi que le droit Français reconnaît la faculté aux parties d'adjoindre aux éléments objectivement essentiel dans le contrat. Cette solution se justifie à plus d'un titre: notamment parce qu'elle favorise la célérité des échanges de consentement dans la mesure ou elle autorise les partie à exécuté un contrat dont pourtant certains points étaient demeurés à suspend.

Vu, que cette solution (des éléments essentiels et accessoires) dont les arbitres et les ordres juridiques nationaux précise sa nécessité dans le contrat; et si cette solution est propre à la lex mercatoria en raison de la référence faite à la notion de considération. Dans ce cas elle montre néanmoins que les arbitres n'entendent pas conclure systématiquement à l'exercice de convention là ou il n'y a pas d'accord sur les éléments essentiels. Cependant on apprécie l'accord de volonté sur les éléments essentiels du contrat.

Vue ce lien avec le droit national qui sont tous d'accord sur l'élaboration de ce principe de base dans le contrat international. Dès lors le droit le plus approprié était selon l'arbitre , (non seulement un système national particulier mais les principes généraux du droit et les usages acceptés dans le commerce internationales ,et en particulier le principe de bonne foi.

Ces principes exigent au non de la justice, que toute les parties prennent en considération l'intention commune de chacune d'entre elles, telle que révélée par les circonstances de la négociation et l'exécution ultérieure (principe de base) de tout accord apparent. Mais cette solution s'impose selon M.DERAIN, avec d'autant de force que la rédaction d'un contrat en bonne et due forme, n'est pas une condition d'existence de lien contractuels mais un élément de mise en oeuvre de ce liens.^(*80)

^{(*79)Pour le droit Français V.Cass civil 1ère, 26novembte 1962 D.1963p.-61 pour le droit de SUISSE}

^{(*80)IBD P.1047}

De même la conclusion d'un accord -cadre est analysée par la jurisprudence arbitrale comme la formation d'un véritable engagement contractuel.

Selon l'auteur la précision des éléments essentiels et accessoires d'un contrat n''est pas une condition de lien entre les deux parties contractant mais un élément de fonctionnement de ce lien.

Or l'auteur oublie que ces éléments de fonctionnement (élément accessoire et essentiel)ont été prisent par l'accord unanime des parties pour pouvoir former le contrat .Donc il à fallut un lien et la coexistence des points de vu différent au moment de la discussion sur le prix de l'objet , et que ce lien d'entente entre les deux parties a pu former le contrat. Ce qui signifie qu'il suffit que l'autre accepte les conditions de son partenaire.

Dans ce cas il ne serait qu'a contredit l'auteur et ce contente sur le principe de l'arbitrage (seule l'accord de volonté qu'il soit prise d'une loi privée, national, ou personnelle) l'importance ses de mettre accent sur les partie essentielles et accessoires que les parties ont dégagées sans l'intervention de qui que soit lors de la formation du contrat qui ont été la cause de la conclusion du contrat.

La prise en compte de la volonté des parties montre, une fois de plus que le principe d'autonomie de la volonté est érigé en pièce maitresse du dispositif arbitral.

Par ailleurs L'existence d'un principe anational mettant à la charge des parties l'obligation de poursuivre les négociations sur les points et des détails.

B- L'OBLIGATION DE POURSUIVRE LES NEGOCIATIONS SUR LES ELEMENTS ACCESSOIRES DU CONTRAT:

Les opérateurs du commerce international sont souvent strict à la conclusion de contrat de bref détail (c'est à dire ils exigent aux parties beaucoup détails, qui ont causer le litige. Pour démontrer enfin si le contrat est valable ou pas, ou si il à été conclu avec détaille, donc sans possibilité d'annulation).D'autre part ils s'entendent pour exécuter immédiatement le contrat dès lors qu'il y a accord sur les éléments considérés par elles comme essentiel dans négociation.

Cependant le risque réside dans le fait que les contractants ne parviennent pas à un accord sur les points secondaires .Alors quelle seront leur obligation à cet niveau?

En raison même de l'existence d'un accord de volonté sur les points essentiels du contrat, les arbitres du commerce international concluent à l'existence d'une obligation de poursuivre la négociation en vue d'aboutir à un accord sur les points demeuré en suspens. On peut estimer qu'il s'agit là d'une obligation de moyen , bien que dans la pratique la continuité d'un désaccord sur des points, fusent-il mineurs, ou risque de compromettre l'exécution de la convention déjà formée.

Cette obligation de poursuivre la négociation est parfaitement mise en lumière par la sentence n°1757 dont le tribunal décide à cet égard que dès lors que les parties étaient parvenues à un accord sur les éléments essentiels de la convention projetée, elles étaient tenues de poursuivent les négociations en ce qui concerne les points de détails. Cette solution ressort implicitement de la sentence précitée C.C.I.n°5832.

Le tribunal relève qu'en général un contrat complet n'est conclu qu'au terme d'une négociation contractuelle. C'est seulement à titre d'exceptionnel qu'on peut présumer certaines questions réglées d'avance (le prix) à la condition d'une conclusion ultérieure du contrat tout entier^,(*81) (c'est à dire prévu pour être conclu dans le temps à venir).Les motifs ainsi retenus par les arbitres, supposent donc que seul un accord sur les éléments essentiels de la convention projetée permettait de mettre à la charge des négociateurs d'obligation de négocier les points accessoires. En raison de l'absence même d'un tel accord dans le contrat comment les arbitres du commerce international pourraient-il conclure à l'existence d'une obligation de poursuivre la négociation?

L'obligation imposée aux parties de poursuive les négociations sur les éléments accessoires du contrat est manifestement originale (étrange) puisqu'elle ne trouve aucun équivoque dans le droit nationaux. Elle suppose un développement anormal du principe d'autonomie de la volonté puisqu'elle laisse aux parties et même leur impose de compléter par elle même le contrat alors que les droits nationaux confient cette tache soit au juge et aux règles supplétives dans lesquelles ce dernier puisera en vue de parfaire la convention.

A cet égard l'article 65 du code civil Algérien dispose que «lorsque les parties ont exprimé leur accord sur les points essentiels du contrat, et ont réservé de s'entendre par la suite sur des points de détails sans stipuler que faute d'un accord le contrat serait sans effet, ce contrat est réputé conclu les points de détail seront alors en cas de litige déterminés par le tribunal conformément à la nature de l'affaire, aux prescriptions de la loi à l'usage et à l'équité». Cependant l'article 65 contredit les arbitres en démontrant que les détails dans la poursuivre de la négociation du contrat restera toujours secondaire, et son absence na aucun effet sur le contrat surtout lorsque les parie l'ignore son existence mais élaborent des éléments essentiels Ainsi on peut relever au niveau de l'article 65 la place cruciale accordée à l'intervention du juge en vue de la détermination des points demeurés en suspens en cas d'échec des négociation entreprises par les parties.

Le droit Suisse préconise la même solution que le droit Algérien en autorisant le juge à compléter la convention des parties sur les points demeurés en suspens. C'est en ce sens que l'article2 du code des obligations dispose que «si les parties se sont mises d'accord sur les points essentiels, le contact est réputé conclu lors même que les points secondaires ont été réservés».A défaut d'accord sur les points secondaires le juge, vue les règles tiendra compte de la nature de l'affaire.^(*82)

Mais comme le relève le professeur DESCHENAUX ^(*83) «dans la pratique le juge opère souvent avec volonté présumée des parties en se demandant souvent ce qu'elles auraient stipulé si elle avait prévue l'éventualité qui s'est produite, mais on le voit annoncer d'emblée qu'il choisira comme répondant à cette volonté présumée celles des solutions qui s'imposent d'après les règles de bonne foi, eu égard à l'ensemble des circonstances».

^{(*81)Sentence precitée, pp1500-4590}

^{(*82)C'est nous qui soulignons.}

^{(*83)DESCHENAUX(HENRI), Traité de droit civil SUISSE. Le titre préliminaire 1969pp.161-163}

Il impute aux parties un comportement conforme à des règles il leur attribue une certaine conception de la loyauté en affaires, aussi bien cette volonté.

Cette volonté n'est-elle pas comme une condition la manière dont le juge considère en dégageant sa bonne foi de la volonté lorsqu'ils oublient de mentionner des principes secondaires (détails), et ceci n'était pas intentionnel s'ils s'avèrent que sa soulera un problème ils allaient la mentionnée.

Cependant la bonne foi serait conditionnelle par le juge d'appliquer en cas lacune de la convention.

C'est en raison du caractère trop hypothétique de la volonté des parties que le droit Français dénie au juge le pouvoir de suppléer les parties dans la détermination des éléments accessoires de leur convention. La Cour de cassation estime en effet que le juge ne saurait se substituer aux parties des détails pour compléter leurs conventions, y compris si cette intervention se cantonne à des éléments accessoires au motif pertinent qu'une telle intervention (non prévue dans la convention se trouverait ainsi imposée pour la perfection du contrat. Là ou la loi n'as voulu que l'action libre et exclusive des parties.^.(*84)

Cependant cette solution mérite d'être tempérée car elle ne fait nullement obstacle le faite que le juge se mettre à la place des parties, ou non en dégagent le principe d'usage de volonté en cas de lacune.

Nous observons que le constat d'échec de l'autonomie de la volonté dans la perfection du contrat autorise l'arbitre à régler les points secondaires en tenant compte de la nature de l'affaire, ainsi que des usages.

Il s'agit là d'une solution conforme aux droits nationaux mais à la différence de ces derniers les arbitres n'y recourent (la nature de l'affaire, et usage) qu'en cas d'échec total des parties dans la poursuite des négociations en ce qui concerne les points de détail.

C'est la différence de taille par rapport au droit national, et qui met en exergue la place fondamentale accordée à l'autonomie de la volonté dans le dispositif arbitral .Le tribunal anational est essentiellement composé des règles supplétives^,(*85), c'est à dire qui fait référence souvent compte tenu la nature de l'affaire mais qui ne prétendent trouver lieu à application lorsque il n y a pas de lien.

C'est dans ce contexte que nous relevons l'existence d'un principe général de la lex mercatoria mettant à la charge des parties, dès lors qu'elles sont parvenues à un accord sur les éléments essentiels et accessoires de leur convention, et de poursuivre la négociation sur les points demeuré en suspens.

Par ailleurs nous avons pu observer combien le principe de consensualisme dominent la formation du contrat .Cette assertion est également extensible aux conventions conclue entre absents constitue une part très importante des contrats internationaux.

^{(*84)CASS.CIV, 25avril 1952j ; p cp note BERCQUE}

^{(*85)Sur la problématique de l'exercice d'usage impératif V infra. IN TITRE I}

La portée du silence dans la formation du contrat international dépend de paramètre tous dominés par la présomption de compétence professionnelle des opérateurs du commerce économique.

Il s'agit là d'un véritable principe directeur du commerce international. C'est dans ce cadre que l'on peut relever que le silence des négociateurs est susceptible de créer des droits et des obligations dans leur chef de ces derniers, puisque ils sont prévenues à l'avance concernant touts les protocoles qui se trouvent lors de la formation du contrat ,et en acceptant sans donner quelques exceptions de propositions signifie que le contrat est conclut.

A cet égard la convention de vienne de 1980 ainsi adopté une attitude apparemment équivoque à l'endroit de la portée qu'il convenait de donner au silence de l'une des parties. Et que celui ci constitue une acceptation, vue la présence des présomptions dans les opérations commerciales.

C'est pourquoi la convention de vienne dans la mesure ou elle joue le rôle crucial dans la codification des usages consacrés par la lex mercatoria, et en raison de l'impulsion qu'elle ne manquera pas de donner au droit de la vente international susceptible de constitue les bases de l'énoncé.

Un tel principe général régissant la formation du contrat entre absent de ce faite celui ci a été consacré par la convention de vienne malgré quelques contraintes démontré par certains auteurs. Celui-ci est acceptable comme le consentement, et le droit donné par l'autre partie.

En outre plusieurs règles anationales sont issues de l'activité normative de la pratique marchande, digne d'être élevée eu rang de source formelle de la lex mercatoria en vue des réponses apportée par les arbitres du commerce international aux problèmes soulevé bien par les pourparlers ,que la formation même du contrat international.

Ce qui signifie par ailleurs l'importance de la lex mercatoria à régir touts les problèmes du commerce international sans que le le juge arbitrale interviens .C'est à dire que l'absence de contentieux arbitral à l'endroit de certains aspects de la formation du contrat international ne permet pas de conclure à l'inexistence des règles anationales en la matière.

La lex mercatoria, à l'instar des ordres juridiques nationaux ou internationaux n'échappent pas la proposition au terme de laquelle le contentieux n'est qu'une très petite facette du droit vivant.

En effet vue l'importance des usages anatinnaux ^(*86)ou plus précisément les principes généraux de la lex mercatoria à régir les problèmes du droit du commerce international lors de la formation . Cependant celui ci ne manquerais pas à d'intervenir lors de son exécution.

^(*86) BERTHOLD : l'évolution d'usage anationaux pp 2145-432publication 1989

SECTION II:

LES PRINCIPES GOUVERNANT L'EXECUTION DU CONTRAT INTERNATIONAL

La phase de l'exécution du contrat international est sans doute celle qui donne lieu aux enjeux les plus importants. Les parties se sont engagées, elles ont procédé à des investissements dont la non rentabilité compromettrait totalement ou partiellement non seulement le contrat type en question mais leurs activités économiques.^(*87.)

Aussi le recours au principe de bonne foi est -il d'autant plus usuel que les autres ordre juridique? , en raison de son mode d'élaboration contient peu de règles diapositives. ^(*88).C'est dans ce contexte que la bonne foi sera de nouveau exprimée tout au long de notre étude à travers l'analyse des principes positifs de la lex mercatoria gouvernant l'exécution des contrats internationaux.

Les remèdes originaux apportés à la rigide du principe d'intangibilité (inviolable) du contrat à l'information des contractants, ou encore à la sanction de l'inexécution des obligations contractuelles procèdent ainsi de l'exigence de bonne foi.

Cependant nous relevons que dans la phase d'exécution du contrat, le principe de bonne foi a pour corollaire l'obligation de loyauté qui pèse sur les contractants. Seule une attitude de loyauté est en mesure de prévenir et de surmonter des difficultés susceptibles de surgir durant cette période .Et de ce faite l'inexécution de cette obligation loyale est sanctionnée.

PARAGRAPHE I:

L'OBLIGATION DE LOYAUTE CONTRACTUELLE

Il convient au préalable de délimiter la notion de loyauté contractuelle par rapport à celle des loyautés des contractants.

A- LOYAUTE CONTRACTUELLE ET LOYAUTE DES CONTRACTANTS

La loyauté exigée des opérateurs du commerce international demeure avant tout une loyauté contractuelle et non une loyauté des contractants.

^{(*87)Cf. Supra Titre I l'AFFAIRE METAFABALIA}

^{(*88)De même qu'elle contient peu de règles impératives. Sur l'existence d'un ordre public anationa Cf. Titre II p1245}

La distinction trouve sa source initiale dans les travaux de Mr.VOUIN opérant une distinction entre d'une part la bonne foi des contractants et d'autre part la bonne foi contractuelle.

La bonne foi contractuelle est alors définie «comme un motif de décision qui permet de déterminer le contenu obligatoire d'un contrat, et d'apprécier simultanément les conséquences juridiques des actes qui le suivent et s'y rapportent».^(*89)

A l'opposé la bonne foi d'un contractant est définie par Mr.VOUIN, «comme un état subjectif qui lui est propre», elle est par la suite purement individuelle et donc susceptible d'être prise en considération sans que cela paraisse absolument nécessaire pour y attacher des effets de droits à l'avantage de celui chez qu'elle s'est manifestée.^(*90)

Poursuit l'auteur la bonne foi des contractant est individuel mais c'est possible de rattacher des effets de droits à cette individualisme qu'elle s'est manifesté par l'une des parties (c'est à dire une partie à montré sa bonne foi personnelle lors de l'exécution du contrat) lorsque celui-ci est absolument nécessaire dans les cas de litige. Or celui-ci n'entraine pas vraiment de distinction des problèmes soulevé car lorsque qu'on attache les effets de droit à la bonne foi des contractants en sachant que la bonne foi contractuelle est purement attachée à une décision de règle ,force obligatoire de loyauté. Dès lors nous observons que ces deux principes dégagés de règle est soumissent à la force obligatoire des conventions.

Mais cela n'empêche que la distinction entre loyauté contractuelle et la loyauté des contractants soit élaboré par d'autre auteur comme le professeur PICOD ^(*91) qui qualifie« que la loyauté du contractant tend à individualiser des situations concrètes mais qu'on lui infère des effets des règles(comme exemple en cas de litige la bonne des contractant est toujours présent tant que le contraire n'as pas été prouver)». Et le faite aussi qu'il est très difficile souvent, même avec des preuves de convaincre le juge de savoir que la personne à intentionnellement réagit de mauvaise foi .De ce fait, la plupart des cas on lui accorde pas des règles de droit.

Alors que la loyauté contractuelle permet à partir des cas d'espèce déterminés de dégager des règles pour tous les contractants.

Il apparait cependant donc qu'a travers la loyauté contractuelle, le juge abandonne toute démarche de souplesse ou de facilité pour procéder par voie de systématisation et de généralisation des solutions dégagées par lui.

L'observation de la lex mercatoria montre en effet que la notion de loyauté contractuelle est utilisée aux mêmes fins et par suite subit le même traitement juridique.

Sa fonction est en effet de permettre à l'arbitre d'énoncer des principes généraux anatinnaux dont la véritable autorise sans conteste l'organe d'application du droit de commerce international, soit en ce qui nous concerne ou soit l'institution arbitrale qui est la Lex mercatoria.

^{(*89)VOUIN(ROBERT), la bonne foi : notion et rôle actuels en droit privé Français, op,cit ;n°43,p.68}

^(*90)IBD

^{(*91)PICOD(YVES) le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat op, cit,n°18}

Ce constant se justifie d'autant plus que cette démarche apparaît comme largement créatrice ne serait ce que parce qu'au delà de la recherche de la commune réelle intention des parties , l'arbitre procède par voie de systématisation et de généralisation des solutions dégagées.

C'est donc en puissant dans le principe de loyauté contractuelle que la jurisprudence arbitrale sanctionne le manque d'assistance mutuelle des contractants dans l'exécution de leur convention, ou conclu à l'inopposabilité d'une incapacité à compromettre ou soulevée en cours d'instance arbitrale.

Cette règle est particulièrement appropriée dans les entreprises internationales plus complexes. C'est ainsi que d'une façon générale la loyauté contractuelle exige que les parties coopèrent activement en vue de la réalisation des buts visés par le contrat. Ce faisant, la jurisprudence arbitrale recourt alors à l'obligation de coopérer de bonne foi, corolaire de la loyauté contractuelle.

L'idée qu'une coopération active puisse s'établir dans les relations entre contractants fut mise en lumière par le professeur DEMOGUE. Ce dernier estimait que les contractants assumaient une obligation de coopérer parce que les contrats forment une petite société ou chacun doit travailler dans un but commun, avec sincérité qui est la somme des buts individuels poursuivit par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale.^(*92)

Le débat que suscite ainsi la notion de coopération résulte de ce que cette dernière tend nécessairement à concilier des intérêts économiques souvent contradictoire avec le respect tant de la lettre que l'esprit du contrat.

L'observation de la jurisprudence arbitrale met en exergue la nécessité pour les parties à un contrat international de coopérer de bonne foi en veillant, notamment à la réalité des informations échangées. C'est sur de telles considérations utilitaires que repose l'obligation de renseignements. Intéressant dans l'exécution du contrat.

B- L'OBLIGATION DE RENSEIGNEMENT

Le débiteur de l'obligation de renseignement doit s'informer afin de mieux informer son créancier. En outre il est tenu de faire part au créancier de toutes les circonstances susceptible de compromettre l'exécution du contrat.

Le devoir de s'informer du débiteur de l'obligation de renseignement .Il faut s'informer afin de pouvoir informer. En effet, l'information n'est susceptible d'être donnée que si l'on est informé soi -même. A cet égard, le débiteur d'une obligation de renseignement ne saurait s'exonérer en alléguant une ignorance. Afin de pouvoir informer son créancier, il est tenu de s'informer. Écrit le professeur GHESTIN.^(*93)

Par ailleurs L'obligation d'informer le créancier de toutes les circonstances susceptibles de compromettre l'exécution du contrat .pèse sur les deux contractants. L'obligation d'information est d'une nature à permettre au créancier d'exécuté le contrat en toute connaissance de cause grâce au renseignement de son débiteur.

^(*92)DEMOGUE(RENE) traité et obligation tv n°3op, cit p, 15

^{(*93)Note sous Cass.CIV, 3février 1981, n°150 p.457}

Mais elle permet aux contractants de pallier un bouleversement dans les prévisions essentielles de leurs conventions. De préférable, créancier ou débiteur doivent s'informer de touts les protocoles qui sont dans le contrat avant de former, car lorsque ce dernier est formée il peut plus faire un marche en arrière d'autant plus qu'il est difficile souvent d'annuler le contrat juste pour un simple manquement d'information. Mais tout compte fait l'obligation d'informer est prise en compte par les arbitres.

La sentence C.C.I. rendue en1985 ^(*94) , les arbitres adoptent un raisonnement identique en décident que l'obligation des parties de collaborer en vue de bonne foi exécution du contrat met donc à la charge de l'une et l'autre en particulier une obligation de renseignement.

Cependant vu les obligations de loyauté contractuelle, l'obligation de renseignement et de s'informer l'autre partie dans le droit du commerce international. Il ne serait qu'a sanctionner cette violation d'inexécution des obligations contractuelles.

PARAGRAPHE II:

LA SANCTION DE L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

L'observation de la jurisprudence met en lumière l'existence de principe général anational régissant la sanction de l'inexécution partielle ou totale des obligations contractuelles. Puissant dans le système juridique national, les arbitres énoncent, à cet effet des règles relatives à la réparation du dommage.

A- LA REPARATION DU DOMMAGE

A l'instar des droits nationaux, le droit anational postule le principe de la réparation en nature du dommage chaque fois que les circonstances de la clause le permettent.

Cependant, d'autres sanctions sont susceptibles d'être appliquées: telles que l'allocation des dommages intérêts, ou en dernier recours la rupture pure et simple du contrat.

En outre les arbitres du commerce international rappellent sans cesse que le principe de réparation en nature constitue un principe général de la lex mercatoria.

Comme le rappelle la sentence LIAMCO ^(*95), conformément aux principes communs généraux les obligations doivent être exécutées principalement en nature si cette exécution est possible.

Les arbitres estiment à juste titre que le principe général est également commun au droit international, dans lequel la réparation du dommage est conditionnée par la possibilité d'exécution du contrat.

^{(*94)Sentence précitée rendue le 21 octobre 1985, pp 4266-427 : accord de volonté pp 1453}

^{(*95)Sentence précitée, pp.167-138}.

En outre il peut arriver que la réparation en nature soit le seul remède c'est à dire le seule substance qui peut neutralisé l'effet à l'inexécution des obligations contractuelles. Il en ainsi dans les contrats de réalisation d'ensemble industriels comme exemple le maitre de l'ouvrage qui a besoin d'une prestation effective plutôt qu'une indemnisation financière.^.(*96)

De ce fait la réparation en nature est la meilleure solution pour l'inexécution des obligations contractuelles, car la personne serait restituer de son propre objet qu'il a donné, et cette restitution peut être intégrale ou totale. Une solution prise aussi en considération dan le droit du commerce international ou dans droit national comme exemple dans le cas d'une société de commerce qui est en état de dissolution chaque associé sera restituer de son propre objet qu'il avait apporté.

Par ailleurs la réparation en nature peut être une preuve en cas même d'inexécution des obligations contractuelles, car la victime (celui qui a réagit en bonne foi) peut prouver qu'elle avait vendu une partie de sa propriété mais que son partenaire a refusé de lui payé pourtant qu'il lui avait promit d'exécuté son obligation. Vu que l'objet existe alors la réparation sera facile.

Cependant même à l'absence d'une clause contractuelle en ce sens, il faut supposer que le propriétaire cherche moins à obtenir la rupture ou l'octroi des dommages intérêts compensatoires qu'à être propriétaire d'une maison déjà anéantie. Assurant les performances qui lui on été promises. De ce faite l'exécution en nature permet d'assurer la primauté du contrat et sa force obligatoire parce chaque contractant donnerons un objet de valeur qui peut durer longtemps et même en ca de rupture la restitution sera facile.

C'est ainsi que M. PHILIPPE, observe cependant que le principe de l'exécution en nature des obligations a fait parfois l'objet d'application trop timide : or l'exécution en nature est celle qui offre généralement la solution la plus opportune sur le plan économique et la plus conforme à l'économie du contrat ^(*97). Et ces là, la définition de l'objet de la transaction commercial entre l'acheteur et le vendeur et la plupart, l'objet est basé sur la nature.

C'est en fait, la solution la plus conforme au principe de la force obligatoire des contractants et par suite elle doit autant que possible être ordonnée prioritairement. En outre, l'exécution en nature repose sur l'existence d'une volonté des parties de pérenniser (continuer) leur relation de façon équitable, l'offreur exécute en bonne foi et le récepteur fait son obligation de paiement en bonne foi. Faute d'une telle volonté, il est peut raisonnable par les arbitres d'imposer aux contractants la continuation de leur relation dans un climat de sincérité.

En outre le droit annationales envisage les dommages- intérêts comme un moyen permettant de placer le créancier dans la situation économique que lui est procuré lors d'exécution du contrat. Ce faisant les arbitres prennent en compte les prévisions légitimes des parties dans la détermination de la quantité de la réparation .Cependant il ne faudrait pas que sa soit excessif.

Et l'indemnisation de la perte d'une chance, est par ailleurs susceptible de soulever des difficultés en raison notamment de la complexité des relations économiques en jeu. Enfin dans l'évaluation du dommage, les arbitres prennent toujours en considération l'obligation

^{(*96)M(VINCENT), les contrats de réalisation d'ensembles industriels et les transferts de technologie, op, cit,p.244}

^{(*97)M.PHILIPPE(FOUCHARD) l'évolution d'économie du contrat dans l'arbitrage internationalIBDpp4326-567}

Pesant sur le créancier de tout faire pour minimiser le dommage.

La convention de Vienne du 11avril1980 dont l'ambition, clairement affichée dans le préambule, est d'uniformiser les règles régissant le contrant de vente international de marchandises stipule que «les dommages intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l'autre partie par suite de la contravention».Article74.

Ce qui signifie que l'infraction à cette règle d'obligation d'exécuté le contrat ou que cette contravention a été la cause de la perte de l'autre partie est sanctionable par les arbitres également stipulé dans la convention de Vienne.

Il s'agit là d'une véritable sanction que les arbitres érigent en principe général du droit, concurremment aux droits anatinnaux et internationaux.

Par ailleurs l'obligation aussi qui pèse sur le créancier contractuel de minimiser le dommage qu'il subit du faite de l'inexécution partielle ou totale du contrat joue un rôle crucial dans l'évaluation du préjudice par l'arbitre du commerce international.

La sanction de cette obligation sur le seul terrain de l'évaluation du préjudice subit par le créancier est clairement affirmée par la jurisprudence arbitrale. Comme le relève M.DERAIN « l'exécution ou l'inexécution de l'obligation de minimiser le dommage est un élément qui retient l'arbitre pour fixer le montant des dommages- intérêt».^.(*98)

Ce qui signifie que le créancier est dans l'obligation de minimiser le dommage proposé afin que l'arbitre puisse fixer le montant des dommages- intérêt.

C'est dans ce cadre juridique que les arbitres du commerce international en ont fait un principe générale de la lex mercatoria. L'obligation du créancier de minimiser le dommage qu'il subit reçoit l'application dans la plupart des sentences statuant sur des problèmes de responsabilité contractuelle, sans que les arbitres ne s'appuient pour cela sur une loi nationale, et indépendamment du fait qu'ils aient ou non les pouvoirs compositeurs.

En outre cette obligation du créancier de minimiser le dommage qu'il subit est étroitement lié au principe supérieur de la bonne foi.

Cette liaison ressort de la sentence n°2404 décidant que tout tribunal saisi d'un différend doit prendre en considération toute responsabilité de minimiser le préjudice. En effet, il arrive souvent que la partie lésée tache de mettre toute la responsabilité du préjudice sur son cocontractant alors qu'il aurait de tout évidence été possible de le réduire en agissant sans tarder dès qu'elle avait eu connaissance de la défaillance de celui-ci^.(*99)

L'obligation du créancier de minimiser le dommage subi est en outre consacrée par au moins deux conventions internationales.

^(*98)DERAINS(YVES), l'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral,rev,dr,aff,1987 pp ;375-382spéc380.

^{(*99)Sentence precitée, p.920}

L'article 88 L.UV.I. Stipule ainsi que «les parties qui invoque la contravention au contrat est tenu de prendre toutes les mesures raisonnables afin de diminuer la perte subie, si elle néglige de le faire, l'autre partie à tout à fait droit de demander la réduction des dommages intérêts».

Reprenant les mêmes termes, l'article77 de la convention de Vienne sur le contrat de vente international des marchandises énonce que «la partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eux égard aux circonstances pour limiter la perte y compris le gain manqué résultant de la contravention. Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages -intérêts égale au montant de la perte qui aurait du être évitée».^.

C'est en ce sens que les arbitres vont mettent à la charge du créancier l'obligation de renégocier de bonne foi le contrat lorsque le débiteur, victime d'un bouleversement de l'économie du contrat ne revêtant pas le caractère de force majeure éprouve des difficultés momentanées ou définitives à exécuté certaines de ses prestations de sa responsabilité.

Cette liaison ressort explicitement des sentences précitée n°2508et 2478^.(*100)

Les deux sentences tout en rejetant l'argument selon lequel un changement des circonstances extérieures au contrat peut à lui seul justifier une réadaptation du contrat décide cependant qu'il était en principe compréhensible, vu les circonstances économiques, alors il était convenable par le créancier de faire droit à la demande de renégociation. L'obligation faite au créancier de la prestation de renégocier de bonne foi le contrat, ou de se renseigner ces deux attitudes pouvant tendre à minimiser son préjudice actuel ou futur.

C'est la raison pour laquelle Mr. DERAINS écrit que « lorsqu'ils recours à l'obligation de minimiser le dommage , les arbitres s'appuient largement sur la présomption de compétence professionnelle des opérateurs du commerce international, autre principe de la Lex mercatoria qui participe le devoir de coopération que les arbitres font peser sur les parties à un contrat international».^.(*101) C'est à dire que l'obligation du créancier de minimiser son dommage, retient l'arbitre lorsqu'il est amené à statuer la réparation du fait de la traduction de ses conséquences sur l'évaluation du préjudice. Mais en tout état de cause il s'agit bel et bien d'un principe général de la lex mercatoria.

Nous relevons que l'existence d'un principe général de la Lex mercatoria , impose à l'instar des droits nationaux, le caractère suspensif(remet plu tard) et non extensif (qui cesse dans son rôle)de l'exception d'inexécution et limitant la mise en oeuvre de la clause de résiliation, lorsqu'elle est stipulée à ce qui est strictement nécessaire. Il ne saurait en être autrement que dans l'hypothèse ou le débiteur persiste dans l'inexécution d'obligation essentielle mettant de ce fait en péril et de manière irrémédiable les intérêts de son créancier. Dans ce cas le créancier peut user de ses prérogatives.

Nous estimons qu'il y est même tenu en raison de l'existence d'une présomption d'acquiescement à tout acte d'exécution.

^{(*100)Sentences précitées n°2508-p 2478}

^{(*101) DERAINS : l'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral op, cit, p, 381}

C'est à dire que l'obligation du créancier de minimiser sont dommage, retient l'arbitre lorsqu'il est amené à statuer la réparation du fait de la traduction de ses conséquences sur l'évaluation du préjudice. Mais en tout état de cause il s'agit bel et bien d'un principe général de la lex mercatoria.

B-LA LEX MERCATORIA: PRINCIPE, ILLUSTRATION D'UNE CAUSE EXONORATION

Il est intéressant de relever que le faite du principe de (minimiser le dommage, présomption; bonne foi, loyauté) sont à l'origine d'une institution de droit nationaux et notamment du droit Français. La lex mercatoria , tout en puissant dans les droits nationaux envisage la notion de fait du principe de manière différente des autres ordre juridique, et par la suite lui soumettre à un régime juridique original.

En droit Français la notion de fait du principe reçoit des acceptations différentes selon que l'on se situe du point de vue du droit Administratif, ou celui du droit Civil.

-En droit administratif: la doctrine et la jurisprudence administrative sont unanime pour définir le fait du principe comme un acte ou un fait imputable à l'autorité public contractante qui, sans rendre l'exécution du contrat absolument impossible pour le contractant privé (au quel cas il y aurait une circonstance de force majeure) a pour effet d'aggraver la situation financière de ce dernier. L'exécution de la convention sans devenir impossible est rendue plus onéreuse pour la cocontractant de l'administration.^.(*102)

Et en ce qui concerne le droit Civile : la doctrine et la jurisprudence civile analysent le fait du principe comme une simple variété de la force majeure dans la mesure ou un tel évènement est soumis dans ses conditions et ses effets et au régime juridique de la force majeure.

Le fait du principe est alors assimilé au fait d'un tiers susceptible lorsqu'il est imprévisible et insurmontable pour le débiteur, incapable de le libérer de l'obligation d'exécuter.

Nous observons que le droit Français désigne par générique deux problèmes juridiques: celle de la loi normale qui intervienne dans le droit du contrat, et celle de la notion d'arbitrage sont parfaitement distincts.

Alors qu'en droit civil le fait du principe général de la lex mercatoria est considéré comme une variété de la force majeure relevant de la même catégorie juridique et produisant les mêmes effets. En droit administratif, la notion vise l'intervention d'une autorité publique dans l'exécution du contrat auquel elle est partie.

En considérant le droit civil d'une part l'importance de la lex mercatoria comme étant un ordre juridique qui produise le même effet que les ordres juridique étatiques ou inter -étatique sans distinction. Par contre dans le droit administrative sa notion monte que sa force se trouve dans l'intervention de l'autorité public ce qui fait deux problème juridique.

^{(*102)BADOU(Saroit) le fait du principe dans les contrats administratifs, Paris LGDJ.1955, 239p}

Cependant, alors que le fait du principe suppose en droit civil le même effet suppose en droit administratif, il suffit qu'elle devienne plus onéreuse pour le cocontractant de l'autorité public ^(*103) pour la validité du principe et facilite l'exécution du contrat.

Vus l'importance du fait de principe élaboré dans les différente domaines et surtout l'intervention de l'ordre public à exécute obligatoirement de façon loyale le contrat.

Sa sanction de l'inexécution partielle ou totale du contrat international repose sans conteste sur le principe de sa proportionnalité aux manquements qui la justifient. C'est à dire, que la victime contractuelle sera indemnisée du dommage- intérêt à peu près équivalent de son objet perdu sans bénéfice.

Derrière ce principe se profile à nouveau la volonté des arbitres, d'assurer la survie du contrat tant que cela est possible. C'est là une foi de plus une concrétisation de la bonne foi principe général de la lex mercatoria dans le quel le droit aional, puisse des règles aptes à répondre aux besoins du commerce international.

L'analyse de la jurisprudence arbitrale a permis de mettre à jour un certains nombre de principes généraux gouvernant l'exécution du contrat international. Leur dénominateur commun réside essentiellement dans les soucis de concilier la force obligatoire du contrat international et la nécessité de se conformer aux exigences concrète et éventuellement changeantes de l'économie, et de la technique du commerce international qui se progresse et évolue au fur et à mesure. C'est là l'expression de l'exigence de la loyauté contractuelle.

Ces sur de telles considérations que reposent l'énoncé d'un certain nombre de principe généraux répondant tous aux besoins du commerce international.

Ainsi, si pacta sunt servanda constitue bel et bien un principe fondamental de la lex mercatoria , son INTERPRETATION s'opère à la bonne foi dont nous avons observer qu'elle constituait la clef de voute du système arbitral.

SECTION III:

LES PRINCIPES GOUVERNANT L'INTERPRETATION DU CONTRAT

Dans une acceptation largement entendue, l'interprétation désigne l'activité du juge tendant d'une part à déterminer la portée d'un texte ambigu ou obscur, et d'autre part à élaborer une solution lorsque le texte présente des lacunes.^.(*104)

Ce texte peut indifféremment revêtir la forme d'un contrat ou d'un ensemble de règles de droit ce qui suppose que l'interprétation entendue de manière large vise tant le contrat que le droit.

^{(*103) L'AUTORITE PUBLIC TRANSNATIONAL PP 234}

^(*104)RIEG rapport français, in l'interprétation par le juge des règles écrite,(journée Louisianaises de la nouvelle orient) T.XXIX,1978p70-85

C'est dans ce contexte que la lecture des sentences arbitrales montre à l'évidence que cette activité a pris une importance quantitative et qualitative dans l'office de l'arbitre du commerce international.

Ceci est d'autant plus intéressant à relever que l'interprétation conçue dans la perceptive de comblement des lacunes pouvait être propice à l'énoncé de principes généraux, à l'origine d'une inflexion vers une vision plus large des choses par la prise en compte de l'effet du contrat sur l'économie de l'entreprise dans son ensemble.

C'est dans ce cadre de cette activité générale d'interprétation que la fonction normative des arbitres se manifeste avec le plus d'acuité.

Comme le souligne Mr.DERAINS l'interprétation est l'un des domaines dans lesquels les arbitres du commerce international sont les plus enclin à se dégager des droits nationaux, pour recourir aux principes généraux du droit ^(*105).

Cependant la fonction même des arbitres est basée sur l'interprétation des contrats internationaux.Mais en interpretant sur la bonne foi

Tout sujet que les parties élaborent dans leur contrat les arbitres trouverons des solutions soit en interprétant le problème en cas de lacune ou si les parties oublie de mentionner quelques détailles , soit en comparent ce problème à ce de la loi national de l'un des contractant si ils trouvent la solution de façon équitable pour rendre plus juste le contrat et que chacun des contractants à son bénéfice.

Il convient cependant de relever que si les principes a nationaux consacrés par les arbitres en matière d'interprétation empruntent amplement aux solutions retenues par les droits nationaux ou encore par le droit international public dépouillés, le cas échéant des particularités dont les ont revêtues ces systèmes alors leur juridisme est de nature à susciter quelques problèmes.

En voyant l'importance de l'interprétation dans le contrat, vite nous comprendrons que ce principe a un effet utile.

PARAGRAPHE I: PRINCIPE FONDE SUR LA REGLE DE L'EFFET UTILE

Connue sous le non générique les règles de l'effet utile constituent un précieux instrument d'élaboration des normes annationales d'interprétation.

Cependant nous relevons que la règle d'effet utile n'est susceptible d'être appliquée de manière effective que dans la mesure où des directives, forgées par les arbitres guident l'interprète du contrat.

Empruntant largement aux droits nationaux, de telles directives sont essentiellement fondées sur la recherche de la commune et réelle intention des parties.

(*105)Chronique des sentences arbitrales, clunet1976, p987

A-UNE INTREPRETATION FONDE SUR LA COMMUNE ET RELLE INTENTION DES PARTIES:

La mise en lumière de la commune intention est subordonnée à une interprétation rétrospective(c'est à dire que l'arbitre au moment de la formation du contrat doit exposé un principe qu'a tenir par les partie) du contrat, et d'autre part l'interprétation rétrospective du contrat international ne suffit pas à elle seule de reconstituer la commune réels intention des parties.

Cependant l'interprétation rétrospective du contrat international suppose que les arbitres doivent se placer obligatoirement au moment de la formation du contrat, établir un recueil de principe directeur pour la protection de ce contrant afin de reconstituer la situation dans laquelle les parties se trouvaient.

Cela signifie que leur taches doivent tendre à partir d'un faisceau d'indices permette de constitué des circonstances connues ou raisonnablement prévisibles par les parties, à rechercher la commune réelle intention de ces derniers.

Ce qui signifie aussi sa présence obligatoire lors de la formation du contrat. L'arbitre se contente de trouver un indice qui vas lui permettre de réfléchir, trouver une solution à la situation qui lui permettra de connaitre la commune intention des parties et interprète si nécessaire de façon que les parties puissent contracter selon leur règlement.

Mais d'autre part il ne s'agit nullement d'exclure la prise en compte des comportement personnelle des contractants postérieurs à la conclusion de la convention litigieuse.^(*106)

Interprétation rétrospective du contrat vas également permettre aussi à l'arbitre d'apprécier notamment dans quelle mesure un évènement est susceptible de remplir les caractéristiques des forces majeures libérant une partie de l'obligation d'exécuter.

C'est à dire de connaître quelle sont les forces majeures qui empêche l'autre partie à exécuté sa responsabilité, qui était convenu dans le contrat.

A cet effet les sentences C.C.I.n°5195decide de se situer au moment de la formation du contrat pour conclure à l'existence de la condition d''imprévisibilité d'un événement invoqué à titre de force majeure^{. (*107)}

^{De même l'interprétation rétrospective permettra d'apprécier l'existence de vices dont serait compromettre la convention litigieuse. Il arrive ainsi que certaines parties, pour échapper à l'exécution du contrat c'est à dire leur obligation, elles soulèvent l'exception de nullité de ce dernier en soutenant qu'il a été conclu qu'en vu de corruption.(C'est à dire que le contrat était fonder sur un objet illicite contraire à l'ordre public, ou même un contrat contre une personne).}

^{(*106)Sentence C.C.I. Rendue dans l'affaire n°5073 en 1986YearbookVOLXXIII pp 53-69}

^{(*107)Sentence C.C.I. rendue dans l'affaire n°5195 en 1986 yeabook1986 VOL XXII P 8342}

Dans ce cas, l'arbitre après avoir souligné que la nullité suppose l'accord des deux parties sur l'objectif immorale à atteindre ou les moyens d'immoraux à mettre en oeuvre pour aboutir à un certains résultat,^(*108), recherchent une telle intention en se situant nécessairement au moment de l'échange des consentements des contractants. Ce qui signifie justement la nullité des contrats par l'arbitre sans oublier que l'arbitre est un juge il suppose toute infraction à la loi ou contre l'Etat ou de moins à nuire les règles qu'ils élaborent.

Dans d'autre hypothèse les arbitres adoptent une telle démarche en se fondant sur les négociations préliminaires cantonnés alors dans un rôle d'instrument de recherche de la commune intention des parties, pour voir à peu près quel genre d'instrument les parties se sont soumissent et si ses licite ou pas.

La sentence C.C.I.n°4975 est toujours topique de cette dernière .Elle décide à cet effet que les négociateurs préliminaires peuvent seulement être pris en considération comme éléments des circonstances qui ont entouré la mal formation des conventions.

La sagesse de cette règle est illustrée dans la présence espèce puisque les négociations montrent la position changeante des parties, chacune essayant d'obtenir le meilleur marché selon sont point de vue. Nous ne trouvons pas plus d'aide dans les négociations préliminaires ^(*109)

Cependant le rôle susceptible d'être assumé par les pourparlers dans la recherche de la commune intention des parties est loin d'être négligeable.

Véritable phase de gestation du contrat économique international, ils vont constituer un instrument de prédilection (un instrument grande de préférence) dans l'interprétation de la future convention.

Les arbitres après avoir rattaché expressément leur interprétation à des règles de droit appropriées nationales, et plus précisément aux principes généraux du droit et les usages acceptés dans le commerce international et en particulier le principe de bonne foi qui sont les principes généraux de la Lex mercatoria. Relèvent que ces principes exigent au non de la justice, que toutes parties prennent en considération l'intention commune de chacune d'entre elles telle que relevée par les circonstances de la négociation.

Cependant l'interprétation rétrospective du contrat international ne suffit pas à elle à reconstituer la commune et réelle intention des parties.

C'est ainsi que les arbitres doivent interpréter les Termes, les Mots de la convention selon leur sens commun.

^(*108)Sentence C.C.I. rendue dans l'affaire précitée n°4145-P987

^(*109)Notre traduction de l'original (préliminaire négociations sur l'affaire n°4975en 1989,VOL.XIV,pp122-136,spéc128

B- LA REFERNCE AUX SENS COMMUN DES MOTS

L'affirmation des termes utilisés par les parties dans un contrat doivent être interpréter selon leur sens commun. Mais celle-ci n'est pas toujours facile à mettre en pratique.

Cependant, lorsque les parties à un contrat international préfèrent définir elles mêmes les Termes et expressions utilisés et qui ont certaines une importance pour la réalisation de l'objet de la convention, il s'agirait alors de véritables lexiques qui s'imposent aux arbitres , au même titre que le contrat. Par la suite quelle que soit le terminologie utilisée par les parties quelque soit sa conformité ou contraire au sens commun les arbitres sont liés par elles, comme ils le sont par le contrat .Il s'agit donc ici de définir les termes non pas d'après leur sens commun, mais d'après la seule volonté des contractants.

Or à l'absence de tels lexiques,(c'est a dire lorsque les parties n'ont pas trouver un accord) les arbitres se fondent toujours sur le sens commun des mots. Cette solution caractérise également les droits nationaux et internationaux.

En l'espèce la référence à une règle nationale Française n'est pas du tout destinée à rattacher la solution des arbitres à un droit national mais plutôt simplement à conférer une certaine légitimité à un certains principes annationales même si la démarche est critiquable dans la mesure ou le droit français ne reflète pas nécessairement un principe général du droit, elle se rattache certainement au seul droit anational.

D'autre part confronté à une clause contractuelle ambiguë (c'est à dire lorsque les parties ne décident pas, l'arbitre tien sa place en élaborent une solution) les arbitres se refusent à faire application du principe Interprétatif postulant que dans le doute, ou en cas de litige, la convention s'interprète contre celui qui a eu l'idée d'initiative, et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.^.(*110)Donc les l'arbitres refusent de prendre un tel risque pour son propre protection personnelle.

Ainsi même si le contrat fait référence à des conditions générales, rédigé ou du moins utilisées par une seule partie, les arbitres s'en tiennent à une interprétation qui ne sera pas nécessairement ou défavorable à cette dernière.

Tout au plus, lorsqu'il existe des conditions générales régissant un aspect du contrat, les arbitres s'estiment dans l'obligation de les interpréter de manière plus contraignante, sans que l'on sache ce qu'une interprétation peut véritablement emporter comme conséquence. En pressent que les arbitres sont conscient que leur marge de manoeuvre est plus réduire en vue d'une interprétation constructive.

En conclusion nous relevons que les règles d'interprétations qui tendent à la reconstitution de la commune et réelle intention des parties reposent empruntent très largement aux droits nationaux, même si les arbitres y recourent indépendamment du droit régissant le fond du litige. Derrière ces règle d'interprétation se profile en outre le principe d'autonomie de la volonté ce qui permettra de chercher la fin à la quelle le contrat s'inspire.

^(*110) L'interprétation :formulation de ce principe tel quel par l'article 1162 du code civil Français

PARAGRAPHE II:

UNE INTERPRETATION FINALISTE

L'observation de la jurisprudence arbitrale met en lumière la nécessité de se conforme au But, ainsi qu'à L'objet du contrat en cherchant la fin à laquelle les contrats aspiraient.

En outre, le contrat international n'était jamais associer pure et simple de stipulations conventionnelles isolées les arbitres doivent interpréter chaque clause que les parties vont élaborer en la replaçant dans le contexte général du contrat, ce qui postule une prise en compte systématique de l'économie générale du contrat.

A- LA REFERENCE AU BUT ET A L'OBJET DU CONTRAT

L'interprétation doit systématiquement être replacée (rangé en ordre) dans la perceptive finaliste de la convention. Cette méthode est importante et cruciale dans les contrats internationaux ou les différentes stipulations qui ne peuvent être compromissent lorsque celui ci est bien ordonné. Et leur champ d'application précisément défini qu'au terme d'une détermination de l'objet et le but de la convention. Ce qui signifie que les arbitre doivent ordonner leur interprétation de façon claire sans faute pour pouvoir définir le terme, et à déterminé l'objet et le but de la convention à fin de finaliser le contrat.

D'une part, l'interprétation suppose que les termes employés par les parties dans leur convention ne doivent pas rester sans effet sur l'ensemble rédactionnel. Aussi toute interprétation ayant pour conséquence de priver un terme de son objet, en le qualifiant de neutre ou de superflu qui doit être écarté. Il faut supposer que les parties ont entendu conférer à chaque terme un sens déterminé s'inscrivant dans l'économie du contrat^..(*111)

Vue ceci on s'interroge sur la nature juridique des principes interprétatifs revient à posé le problème de leur juridicité. A cet égard la jurisprudence affirme le caractère juridique des principes d'interprétations en dériver la essentiellement si ce n'est exclusivement de la juridicité même du principe général de Bonne foi sur laquelle elles reposent.

B- L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DES PRINCIPES D'INTERPRETATIONS

Par ailleurs l'affirmation de la juridicité des principes d'interprétation ressort tant des droits nationaux que des droits anatinnaux.

Dan le droit nationaux la Cour de cassation Française analyse les règles d'interprétation contenues dans les articles 1156 à 1162 du code civil comme des conseils par le législateur aux juge pour l'interprétation des conventions sans caractère impératif, c'est à dire sans exigence et ne posant aucune règle absolue dont l'inobservation puisse donner ouverte à cassation.^.(*112)

^{(*111) Sentence précitée n°1434-p979}

^{(*112)CASS req 16fevrier 1982 S 1983 CASS civ P25}

Cette jurisprudence est vivement critiquée par certains auteurs qui estiment que le rôle de législateur n'est pas de donner des conseils aux juges mais de tracer des règles obligatoires pour les citoyens et partant pour les juges chargés de les faire respecté s'il doit interprété une tel situation ou non en cas de lacune de la loi de se référé aux usage du commerce international.

Car seule le juge est sensé de connaître la nature de l'affaire qu'on lui présente quotidiennement. Dès lors, le juge dans l'interprétation du contrat prend en considération des usages anatinnaux lorsque celui -ci ne trouve plus de solution.^.(*113)

Vue ce rattachement, c'est donc dans ce cadre relative des règles nationales interprétatives que les arbitres ont progressivement élaboré des principes généraux d'interprétation des contrats internationaux.

En raison de l'exigence d'une telle homogénéité dans les droits nationaux, ainsi que l'émergence des principes généraux d'interprétations les ordres juridiques étatiques ont constitué pour les arbitres une source matérielle les plus parfaites ou ils puisent, à l'occasion de chaque espèce, le substrat qui leur permet d'ériger certaines règles d'interprétations en fonction du Principe généraux de la lex mercatoria.

Dans le droit anational la question de la véritable portée des principes interprétatifs se posent avec d'autant d'acuité que certaines sentences ne leur attachent une valeur juridique qu'au terme d'une formulation équivoque. Les conventions unificatrices du droit du commerce international ne font qu'accentuer cette tendance à l'élaboration de règle de droit appropriées à une interprétation efficace des contrats internationaux et qui emprunte néanmoins aux droits anatinnaux.

C'est dans ce cadre que la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises stipule dans son article 8al3 que «pour déterminer l'intention d'une partie ou ce qu'aurais compris une personne raisonnable, il doit tenir compte des circonstances pertinentes, notamment des négociateurs qui ont pu avoir lieu entre les parties, des habitudes qui se sont établies entre elles, des usages et de tout comportement ultérieur des parties».

En affirmant des usages du commerce dans l'interprétation ce qui signifie d'une importance dans le droit du commerce international, et permet aussi d'affirmer d'ors et déjà que les règles d'interprétatives qui sont appliquées emprunterons aux notion cadre à contenu variable connue largement diffusées au sein des systèmes juridiques anatinnaux tel que la bonne foi l'équité , ou le raisonnable.

Ces expressions se retrouvent fréquemment et parfois même cumulativement dans les sentences arbitrales au point que leur portée juridique exacte est difficile à circonscrire.

Quel sens faut-il dans ce cas donner à une interprétation qui, aux dires des arbitres, doit tenir comptes à la fois des principes généraux du droit et de l'équité qui doivent régir les transactions commerciales internationales, ou encore d'une interprétation prenant en compte la lex contra-tus combinée aux principes généraux commun aux nationaux civilisées.

^(*113) Interprétation pour une position nuancée IBD p123

C'est dan ce cadre qu'ils estiment que les recours aux principes généraux du droit et de la justice, même s'ils procèdent à des visions différentes les rapports contractuels doit produire des effets juridiques dans la convention des parties. De ce fait les parties sauront que leur contrat a été interprété et soumit sur une application juridique. Cependant il convient de relever que l'utilisation de la notion de bonne foi ne se fond que rarement sur les solutions d'un système de droit national particulier. L'anationalité ainsi que l'universalité des principes déduits du principe de bonne foi sont clairement affirmé par les arbitres.

C'est pourquoi en se basent sur l'observation contentieuse, nous voyons dans l'interprétation une technique devant nécessairement dépasser la simple recherche de la commune intention des parties pour présider à l'énoncé des principes généraux de la lex mercatoria

CONCLUSION DU TITRE I

Si les principes généraux de la lex mercatoria( la bonne foi, l'équité, présomption) sont l'expression d'une règle morale de comportement des opérateurs du commerce internationales, leurs sanction reposent sans équivoque sur une formulation juridique. La tendance des arbitres du commerce international est en effet d'appréhender l'exigence morale, afin de juridicité son contenu, et d'en tirer des règles de conduites ressortissant alors du droit positif.

Aussi érigé en clef de voute de la justice arbitrale, les principes généraux de la lex mercatoria devrons subirent à une concrétisation au terme de laquelle les principes positif seront dégager. C'est sur ce fondement plu précisément que l'un des principes indispensable montre clairement l'existence de la lex mercatoria comme une règle d'usage du droit du commerce international élaborée par la convention de vienne sur la vente international des marchands.

La bonne foi que les arbitres contrôlent l'adéquation du comportement des parties aux circonstances, celle qui donne des moyens aux fins une notion permet de contenir des notions trop fluctuantes et protège l'affectio contratus, contre les atteints et mettant en péril la confiance réciproque à une époque ou tous les acteurs économiques aspirent au développement du commerce international. C'est règles s'appliquent dès la période qui précède immédiatement la formation du contrat et peuvent même lui suivre.

C'est la raison pou laquelle la formation, l'exécution du contrat, ainsi que l'interprétation des contrats internationaux ne peut procéder que d'une oeuvre prétorienne: celles des arbitres du commerce international, qui à l'origine de l'émergence et de la consécration du principe généraux. Cependant la nécessité qu'on a pu dégager à la bonne foi en tant que le moteur, Principe directeur qui prouve l'existence de la lex mercatoria comme une véritable règle d'usage du droit du commerce international. Vue que cette règle d'usage (lex mercatoria) est également aussi à la base, et intervient comme un raisonnement dans plusieurs règlements de litiges. En ce moment vu son intervention qui est indispensable et nécessaire il ne serait dans une seconde partie qu'a reconnaître par les ordres juridiques voisin qu'elle dispose un véritable corps de règle à caractère juridique.

TITRE II:

LA RECONNAISSANCE DU CARACTERE D'ORDRE JURIDIQUE DE LA LEX MERCATORIA

L'observation du droit anational montre qu'il existe en réalité une institution juridique qui répond à touts les besoins de la transaction commerciale. Ses tenants n'oublient jamais de souligner une distinction de communautés très diverse à l'élaboration par elles, des règles juridiques destinées à régir les rapports qui naissent à son sein.

Dans cette deuxième partie nous allons voir les divers doctrinales: les ordres juridiques étatiques ou international à sa reconnaissance entend qu'un corps de règle juridique suffisant à régir la transaction commerciale. Ainsi que son mode d'application aux contentieux arbitrale.

CHAPITRE I:

LE REGIME JUDIQUE DE L'ARBITRAGE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

L'une des particularités essentielles de l'arbitrage commerciale international provient du faite que ses règles prennent fortement en compte les usages du commerce international ou plus précisément la lex mercatoria comme étant une règle juridique dans les règlements du litige confié aux arbitres. L'article29-4 de la loi type de la CNUDI ^(*114) (commission des Nations Unis pour le Droit commercial International)par exemple impose aux tribunal arbitrales de juger dans les cas conformément aux stipulation du contrat et de tenir compte aux obligations des règles d'usages du commerce applicable à la transaction.^.(*115)

Afin de parvenir à répondre à ses préoccupations, nous examinerons l'effectivité de la fonction normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commerciale international, avant de déterminer les situations dans lesquelles cette dernière peut être remise en cause.

SECTION I:

LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

le problème qui nous préoccupe dans sa fonction c'est de savoir si la lex mercatoria peut s'appliquer au même titre qu'une loi ordinaire.

^{(*114)Dans le même sens cf. convention euro de GENEVE sur l'arbitrage com. interna : article33RAC.N.U.D.I. pp17-2}

^{(*115)Transaction com. interna : l'évolution 1985}

PARAGRAPHE I:

L'APPLICABILITE DE LA LEX MERCATORIA AU CONTENTIEUX ARBITRAL INTERNATIONAL

Les divers doctrinales autour de la normativité de la lex mercatoria. Et quels sont les preuves à prouver par l'arbitre pour démontrer la juridicité de la lex mercatoria.

A- LES CONTROVERSES DOCTRINALES AUTOUR DE LA NORMATIVITE DE LA LEX MERCATORIA:

La lex mercatoria peut-elle s'appliquer au litige au même titre qu'une loi ordinaire et en permettre le règlement ou faut-il lui denier toute valeur normative réelle et la réduire au simple rang de clause contractuelle?

La question de la reconnaissance de la lex mercatoria en tant que corps de règles capable de fixer des normes juridiques applicables au litige soumis à l'arbitrage commerciale international et aux transactions du commerce international en général, fait l'objet d'une grande controverse en doctrine.

Les auteurs sont très tôt exprimés en faveur de la reconnaissance d'une valeur normative à la lex mercatoria. Une école de pensée s'est même constituée autour de cette position avec l'élaboration d'une théorie relative à la normativité de la lex mercatoria dans les rapports litigieuse et l'arbitrage commerciaux international.^(*116)

D'une part, La controverse doctrinal sur la normativité de la lex mercatoria dans le droit du commerce international est alimentée par deux courants doctrinaux: l'un reconnaît une valeur normative à la lex mercatoria , et l'autre lui déniant cette qualité.

La théorie de la normativité de la lex mercatoria repose sur l'idée de l'existence d'un ordre juridique autonome composé des règles spécifiques du commerce international indépendant de tout ordre juridique étatique et capable de régir les transactions commerciales international, ainsi que les litiges qui en découlent.

Le professeur FOUCHARD définit «la lex mercatoria comme étant l'ensemble des règles qui se forment, s'appliquent en dehors et en marge des cadres et des autorités étatiques à l'intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois qui ne constituent pas au sein d'une nation mais d'un ou plusieurs professionnels ou corporations et plus largement d'une communauté internationale des commerçants.)^(*117).

^.(*116)Cf. BERTOLD :(frontière- de l'applicabilité de la lex mercatoria) publication 1986 l'essor du non droit dans les relations commerciales internationales :Liège 1977-P231 archive et philosophie 1964

^{(*117)FOUCHARD lex mercatoria dans le droit du commerce international pp321-543 VOL XXI SPEC432}

Il ressort de cette définition le caractère juridique de la lex mercatoria, qui peut intervenir toute seule comme grande dans touts les règlements de la transaction commerciale que se soit professionnel ou des groupes plus vastes, sont corps suffisant lui permettra d'intervenir sans l'intervention d'une loi étatique.

La synthèse des arguments avancés par le professeur BERTHOLD GOLDMAN, promoteur de la lex mercatoria et les autres thuriféraires de la normativité de la lex mercatoria pour justifier leur position se ramène à deux contestations essentielles ^(*118): la première concerne l'inadaptation des règles étatiques avec les besoins du commerce international tan disque la seconde s'appuie sur l'existence de règles adéquates élaborées par des institutions indépendantes de tout système juridique étatique.

Les adaptes de la normativité de la lex mercatoria font remarquer d'une part que les systèmes juridiques étatiques ne sont pas entièrement adaptés pour régir les rapports juridiques et les conflits issus des transactions commerce international.

Selon eux l'insuffisance des règles émanant des systèmes juridiques étatiques résulte généralement de la rigidité et de la lenteur qui caractérise des problèmes de conflits qu'elles engendrent et de la complexité qui s'attache à leur mise en oeuvre. Et que seule la lex mercatoria est capable et qui a le moyen, la possibilité de faire stopper aux conflits de la loi nationale.

D'autre part les auteurs font état de l'existence des règles adéquates élaborées par des institutions internationales indépendantes, et par la jurisprudence arbitrale qui affirme parfois l'existence de la loi national pour compléter la juridicité de la lex mercatoria.

En palliant les insuffisances des droits nationaux; les divers arguments développé par les auteurs favorables à l'émergence d'une nouvelle lex mercatoria et à sa valeur normative dans l'arbitrage commercial international et du droit du commerce international n'emportent malheureusement par la conviction de ses pourfendeurs.

critique

Comme le professeur LAGARDE« dans son approche critique de la lex mercatoria ^(*119) qui nie l'existence d'un tiers ordre juridique représentatif de la lex mercatoria en raison d'une part du défaut d'unité de la communauté internationale dans lequel l'ordre mercatique trouve sa source. Et d'autre part en raison d'absence d'une autorité sanctionnatrice unique et indépendante des ordres juridiques concurrents».

Toutefois, cette théorie de la reconnaissance de la lex mercatoria entend que ordre juridique des arguments avancés par M.BEGUIN «que la théorie juridique de la lex mercatoria n'a pas la cohérence absolue pour la qualifier d'ordre juridique».^(*120)

^{(*118) BERTHOLD /FRONTI7RE DE LA LEX MERCATORIA/ DANS LE CONTRAT ET L4ARBITRAGE INTERNATIONAL pp64}

^{(*119)LAGARDE : Approche critique de la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international}

^{(*120) M.BEGUIN : Le développement de la lex mercatoria menacet-il l'ordre juridique international ?}

Or ses auteurs oublient que les criques faites par les ordres voisin font la juridicité de la lex mercatoria car elle est de nature à être indifférente, une classe qui ne se mélange avec n'importe qu'elle ordre. Comme le citrique LAGARDE quelle à été prise par défaut par la communauté international. Ce qui signifie un signe de sa juridicité, vue que le commerce international proprement dit ne se développe pas et qui démontre tout le temps l'insuffisance de la loi nationale incapable.

Donc il était temps de mettre en place une autre règle juridique capable de régir la transaction commerciale , capable de prendre des mesures de sanction indifférentes, capable de faire respecter l'acheteur et le vendeur à tenir obligatoirement leur leurs paroles en tout état de liberté.

Cependant rien qu'à juger l'opportunité de l'application de la lex mercatoria au litige.

B- L'OPPORTUNITE DE L'APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE AUX LITIGES: sa reconnaisance universel et par tout les autres Etas

Toute propositions gardées relativement à l'extrémisme des deux courants doctrinaux sur la normativité de la lex mercatoria , il paraît impossible selon nous de nier la capacité de règles de la lex mercatoria à s'appliquer aux contentieux arbitrale international et au droit du commerce international en tant que règles de droit. Et ceci pour deux raisons essentielles: d'une part la normativité de la lex mercatoria bénéficie d'une consécration quasi Universelle ne serait que dans le domaine de l'arbitrage dans le droit du commerce international et d'autre part la tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce international semble irréversiblement amorcée.

Par ailleurs la consécration quasi- universelle de la normativité de la lex mercatoria dans le droit du commerce international.

Cependant l'admission de la lex mercatoria en tant que règles de droit applicable au litige soumis à l'arbitre international est aujourd'hui quasi universellement acquise. La meilleure illustration de cette consécration est donnée par la plupart des législations international, qui dans leurs dispositions relatives aux choix du droit applicable au fond du litige admettent explicitement ou implicitement le recours aux règles de droit de la lex mercatoria.^.(*121)

Une autre consécration est donné par la SA rendue par la chambre civile de la cour de cassation Française le 22octobre1991 ^(*122) . En l'espèce la haute juridiction devait se prononcer sur un pouvoir dirigé contre un arrêt de la cour d'appel de Paris qui avait jugé que l'arbitre tenu de rechercher le droit applicable au fond du litige , avait statué conformément à sa mission en décidant d'appliquer l'ensemble des principes de règles juridique d'usages du commerce internationales dénommé lex mercatoria.

La cour d'appel de Paris avait apprécié par le passé la normativité de certains principes appartenant à la lex mercatoria. .Mais dans l'affaire de la compagnie SA^, c'était la première fois que ces juridictions étaient appelé à apprécié la valeur normative de l'ensemble du système juridique formé par la lex mercatoria.

^(*121) cf. notamment at.15AUA-AHADA euro- conven.sur l'arbitrage com. interna

^{(*122)CIV 22 OCT 1991 COMPAGNIE SA p 1998 17}

Il faut préciser qu'antérieurement à cette jurisprudence favorable et constante, les règles de la lex mercatoria n'étaient pas reconnues comme règles de droit. Ainsi elles ne pouvaient s'appliquer au litige qu'en cas de stipulation d'une clause d'amiable composition par les parties. En vertu de celle-ci le tribunal arbitral pouvait juger en équité et appliquer la loi des marchands dont la normativité n'était pas encore reconnue.^.(*123) Mais aujourd'hui vue la puissance qu'elle entrains de dégager dans la transaction commerciale internationale, il serait encore plus de savoir quelle effet elle dégage dans le droit étranger.

D'autre part la tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce international.

Depuis deux décennies, prenant conscience de l'efficience réelle de leurs législations la plupart des Etats dans le monde procèdent à l'adaptation de celle-ci en adhérant de plus en plus aux règles de la lex mercatoria issues du processus de codification. La plupart des règles et principes généraux du droit de l'arbitrage dans le commerce international sont universellement admis aujourd'hui. La loi type du commerce international élaborée par la CNDUI en 1985 par exemple reçu l'assentiment de beaucoup de pays qui l'ont complètement intégrée dans leur ordonnancement juridique interne.(*124)

En effet le droit Français permet aux parties qui souhaitent ne pas s'en-tirer à l'application d'une loi étatique déterminée de soumettre leurs différends susceptibles de les opposer à des règles transnationales qui est la lex mercatoria. La liberté ainsi reconnue par les parties résulte de l'utilisation par l'article 1496 du nouveau code de procédure civile des termes «règles de droits».La doctrine est unanime pour interpréter le texte en ce sens mais la jurisprudence na jamais mis cette interprétation en doute.

Qu'au contraire plusieurs lois étrangères ont utilisé la même formule dans le même but^.(*125). Lorsque l'article 1054 du code de procédure civile Néerlandais issu de la loi du 2juiellet 1986 a été présenté au parlement, le gouvernement Néerlandais a souligné dans un mémoire explicatif que les termes (règle de droit) englobaient non seulement les règles de droit mais aussi la Lex mercatoria. ^(*126°).De même l'article187 de la loi Suisse de droit international privé du 18decembre 1987 dispose que «le tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisie par les parties de façon à donner également aux parties la faculté de se référer sous une formule ou sous une autre à la lex mercatoria»..L'article28 de la loi type de la CNUDCI ^(*127) de 1985 dispose de la même manière que le tribunal arbitrale tranche le différend conformément aux règles de droits choisie par les parties comme étant applicables au fond du litige.^(*128).

^(*123)V ERIC( Loquin ),l'amiable compositeur en droit international :contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage commercial international, librairie technique, Pairs 1980 p522et SS p319

^(*124)Canada, Allmangne,tec..en font partie ainsi que le Japon assez récemment (loi n°138/2003/).La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international

^(*125)Outre les lois citées dans les notes suivantes. V. l'art 813NCPC Libanais de 1983, REV. arb.1993-750sépc p.759

^(*126)V.A.V.M .Struycken, in l'évolution contemporaine du droit des contrats, Paris PUF.1986, 207et Spéc p227

(*127)C.N.U.D.I : dans l'arbitrage commercial international VII REV 1983

(*128) IBD

La validité de la lex mercatoria entend que règles juridiques applicable au fond du litige par les arbitres a fini par être admise même- dans le droit qui comme le droit Anglais, ont toujours manifesté la plus grande hostilité à la juridicité de la lex mercatoria.^.(*129)

La solution consistait à admettre que les parties puissent choisir les principes généraux du droit à titre de loi applicable est du reste conforme à la pratique arbitrale internationale. La résolution adoptée par l'institut de droit international à Athènes en 1979 l'a consacrée à propos des contrats d'État en disposant que «les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit , soit les principes appliqués dans les rapports économiques( c'est à dire le principe de l'arbitrage) international, soit droit international, soit une combinaison de ses source du droit.^(*130)

De façon plus nette encore, l'international Law association a adopté, à l'issue de sa 65eme conférence qui s'est tenue au CAIRE en avril 1992résolution au terme de laquelle: «le faite qu'un arbitre international ait fondé une sentence sur des règles transnationales (principe généraux du droit , principe communs à plusieurs droits, international, usage du commerce, etc.) plutôt que sur le droit d'un Etat déterminé devra à lui seul affecté la validité ou le caractère exécutoire de la sentence lorsque les parties se sont accordées pour que l'arbitre applique des règles transnationales».^(*131)

Le terme des règles transnationales nous paraît généralement préférables à celui des règles anational , pour cette raison que ces règles recouvrent elle même deux notions distinctes: d'une part , les règles communes à plusieurs systèmes juridiques dégagées suivant les méthodes dite tronc commun.

Ou d'autre part, les principes généraux du droit du commerce international dégagés par induction de l'ensemble des grandes familles de système juridiques et de source internationales telles que la jurisprudence arbitrale internationale ou les conventions internationales en vigueur. Ou non en ce quelle ( les règles de la lex mercatoria)manifestent une acceptation large de la règle en cause par la communauté juridique internationale.

Au fur et à mesure, les succès grandissent des principes d'unidroit s'inscrit également dans cette donnée. Le nombre d'Etats qui s'inspirent pour réformer leur droit des contrats internationaux ne cesse de croitre.

L'oeuvre d'uniformisation du droit international semble donc bien en marche grâce à ce processus législatif informel apparemment plus efficace.

Manifestant un appui solide à la jurdicité de la lex mercatoria dans la mesure ou elle permettait de mieux faire accepter l'arbitrage international dans le pays même non industrialisé.

^{(*129) V.La décision rendue par la cour d'appel le 24mars 1987 dans l'affaire RAKOIL, lex mercatoria, art spéc p72}

^{(*130)ANN ; int.DR.1980.REV.CIRT.DIP.1980.427}

^{(*131)Report of the Sixty-fifth Conference, CAIRO 1992et le commentaire transnational Rul international V. infra n°1556}

M.KRISHNAMURTH , un auteur Indien fait les observations suivantes: «dans les affaires et le commerce internationaux, les habitudes familières aux parties et acceptées par elles n'est pas un nombre de droit liés à des systèmes de droit nationaux différents mais un système juridique fondé sur le droit, les lois du commerce international et les usage, coutumes et pratique favorables au développement d'une lex mercatoria acceptée et mise en oeuvre universellement».^.(*132)

Comme dans les droits étatiques certaines règles de la lex mercatoria tendant à la protection exemple les arbitres n'auraient aucune peines à dégagé d'une analyse de droit comparer un régime des vices de consentements suffisant largement accepté pour être considéré comme véritable règles juridique du droit du commerce international.

Dans le même esprit on a parfois soutenu que la sanction de l'abus de domination économique pouvait être considérée comme principe générale du droit. Or l'arbitre dégage tout ceci comme nous avons invoquer au précédent sur la question de vice de consentement, la jurisprudence arbitrale a dégager plusieurs principes: principe de présomption de compétence des opérateurs du commerce international rendant plus difficile pour un professionnel de se prévaloir des son propre erreur pour solliciter l'annulation du contrat ou également le principe de bonne foi. Donc tout ces principes élaboré par l'arbitre adopté par le droit international et presque touts les Etats adoptent son interprétation, fait cet instrument un corps de règles juridiques suffisant à régir touts les transactions commerciales.

L'espoir d'un consensus sur la lex mercatoria est somme toute permis dans l'avenir. La question de l'applicabilité de la lex mercatoria au contentieux arbitral international étant résolue, examinons à présent les hypothèses de son application au litige.(c'est a dire es que on peu la condiré comme une proposition applicable dans le litige

PARAGRAPHE II:

LES HYPOTHESES DE RESOLUTION DU LITIGE PAR APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE

La lex mercatoria peut s'appliquer indirectement au litige par le rattachement de la volonté des parties. Ce procédé d'application résulte d'un raisonnement conflictuel dont nous préciserons les contours. Mais l'application de la lex mercatoria au litige peut aussi se concevoir matériellement ou directement (application directe de la lex mercatoria).

A- APPLICATION CONFLICTUELLE

L'application conflictuelle de la lex mercatoria au litige contractuel soumis à l'arbitrage dans le droit du commerce international résulte nécessairement de la manifestation de la volonté concordante des parties de voir celle-ci régir le fond du litige. Comme nous avons eu à l'observer précédemment, la plupart des textes dans leurs dispositions consacrées au droit applicable au fond du litige reconnaissent cette prérogative aux parties^.(*133).

^(*132)N.KRISHAMURTHL.(Somme Thoughts on a New convention on international Arb.207P152,145spéc.

^(*133)Cf., en ce sens art 15AUA, art28 C.N.U.D.I.art VII Con. Genève art17

Mais quel fondement juridique faut-il donner à cette application du principe de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage commercial international? Il semble donc à croire à la doctrine dominante qu'il faille y voir la manifestation d'une règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international par laquelle l'arbitrage concoure à sa finalité d'être un instrument au service du commerce international^{. (*134)}

Le fondement de la force obligatoire de la clause de droit applicable dans un règlement matériel et autonome propre à l'arbitrage commerciale international s'explique par le fait que l'arbitre contrairement au juge étatique n'a pas de for auquel il doit nécessairement se référer pour résoudre un conflit de lois. Cependant il faut reconnaître que cette règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international à une fonction plutôt conflictuelle. Celle-ci résulte du faite qu'elle ne donne pas directement la solution du litige comme le ferait une règle matérielle mais procéder indirectement en rattachant la situation litigieuse à un ordre juridique ou figureraient les dispositions matérielles à appliquer.

Ce qui signifie que l'arbitre ne peut pas intervenir dans certaines situation comme le trafique de drogue seule et la loi étatique est compétent car l'arbitre na pas de for. Mais celle-ci peut servir à un rattachement de la situation litigieuse.

L'application conflictuelle des dispositions relevant que la lex mercatoria peut résulter d'un choix exclusif des parties en conflits. Cette modalité d'application se retrouve dans plusieurs sentences .Ce qui signifie que la méthode conflictuelle est de nature à désignée quelle règles de droit serais applicable dans le litige selon le choix des parties.

Les parties peuvent décider aussi une application du principe d'unitdroit dans leur litige, l'arbitre alors jugera selon le choix des parties.

Par ailleurs l'application conflictuelle de la lex mercatoria peut également résulter d'un choix complémentaire exprimé par les parties en conflit (c'est à dire en cas de lacune de la loi étatique les parties peuvent décider de soumettre leur contrat à la lex mercatoria ou de complété avec la loi national) lorsque le problème soulevé, si possible de trouver sa solution dans la loi nationale.

Mais on doit toujours connaître que la règle de conflit utilisé par l'arbitre qu'elle emprunte au chemin de la voix directe ou celle des principes généraux rugissants la matière appartient au for anational.

Ce constat, étayer par une jurisprudence constate vient d'être référer par la cour d'appel de paris les juges du second degré observe en effet que l'application de la lex mercatoria en tant que règle régissant le fond du litige à bel et bien été le résultat du recours par l'arbitre aux principes régissant les conflits de lois.

^{*134)V. en ce sens JEAN CHRISTOPHE POMMIER, principe d'autonomie et loi du contrat en droit international conventionnel, économique, Paris 1992p255,n°246, Goldman :règles de conflit, règles d'application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial international TCF,1969pp &&ç et S.Holleaux foyer, de la pradelle,DIprivé p.337.Battfol,le pluralisme des méthodes ,Jacquet pp 114et SS.V..Cependant Favorable à une règle de conflit, Deby-Gérand n°248, JRobert,(règles de conflits à la règle s matérielles) n°327p.283}

Dès lors La lex mercatoria évite tout problème de difficulté de choisir une règle applicable au fond du litige contrairement à la loi nationale dont son contenu est incertain et imprévisibles.

Comme exemple la difficulté surgit lorsque il s'agit des contrats multinationaux signé entre plusieurs professionnelles de pays différents .Or impossible de faire une application cumulative, cela amène des problèmes de conflits en disposant de choisir la loi nationale compétente pourtant chaque pays disposent sa loi indifféremment et de la façon dont ils veulent il n'est pas obligé d'adopter des règlements conformément à son Etat voisin.

Donc pour éviter et protéger le contrat il serait facile d'appliquer la lex mercatoria qui dégage des solutions vastes entendues par les parties.

Par ailleurs il peut arriver que les parties en conflit ne manifestent pas expressément leurs intentions de voir appliquer la loi mercatique au litige soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international.

EXPLICATION IMPORTANTE DE L'APPLICATION CONFLICTUELLE

L'application conflictuelle de la lex mercatoria s'opère dans le cas ou l'arbitre fait des analyses en comparent les dispositions du contrat à ceux de la loi national (C'est à dire ils cherchent des indices dans la loi nationale en comparent à ceux prévue par les parties, si sa coïncide alors les parties peuvent choisir l'application de la loi nationale ou d'autre loi qu'elles désirent inspirer dans leur contrat. L'essentielle ses de trouver le lien de rattachement avec ceux prévu dans le contrat.

Cependant nous constatons dès lors que l'application conflictuelle revient à l'arbitre de chercher de façon obligatoire le rattachement de la volonté des parties exprimées dans une convention.

En dehors de la méthode conflictuelle, il est possible d'envisager matériellement l'application de la lex mercatoria.

B- L'APPLICATION MATERIELLE

A l'inverse de la situation observée dans l'hypothèse d'application conflictuelle, l'application matérielle ou directe de la lex mercatoria est exclusive de toute manifestation de la volonté des parties relativement au choix du droit applicable.

Ainsi, contrairement au raisonnement conflictuel qui oblige l'arbitre à rechercher le rattachement de la volonté des parties exprimées dans une clause lui permettant de déterminer le droit applicable. La méthode matérielle permet d'appliquer directement la lex mercatoria au litige.

Cette faculté reconnue à l'arbitre et qui est une particularité de l'arbitrage dans le droit du commerce international est consacrée par la plupart des législations et règlements de litige en la matière.^(*135)

^{(*135)CF entre autres art15AUA art VIIconv. Genève art.8 conv.Panama; art 17}

Ainsi que l'observe justement le professeur EMANUEL , «lorsque les parties n'ont pas elle même choisi la loi applicable à leur contrat il est moins conforme aux obligations de prévisibilité et de sécurité juridique contraindre l'arbitre à choisir entre droit étatiques en présence, que leur permettre de faire application des principes d'unidroits à titre de la lex mercatoria , règle de droit à régir les transactions commerciales».^.(*136)

Selon l'auteur lorsque les parties n'ont pas prévue une loi applicable dans leur contrat, et vue que c'est une obligation de choisir une loi dans le contrat pour la sécurité juridique transnational. Elles sont libres de choisir une autre règlement des usages du commerce international comme le principe d'unidroit, élaboré par les arbitres.

On assiste de plus en plus au souci constant des arbitres de légitimer leurs décisions par l'application directe des principes d'unidroit. La sentence C.C.I.n°7375 rendu le 5juin1996 est une parfaite illustration de cette tendance^.(*137). Cette décision concernait le litige résultant d'un contrat de fourniture de matériel conclu entre un vendeur américain et un acheteur du moyen orient. Les parties n'ayant pas désigné le droit applicable, le tribunal arbitral estima qu'il s'agissait là d'un (choix négatif) en faveur d'une loi neutre et décida d'appliquer les principes d'unidroit considérés comme partie intégrante de la lex mercatoria. La motivation de cette sentence est révélatrice du consensus observé à l'égard de ces principes.

Il importe de relever que parfois les arbitres appliquent directement les principes généraux de la lex mercatoria même lorsqu'une loi étatique a été désignée applicable au litige par les parties sans se référer à celle ci.

Dans une espèce par exemple un acheteur Iranien se vit attribuer par une sentence des dommages et intérêts en raison de la rupture du contrat par le vendeur Yougoslave conformément à la clause contractuelle de stabilisation monétaire sans référence au contenu du droit Iranien désigné pour régir le contrat litigieux.

Les arbitres en l'espèce avaient fait l'application du principe de pacta sunt servanda qui est le principe générale de la lex mercatoria , et qui trouve un écho particulier dans le règlement d'arbitrage de la C.C.I. à l'article 17al12 ou il est obligation au tribunal arbitrale de tenir compte dans tout les cas des dispositions du contrat et aux règles d'usage du commerce international pertinents ou plus précisément de se référer à l'ordre juridique de la lex mercatoria.

Cependant l'application matérielle permet à l'arbitre d'appliquer directement la lex mercatoria sans chercher un lien de rattachement. Mais justement cela prouve que la lex mercatoria constitue une règle juridique comme les ordres juridiques étatiques, capable d'intervenir directement à s'appliquer dans le litige sans être interrompue comme le souligne la C.C.I.

Mais par ailleurs cette notion à été critiqué par certains auteur comme PIERRE MAYER qui citrique l'application directe de la lex mercatoria par l'arbitre sans rattachement. Cette pratique d'après l'auteur nuirait à la sécurité juridique et perturbe le mécanisme conflictuel.^.(*138)

^{(*136)L'application des principes d'unidroit par les arbitres internationaux et par les juges étatiques in REV.JUR.Thème (2002)36-}

^{(*137)Sent, CI 7375, clunet, 1947.890}

^{(*138)V PIERRE MAYER, op cit, p 212n° 353}

Loin de denier tout bon sens à l'opinion de cet auteur qui semble particulièrement attaché à la méthode conflictuelle, il faut reconnaître que cette méthode(de l'application directe de la lex mercatoria ) n'est pas toujours adaptée à la pratique et aux impératifs du droit commercial international(qui se réfère toujours aux ordres juridiques compétant capable de résoudre le problème. Donc à chercher un lien de rattachement).

Vue que le droit international est avant tout un droit respectueux des usages qui évite tout sorte imprévisibilité qui peut plutard amener des effet négatif sur le contrat , donc l'objectif la C.C.I. C'est de chercher ou se trouve des liens de rattachement et des réalités de la profession qu'il régit.

D'ailleurs la convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises ne déroge pas à cette règle puisque dans son article9 elle autorise l'application «de tout règle d'' usage dont les parties avaient connaissance ou auraient du avoir connaissance et qui dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée».

En marge du problème de l'aptitude de la lex mercatoria à régir le litige soumis à l'arbitrage. Le problème se pose la question de l'entendue ( développement) et de la fonction normative de la lex mercatoria dans le droit du commerce international.

SECTION II:

LA REMISE EN CAUSE DE LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Quel est l'étendue de la normativité de la lex mercatoria soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international? La loi des marchands peut-elle régir l'ensemble du litige soumis à l'arbitre international ou le recours à d'autre règles de droit est-il nécessaire?

Au coeur des interrogations qui précède se pose le problème de la limitation de la fonction normative de la lex mercatoria. Il s'agirait donc dans cette étape de notre étude de rechercher les limites éventuelles à l'applicabilité de la lex mercatique.

L'examen des contours du contentieux permet d'observer que la fonction normative de la lex mercatoria pourrait être remise en cause à deux niveaux.

Cette remise en cause pourrait résulter d'une part de l'existence de situations litigieuse que la loi mercatique serait incapable de régir et d'autre part la remise en cause de la fonction normative de la loi des marchands pourrait provenir des restrictions liées à la prise en compte des impératifs juridiques nationaux.

PARAGRAPHE I:

L'INADAPTATION DE LA LOI MERCATIQUE A REGIR TOUTES LES SITUATIONS LITIGIEUSES

Il semble exister des situations litigieuses qui échappent à l'encadrement normatif de la lex mercatoria. Les questions litigieuses exclusives de la lex mercatoria apparaissent, dans le commerce international que les litiges soumis à cette forme de justice soient d'ordre contractuel ou extra contractuel.(DELIT)

A-L'EXISTENCE DES QUESTIONS LITIGIEUSES CONTRACTUELLES EXCLUSIVE DE LA LEX MERCATORIA:

Les questions litigieuses contractuelles exclusive de la lex mercatoria semble se relevé à deux niveaux qu'il convient de distinguer. Le premier concerne certains aspects du litige qui semble difficilement détachable des ordres juridiques nationaux et le second est relatif au litige issu d'un contrat international de consommation.

D'une part dans les litiges contractuels soumis à l'arbitre, certaines questions difficilement détachables des ordres juridiques nationaux paraissent échapper à l'emprise de la lex mercatoria. Ces questions concernent des éléments d'appréciation de la validité du contrat litigieux ainsi que le régime particulier des biens immobilier qui peuvent être l'objet qui sont inséparable des règles nationales.

L'appréciation de la capacité des parties au litige par exemple se fait sur le fondement de la loi personnelle ou nationale des personnes concernées. Cette solution est commune à l'ensemble des systèmes juridiques Anglais.^.(*139)

A propos de l'appréciation des conditions de formation du contrat litigieux quant au fond, il à lieu de s'interroger globalement sur l'aptitude réelle de la lex mercatoria à régler ces questions.

Existe -il à l'heure actuelle des règles de la lex mercatoria pouvant permettre d'apprécier la validité du consentement des parties en conflit. Sur quelle loi applicable dans leur contrat, la licéité de l'objet du contrat ou encore la capacité et le pouvoir des parties en conflit?.

Il semble répondre cette question par négative. En effet, l'intervenant sur la question lord de justice MICHAEL MUSTILL fait remarquer que la lex mercatoria a rarement été appliquée aux questions relatives au consentement et à la fraude dans la formation du contrat, car elle n'as pas de nationalité.

Elle n'a jamais d'après l'auteur, été créditée dans la littérature d'un pouvoir de création des droits réels. Exemple par le biais d'un transfère de propriété de biens tangibles de suretés ou de création d'un monopole tel qu'un brevet d'invention ou des droits d'auteurs, seule l'ordre public peut intervenir pour sécuriser.^(*140).

^(*139)Cf. en ce sens pour les pays membres de l'OHADA op cit p96

^(*140)MICHAEL MUSTILL : critique de la lex mercatoria op cit 32

L'inaptitude de la lex mercatoria à régir les conditions de formation du contrat litigieux semble à ce jour ne plus faire l'objet d'un doute. Même les plus favorables défendeurs de la lex mercatoria reconnaissent ses lacunes en ce domaine du contrat litigieux. Ainsi l'article intitulé «la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international »le professeur GOLDMAN admet particulièrement sur la question de la validité du consentement que nombre des lacunes de la lex mercatoria sont structurelles (arrangement)et non temporelle(qui n'est pas éternelle).

Commettant cette admission le professeur LAGARDE ajoute que« ces questions comme étant naturellement ressort des ordres juridiques nationales».^.(*141)

Par ailleurs cette exclusion de la lex mercatoria peut aussi provenir de litiges issus d'un contrat de consommation.

Il peut arriver que le litige résultant d'un contrat international de consommation soit soumis à l'arbitre international. Le contrat de consommation est celui conclu entre un professionnel acteur du commerce international et un consommateur .Au terme de l'article5 de la convention de ROME du19juin 1980, la qualité de consommateur au sens international du terme résulte du faite que celui qui s'en prévaut contracte( pour un usage étranger à son activité professionnelle).La convention de Vienne du 11avril1980 vas dans le même sens en qualifiant comme tel celui qui achète une marchandise( pour un usage personnel familiale ou domestique. Article2.

Ce qui signifie qu'un consommateur est celui qui prévoit le contrat parce qu'il reçoit de quelque chose donc il est considéré comme un débiteur (acheteur).Alors étant débiteur qui cherche à contracté il serait tout de même dans l'obligation de contracté de façon honnête pour la validité du contrat. Et en principe seule la lex mercatoria peut intervenir et capable de résoudre en cas de litige.

Mais par ailleurs la question de l'applicabilité de la lex mercatoria se pose dans le règlement du litige résultant de ce contrat hybride entre le professionnel du commerce international et le consommateur à priori faible et inexpérimenté. La loi mercatique est-elle même d'apportée des solutions adéquate à ce litige ou faut-il l'écarter en raison de la nature mixte (changeable) du rapport litigieux?

S'il faut s'en tenir à la position de la jurisprudence qu'il fait constamment prévaloir le principe général de l'autonomie de la convention d'arbitrage sur la nature mixte du contrat, on peut être enclin à penser au maintien de l'emprise de la lex mercatoria sur le litige. Au delà des questions litigieuses contractuelles exclusives de la lex mercatoria, il importe d'examiner les litiges extra- contractuels soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international afin de déterminer leur réceptivité à la lex mercatoria.

B- LA SPECIFICTE DES LITIGES EXTRACONTRACTUELS SOUMIS A L'ARBITRE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL:

Les litiges extracontractuels sont ceux qui ne résultent pas d'un rapport contractuel préalable existant entre les parties en conflit mais d'un rapport délictuel né entre elles dans le cadre du commerce international du fait de la survenance d'un délit ou d'un quasi- délit

^(*141)LAGARDE (approche critique da la lex mercatoria) p34

C'est le cas par exemple de la destruction des marchandises transportées sur un navire qui amène l'assureur du destinateur ayant prise en charge le préjudice résultant des pertes subies par lui à se retourné contre le transporteur fautif. Les deux parties peuvent sur la base d'un compromis d'arbitrage confier à un tribunal arbitral le règlement du litige délictuel commercial et international survenu entre elles.

La question alors de savoir si la lex mercatoria peut s'appliquer au litige extracontractuel soumis à l'arbitre, ou exactement s'appliquer sur des litiges formés dans le cadre de délit?.

En principe au regard de la nature à la fois commercial et international du litige, la lex mercatoria devra pouvoir théoriquement régir ce type de litige soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international. D'un point de vue conflictuel la nature contractuelle de l'arbitrage rend possible le recours à la loi d'autonomie dont les parties pourraient faire usage en désignant la lex mercatoria comme règle juridique applicable au litige dans le compromis du commerce international. D'un point de vue matériel, l'arbitre devrait pouvoir appliquer directement la loi mercatique en absence de choix d'un droit applicable par les parties lorsqu'il le jugerait approprié.

Ce qui montre d'un coté l'importance de la loi mercatique capable d'intervenir et trouve des solutions même dans le cas compromis du contrat international.

En pratique la lex mercatoria présenté d'importances lacunes en matière délictuelle. A l'opposé de la richesse et de multiplicité des normes observées en matière contractuelle, on assiste plutôt à une carence (absence) normative en matière délictuelle. On pourrait à la limite penser à appliquer aux questions de responsabilité civile délictuelle les principes dégagés par la jurisprudences arbitrales et des instituions professionnelles aux matières de responsabilité contractuelle à l'instar (de l'obligation de minimiser les dommages) , ainsi que les règles relatives à l'évaluation du préjudice de la réparation et les règles de fixation des intérêts. Mais une telle transposition mécanique ne saurait tenir universellement.

Les deux situations (rapport contractuel, et rapport délictuel) n'étant pas identiques, on ne saurait leur appliquer ni même les règles, ni même les solutions.

Car l'un a un rapport contractuel dont la présence obligatoire d'une loi fine doit être formé dans le cadre juridique, et l'autre a été formé sans définir le contrat sous former de corruption dont certains pensent que la lex mercatoria peut régir. Mais pour d'autre elle ne peut pas intervenir dans les situations délictuelle c'est à dire elle na pas de capacité de résoudre le problème délictuel commise entre les parties dans le contrat international.

Selon le professeur MUSTILL il semble n'existe aucun cas ou la lex mercatoria a été invoqué pour une espèce purement délictuelle^.(*142)Ce constat a été confirmé par Mr. JEAN PAULSON dans son article intitulé «la lex mercatoria dans l'arbitrage C.C.I.» ^(*143).

^{(*142) MUSTILL : la lex mercatoria pour une espèce délictuelle dans le contrat in l'arbitrage international}

^{(*143)JEAN PAULSON : lex mercatoria dans l'arbitrage CCI .REV.P654-543}

La lex mercatoria étant inadapté pour régir les litiges délictuels, il reviendra aux parties et aux arbitres d'y remédier en recourent aux règles conflictuelles traditionnellement applicables en matière délictuelle.

Peut-être faudrait-il penser à régler le problème de ce vide juridique en élaborant des règles annationales adéquates en la matière.

La remise en cause de la fonction normative de la lex mercatoria semble également provenir des restrictions (limitation) liées à la prise en compte des impératifs juridique nationaux.

Quelle maline l'audacieuse lex mercatoria qui se différencie des lois nationales en refusant catégoriquement d'apprécier l'ordre juridique national, malgré des critiques qu'elle avait eu précédemment.

Mais par ailleurs il serait dans l'obligation de l'apprécier dans certains lieux d'exécution du contrat international.

PARAGRAPHE II:

LES RESTRUCTURATIONS LIES A LA PRISE EN COMPTE DES IMPERATIFS JURIDIQUES NATIONAUX

L'applicabilité de la lex mercatoria au litige comme règle de droit peut être remise en cause par les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence. Elle peut l'être également en raison de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles à la lex mercatoria

A- La prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence

D'après le critère formel de définition fondée sur la sphère d'applicabilité particulière de la loi de police, il s'agit d'une loi qui «déroge à une règle de conflit afin d'empiéter au profit du for sur la compétence que la règle de conflit de droit commun du for accorde aux lois étrangères»^(*144.).

D' après le critère substantiel, la loi de police serait une loi qui viserait à travers une réglementation impérative à organisée particulièrement la société dont l'Etat a la charge dans le cadre d'une politique économique et sociale. Tel est le cas par exemple des dispositions réglementant la concurrence, les changes, les importations et exportations dans un Etat.

Ces deux définitions des lois de police mettent en relief leur importance dans l'ordonnancement juridique de tout Etat.

Dans la mesure où elles sont l'expression des intérêts fondamentaux des Etats que ceux-ci entendent faire prévaloir au besoin contre la volonté des particuliers, il est aisé de comprendre que ces règles soient d'application immédiate.

^{(*144)IDM OP CIT}

Eu égard à l'autorité accordée aux lois de police étatiques l'applicabilité de la lex mercatoria au litige ne risque- telle pas d'être fortement remise en cause chaque fois que l'on serait en présence de telles lois?

Si l'on considère la nature contractuelle de l'arbitrage, son caractère de justice privée où c'est l'intérêt des parties qui est protégé à l'opposé de l'intérêt général visé par les lois de police et le fait que l'arbitre soit dépourvu de for contrairement au juge étatique obligé de sauvegarder sa lex fori, on pourrait volontiers soutenir que rien n'oblige l'arbitre en soi à prendre en compte les lois de police étatiques dans l'application de la lex mercatoria au litige. Toutefois, tenir un raisonnement pareil, reviendrait à ne pas prendre en considération le fait que l'arbitre dépourvu d'imperium a nécessairement besoin du juge étatique pour assurer la mise en oeuvre de sa décision.

Or le juge du lieu d'exécution de la sentence n'autorisera l'exécution de celle-ci sur son territoire que si elle a été rendue sur le fondement d'une loi conforme aux lois de police de son for. D'où la nécessité pour l'arbitre soucieux d'assurer l'efficacité de sa sentence, de toujours prendre en considération les lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci lorsqu'il applique la lex mercatoria au litige.

Cette mesure de précaution permettra à l'arbitre d'écarter une règle de la lex mercatoria au cas où celle-ci serait en conflit avec les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence.

Pour faire face aux difficultés liées à la détermination des lois de polices étatiques adéquates, il est recommandé aux arbitres de ne pas prendre en compte que celles qui présentent un lien étroit avec le rapport litigieux et un intérêt légitime avec l'Etat les ayant édictées ^(*145).

Il y a lieu de réserver cependant les lois de police dites «impérialistes» ou «expansionnistes» par lesquelles les Etats parties à un contrat d'État soumis à l'arbitrage commercial international font entrave au bon déroulement de la procédure arbitrale.

Ces lois de police devraient pouvoir être écartées car elles relèvent de la mauvaise foi et d'un abus de souveraineté.

En définitive, c'est le souci d'effectivité de la sentence qui justifie la prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci par les arbitres, remettant ainsi en cause parfois l'applicabilité de la lex mercatoria au litige.

La remise en cause de la normativité de la lex mercatoria provient également de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles.

B- La prise en compte de l'existence d'ordres juridiques non encore favorables à la lex mercatoria.

L'existence de systèmes juridiques nationaux encore hostiles à la normativité de la lex mercatoria oblige l'arbitre dans l'application de celle-ci au litige à toujours sonder les systèmes juridiques des Etats avec lesquels le rapport litigieux présente des liens significatifs.

^{(*145)V.en ce sens entre autres. P. MAYER op.2654-578}

La conséquence immédiate qui découle de cette situation est la remise en cause de l'application de la lex mercatoria chaque fois que le litige a des liens étroits avec ces systèmes juridiques hostiles. Ainsi qu'on a eu à le remarquer pour les lois de police, c'est la nécessité de préserver l'efficacité de la sentence qui sous-tend la prudence de l'arbitre dans ce second cas de limitation de l'application de la lex mercatoria. Il faut nécessairement éviter une invalidation qu'encourrait la sentence en phase d'exécution dans ces Etats.

Afin de mesurer l'ampleur de l'hostilité des systèmes juridiques nationaux à la lex mercatoria, une étude a été menée sur l'application de celle-ci dans les litiges résultant de contrats conclus entre les Etats et les personnes privées commerçantes étrangères (sociétés transnationales spécialisées dans le domaine industriel). Les années 1960 se sont ainsi révélées favorables à l'application de la lex mercatoria. On y voyait alors un moyen de protection des partenaires privées contre le pouvoir normatif de l'Etat contractant. En revanche, la décennie suivante avec le premier choc pétrolier de 1973 aurait imposé un nouvel ordre économique marqué par la soumission du contrat litigieux à la loi de l'Etat contractant. ^(*146)

Mais il faut préciser que l'hostilité des systèmes juridiques étatiques vis-à-vis de la lex mercatoria est en nette régression au cours de ces dernières années. Cela se justifie par la forte adhésion des Etats aux règles et principes de la lex mercatoria au cours de la dernière décennie.

L'hostilité à l'égard de la lex mercatoria s'explique surtout par le fait que certaines règles qui la composent ne font pas l'unanimité dans la communauté juridique internationale. Par ailleurs certaines règles par exemple, en vertu de laquelle les obligations contractuelles peuvent être atténuées ou neutralisées par un changement de circonstances, heurte la non admission de l'imprévision dans les systèmes juridiques franco -africains. Ces systèmes juridiques font prévaloir l'intangibilité du contrat sur le fondement de l'article 1134 du Code civil. Cette vision du contrat est évidemment contraire à la règle juridique de certain Etat. selon laquelle le changement de circonstances existant lors de la conclusion du contrat entraîne sa caducité.

Au regard de l'absence d'unanimité sur ces règles, les tribunaux arbitraux n'hésitent pas à écarter leur application chaque fois que cela est nécessaire.

L'analyse de la prise en compte de la lex mercatoria dans le règlement du litige soumis à l'arbitre dans le commerce international nous a permis d'observer que les usages commerciaux internationaux avaient une fonction normative réelle dans le règlement du fond du litige mais que celle-ci était incomplète ou partielle. Cette normativité limitée de la loi mercatique reflète d'une part son inaptitude actuelle à régir certaines questions litigieuses. D'autre part, elle exprime la nécessité et le besoin de l'élaboration de règles capables de combler le vide existant.

C'est critiques, montre que le faites qu'elle prendre des choses indifféremment permet de reconnaître ses défaut et change l'insuffisance afin de parvenir à être mondialement connue et adapté à toutes les règlements internationaux même ce qui sont censé d'être établit par la loi national. Étend donner qu'elle a été reconnue comme une règle juridique par la C.C.I. ou C.I.J son objectif ses de faire éliminer petit à petit la loi nationale dans les règlements de litiges de la transaction commerciale.

^{(*146)A-propos de ces lois MAYER : l'interférence des lois de police in l'apport de la jurisprudence arbitrale pp60}

Dans tout les cas le bute pour nous dans cette phase c'était de prouver le régime juridique de l'arbitrage dans le droit du commerce international. Et là nous avons vue presque touts les Etats, les pays industrialisés et les pays non industrialisés, les continents, les professionnels et les non professionnels eux tous font référence à loi mercatique.

Vue son importance (ses citriques , et ses tenants), elle n'échapperas pas à être codifiée définitivement comme étant une règle juridique.

CHAPITRE II:

LA CODIFICATION DES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONAL: USAGES DE LA LEX MERCATORIA

Dans cette partie, nous verrons l'oeuvre qui sont à l'origine de la codifications des règles d'usages du commerce international ou plus précisément la codification de la lex mercatoria. Et d'autre par des systèmes juridiques internationaux qui ont permit sa codification.

SECTION I:

LA CONSECRATION DE LA PRATIQUE PAR LA C.C.I.

L'oeuvre de la C.C.I. dans la mutation du droit contractuelle à la loi mercatique est important dans la guidance contractuelle.^,(*147)Dans cette oeuvre: nous commencerons par situer les documents les plus connus. Il s'agit d'une part des règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires ^(*148) et d'autre part des règles internationales pour l'interprétation des termes usuels(les incoterms).

PARAGRAPHE I:

REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRES

C'est crédits documentaires sont à l'origine et à la base de la codification de la lex mercatoria, ses règles motives et fondée sur la confiance de la transaction commerciale entre l'acheteur et le vendeur.

^{(*147) STOUFFLETet(Jean), l'oeuvre normative de la chambre de commerce international dans le domaine bancaire, op.cit., pp,361-373}

^{(*148) publication n°400}

A- LE CREDIT DOCUMENTAIRE

Le commerce international donne lieu à l'échange des multiples documents dont le rôle est de garantir la bonne exécution des différentes opérations qui caractérisent cet échange. Le crédit documentaire fait partie intégrante de mécanisme de la lex mercatoria puisqu'il est un moyen de garantir le financement de l'échange .Sa mise en oeuvre nécessite alors certaines règles dont la C.C.I. a entrepris l'uniformisation dès 1933^.(*149)

Les tenants de la lex mercatoria n'ont pas hésité à y voir une preuve tangible de la manifestation des ordres juridiques anatinnaux qui peuvent compléter la lex mercatoria dans sa codification .Tan disque d'aucuns réfutent cette analyse au motif que derrière ces règles dites uniformes il faudrait voir ( une simple recommandation, à moins qu'elle ne soit déjà avant sa codification enracinée dans la pratique générale comme usage).

La difficulté provient alors de ce que cette opinion n'est pas totalement infondée et en outre n'a jamais été formellement contesté par les tenants de la lex mercatoria. La raison de ce silence réside dans le fait que la codification peut engendrer deux types d'effet.

D'une part, elle peut se contester de reprendre une pratique qui a déjà acquis valeur d'usage. Dans cette mesure elle explicite des usages et assume alors une fonction de constatation de normes.

Et d'autre part elle peut générer la règle grâce à une large diffusion de la pratique. Elle est alors à l'origine d'un processus de juridiction d'une pratique, qui progressivement acquérir la valeur d'une règle de droit.

En effet, en affirmant la juridicité des usages du commerce international une codification lui est attache c'est à dire une publicité dont il était dépourvu et l'insère par là même dans le droit positif anational.

Dès lors quelle que soit l'origine de la juridiction des pratiques arbitrales en matière de crédit documentaire elles ont conquis valeur des règles d'usage et constituent une source formelle et une codification de la loi mercatique.

C'est à ce constant qu'aboutit le tribunal de commerce de BRUXELLE dans un jugement décidant qu'il « faut admettre aujourd'hui que ces règles ont une valeure d'une véritable source de la codification des usages du commerce international».^.(*150)

^.Aussi n'est-il pas surprenant de relever que les banques s'y réfèrent expressément dans plus de cent soixante-dix pays. Car son objectif dans la transaction commerciale ses non seulement la confiance entre l'acheteur et le vendeur mais aussi la sécurité dans les transactions commerciales.

Ces l'une des raisons que certains considèrent son existence comme une véritable règle de la transaction commerciale, étend donner que ses règles sont des usages du commerce internationales alors l'un des principes fondamentaux de la lex mercatoria.

^(*149) RIPERT(GEORGE) traité élémentaire du droit du commerce international op.cit. ;T,II ;394-396

^{(*150)Codification d'usage du commerce sur le crédit documentaire op.cit. 342-543}

Cependant on ne peut nier ce principe qui donne un effet puissant dans la loi mercatique.

Par ailleurs il faudrait en conclure que les règles et usances relatives aux crédits documentaires consacrent des usages qui ont indéniablement un caractère international.

B- SOURCE DE JURIDICISATION DES REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRE:

C'est à dire quelle valeur juridique faut-il leur conféré?

La thèse du caractère coutumier de ces règles a été soutenue par la doctrine en partant l'idée qu'ils connaissent une large publicité au sein des agents du commerce international. Leur effectivité résulterait alors de cette large diffusion.

Ceci dit, toutes les règles n'ont pas de valeur coutumière certaine pouvant revêtir du caractère d'usage professionnel. Ce qui signifie son caractère coutumier à une valeur juridique.

C'est dans cette perspective qu'il faut situer les propos de Mr STOUFFLET écrivant en 1973 que de telle règle ont été dégagées par la pratique commerciale et la jurisprudence, elles sont essentiellement conventionnelles et coutumière^.(*151)

Cette opinion est confortée par la jurisprudence nationale. Dans cette opinion, on peut citer un jugement du tribunal de commerce de Paris énonçant: «certes, les règles et usances dont ils ne sauraient avoir le même caractère obligatoire que la loi national mais ses règles constatent des usages dont elle est bien établie que en matière commerciale surtout elles constituent une source du droit à tel point qu'elles s'appliquent en l'absence de toute référence expresse des parties».

Cette position a été retirée par la cour de cassation qui casse à un arrêt au motif qu'ils viole les dispositions des articles 1134 du code civile et des règles et usances uniformes relative au crédit documentaire.

La jurisprudence arbitrale a adopté la même position et tend ainsi à considérer que ces règles reflètent des usages unanimement accepté par la communauté des commerçants.

Les arbitres jouent un rôle fort important particulièrement dans l'interprétation et la déduction des effets juridiques qui découlent des mécanismes du crédit documentaire. Ils ont pu ainsi conclure à une prorogation du délai de livraison en cas de survenance d'un retard dans l'ouverture de crédit, en décidant que si la défenderesse(vendeur) n'a pas envoyé de mise en demeure à la demanderesse(acheteur), c'est parce qu'elle savait parfaitement qu'elle ne pouvait pas obliger la demanderesse entend que la défenderesse d' expédier la marchandise tant que l'ouverture du crédit n'était pas en réalité.

Ce qui signifie d'une part que celui qui a l'intention d'acheter doit confirmer sa réponse du document faite par sa banque envoyer par son vendeur s'il est d'accord sur la qualité des marchandises ou non. Donc la défenderesse attend d'abord l'ouverture du crédit avant d'expédier. Ce qui permet d' éviter le risque.

^{(*151) STOUFFLET(Jean), l'oeuvre normative de la chambre de commerce international dans le domaine bancaire, op.cit., pp, 361-373}

De même l'existence d'une ouverture de crédit irrévocable a été analysée par les arbitres comme devant interdire au banquier de refuser de lever les documents et de payer la traite documentaire. Selon la sentence C.C.I. n°3031 il s'agirait là d'une règle qui profite aussi bien au bénéficiaire du crédit documentaire lui- même qu'a la banque négocier le crédit.

Elle ne pourrait être écartée que dans l'hypothèse ou les documents s'avèreraient être frauduleux .La fraude aurait pour effet d'empêcher la création de droits acquis dans les documents des deux parties contractantes.

La sentence n°1675^(*152) a également dégagée le principe selon lequel l'expiration du délais d'ouverture de crédit documentaire ne peut dégager l'autre partie contractante de ses obligations que si les usages ou du droit national applicable l'y autorisent.

La seconde codification unificatrice entreprise par la C.C.I. touche aux règles internationales pour l'interprétation des termes usuels (incoterms) elle est également révélatrice des pratiques qui ont acquis.

PARAGRAPHE II:

LES REGLES INTERNATIONALES POUR L'INTERPRETATION DES TERMES USUELS (INCOTERMS)

A- LES INCOTERMS

Les incoterms sont des règles internationales pour l'interprétation des termes commerciaux les plus utilisés dans le commerce.

Analysés comme illustration type de simplification des pratiques commerciales, les incoterms sont plus généralement reflétant selon Mr.DERAINS ET ELSEMAN,«sont des règles juridiques fruit de la pratiques, qui plus que des règles édictées par les lois étatiques avaient progressivement fixé la plupart des obligations qui pèsent sur les parties au contrat de vente^(*153) ».

Ils (incoterm) illustrent parfaitement bien l'une des plus grandes réussites de la C.C.I. dans ses tentatives de codification des règles usages commerciaux menées avec ténacité depuis1960.

Ces essais furent d'ailleurs couronnés de succès en 1936 lorsque la C.C.I. a put mettre à la disposition des praticiens du commerce international, ce que la rédaction officielle de1953 a pu décrire comme (une série des règles internationales de caractère facultatif précisant l'interprétation des principaux termes utilisés dans les contrats de ventes dans l'étranger).

^(*152)Sentence CCI rendue dans l'affaire n°1675en 1969, clunet 1974,pp895-897

^{(*153)DERAINS .ELSEMAN : la pratique des INCOTERMS, Paris, JUPITER, 1988,n°4 P4}

Ils sont destinés aux hommes d'affaires qui préfèrent la certitude des règles internationales uniformes à l'incertitude qu'entraine la diversité des interprétations données aux même termes dans les différents pays.

Ce qui signifie que les règles que dégagent les incoterms est plus rassurant dans les transactions commerciales, que des divers règles élaboré par les différents pays qui sont incertains à régir les transactions commerciale.

Ces règles Codifient la pratique la plus courante (lex mercatoria) du commerce international afin d'être adoptées unanimement. Elles régissent les problèmes liés notamment au:

· Transfère de risque

· modalités de transport et assurance

· emballage et étiquetage des marchandises

· nature type des documents accompagnant les marchandises

· opération de contrôle et certificats de qualité des produits

· notification des différentes opérations effectuées

Toutefois certains auteurs leur dénient encore le caractère de recueil d'usage et y voient plus précisément ( qui ne sont que des définitions modèle pour les clauses particulières juste de livraison et donc des propositions d' interprétations,^(*154) si ses acceptable et capable de régir les transactions commerciale). Donc une règle incertaine.

Mais l'analyse de la pratique relève qu'ils représentent bien une véritable codification d'usage. La jurisprudence arbitrale décide que même en l'absence de toute référence contractuelle aux incoterms, il y a lieu d'appliquer ces règles notamment afin de faire supporter à l'acheteur touts les risques que peut courir la marchandise du moment ou elle a effectivement passé le bastingage du navire au port de débarquement.

De cet faite, vue son importance peut-on lui considérer comme une interprétation, acceptée dans touts les pays et qui fait face aux transactions commerciales

B INTERPRETATION UNANIME ACCEPTE DANS LES TOUTS PAYS

Selon les arbitres il s'agirait d'une interprétation unanimement acceptée dans tout pays, dans la pratique du commerce international si bien qu'ils refusent d'admettre l'existence d'usage qui leur contre viendrait.

Parfois on retrouve une collaboration entre les juges étatiques et les arbitres du commerce internationaux, les premiers s'appuyant par des exemples sur la jurisprudence développée par les seconds pour motiver d'avantage leur décision.

Cette attitude caractérise une volonté de prise en considération par un ordre juridique et une interprétation donnée par un autre système juridique étranger à propos d'une question donnée.

^(*154) Une interprétation :incoterms IBD

Elle fait alors transparaitre la volonté non seulement de prévenir des conflits d'interprétations mais encore de construire ensemble un tronc commun des solutions juridiques pour éviter tout le risque qui peut survenu dans la transaction commerciale^.(*155)

Transposée à la lex mercatoria cette démarche s'analyse à une action complémentaire des juges et des arbitres dans l'édification de règles substantielles régissant les relations commerciales.

Il s'ensuit que l'on doit reconnaître aux incoterms la valeur d'usages professionnels mais aussi une règle de droit qui est efficace pour la transaction commerciale.

En effet, dès lors qu'ils sont sensé d'être une rédaction sommaire de la coutume internationales en matière de vente, il y a lieu de les faire figurer à part entière dans les sources formelles de la lex mercatoria et qui aboutirait en fin une codification de la lex mercatoria.

Et lorsque l'on sait que les documents établit par les organes professionnels, tels que les incoterms qui s'inspirent à la base et très étroitement des usages du commerce international ou constituent une source matérielle des plus parfaites dans laquelle les arbitres puisent le substrat des principes généraux dégagés par eux dans le cadre de la protection de la transaction commerciale mais aussi le respect obligatoire de cette convention ,lorsque les parties décident d'accepter l'un et l'autre la notification du document apporté. Elles seront dans l'obligation de respecter leur responsabilité.

Cependant vue qu uene telle règle à été codifiée, il ne serait qu'à rétablir des codes de conduite.

SECTION II:

LES CODES DE CONDUITES, COMPORTEMENT SOUHAITABLE POUR LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONALES

L'influence des codes de conduite sur la lex mercatoria se manifeste au moins une triple manière. D'abord ces codes sont censé établir un idéal de relation entre les divers acteurs de la vie économique, qui se mettent d'accord sur un point définitif à régir les transactions commerciales.

Ensuite, ils peuvent contribuer à la formation de règles matérielles par les opérateurs.

Par ailleurs il apparaître que l'ensemble constitué que nous qualifions de normes de comportement souhaitable constitue une source formelle non négligeable à la lex mercatoria. Leur examen conforte cette analyse notamment parce qu'il permet le constat d'un phénomène de juridictionnel dont serait affecté le contenu des codes de conduites.

^(*155) IBD

PARAGRAPHE I:

NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: SOURCE FORMELLE NON NEGLIGEABLE DE LA LEX MERCATORIA

Dans cette partie nous verrons des codes de conduite par son objet de formulation de comportement souhaitable. Aussi de savoir si leur violation est-elle sanctionnée juridiquement à l'instar de celle de toutes autres règles de droit?

A- DES CODES DE CONDUITES QUI ONT POUR OBJET LA FORMULATION DES COMPORTEMENTS SOUHAITABLES

Si l'on voulait qualifier les codes de conduite par un terme générique anglais qui fut longtemps usité l'on pourrait la qualifier soft-law marchands. Leur objet tend en effet à la formulation de comportements souhaitables, ce qui signifie qu'ils n'ont pas en principe de caractère contraignant.

Par ailleurs «les codes de conduites ont une vocation spécifique à des opérateurs économiques que nul Etat ne saurait contraindre à agir selon les normes qu'ils posent de manière obligatoire alors que la situation de concurrence et souvent de conflit entre intérêts économiques des différents Etats fait obstacle à un règlement interétatique obligatoire. Un code de conduite procure des normes de comportement qui , sans être revêtues de la force obligatoire appartient au traité ou à la loi définissent la relation économiques transfrontalière»^. écrit Mr.RIGAUX ^(*156).

Ce qui signifie d'une part que les arbitres se trompe en élaborant le terme codes de conduite qui doivent pas être prisent par la force ou sanctionnée sa violation mais qui doivent être prisent par une convention ou par la loi.

OR dans l'arbitrage, un contrat signer par exemple entres les partie et les arbitres. Ses deux doivent s'entendent au moment même de la formation du contrat élabore un code de conduite qui doivent être respecté par eux même. Cela est un cas particulier car ceux-ci peuvent être le début et la fin du contrat lorsque l'une des parties au moment de pourparlers refuse catégoriquement de se soumettre au code de conduite élaboré par l'arbitre à cet instant.

Il ne serait qu'a contredire l'auteur qu'il est impossible dans l'arbitrage que le juge élabore ses propres principes des règles à ceux des personnes qui doivent s y soumettre. Cela n'a même pas de sens car l'objectif de la jurisprudence arbitrale c'est de construit une règle de principe général et en bon sens capable et digne de réagir dans les transactions commerciales , et en prenant tout sorte de précaution pour la non compromise du contrat comme la force obligatoire de la bonne foi, les sanctions, ainsi que les présomptions. Ces obligations élaborées se réunissent et forme une règle juridique intitulé Lex mercatoria.

(*156) RIGAUX : situation juridique économique et individuelle dans droit international privé op, cit,pp 355-354

Il est possible et important de tracer une règle conforme et obligatoire à travers les conventions et la loi comme l'écrit l'auteur, mais il serait impossible exemple: que un Président de la république normalement n'a même pas le droit de demander aux peuples s'ils sont d'accord avec sa nouvelle loi ou pas et si ils ne sont pas d'accord il vas éliminé. On ne voit pas de sens, ceci est possible sauf des lois qui empêche la liberté des invendus via dans la société.

Par ailleurs l'élaboration de telles règles de conduite permet également aux opérateurs privés d'échapper à des accusations relativement graves notamment en cas d'atteinte au droit de la concurrence.

B- CODE DE CONDUITE, UNE REFERNCE POUR LES JUGES EN MATIERE DELOYALE:

Ce code conduit constitue également un instrument de référence pour les juges saisis de litige en matière de publicité. Les textes nationaux qui répriment les pratiques déloyales en matière de publicité apparaissent en effet comme trop généraux pour pouvoir être mis en oeuvre efficacement.

Les tribunaux sont alors amenés à se référer à ces règlementations définissant le comportement de l'homme diligent et avisé dans la publicité pour apprécier l'illicite d'un comportement. ^(*157).

Ce qui signifie que le juge se réfère au bonne moeurs des règles de codes conduite de comportement de l'homme qui agit déloyalement dans la société comme exemple l'exagération d'une publicité indigne, malgré le droit de l'homme et certain liberté par l'élaboration des textes nationaux en répriment certaine droit de liberté dans la société.

La C.C.I. par contre a eu l'occasion d'élaborer d'autre code conduite aux fins de moraliser le commerce international. Elle entreprit à la fin des années 1960 une discussion l'éventuelle rédaction d'un code de conduite en matière de commerce international. En 1972 elle aboutit à l'élaboration d'un code de conduite en matière d'investissements internationaux. Ce qui signifie que l'obligation de codes conduite de la lex mercatoria à été élaborer par l'arbitre pour la non violation des règlements et le respect du contrat.

Transféré à la lex mercatoria, ces règles montrent bel et bien l'importance de la loi mercatique. Et de plus cette volonté de moralisation du commerce international par les codes de conduites fut très bien accueillie par les Nations -Unis ainsi que par un nombre relativement important de pays en voie de développement désigné pour lutter contre la corruption qui précédait avant et généralement des opérations d'investissements.

Cependant il n'est pas impossible que les arbitres internationaux s'y réfèrent à l'occasion d'un litige pour les qualifier soit de standard de comportement, soit de principes généraux du droit du commerce international.

Dans les deux hypothèses il s'agira de normes ressortissant à l'ordre juridique de la lex mercatoria dont sa violation mérite d'être sanctionnée

^(*157) Comportement des opérateurs du commerce international pp89- CIT OP 45 12 V publié 1987

PARAGRAPHE II:

NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: UNE VIOLATION JURIQUEMENT SANCTIONABLE

Ceci est sanctionnable du fait de l'importance qu'il dégage dans les transactions commerciales. Le contraire peut affecter beaucoup de conséquences et de corruptions dans la loi nationale et dans les règlements transnationaux.

A- CODES DE CONDUITE DONT LA VIOLATION EST SANCTIONNE JURIDIQUEMENT

Bien que les codes de conduites apparaissent sur le plan formel comme des documents à caractère exclusivement inspiré, ils peuvent progressivement acquérir un caractère obligatoire notamment en remplissant les fonctions de standard permettant aux juges étatiques et aux arbitres internationaux d'apprécier le comportement des opérateurs du commerce international.

Leur effectivité résultera alors de leur large diffusion au sein de la profession et de la conviction de celle-ci qu'ils ont un caractère contraignant. Cette attitude peut être confortée par le fait qu'ils définissent abstraitement (difficilement) et plus ou moins précisément le comportement d'un agent normalement prudent et avisé.

Emprunté aux droits nationaux, cette notion cadre vont postuler sur la lex mercatoria le respect obligatoire et de prudence fondé sur une présomption de compétence de la communauté qui compose cet ordre juridique.^.(*158)

Il s'agit plus précisément d'un standard au même tire que la bonne foi ou la violation doit être sanctionnée juridiquement. Ce qui signifie que les opérateurs doivent bien prendre soin et exige toujours d'avantage son contenu, ses comme le soin d'un bon père de famille qui sont des concepts connus des juristes français.

Les codes de conduites ne sont donc pas des instruments condamnés à une ineffectivité en raison de leur caractère non contraignante puisque les arbitres ou le juge nationaux saisis d'un rapport litigieux sont en mesure d'en sanctionner la violation. De ce fait ils (codes de conduite) participent à l'effectivité d'une norme de conduite édictée ou élaborée par un organisme corporatif dans la mesure ou ils y voient un standard professionnel dont la violation est constitutive d'une faute. Cette analyse vaut pour les codes aussi bien nationaux que transnationaux.

B- LE RAPPROCHEMENT ENTRE CODE TRANSNATIONAUX ET CODE INTERNES

Le rapprochement entre le code transnationaux et le code internes est d'autant plus importun que le professeur RIGAUX écrit que «les entreprises transnationales en conçoivent les dispositions comme un ensemble de normes auxquelles elles adhèrent volontairement, ce qui rapproche le code déontologie (morale) en vigueur en droit interne».

^(*158) Ordre juridique transnational : codification dont le non respect est sactionnable op.cit., 1987

C'est ainsi que le code (bonne conduite ou morale) de la fédération Française de la franchise dont le préambule relève qu'il «à fréquemment été utilisé par les professionnels de la franchise et par les divers juridictions, a largement contribué à la création de la jurisprudence».Son rôle de codification des usages en la matière a largement été souligné par la doctrine.^.(*159)

Le préambule de ce code prévoit entre autre que «du seul fait de leur adhésion à la FFF, les membres de celles-ci s'engage à respecter le code de déontologie».

Vue son importance cela signifie que par le biais du principe de l'autonomie de la volonté permettra aux parties de soumettre leur convention au respect de normes professionnelles. Et on les sanctionnera en cas des comportements qui sont en contradiction sur le contenu de leur contrat.

C'est ainsi que la cour d'appel d'Amsterdam n'a pas hésité à annuler une décision de fermeture d'usine au motif qu'elle violait les dispositions d'un code de conduite.

Dans cette mesure, il n'y a aucune objection à ce que le contenu de certains codes transnationaux soit analysé comme l'expression de la lex mercatoria.

Cette proposition est d'autant plus fondée que les entreprises multinationales ont manifesté leur intention de se soumettre au contenu normatif dans un souci d'assurer leurs transactions une sécurité juridique, grâce à la prévisibilité des solutions qu'ils peuvent en escompter.

Il faut donc en conclure que les codes de conduite consistent d'ores et déjà une manifestation de la lex mercatoria dans la mesure ou ils aspirent à définir précisément le comportement des parties.

Ce faisant les arbitres internationaux suivaient probablement le chemin qu'a du parcourir le juge étatique. Ce dernier n'a pas hésité à se référer à des codes de conduites internationaux pour apprécier le comportement d'opérateur privés ayant une activité transfrontalière.

Même si souvent le code conduite est réduit à opposé un niveau minimum d'exigence et à l'énoncer des règles de respectabilité plutôt que des obligations proprement juridique comme l'avait écrit RIGEAU. Cela ne signifie pas que de tels documents ne puissent pas être l'expression d'un droit propre et ce même si leur effectivité nécessite parfois le recours à des mécanismes et notion juridiques particuliers voire le cas échéant, l'intervention du bras séculier (puissance) des systèmes juridiques étatiques.

(*159°) FEDERATION FRAN9AISE ET DE FRANCHISME: sur la juridicité des règles d'usages du commerce international et sanctionable en non respects de ces règle op34

CONCLUSION DU TITRE II

Transposés aux échanges transfrontières les codes de conduite sont révélateurs de l'existence d'un ordre juridique -étatique, un fort propre aux opérateurs du commerce international. Plus précisément nous pouvons considérer qu'ils contribuent à la formation du droit anational:ils en constituent l'une des sources formelles annationales.

Ce mode d'expression de la pratique s'insèrent dans perceptive de codification. Cette dernière remplissant simultanément une fonction de constatation et d'édification d'usages, issus donc des praticiens et que l'on peut considérer d'ores et déjà comme une manifestation tangible de la reconnaissance du caractère d'ordre juridique de la Lex mercatoria.

CONCLUSION GENERALE

Toutefois si certains y ont vu la naissance d'un ordre juridique particulièrement bien adopté au besoin et le souci des opérateurs du commerce international, d'aucun ont révéler que la lex mercatoria continue à naitre qu'une discipline qui cherche et éprouve quelques peines à découvrir l'équilibre le plus satisfaisant entre les sources internes et sources internationales; voir même ses composantes négatives, son incapacité à contrôlé toutes les opérations transnationaux surtout lorsqu'il s'agit de l'ordre public transnationaux contre les trafic de drogues , l'esclavage sexuel , la corruption qui sont bien évidemment occulte.

Par ailleurs on voit que sont contenu est extrêmement maigre car il ne contient que le principe de la force obligatoire des conventions et de principe dégroupement de la Bonne foi. Or le principe de la bonne foi est un instrument de vie sociale sa présence est obligatoire et normale, qui existait déjà avant que la lex mercatoria instaure dans ces principe comme principe fondamental. La preuve en est que même dans les tribunaux nationaux ou internationaux, dans certains litige en cas de corruption le juge invoque la bonne foi des deux parties tend que le contraire n'a pas été prouver. En effet, d'un coté c'était inutile d'insister sur la présence obligatoire de la bonne foi car les parties étend des professionnelles et en bon état psychologiquement donc elles savent certainement qu'elles doivent réagir en Bonne foi lorsqu'elles ont voulues prendre une certainement responsabilité dans le contrat.

C'est ainsi que certains auteur comme Mme ZOLLER affirme que la bonne foi est un principe de vie sociale dont les arbitres aient voulurent abusivement tirer trop de choses et d'ailleurs même qu'il n'existe aucune obligation juridique générale d'être et d'agir en bonne foi en droit international.

De plus il a une impuissance totale de la lex mercatoria à crée de manière autonome une règle générale toutes les fois qu'une entreprise, un professionnel partant d'un contrat transnational puisse ce soumettre sur l'application de la lex mercatoria sans l'intervention de la loi étatique. Voir même l'intervention puissance de l'ordre public à combler certaines insuffisances de lacune et seule capable d'intervenir d'une règle mercatique, a voir dans les cas de conflits ( la prise en compte des lois de police) dont la loi de police serait une loi qui viserait à travers une réglementation impérative à organiser particulièrement la société dont l'Etat à la charge dans le cadre d'une politique économique et sociale. Tel est le cas de la concurrence des changes, des importations et exportation dans un Etat.

Par ailleurs si un tel jugement de valeur avec quelques sens il a une vingtaine d'années, force est de constater qu'elle n'est plus conforme à la réalité d'aujourd'hui.

-La lex mercatoria est devenue un élément non négligeable dans l'arbitrage et du droit international économique. Voir même certains système juridique international tel-que la C.C.I. C.I.J. , certaines association tel que la FFF , et des principes relatives à des règles et usances uniforme aux crédits documentaire(les incoterms) ont démontré universellement la lex mercatoria comme étant la seule et unique règle juridique capable et supporte touts les protocoles à régir la transactions commercial. A voir les contenues des incoterms qui arrive à élaboré des problèmes liés notamment aux transactions commercial. Ce dernier étant élaborer de manière concomitante et complémentaire par les divers acteurs, qui sont (les Etats, les organisations internationales gouvernementales et afin les professionnels qui sont à l'origine de l'émergence et de l'élaboration du droit anational).

Et si la lex mercatoria, a en tout état de cause vocation à être hissé au rang d'ordre juridique elle reste comme le relève ses tenants soumise à la norme supérieure, et en particulier à ce qu'on pourra appeler l'ordre juridique international.

TABLE DES MATIERES

DEDICACE................................................................................................................................2

REMERCIEMENT.....................................................................................................................2

SOMMAIRE...............................................................................................................................3

INTTRODUCTION GENERALE.....................................................................................7

TITRE I: L'EXISTENCE DES PRINCIPES GENERAUX ANATIONAUX: PRINCIPE GENERAUX DE LA LEX MERCATORIA....................................................................13

CHAPITRE I: LA BONNE FOIS PRINCIPE FONDAMMENTAL DE LA LEX MERCATORIA............................................................................................14

SECTION I:L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DU PRINCIPE GENERALE DE LA BONNE FOIS............................................................................................................................14

PARAGRAPHE I: LA NOTION DE LA BONNE FOIS PAR RAPPORT A D'AUTRE NOTION DE PORTER SEMBLABLE.......................................................................................14

A- LA DELIMITATION DE LA BONNE FOI PAR RAPPORT AUX NORMES DE PRUDENCES ET DE DELIGENCE........................................................................................14

B- LA BONNE FOI, STANDAR REMIS A L'APPLICATION EXCLUSIVE DU JUGE.....16

PARAGRAPHE II: LA BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA................................17

A-LA BONNE FOI DANS L'INTERPRETATION DU CONTRAT ET LA BONNE FOI DANS L'EXECUTION DU CONTRAT..................................................................................17

B- LA NATURE DES LIENS UNISSANT LE PRINCIPE DE BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA.................................................................................................................23

SECTION II: LA BONNE FOI INSTRUMENT DE MESURE DE COMPORTEMENT DES OPERATEURS DU COMMERCES INTERTIONALES............................................................25

PARAGRAPHE I: LA BONNE FOI ET LA RESPONABITE CONTRACTUELLE............25

-A: LA BONNE FOI ABSCENCE D'INTENTION MALVEILLANCE...............................25

-B: LA BONNE FOI, ABSENCE D'ABUS DE DROIT.........................................................26

PARAGRAPHE II: LA THEORIE DE LEGITIMETION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTES...........................................................................................................................29

A- LA BONNE FOI ET LA LEGITIMATION DES SITUATIONS JURIDIQUES APPARENTE............................................................................................................................29

B- LA BONNE FOI ET LA MORALE DU COMMERCE INTERNATIONALE.................31

CHAPITRE II:LES PRINCIPES GOUVERNANT LA FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL.........................................34

SECTION I: LES PRINCIPES GOUVERNANT LA FORMATION DU CONTRAT INTERNATIONAL..................................................................................................................34

PARAGRAPHE I:LE CADRE JURIDIQUE DE LA FORMATION DU CONTRAT.......34

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD DE VOLONTE.................................................................35

B- ACCORD DE VOLONTE ET ACTE UNILATERAL.......................................................37

PARAGRAPHE II: ELEMENT ESSENTIELS ET ELEMENT ACCESSOIRES DU CONTRAT................................................................................................................................39

A-L'EXIGENCE D'UN ACCORD SUR LES POINTS ESSENTIELS DU CONTRAT.........40

B- L'OBLIGATION DE POURSUIVRE LES NEGOCIATIONS SUR LES ELEMENTS ACCESSOIRES DU CONTRAT.............................................................................................42

SECTION II: LES PRINCIPES GOUVERNANTS L'EXECUTION DU CONTRAT INTERNATIONAL.....................................................................................................................46

PARAGRAPHE I: L'OBLIGATION DE LOYAUTE CONTRACTUELLE.....................46

A- LOYAUTE CONTRACTUELLE ET LAYAUTE DES CONTRACTANTS....................46

B- L'OBLIGATION DE RENSEIGNEMENT.........................................................................48

PARAGRAPHE II: LA SANCTION DE L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES..............................................................................................................49

A- LA REPARATION DU DOMMAGE.................................................................................49

B- LA LEX MERCATORIA: PRINCIPE, ILLUSTRATION D'UNE CAUSE EXONORATION......................................................................................................................51

SECTION III: LES PRINCIPES GOUVERNANTS L'INTERPRETATION DU CONTRAT................................................................................................................................52

PARAGRAPHE I: PRINCIPE FONDE SUR LA REGLE DE L'EFFET UTILE............55

A- UNE INTREPRETATION FONDES SUR LA COMMUNE ET RELLE INTENTION DES PARTIES..........................................................................................................................56

B- LA REFERNCE AU SENS COMMUN DES MOTS.........................................................58

PARAGRAPHE II: UNE INTERPRETATION FINALISTE............................................59

A- LA REFERENCE AU BUT ET A L'OBJET DU CONTRAT............................................59

B-L'AFFIRMATION DE LA JURIDICITE DES PRINCIPES D'INTERPRETATIONS.......59

CONCLUSION DU TITRE I......................................................................................61

TITRE II: LA RECONNAISSANCE DU CARACTERE D'ORDRE JURIDIQUE DE LA LEX MERCATORIA...............................................................................................................62

CHAPITRE I: LE REGIME JUDIQUE DE L'ARBITRAGE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL..........................................................................................62

SECTION I:LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL......................................................................62

PARAGRAPHE I:L'APPLICABILITE DE LA LEX MERCATORIA AU CONTENTIEUX ARBITRAL INTERNATIONAL................................................................63

A- LES CONTROVERSE DOCTRINALE AUTOUR DE LA NORMATIVITE DE LA LEX MERCATORIA........................................................................................................................63

B- L'OPPORTUNITE DE L'APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE AU LITIGE......65

PARAGRAPHE II: LES HYPOTHESES DE RESOLUTION DU LITIGE PAR APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE.........................................................................68

A- APPLICATION CONFLICTUELLE..................................................................................68

B- L'APPLICATION MATERIELLE......................................................................................70

SECTION II: LA REMISE EN CAUSE DE LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL...............................72

PARAGRAPHE I: L'INADAPTATION DE LA LOI MERCATIQUE A REGIR TOUTES LES SITUATIONS LITIGIEUSES.....................................................................72

A- L'EXISTENCE DE QUESTION LITIGIEUSES CONTRACTUELLES EXCLUSIVE DE LA LEX MERCATORIA.........................................................................................................73

B- LA SPECIFICTE DES LITIGES EXTRACONTRACTUELS SOUMIS A L'ARBITRE DANS LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.....................................................74

PARAGRAPHE II: LES RESTUCTURATIONS LIES A LA PRISE EN COMPTE DES IMPERATIFS JURIDIQUES NATIONAUX..........................................................................76

A- LA PRISE EN COMPTE DES LOIS DE POLICE DES ÉVENTUELS LIEUX D'EXÉCUTION DE LA SENTENCE......................................................................................76

B- La prise en compte de l'existence d'ordres juridiques non encore favorables à la lex mercatoria.................................................................................................77

CHAPITREII: LA CODIFICATION DES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONA: USAGES DE LA LEX MERCATORIA..................................................79

SECTION I: LA CONSECRATION DE LA PRATIQUE PAR CCI .................................79

PARAGRAPHE I: REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRES ..............................................................................................................79

A- LE CREDIT DOCUMENTAIRE........................................................................................80

B- SOURCE DE JURIDICISATION DES REGLES ET USANCES UNIFORMES RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRE.................................................................81

PARAGRAPHE II: LES REGLES INTERNATIONALES POU L'INTERPRETATION DES TERMES USUELS (INCOTERMS)...............................................................................82

A- LES INCOTERMS..............................................................................................................82

B- INTERPRETATION UNANIME ACCAPTE EN TOUT PAYS.......................................83

SECTION II: LES CODES DE CONDUITES, COMPORTEMENT SOUHAITABLE POUR LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONALES................................84

PARAGRAPHE I: NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: SOURCE FORMELLE NON NEGLIGEABLE DE LA LEX MERCATORIA......................................85

A- DES CODES DE CONDUITES QUI ONT POUR OBJET LA FORMULATION DE COMPORTEMENTS SOUHAITABLES................................................................................85

B- CODE DE CONDUITE, UNE REFERNCE POUR LES JUGES EN MATIERE DELOYALE.............................................................................................................................86

PARAGRAPHE II: NORME DE COMPORTEMENT SOUHAITABLE: VIOLATION JURIQUEMENT SANCTIONABLE.......................................................................................87

A- CODES DONT LA VIOLATION EST SANCTIONNE JURIDIQUEMENT...................87

B- LE RAPPROCHEMENT ENTRE CODES TRANSNATIONAUX ET CODE INTERNE................................................................................................87

CONCLUSION DU TITRE II..................................................................................................89

CONCLUSION GENERALE...................................................................................................91

BIBLIOGRAPHIE

I OUVRAGES GENERAUX

1: Traité de l'arbitrage commercial international: Philippe Fauchard, Emanuel Gaillard, Berthold Goldman

2: Principes généraux de la lex mercatoria.Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational.: Oumany Filaly

3: Le régime juridique de l'arbitrage commercial international: Sourou Abdel Kader Fadaz

4: Arbitrage commercial International et l'ordre public transnational: Lotfi Chelly, préfacé de M. Kalthoum

II LES ECRITS DES DOCTRINES

-BERTHOLD GOLDMAN :(1913-1933) lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international archives de philosophie du droit, de 1964, T, 9, pp.177-192

-DABIN JEAN: théorie générale du droit..op.cit.n°21, pp.22-27

-KHAN PHILLIPE, lex mercatoria et euro-obligation, in law and international trade, frankfurt, athanaum verlag, 1973, pp.215-241, spéc.240-241

- Kaissi ANTOINE, Théorie générale des usages du commerce, Paris, LGDJ1984, pp.578.V

-CREMADES Bernardo M., the impact of international arbitration on the developpement of businesses law, I.1983, Vol.31pp526-534

-VOUIN ROBERT, la bonne foi: notion et rôle actuels en droit privé français, thèse pour le doctorat, Paris L.G.J, 1939,478p.

- HORSMAN(GUY) l'interprétation des contrats internationaux, in l'arbitral commercial international: l'obligation de coopérer de bonne foi. Op.cit.pp158-179

-ZOLLER(ELISABETH), la bonne foi, en droit international public, Paris, Pédone, 1977,392p.

-DEMOGUE(RENE) Traité des obligations, T.VI.., 1931,n°6

^- RAILS STEPHANE, le juge administratif Français et la technique du standard (Essai sur le traitement juridictionnel de l'idée de normalité).., Paris, LGDJ1980,p3,n°2.

-LYON-CAEN Gérard. De l'évolution de la notion de bonne foi...Rev.trim.dr.civ.1946, pp6112, Spéc. 112

-AUDIT BERNARD LA FRAUDE, à la loi; Paris Dalloz, 1974, n°539, p435

^{-VIDALJOSE, ESSAIT d'une théorie générale de la fraude à la loi en droit Français, Paris Dalloz 1957p59}

^-JORBAN-BACHELLIER: l'apparence en droit international privé. (Essai sur le rôle des représentations de droitP1984)

^{- Rippet George, la règle morale dans l'obligation civile Op. cit; n°20, pp.409-4108}

^{-TNUC André, aux frontière du droit et du non droit:l'équité, in commission droit et vie des affaires, l'hypothèse du non droit XXX ème séminaire organisé à liège le 22octobre1977, publication de la faculté de droit, d'économie et de science sociales de l'université de Liège, pp281-298,spéc.281}

^{- LOQUIN ERIC, l'amiable compositeur en droit international. Contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage international. Op, Cit n°616, P35}

-TSCHANZ PIERRE: contrat d'Etat et mesure unilatérales de l'Etat devant l'arbitrage international; Rev, cit pub1985 pp84

^{-DESCHENAUX HENRI, Traité de droit civil SUISSE. Le titre préliminaire 1969pp.161-163du code civil T.II. Fribourg, éditions universitaires Fribourg, 1960}

-BERTHOLD GOLDMAN: l'évolution d'usage anationaux pp 2145-432publication 1989

^{PICOD YVES le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat op, cit, n°18}

-DEMOGUE(RENE) traité et obligation tv n°3op, cit p, 15

-GHESTIN JACQUET: traité de droit civil, les obligations, le contrat : formation. Paris LGDJ...2^ème éd, 1988pp1096

^{-PHILIPPE FOUCHAR l'évolution d'économie du contrat dans l'arbitrage international IBDpp4326-567}

-DERAINS(YVES), l'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral, rev, dr, aff, 1987 pp ; 375-382spéc380

^-BERTOLD GOLDMAN:(frontière- de l'applicabilité de la lex mercatoria) publication 1986 l'essor du non droit dans les relations commerciales internationales :Liège 1977-P231 archive et philosophie 1964

^{- PHILPPE FOUCHARD: lex mercatoria dans le droit du commerce international pp321-543 VOL XXI SPEC432}

^{-PAUL LAGARDE: Approche critique de la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international. Paris, pp1982pp 125-150.}

^{-BEGUIN: Le développement de la lex mercatoria menace t-il l'ordre juridique international}

- ERIC Loquin, l'amiable compositeur en droit international: contribution à l'étude du non droit dans l'arbitrage commercial international, librairie technique, Pairs 1980 p522et SS p319

-N.KRISHAMURTHL: Somme Thoughts on a New convention on international Arb.207P152, 145spéc.

^{-EMMANUEL GAILLARD L'application des principes d'unidroit par les arbitres internationaux et par les juges étatiques in REV.JUR.Thème (2002)36-45}

^{-PIERRE MAYER, l'autonomie de l'arbitrage dans l'appréciation de sa propre compétence, R.C.A.D.T op cit, p 212n°353}

-MICHAEL MUSTILL: lord de justice, the new lex mercatoria, the first twenty five years, in liber amicorum for Lord Wilberforce, edited pp 149-524

^{MICHEL MUSTILL: la lex mercatoria pour une espèce délictuelle dans le contrat in l'arbitrage international}

^{-JEAN PAULSON: lex mercatoria dans l'arbitrage CCI .REV.P654-543}

^{-STOUFFLET Jean, l'oeuvre normative de la chambre de commerce international dans le domaine bancaire, op.cit., pp, 361-373}

^{-DERAINS.ELSEMAN: la pratique des INCOTERMS, Paris, JUPITER, 1988, n°4 P4}

-RIGAUX François : situation juridique économique et individuelle dans droit international privé op, cit, pp 355-354