Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires

B- Les difficultés d'adaptation des règles de contrôle de droit commun sur la société unipersonnelle.

Les premiers titulaires de l'exercice du contrôle dans la société commerciale sont les associés. En effet, la finalité du contrôle exercé par ceux-ci est de surveiller l'exécution de l'objet social par les dirigeants sociaux. Le gérant ou l'administrateur général, selon le cas, de la société unipersonnelle ont le devoir de gérer sainement^95(*) l'activité sociale. Par ailleurs, il est des hypothèses où la loi uniforme dispense l'associé unique de la S.A.R.L.U. de nommer un commissaire aux comptes^96(*). Notons cependant que les difficultés dans la mise en oeuvre d'une adaptation adéquate des règles de contrôle de la société commerciale à la société unipersonnelle sont perceptibles d'une part, lorsque l'associé unique s'est réservé le poste de dirigeant social et d'autre part lorsque par contre il en a confié la gestion à un tiers.

1. Les difficultés d'adaptation des règles de contrôle lorsque l'associé unique est également le dirigeant social.

Sous cet aspect, il ya lieu de préciser que le mécanisme de contrôle prévu par l'acte uniforme met en rapport les deux principaux organes de la société à savoir, la collectivité des associés chargés des décisions délibératives et le ou les dirigeants sociaux chargés de l'administration et de la direction de la société^97(*). Les commissaires aux comptes quant à eux exercent un contrôle d'un type particulier dans cette catégorie des sociétés. La question fondamentale dont nous posons est celle de savoir lorsque l'associé unique qui incarne à lui seul la collectivité des associés, endosse également la qualité de dirigeant social, comment se conduiront les échanges qui ont cours en temps normal au sein d'une société commerciale entre ces deux organes ?

1.1. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles du contrôle exercé par la collectivité des associés.

Sur base des moyens de contrôle mis en oeuvre par les associés, nous distinguerons d'une part, le contrôle par voie d'information, la procédure d'alerte et l'approbation des comptes.

1.1.1. Le contrôle par voie d'information.

Au titre du contrôle par voie d'information dont l'aboutissement est la mise en oeuvre de la procédure d'alerte, les articles 157 et 158 des actes uniformes accordent le droit à tout associé de s'informer auprès des dirigeants sociaux, deux fois par exercice, de tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.^98(*) Comme nous le constatons bien, dès lors que l'associé unique est juge et partie une société unipersonnelle, il est logique que le contrôle par voie d'information que la procédure d'alerte initiée par les associés deviennent illusion dans le cadre d'une société unipersonnelle. Nous estimons quant à nous que pour rendre plus concret le contrôle de la société unipersonnelle, le législateur aurait dû envisager soit la possibilité pour le commissaire aux comptes d'initier ces deux procédures de contrôle dans le cas d'une S.A.R.L.U. à associé unique-dirigeant social et qui a daigné nommer un commissaire aux comptes, soit d'imposer à l'associé unique de la S.A.R.L ( pas seulement de la S.A.R.L.U. avec associé unique-dirigeant social) de nommer au moins un commissaire aux comptes. De la sorte, nous pensons que les risques de voir l'associé unique-dirigeant social « compromettre la continuité de l'exploitation », en raison de son immixtion inévitable dans les affaires sociales, sera plus réduits. Un autre moyen de contrôle mis en place par la loi au profit des associés est la procédure d'autorisation des conventions règlementées.

1.1.2. La procédure d'autorisation des conventions règlementées

L'analyse de la procédure d'autorisation des conventions réglementées est donnée par les articles 350 à 355 (S.A.R.L.U.)^100(*) et 502 à 505 (S.A.U.) des actes uniformes. Cette procédure doit être diligentée par les dirigeants sociaux. Le gérant ou le commissaire aux comptes est en amont de la procédure d'autorisation des conventions règlementées au sein de la S.A.R.L.U. Dans le cas de la S.A.U. c'est l'administrateur général qui initie cette procédure dont il avise le commissaire aux comptes. La mission de celui-ci consistera à présenter un rapport spécial à ce sujet à l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de l'exercice écoulé^101(*).Nous devons cependant préciser que la S.A.U. avec associé unique-dirigeant social a été privée de ce moyen de contrôle par l'acte uniforme en ce sens que les dispositions des articles 502 et 503 du présent acte uniforme ne s'appliquent pas lorsque l'administrateur général est l'actionnaire unique de la société anonyme. »^102(*). De ce fait, il ya lieu de conclure que tant que le législateur n'aura pas initié une reforme de l'article 376 des actes uniformes en faisant de la désignation d'un commissaire aux comptes une obligation pour l'associé unique des S.A.R.L. , l'effectivité de l'article 350 ^103(*)sera problématique.

Dans ces conditions, la société, l'associé et le dirigeant ne faisant qu'une seule et même personne, ce sont les intérêts des créanciers sociaux et ceux des créanciers personnels de l'associé unique-dirigeant social qui seront menacés. Car, lorsque l'ampleur du préjudice causé à la société entraîne la dissolution de celle-ci, le préjudice encouru par ces deux groupes de créanciers sera d'autant plus grand que la dissolution d'une société unipersonnelle n'est pas suivie d'opérations de liquidation. Leurs intérêts seront mis en péril par la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique. Ne vaudrait-il pas mieux, dans un souci d'assurer la sécurité des affaires, que de lege ferenda , il soit interdit à l'associé unique-dirigeant social de conclure des conventions avec la société dont il assure la gérance. Nous pensons que cela constituerait à notre sens une solution pour mieux sécuriser les affaires et surtout le patrimoine de la société dont l'associé unique est dirigeant social.

1.1.3. L'approbation de certains contrats conclus par le dirigeant social de la SA.U

Au terme de l'analyse de l'article 506 ^104(*) des actes uniformes, celui ci reconnait aux associés de la S.A.U. un droit de regard sur les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande donnés par l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint. Ces actes ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale. Cette mesure est destinée à mettre la société à l'abri des agissements malveillants du dirigeant social dont l'intention serait d'utiliser les moyens de la société pour satisfaire ses propres intérêts par tiers interposé. Mais elle ne permettra pas d'atteindre les objectifs visés tant que l'A.G. se ramènera à l'associé-dirigeant social.^105(*) .Les difficultés d'adaptation de la société unipersonnelle dans le cadre de l'OHADA est non seulement non seulement liée aux règles de contrôle exercé par la collectivité des associés, mais aussi aux règles du contrôle exercé par les commissaires aux comptes.

b. Les difficultés relatives aux règles du contrôle exercé par les commissaires aux comptes.

Le contrôle exercé par les associés est renforcé par la mission permanente de contrôle des documents comptables de la société que le législateur O.H.A.D.A. a confié aux commissaires aux comptes, organes extérieurs professionnalisés. En effet, la désignation d'un commissaire aux comptes est obligatoire pour la S.A.U ^106(*) et facultative pour la S.A.R.L.U.^107(*) Nous estimons quant à nous que la désignation d'un commissaire aux comptes est d'autant plus importante lorsqu'il s'agit d'une société unipersonnelle dont la mission de celui-ci, pour l'essentiel, vise à assurer la protection des intérêts des associés et des tiers. Si le législateur communautaire a cru que l'associé unique-gérant de la S.A.R.L.U. n'a pas besoin que la loi organise sa protection contre lui-même, l'intérêt des tiers, lui, doit être protégé pour que soit assurée la sécurité des affaires ^108(*) . En effet, la mission de dénonciation que la loi uniforme, en son article 716^109(*), met à la charge du commissaire aux comptes permettrait d'atteindre cet objectif d'intérêt général. Le principe ici est que la survie de la société est au bout du contrôle permanent des comptes de celle-ci, comptes qui doivent être toujours sincères et fidèles. Faute de telles opérations de suivi, la société peut sombrer dans des difficultés dont les causes principales seraient notamment^110(*) : la mésentente entre différents organes susceptible de paralyser le fonctionnement de la société, la méconnaissance de l'intérêt social, la découverte d'opérations de gestion peu claires, la découverte de faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation et enfin la découverte de difficultés financières graves. C'est au commissaire aux comptes qu'il incombe de révéler au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission. Mais les interventions du juge ne sont justifiées que dans les cas de paralysie des organes de gestion, à savoir au moment où le fait est déjà commis.

c. Les difficultés relatives aux règles régissant l'abus de droit et l'expertise comptable.

Lorsque nous nous referons à l'article 323 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales, l'associé unique de la S.A.R.L.U. peut désigner un tiers comme gérant. Par contre lorsque nous tournons vers la S.A.U., ce tiers sera l'administrateur général conformément aux articles 495 et 496^111(*). Quant au mécanisme de contrôle, il demeure inchangé. Mais la spécificité dont nous relevons dans le cas de la société unipersonnelle est que celle ci aura l'avantage d'être dotée d'un dirigeant social distinct de l'associé unique. Par conséquent, l'on observera une réduction des difficultés liées au cumul de qualités et de ses conséquences. Cependant les inconvénients liés à la taille de la collectivité des associés demeurent posés. L'organe de délibération est si miniaturisé que les décisions seront adoptées en dehors de toutes les règles relatives aux différents quorums et majorités exigés par la loi.

Par ailleurs, il ya lieu de préciser que tant que nous sommes dans un environnement où la volonté de l'associé unique ne rencontre aucun contrepoids, le dirigeant social sera comme tenu en otage par ce dernier. Nous pouvons spécifier cela par exemple, lorsque l'associé unique, dans ses prises de décision, provoque une confusion entre l'intérêt social et le sien propre, les règles de défense de l'intérêt social sont ficelées de telle manière, par les articles 159 et 160 ^112(*), que l'associé unique qui représente le capital social à 100% peut toujours persécuter le dirigeant social. Le déclenchement de l'expertise de gestion supposant une présomption d'irrégularité dans la gestion, celle-ci porte sur des faits spécifiques. Même si elle ne porte pas sur l'ensemble de la gestion annuellement, elle peut favoriser la subordination du dirigeant social à l'associé unique.

* ⁹⁵ En effet, la gestion saine s'entend de celle qui est diligentée pour servir l'intérêt social à l'exclusion des intérêts personnels des associés ou des dirigeants sociaux. Dès lors, ce contrôle tend à juguler un perpétuel conflit d'intérêts qui ne sont ni toujours divergents ni toujours convergents de telle sorte que toute volonté d'adapter les règles de droit commun en la matière au cas particulier de la société unipersonnelle sans adopter des règles particulières doit tenir compte des deux options offertes à l'associé unique. En effet, nous ne le dirons jamais assez, concernant l'administration et la direction de la société unipersonnelle, l'associé unique a l'option entre en être lui-même le dirigeant et désigner un tiers à ce poste.

* ⁹⁶ Au terme de l'article 376 des actes uniformes, la nomination du commissaire aux comptes est nécessaire dans le cas des : « sociétés à responsabilité limitée dont le capital social est supérieur à dix millions (10.000.000) de francs CFA ou qui remplissent l'une des deux conditions suivantes :

1° chiffre d'affaires annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000) de francs CFA,

2° effectif permanent supérieur à 50 personnes, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes.

Nous devons cependant préciser que pour les autres sociétés à responsabilité limitée ne remplissant pas ces critères, la nomination d'un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée en justice par un ou plusieurs associés détenant, au moins, le dixième du capital social.

* ⁹⁷Nous pensons que ce sont là les deux principaux protagonistes en ce qui concerne la défense de l'intérêt social parce que non seulement les commissaires aux comptes sont nommés par les actionnaires, mais encore ils soumettent leur rapport de contrôle à l'assemblée ordinaire annuelle. Leur mission prend l'allure plus de dénonciation des uns aux autres sans qu'ils ne prennent position dans le conflit d'intérêts qui peut opposer les associés et les dirigeants sociaux. A preuve ils ne sont jamais choisis parmi les associés.

* ⁹⁸ Dans le même ordre d'idée, l'article 140, il impose la tenue d'au moins une assemblée générale ordinaire par an. Or, nous savons que les A.G. sont des occasions offertes aux associés qui peuvent user de leurs pouvoirs afin de peser dans la balance des décisions et faire valoir leur volonté dans la conduite des affaires sociales. L'initiateur de toutes ces procédures de contrôle étant l'associé unique dont l'interlocuteur direct est le dirigeant social, comment s'effectuera le contrôle si l'associé unique-dirigeant social ne se sent sous aucune pression venant de personne d'autre ?

Nous devons ainsi préciser que l'associé unique y étant juge et partie, aussi bien contrôle par voie d'information que procédure d'alerte initiée par les associés deviennent illusion dans la société unipersonnelle. En effet, l'associé unique-dirigeant social ne pourra pas lui-même se remettre en cause, se poser des questions pertinentes que pourrait poser un associé à un dirigeant social en temps normal. Mais de telles affirmations ne sont absolues que concernant la S.A.R.L.U. puisque les derniers alinéas des articles 157 et 158 ⁹⁹exigent l'implication du commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte initiée

* ¹⁰⁰ Se référant à l'article 350 des actes uniformes, celui-ci dispose : « L'assemblée générale ordinaire se prononce sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants ou associés. A cet effet, cet article poursuit en précisant que le ou les gérants ou s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présentent à l'assemblée générale ordinaire annuelle ou joignent aux documents communiqués aux associés, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée ente la société et l'un de ses gérants ou associés. Cet article s'applique aussi bien aux conventions intervenues avec une entreprise individuelle dont le propriétaire, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée. Il est de même pour les conventions intervenues avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou secrétaire général est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée.

Quant à la portée de l'article 355, il précise que les conventions non approuvées par l'assemblée produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant ou l'associé contractant de supporter individuellement ou solidairement, selon le cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Elle poursuit en disant que l'action en responsabilité doit être intentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de la convention ou, si elle a été dissimulée, de sa révélation.

Cette dernière disposition précise que lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que cette convention est conclue avec lui, il est seulement fait mention sur le registre des délibérations. Enfin, nous devons spécifier que la sanction du non respect de la procédure d'autorisation des dites conventions n'est pas la nullité, mais l'engagement du ou des contrevenants à réparer les conséquences dommageables résultants de la convention conçue .Cela signifie que la sanction n'est que facultative et ne devait pas `appliquer lorsque le contrat s'est révélé utile pour la société.

* ¹⁰¹ Voir les articles 502n et 503 des actes uniformes.

* ¹⁰² Nous estimons que cette règle est surabondante dans la mesure où, même si elle n'avait pas été prévue, nous ne voyons pas très bien comment l'actionnaire unique administrateur général d'une S.A.U. pourrait se protéger lui-même contre ses propres agissements à travers cette procédure. Néanmoins l'associé unique dirigeant social en l'espèce n'est pas livré à lui- même quant à la sauvegarde de l'intérêt social. La présence d'un commissaire aux comptes pourrait le dissuader d'utiliser les moyens de la société pour assouvir ses propres intérêts uniquement. Encore une fois, les difficultés d'adaptation des règles régissant la S.A.R.L. à la S.A.R.L.U. sont perceptibles. Faute d'être dotée d'un commissaire aux comptes parce que l'associé unique n'en a pas désigné un, la société sera livrée à l'associé unique-dirigeant social qui pourra conclure toutes les conventions destinées a satisfaire ses intérêts personnels.

* ¹⁰³ Article 350, Op.cit, p.187

* ¹⁰⁴ Article 506 : « Les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale. Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions et garanties donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint agissant au nom de la société, aux administrations douanières et fiscales. ».

* ¹⁰⁵ Nous souhaiterions que l'article 506 des actes uniformes soit doté d'un second alinéa dans lequel le législateur en déclare les dispositions inapplicables aux S.A.U. lorsque l'associé unique est également dirigeant social.

* ¹⁰⁶ Article 694 : « Le contrôle set exercé, dans chaque société anonyme, par un ou plusieurs commissaires aux comptes .Les fonctions de commissaires aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des sociétés constituées par ces personnes physiques, sous l'une des formes par le présent acte uniforme. ».

* ¹⁰⁷ Voir l'article 376 des actes uniformes, Op.cit, p.184.

* ¹⁰⁸ Nous nous exprimons ainsi parce qu'à la question de savoir pourquoi le législateur a organisé le contrôle dans la S.A.R.L.U. par ces organes extérieurs de manière moins accrue que dans la S.A.U., c'est cette seule explication qui a

retenu notre attention.

* ¹⁰⁹ Article 716 : « Le commissaire aux comptes signale, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et les inexactitudes, relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa mission. En outre, il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. ».

* ¹¹⁰ OHADA, Sociétés commerciales et G.I.E., Op.cit, p.172, n° 257

* ¹¹¹ Au terme de l'article 495 de l'acte uniforme, celui-ci dispose que « La premier administrateur est désigné dans les statuts ou l'assemblée générale consultative. En cours de vie sociale, l'administrateur général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux. Quant à l'article 496 , il précise que la durée du mandat de l'administrateur général est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et de deux ans en cas de nomination par les statuts ou l'assemblée générale constitutive. Ce mandat est renouvelable.

* ¹¹² Article 159 : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. ».

Article 160 : « S'il est fait droit à la demande, le juge détermine l'étendu de la mission et les pouvoirs des experts. Les honoraires des experts sont supportés par la société. Le rapport est adressé au demandeur et aux organes de gestion, de direction ou d'administration. ».