L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

§ 2 : Un dispositif lacunaire de protection de l'actionnaire.

La protection des actionnaires trouve tout d'abord sa concrétisation dans l'accès de ceux-ci à une information adéquate (A). Les droits allemand et autrichien prévoyant des procédures de vérification et de modification du rapport d'échange des actions ouvertes aux actionnaires insatisfaits du rapport d'échange des actions convenu au projet de fusion, la directive prend ensuite celles-ci en compte en aménageant leurs conditions d'application (B). Enfin, son article 4 § 2 donnant la possibilité aux législations nationales d'édicter certaines dispositions visant à protéger les actionnaires minoritaires s'étant prononcés contre la fusion transfrontalière, le législateur allemand leur a conféré un droit de retrait (C). Cependant, d'un point de vue global, il est possible d'affirmer que la directive « manque l'occasion d'offrir une véritable protection aux actionnaires minoritaires »²¹⁷.

A. La protection des actionnaires par une information adéquate et la participation de l'assemblée générale.

Comme dans le cadre des fusions internes, une information adéquate de l'actionnaire est exigée dès l'établissement du projet de fusion transfrontalière. L'article 5 de la directive prévoit que les organes de direction ou d'administration de chacune des sociétés participant à la fusion établissent un projet commun de fusion transfrontalière comprenant douze mentions obligatoires, parmi lesquelles figurent « le rapport d'échange des titres ou des parts représentatifs du capital social et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces » (art. 5 point b) et « les modalités d'attribution » de ces titres. Ces informations sont d'une

215 H. Le Nabasque, « Les fusions transfrontalières après la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 », Rev. sociétés 2008, n°3, p. 493.

216 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.4.2007 (BGBl. S. 542).

217 V. Magnier (sous la direction de), L'entreprise et le droit communautaire : quel bilan pour un cinquantenaire ?, p. 78.

importance capitale pour les actionnaires, car elles indiquent quel sera le périmètre de leur participation, et par conséquent de leurs droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux dans la société absorbante ou la société résultant de la fusion. Ce projet, établi conformément à l'article 5 de la directive, doit être publié un mois au moins avant la date de l'assemblée générale qui doit se prononcer sur la fusion, selon les modalités prévues par la législation de chaque État membre conformément à l'article 4 de la première directive 68/151/CEE du 9 mars 1968²¹⁸. La directive 2009/109/CE du 16 septembre 2009 donne cependant la possibilité aux sociétés de publier ce projet sur leur site internet à certaines conditions. Subséquemment, l'organe de gestion, de direction ou d'administration de chacune des sociétés participant à la fusion doit établir un rapport à l'intention des actionnaires. Ce rapport doit expliquer et justifier « les aspects juridiques et économiques de la fusion transfrontalière » ainsi que « les conséquences de cette fusion transfrontalière pour les associés (...) » (art. 7). Ce rapport doit être mis à disposition des actionnaires.

Le droit des actionnaires à une information adéquate est renforcé par l'obligation incombant à chacune des sociétés participantes de désigner un expert (ou « commissaire à la fusion ») indépendant chargé d'établir un rapport relatif à l'intégralité du projet de fusion . L'expert doit en particulier se prononcer sur la question de savoir si, à son avis, le rapport d'échange convenu au projet de fusion est pertinent ou non, et si la ou les méthode(s) suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ainsi que l'importance respective donnée à chacune de ces méthodes est (sont) appropriée(s) en l'espèce (art. 8 § 3), ce qui a pour avantage d'apporter un regard extérieur sur l'élément du projet de fusion qui a certainement le plus d'importance aux yeux des actionnaires²¹⁹. Le législateur européen a tenu à instaurer une certaine flexibilité en permettant aux sociétés participantes de solliciter, sur demande conjointe auprès de l'autorité compétente de l'une des sociétés qui fusionnent ou de la société issue de la fusion, la désignation d'experts communs chargés d'examiner le projet de fusion et d'établir un rapport écrit unique destiné à l'ensemble des actionnaires des sociétés participantes (art. 8 § 2). Ce rapport doit être mis à la disposition des actionnaires un mois au moins avant l'assemblée générale qui aura à se prononcer sur la fusion.

Les indications fournies par la directive quant à l'approbation du projet de fusion par les assemblées générales de chacune des sociétés sont très lacunaires²²⁰. En effet, l'article 9 § 1 prévoit seulement que « l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent se prononce sur l'approbation du projet commun de fusion transfrontalière ». En France, le pouvoir de voter la fusion revient à l'assemblée générale extraordinaire (art. L. 236-9, al. 1er

218 Première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l'article 58 deuxième al. du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, JOCE n° L 065 du 14/03/1968 p. 0008 - 0012.

219 Drinhausen in : Semler/Stengel, Umwandlungesetz, § 122f Rn. 2.

220 Drinhausen/Keinath, BB 2006, 725 (729).

C. Com.). Tant en droit français qu'en droit allemand, la majorité exigée pour que la fusion soit approuvée est une majorité qualifiée des trois quarts des droits présents ou représentés (§ 65 al. 1^er UmwG ; art. L. 225-96 C. Com.), ce qui constitue une avancée en faveur des fusions transfrontalières dans la mesure où cette opération était auparavant assimilée à une modification de la nationalité de la société absorbée ou à un changement de loi applicable à cette société, qui nécessitait l'unanimité des actionnaires (notons ici que la question ne se posait pas en Allemagne, dans la mesure où les fusions transfrontalières y étaient interdites)²²¹.