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Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires


par Willy BOY LUNDU
Université de Gand, Belgique - Doctorant en droit 2009
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit des Affaires
   
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    SOCIETE UNIPERSONNELLE DANS L'ESPACE OHADA

    Une alternative pour la sécurisation des affaires

    BOY LUNDU WILLY

    Chercheur et Doctorant en droit des affaires

    University of Gent (Belgium)

    Introduction

    .

    Au lendemain des indépendances des anciennes colonies françaises, le risque qu'une balkanisation politique pouvait entraîner une balkanisation juridique était réel. Pour échapper à ce risque, certains auteurs africains ont préconisé la création d'un système juridique qui permettrait de sauvegarder le droit commun des pays francophones d'Afrique1(*). Malheureusement, cette idée ne fût pas appliquée faute de moyens financiers adéquats. Aussi un tel projet ne manifestait un intérêt minime dans le chef des Etats car, chaque Etat gardait jalousement son indépendance nouvellement acquise, parfois au prix du sang.

    Mais au fil de temps, la nécessité de s'associer en vue de sécuriser les affaires dans les pays francophones fût à la base de la création de l'OHADA.2(*) La création de l'OHADA démontre un certain dynamisme, une exceptionnelle volonté et un sens de réalisme avec lequel les Etats africains on manifesté cet intérêt d'instaurer une certaine harmonisation de leur droit des affaires.3(*) ". Cette volonté est pour notre part la manifestation d'un jugement de haute valeur scientifique qui, perçu comme un défi, doit se mériter. Comme son nom l'indique, l'OHADA se préoccupe du droit des affaires. Il faut entendre par là, «l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit comptable, au droit de la vente et des transports. L'Ohada vise à promouvoir l'émergence d'une Communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).4(*)»

    Sur le plan de la protection des investissements privés, les pays membres de l'OHAD.A se sont consentis de sécuriser les initiatives privées notamment la petite entreprise de création individuelle dans le sens de la consécration juridique en société commerciale une structure dans laquelle l'on retrouverait un seul associé communément appelée société unipersonnelle. La société d'une seule personne est le nouveau-né des sociétés commerciales de l'espace OHADA5(*). Sa consécration s'est effectuée sans problème dans les salons du Conseil des Ministres de l'Organisation à Cotonou le 17avril 19975(*). En effet, la lecture du droit des sociétés issu de l'acte uniforme de 1997 nous permet d'affirmer que celui-ci est constitué de règles articulées en deux branches principales à savoir d'une part les généralités sur la société commerciale d'une part et, d'autre part les dispositions particulières aux sociétés commerciales. A l'intérieur des dispositions particulières, le législateur a envisagé la société unipersonnelle "ab initio" en prévoyant certaines règles particulières y relatives.

    Ces règles "particulières" étant un sous ensemble des dispositions "Particulières", sont appelées à combler tous les vides laissés par celles-là tout comme les généralités seront mises à contribution en cas de silence des "particularités". Cette réflexion suggère l'applicabilité parfaite de toutes les règles relatives à la société "Commerciale" à la société « commerciale unipersonnelle ».Lorsqu'on interroge sur l'étiologie de la gestation de la société unipersonnelle, il se dégage que son existence est antérieure à sa consécration juridique en Afrique, et que les pays industrialisés, comme l'Allemagne, la Grande Bretagne ou la France avaient déjà reconnu droit la société unipersonnelle. Lorsque nous nous referons sur l'évolution historique de la question de la société unipersonnelle, nous remarquons qu'en 1966 déjà en France, on ne concevait pas non plus officiellement qu'une personne morale puisse survivre avec un seul associé, de tel point qu'une certaine doctrine n'a pas hésité à aligner la réunion de toutes les actions d'une société en une seule main au rend des causes d'ordre public de dissolution des sociétés7(*).

    Aujourd'hui, une révolution est instaurée au niveau de certaines législations des pays africains membres de l'OHADA depuis l'instauration de l'institution de la société d'une seule personne. Inconstablement, le temps a fait son oeuvre et depuis l'Acte uniforme du 17 avril 1997, la société commerciale n'est plus nécessairement un contrat. Elle peut aussi naitre d'un acte de volonté unilatérale. Une telle société pensons-nous présente des avantages économiques qui ne sont pas douteux dans la mesure où en limitant la responsabilité du petit entrepreneur ou de la filiale à son apport, elle favorise nécessairement le développement de l'entreprise individuelle.

    A l'heure où l'on assiste à des fusions de plus en plus nombreuses des grandes multinationales du monde industrialisé, il est réconfortant de noter qu'on réalise aussi simultanément qu'en Afrique, le développement du secteur privé passe par la promotion de la petite entreprise. La société d'une personne vient donc à point nommé .Le juriste ne l'accueillera peut-être pas sans réserve puisqu'elle bouleverse totalement le droit commun des sociétés commerciales. Mais cette construction, aussi révolutionnaire qu'elle soit (II), ne manquerait ni d'intérêts pratiques, ni d'originalité8(*) (I) Nous pensons que le législateur O.H.A.D.A., sûrement dans le souci d'éviter des redites n'a pas consacré une large part à la nouvelle législation9(*) sur la société unipersonnelle, se limitant à des renvois aux règles de droit commun des autres sociétés10(*).

    Cette précisons de taille sera observée dans l'analyse de la constitution, le fonctionnement et la disparition de la société unipersonnelle dans le système de l'OHADA (III), les difficultés liée à l'adaptation tant des règles de droit commun et du régime juridique de la société commerciale à la société unipersonnelle (IV), résumerons de manière générale l'ensemble des préoccupations sur le sujet sous examen.

    Section I. La société unipersonnelle : Une construction originale dans l'espace de l'OHADA

    L'originalité de la société d'une seule personne tient essentiellement en ce qu'elle est à la fois autonome et dépendante. Autonomie quant à la forme, mais dépendance quant au régime juridique. Ainsi, excepté donc sa très grande ouverture formelle (1.1), tout le reste n'est qu'oeuvre de construction (1.2).

    1. La grande ouverture formelle de la société unipersonnelle

    L'un des principaux attraits que la société d'une seule personne va certainement exercer sur les hommes d'affaires africains est, sans aucun doute, sa très grande ouverture à toutes les catégories d'entreprises commerciales. En effet, conçu pour servir de cadre juridique au développement de la petite entreprise11(*), cette société s'ouvre aussi dans la communauté des Etats membres de l'OHADA, aux sociétés commerciales de grande envergure. Ainsi, elle peut être une modeste SARL avec un capital minimum de 1000.000 de Franc CFA12(*), ou alors une société par action de 10.000.000 de F CFA 13(*)de capital au moins. Au moment où la petite entreprise est à l'ordre du jour, il était indispensable que son cadre juridique soit assez souple et suffisamment attrayant14(*).Car dans la pratique, l'on a alors assisté à la prolifération des sociétés fictives marquées généralement par une dénomination à forte coloration personnelle15(*).

    Une autre conséquence plus déplorable encore, a été l'abandon de tout un secteur d'activités dit informel, dominé par de petites structures dont l'organisation échappait à tout contrôle, faute d'être gérées sous forme de sociétés16(*). C'est ce qui justifie le souci contenu dans l'Acte Uniforme de l'OHADA du 17 avril 1997 sur l'origine des capitaux que de leur destination, lequel acte semble avoir trouvé, à travers le mécanisme de la société d'une seule personne, une panacée à la libre constitution des sociétés PME-PMI et donc de manière général au développement de la petite entreprise. Cette situation a fait qu'aujourd'hui, avec un capital minimum, tout le monde peut créer une société dont il est l'associé unique.17(*) L'autre mérite de la construction originale de la société unipersonnelle est celle d'avoir permis à l'entrepreneur individuel de limiter sa responsabilité aux biens apportés en société. Nous devons préciser à cet effet que ni la technique du patrimoine d'affectation18(*), ni celle de l'universalité de fonds de commerce n'avaient réussi jusque- là car la théorie de l'unité du patrimoine se pose toujours comme obstacle.

    En résumé, nous devons dire que les intérêts pratiques attachés à la société d'une seule personne étant ainsi dégagés, même schématiquement, il reste maintenant à fixer son régime juridique. C'est une autre facette de la technique législative qui va nous permettre de découvrir paradoxalement que cette société est dépendante.

    II. Société unipersonnelle : Un régime juridique dépendant

    Il est important de préciser d'abord que lorsque nous analysons le contenu des 920 articles que compte l'Acte Uniforme relatif aux sociétés et au groupement d'intérêt économique, nous observons que quatre dispositions régissent la société d'une seule personne19(*). En effet, alors que les autres formes de sociétés retenues par le même Acte Uniforme jouissent chacune, d'une organisation complète et détaillée, le dispositif conçu pour la société d'une seule personne n'emprunte rien en effet à ce schéma traditionnel. De même encore, le législateur de l'OHADA n'a opéré aucun renvoi express, s'agissant de cette organisation, aux régimes des sociétés classiques existantes. Peut-on dire qu'il s'agit là d'un simple oubli ou d'une volonté délibérée de priver cette nouvelle société d'une organisation spécifique ?

    Une chose est tout cas incontestable est que le régime de la société d'une seule personne en tant que forme autonome n'existe pas à proprement parler en état actuel du droit Uniforme de l'OHADA. Il faut se reporter aux règles spécifiques à chaque type de société pour constater que la société d'une seule personne n'a été imaginée que comme une variante de la S.A.R.L et de la S.A. C'est le sens des dispositions des articles 309 alinéa 2 de l'Acte Uniforme20(*).Ainsi pensons-nous, il est plus juste de parler de la S.A.R.L et de la S.A d'une seule personne.21(*)Car en dépit des imperfections et des insuffisances de la réglementation, il est indispensable d'organiser la société d'une seule personne. L'existence d'un associé unique commande alors inévitablement, l'indispensable adaptation des règles traditionnelles qui régissent la S.A.R.L ou la S.A, avec comme critère de choix, l'exclusion de tout ce qui se conjugue au pluriel. Ainsi schématiquement, au plan de la constitution par exemple, on écartera nécessairement ici, l'exigence d'un contrat de société faute d'une pluralité d'associés. Un acte de volonté unilatéral suffit22(*). On se référera par contre aux dispositions particulières qui régissent les sociétés pour dire que le capital minimum de la société d'une seule personne est respectivement de 1.000.000 F CFA ou de 10.000.000F CFA qu'il s'agit d'une S.A.RL. ou d'une S.A .unipersonnelle23(*)

    Il est important de signaler que l'associé décidera seule de la reprise ou non des engagements pris au nom de la société en constitution avant son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier Sous cet ordre de vue, l'associé peut effectuer des apports en nature ou en numéraire. En cas d'apport en nature, l'associé unique doit désigner un commissaire aux apports24(*). Cependant, il est important de préciser que lorsque l'associé est une personne morale, sa gérance est obligatoirement confiée à un tiers, personne physique. Le gérant est alors responsable envers les tiers ou envers la société elle-même, des fautes de sa gestion25(*).

    En règle générale, si certaines conventions peuvent être conçues entre le gérant et la société, il est formellement interdit à l'associé unique gérant ou administrateur, ou au salarié qui assume les mêmes fonctions, de contracter des emprunts auprès de la société unipersonnelle ou de faire cautionner ou avaliser par elle , leurs engagements envers les tiers26(*). Nous devons toute fois préciser que le particularisme de la société d'une seule personne se traduit encore au niveau de son régime de dissolution. En effet, alors que la dissolution des sociétés de type traditionnel donne lieu de plein droit à la liquidation, celle de la société d'une seule personne n'entraine uniquement la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique. Il s'agit là d'une règle dérogatoire au droit commun des sociétés27(*)qui démontre à suffisance le bouleversement dont les spécificités de la société d'une seule personne viennent d'introduire au sein des règles traditionnelles du droit des sociétés. C'est ce qui justifie l'originalité et le caractère révolutionnaire de la société unipersonnelle au sein de l'OHADA.

    Section II. La société d'une seule personne dans l'OHADA : Une construction révolutionnaire.

    Admirée et redouté simultanément, la société d'une seule personne ne pouvait manquer d'inquiéter avant d'être adaptée par la plupart des législations africaines des Etats membres de l'OHADA. En effet, nous remarquerons que non seulement les sociétés de types classiques existantes s'interrogent déjà très sérieusement pour leur avenir, mais de son côté, le juriste classique assiste, impuissant, au grand bouleversement des règles juridiques traditionnelles. C'est d'abord le droit commun des sociétés qui éclate(1). C'est ensuite le sort de la société qui devient préoccupant au moment où le juriste découvre l'entreprise(2). Tels sont là les deux analyses dont nous développons dans ce point.

    I. La division du droit commun des sociétés dans le système de l'OHADA

    La question fondamentale dont nous nous posons est celle de savoir si le droit des sociétés existe-t-il encore ?

    En effet, en formulant cette importante question, nous nous rendons immédiatement compte que la doctrine avait depuis très longtemps déjà, donné une solution définitive à ce problème, en répondant par la négative28(*). Aujourd'hui, plus encore qu'hier, le doute s'installe et se traduit par l'existence d'une société de la forme singulière que certains auteurs n'ont pas hésité de qualifier d'unijambiste. Certes, l'Acte Uniforme n'a pas manqué d'élaborer des règles générales applicables à toutes les sociétés. Mais les multiples dérogations portées aux principes auxquelles il convient d'ajouter aujourd'hui certaines règles spécifiques à la société d'une seule personne, entrainent nécessairement un double recul : d'une part, celui de la conception civiliste de la société(1) ; d'autre part, celui du débat sur le caractère contractuel ou institutionnel de la société(2).

    2.1.1 Le recul de la conception civiliste de la société dans l'OHADA

    Le regard sur l'histoire nous révèle que pendant des siècles, la construction du droit des sociétés s'était reposée sur une conception bien précise de la société commerciale29(*). Aujourd'hui avec l'évolution, cette conception est reprise moyennant des légères modifications, par l'article 4 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales30(*). Mais actuellement, avec l'évolution, le champ d'application de cette conception est réduit. Prenant ainsi le contre-pied de cette conception classique, l'article 5 de l'Acte Uniforme de l'OHADA a dépassé cette conception classique du 19 è siècle jusqu'à affirmer que : « La société peut être également créée... par une seule personne31(*).

    Ce revirement du droit des sociétés dans la conception contractuelle dans la notion de société a été constaté et analysée abondamment par la doctrine32(*). Il était en tout cas prévisible et inévitable. La société unipersonnelle n'a fait que précipiter son avènement. Lorsque plus tard, le souci de protection non seulement des minoritaires mais également des associés bailleurs de fonds de même qu'une définition impérative du statut des dirigeants avaient justifié l'intrusion des pouvoirs publics dans la vie sociale, on se trouva éloigné encore davantage de la conception contractuelle de la société. Ce qui a fait dire à la doctrine que le contrat de société, consensuel à l'origine, était progressivement devenu un contrat d'adhésion. Cette situation faisait nécessairement reculer le débat sur la nature juridique de la société.

    2. Le recul du débat sur le caractère contractuel ou institutionnel de la société commerciale

    Le débat sur la nature juridique de la société commerciale a pendant longtemps préoccupé des nombreuses personnes. On s'est toujours posé la question de savoir si la société était un contrat ou une institution. La discussion doctrinale qui s'en est suivie a donné lieu à deux thèses bien connues des juristes classiques. Celle du contrat et celle de l'institution.

    En effet, au lendemain de la naissance de la société d'une seule personne, ce débat qui avait pourtant montré ses limites, a été relancé. Les tenants de la thèse contractuelle défendent l'idée selon laquelle, la société ne peut résulter que d'un contrat33(*) et critiquent sévèrement l'oeuvre législative en mettant d'abord en relief la contradiction dans les termes. La société et partant, la personnalité morale, soutiennent-ils, ne peuvent résulter que d'un groupement de personnes. Selon cette conception contractuelle, admettre le contraire, c'est changer la définition même de la société et tomber dans le narcissisme34(*). Toutes les règles aussi bien de constitution que de fonctionnement des sociétés sont impérativement fixées par le législateur et les associés ne les discutent plus. Les administrateurs des sociétés ne sont plus considérés comme de simples mandataires, mais comme des organes de la société35(*).

    Aujourd'hui la naissance de la société d'une seule personne vient encore remettre en cause l'efficacité de la thèse contractuelle qui recule de plus en plus. Un courant contraire, qui exalte les vertus de l'institution, voit dans la société d'une seule personne, le triomphe de la théorie de l'institution36(*). Nous devons cependant préciser qu'avec l'évolution, la remise en cause de ces deux théories ne tarda pas de se manifester. De manière qu'une troisième voie, inaugurée par l'école de Rennes37(*), refuse de prendre position dans ce débat en soutenant que la vraie question 38(*)n'est pas de savoir si la société est un Contrat ou une institution, mais de constater qu'elle est une technique d'organisation de l'entreprise39(*).

    b. L'apparition de la notion d'entreprise

    Dans une thèse restée célèbre, défendue par une certaine40(*) , celle-ci a magistralement démontré que la société est un ensemble de règles juridiques, de techniques et de mécanismes destinés à l'organisation juridique de la vie d'une forme de production ou de distribution : l'entreprise. De manière qu'aujourd'hui l'entreprise qui n'avait intéressé jusque là que les économistes et les travaillistes, apparaît donc à la surface du droit comme nouveau pôle d'attraction et de réflexions41(*) .Mais comme le relève très justement ce doctrinaire, l'émergence de la notion d'entreprise à la vie juridique trouble nécessairement celle de société De façon qu'actuellement nous nous interrogeons si la société devra t-elle céder sa place lorsqu'apparait à l'entreprise ou les deux devrons cohabiter ?

    Dans l'affirmative, s'agira t-il des deux notions complémentaires ou concurrentes ?

    La réponse à cette série de questions impose une démarche préalable. Il faut partir de l'hypothèse que l'entreprise n'est pas un sujet de droit, mais une unité économique et sociale dotée d'une organisation propre caractérisée essentiellement par la réunion du capital et du travail42(*), en vue de la production des biens ou des services. Loin d'être dès lors contradictoires, les deux notions de société et d'entreprise se complètent43(*). Ce qui nous permet de présenter de manière aussi brève les grandes lignes de la création, du fonctionnement et de la dissolution de la société unipersonnelle dans le système de l'OHADA.

    Section III. La création de la société unipersonnelle dans l''OHADA

    La naissance de la société unipersonnelle dans le système applicable dans les Etats de l'OHADA peut relever de deux formes. Elle peut être créé par la réunion en une seule main de toutes les parts sociales d'une S.A.R.L ou d'une SA. Cette situation peut résulter du retrait ou du décès d'un ou de plusieurs associés44(*) .Il peut s'agir encore de la transformation d'une société civile ou commerciale ou enfin la constitution d'une nouvelle société par une personne physique ou par une personne morale.Sous ce premier point, nous analyserons successivement les point suivants : La notion de la société unipersonnelle ( licéité de l'objet social de la société unipersonnelle dans l'OHADA, la qualité de l'associé, la capital social), le fonctionnement de la société unipersonnelle (les organes) et enfin la dissolution de la société unipersonnelle vue sous l'aspect du droit de l'OHADA.

    I. La vision de la société unipersonnelle par l'OHADA

    Cependant nous devons préciser que la société unipersonnelle dans le contexte de l'OHADA malgré ces différentes méritent connaisse difficultés d'adaptation tant dans ces règles de constitution, de fonctionnement et de dissolution par rapport aux sociétés du types classique. Tel sera l'objet de l'analyse de cette troisième section de notre chapitre.

    1.1. La licéité de l'objet social de la société unipersonnelle

    Lorsque nous nous référons à l'article à l'article 19 du traité portant acte uniforme sur les sociétés commerciales, celui-ci dispose « L'objet social des sociétés unipersonnelles est constitué par l'activité qu'elles entreprennent, celui-ci doit être déterminé et décrit dans leurs statuts ».L'activité doit être licite et ne pas aller à l'encontre de l'ordre public et des bonnes moeurs. De même l'activité exercée par la société unipersonnelle étant réglementée, devra se conformer aux règles particulières auxquelles l'activité est soumise. Nous pouvons tirer comme conclusion au regard de l'analyse de l'article 19 précité, que la société unipersonnelle peut être utilisée pour les activités industrielles, commerciales, artisanales et pour les services. D'une manière aussi large, une profession libérale peut fonctionner sous la forme d'une société unipersonnelle.

    1.2. Le capital social

    L'article 61 de l'acte uniforme conditionne la constitution d'une société commerciale par l'existence d'un capital social45(*). Celui ci est une exigence tant pour la SA, la SARL, la SNC ou la SCS. Ce capital varie en fonction de la structure sociétaire. Le capital minimum exigé est fixé à 10millions de F.CFA, avec pour montant nominal de l'action fixé à 10 mille F.CFA46(*).En ce qui concerne la SURL, il est fixé à 1 million de F.CFA, le montant nominal de l'action est fixé à 5 mille F.CFA. Dans la société unipersonnelle, l'associé unique peut faire des apports en nature47(*) ou des apports en numéraire.

    II. Le fonctionnement de la société unipersonnelle à la lumière du droit de l'OHADA

    Parler du fonctionnement de la société unipersonnelle suppose en fait présenter les différents organes qui concourent au fonctionnement de la société. En d'autre terme ce sont les organes qui animent la vie sociale de la société. Ces organes varient selon que l'on se trouve dans une société par action unipersonnelle (SAU) ou dans une société unipersonnelle à responsabilité limitée.

    1. Les organes de la société unipersonnelle à responsabilité limitée.

    Nous retrouvons respectivement les organes suivants ; l'assemblée générale, la gérance et le commissaire au compte.

    1.1. L'assemblée générale

    Ce rôle de l'assemblée générale est exercé par l'associé unique. Ce dernier prend seul les décisions de la compétence de l'assemblée selon les dispositions de l'article 334 de l'acte uniforme portant organisation des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (GIE). Sous cet aspects, c'est à lui qu'il appartient de modifier les statuts, transférer le siège social, augmenter ou réduire le capital. De manière générale, il lui revient d''éffectuer tout ce qui est de la compétence de l'assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. Il est important de souligner que lorsque le gérant est aussi l'associé unique, il est dispensé de se présenter le rapport spécial prévu pour les conventions réglementées. Il suffit pour cela que la convention soit mentionnée sur le régistre des délibérations.48(*)

    1.2. La gérance

    Assurée obligatoirement par une personne physique, le gérant peut être exercé soit par l'associé unique ou bien dans certaine hypothèse, l'associé unique recours au service d'un tiers49(*). Lorsque l'associé unique est aussi gérant, il n'est pas obligé à l'égard des tiers par les actes d'un gérant ne relevant pas de l'objet social. Dans ce cas, il exerce cette fonction indéfiniment. Celle-ci peut être gratuite ou rémunérée. L'associé unique exerce les prérogatives d'assemblées des associés comme le gérant, le révoque, il définit ses pouvoirs ainsi que sa rémunération. Notons que l'associé unique aura tout intérêt à prévoir dans les statuts une autorisation préalable de celui-ci pour tous  les actes importants passés par le gérant, étant donné que la société est engagée vis-à-vis des tiers de tous les actes passés par le gérant.

    1.3. Le commissaire aux comptes

    Celui-ci doit être nommé lorsque la capital social de la société est supérieur à 10 million de F.CFA, quant le chiffre d'affaires annuel est supérieur à 250 million de F.CFA, ou bien quand l'effectif permanent dans la société est supérieur à 50 personnes50(*). Le rôle du commissaire au compte est celui d'alerter sur les difficultés de l'entreprise, de permettre à l'associé unique d'échapper aux éventuelles conséquences d'un redressement judiciaire de la société.

    2. Les organes de la société par action unipersonnelle

    Parmi les organes qui animent la société par action unipersonnelle, nous retrouvons l'administrateur général, l'assemblée générale et le commissaire aux comptes..

    2.1. L'administrateur général

    La société par action unipersonnelle ne peut être dirigée que par un administrateur général, qui peut être soir un tiers désigné par l'associé unique ou soit l'associé unique lui-même. Il ne peut cumuler plus de trois mandats d'administrateur général de la société par action ayant leur siège sur le même territoire. Ce mandat d'administrateur n'est pas cumulable avec plus de deux mandats de présidents directeur général ou de directeur général, ayant leur siège sur le territoire d'un même Etat partie.

    2.2. L'assemblée générale

    L'associé unique joue le rôle de l'assemblée générale selon les dispositions de l'article 558 à 561 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE. Les décisions qui doivent être prises en assemblées ordinaires ou extraordinaires sont donc prises par l'actionnaire unique, au vu des rapports de l'administrateur général ainsi que des commissaires aux comptes qui doivent assister aux assemblées générales. Ces décisions prennent la forme de procès verbal qui sont conservés aux archives de la société.

    2.3. Le commissaire aux comptes

    La présence d'un commissaire aux comptes est obligatoire dans une société par action unipersonnelle. Dans l'exercice de ces fonctions, le commissaire aux comptes doit certifier que les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères, et qu'ils donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière de la société à la fin de l'exercice.51(*) Au vu du fonctionnement de la société unipersonnelle dans l'espace OHADA, il ya lieu d'émettre quelques remarques sous la forme des contraintes pratiques d'adaptation de la société unipersonnelle par rapport aux sociétés commerciales de type classique.

    Section III. Les contraintes pratiques d'adaptation des règles de la société commerciale à la société unipersonnelle.

    Les difficultés d'adaptation des règles de la société commerciale par rapport à la société unipersonnelle se retrouvent non seulement au niveau des règles de constitution, mais aussi au niveau de la disparition. En effet, a mise en oeuvre des règles de constitution marque le début de la personnalité juridique de la société commerciale personne morale. Et, contrairement à la personne physique dont la personnalité juridique peut prendre fin par le fait juridique ponctuel du décès, il est mis fin à l'existence juridique de la société commerciale par l'acte juridique de dissolution. Les difficultés d'adaptation des règles de la société commerciale par rapport à la société unipersonnelle concernent d'abord les règles de constitution de celle-ci et ensuite celles de sa disparition.

    I. Les difficultés liées aux règles de constitution de la société

    Les difficultés d'adaptation des règles de constitution de la société commerciale à la unipersonnelle seront perceptibles à travers les deux modes d'émergence de la société unipersonnelle, à savoir ; « la création ab initio » d'une part et d'autre part l'unipersonnalité imposée à la société de manière « a posteriori ».

    1.1. Lors de la création « ab initio »

    La création d'une société commerciale doit respecter les règles qui régissent tout contrat de droit commun, mais également celles régissant le contrat de société de manière spécifique. En effet, l'article 1108 52(*) du code civil impose le recours à certaines de règles de fond53(*) de la formation du contrat. Ces règles concernent notamment ; le consentement des parties au contrat, leur état (capacité), l'objet et la cause du contrat qui doivent être certain et licite. En la forme, les conditions de constitution de la société commerciale ont été conçues par le législateur O.H.A.D.A. en conditions communes à toutes les sociétés et en conditions propres aux sociétés faisant appel public à l'épargne. La société unipersonnelle étant exclue, de par sa nature, de l'appel public à l'épargne, nous ne nous intéresserons qu'aux conditions de forme relatives à l'acte constitutif de toutes sociétés autres que

    celles faisant appel public à l'épargne.

    1.1.1. Les difficultés d'adaptation des règles de fond des sociétés commerciales à la société unipersonnelle.

    Lorsque nous recourrons à l'examen l'article 5 de l'acte uniforme, celui-ci nous révèle que la société commerciale peut être créée par une personne, dénommée « associé unique ».Cette position adoptée par l'article 5 précitée remet en cause la notion même du recours au principe contractuel pour la création d'une société unipersonnelle dans la meure où exceptionnellement, concernant cette catégorie des sociétés, l'admission par le droit, de la société d'une seule personne traduisait l'abandon de la notion de la société-contrat. Lorsque nous recourrons à la doctrine, nous voyons que l'applicabilité du régime juridique de l'acte juridique constitutif de la société contrat à l'acte constitutif de la société unipersonnelle nécessite que soient exclues de ce champ d'application les règles qui exigent l'existence d'au moins deux parties à l'acte54(*). A partir de ce constat, ce sont les notions de consentement et d'objet du contrat de société qui retiendront notre attention dans notre tentative de mettre en exergue les difficultés qu'il y a à tenter d'appliquer les règles de constitution de la société commerciale à la société unipersonnelle .

    En effet, les difficultés d'adaptation des règles relatives au consentement au contrat de société à l'acte constitutif de la société unipersonnelle dénommé « statuts ». Le regard sur l'article 12 55(*) l'acte uniforme, nous dit que les statuts constituent soit le contrat de société, en cas de pluralité d'associée, ou soit l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé unique. Par cette disposition, le législateur OHADA a admis que l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique soit le fondement juridique de la société unipersonnelle. Lorsque nous nous référons à l'article 4 alinéa 1er, celui-ci dispose que « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. ». Cette acception de l'expression objet du contrat de société (à savoir, affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature) qui ressort également de l'article 1832 du code civil et qui se traduit par la mise en commun de biens, touche à la question du capital social de la société commerciale.

    Le capital social de la société pluripersonnelle de manière générale est constitué par les apports des différents associés. C'est la raison pour laquelle l'article 3756(*) de l'acte uniforme exige que chaque associé fasse un apport. Les différents types d'apports ont été précisés par l'article 40 en ces termes : « Chaque associé peut apporter à la société : De l'argent, par apport en numéraire ; De l'industrie, par apport de main d'oeuvre ; et enfin des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en nature. ».Mais le capital de la société unipersonnelle sera donc constitué par les apports effectués par l'associé unique. Les apports en numéraire ne posent aucun problème. Seuls les apports en nature et en industrie heurtent un peu notre entendement lorsque nous nous interrogeons sur la perception qu'a pu avoir le législateur sur les notions d'apports en industrie et en nature. En principe, l'apport en industrie n'est pas admis dans les sociétés à risques limités parce qu'il y a incompatibilité entre la limitation de responsabilité et le fait que l'apport en industrie soit dépourvu de toute valeur patrimoniale réelle.

    Une autre difficulté concerne les règles d'évaluation des apports en nature découlant de l'article 312 57(*)pour la S.A.L.U. et 400 à 40358(*) pour la S.A.U. La portée de la procédure d'évaluation des apports en nature est d'assurer l'étanchéité de la cloison entre le patrimoine de la société et celui, personnel, de l'associé unique. Pour certains auteurs hostiles à la société unipersonnelle, seule la pluralité d'associés, exerçant les uns sur les autres un contrôle réciproque, devrait permettre d'atteindre cet objectif.

    1.1.2. Les difficultés d'adaptation des règles de forme de droit commun de la constitution de la société commerciales à la société unipersonnelle.

    Le législateur O.H.A.D.A. a soumis le contrat de société à un formalisme certain. Mais le formalisme rigoureux qui caractérise la constitution de la S.A.R.L. et que traduit l'article 315 de l'acte uniforme ne se justifie pas à l'égard de la société unipersonnelle. En effet, le contrat correspondant à un accord des volontés des parties qui y interviennent, le formalisme s'impose aux contractants à peine de nullité du contrat conclu en violation des formes requises par la loi. Or, la société unipersonnelle n'est pas fondée sur un contrat mais sur l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique. Cet acte exclut la nécessité d'un consentement en tant qu'accord des volontés des parties puisque, « pour que l'engagement unilatéral de volonté ait une véritable signification, il faut considérer que le débiteur est irrévocablement engagé avant l'acceptation du créancier. Telle est, selon nous, la situation exacte de l'initiateur des statuts d'une société unipersonnelle. Nous estimons que le minimum qu'il y a lieu de faire ici, c'est d'édulcorer cette sanction concernant la S.A.R.L.U.

    2. Lors de sa création « a posteriori. »

    La société unipersonnelle, selon la conception du législateur O.H.A.D.A. emprunte sa forme soit à la S.A.R.L., soit à la S.A. L'unipersonnalité a été prévue a priori pour ces sociétés à risques limités. Leur unipersonnalité a posteriori semble avoir échappé au législateur qui n'a envisagé cette hypothèse que pour « les sociétés dont la forme unipersonnelle n'a pas été autorisée par l'acte uniforme et qui sont les sociétés de personnes. Pourtant l'un des intérêts de la société unipersonnelle est la possibilité pour l'associé unique de développer son affaire en ouvrant la société à de nouveaux partenaires sans contraintes de modifications de la forme sociale. Pareille mobilité devrait être possible en sens inverse pour les créateurs de sociétés pluripersonnelles à risques limités en cas de perte accidentelle du nombre légal d'associés.

    2.1. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la création « a posteriori » des sociétés à risques illimités à la société unipersonnelle.

    En droit commun, le fondement juridique de l'unipersonnalité accidentelle, en tant que remède d'une irrégularité survenue en cours de vie sociale, relève de l'article 1844-5 du code civil59(*). En effet, cet article qui prête à interprétation ouvre cependant une controverse à laquelle le législateur français n'a pas adopté une prise de position claire et nette. Cette controverse est celle relative à la question de savoir si, des sociétés autres que celle dont la forme unipersonnelle est admise « ab initio » par la loi peuvent, en cours de vie sociale, devenir unipersonnelle. A cette question, nous remarquons que le législateur OHADA à apporter une réponse positive à travers les dispositions de l'article 60. Cet article qui ressemble à une copie de l'article 1844-5 alinéas 1er, innove par la formulation selon laquelle : « Dans le cas des sociétés dont la forme unipersonnelle n'est pas autorisée par le présent Acte uniforme,... ». Or sont concernée par cette restriction, la S.N.C. et la S.C.S. Les concernant donc, et conformément à la loi, ces sociétés devenues unipersonnelles dans les conditions décrites dans les trois dernières phrases de l'article 60 ne seront dissoutes que rarement et nous nous joignons à la doctrine française 60(*)pour affirmer que les S.N.C. et les S.C.S. devenues accidentellement unipersonnelles suite « à la détention par un seul associé de tous les titres sociaux », continuent de fonctionner tant que leur dissolution n'a pas été demandé en justice par tout intéressé.

    Nous pensons quant à nous que dès lors au lieu de préconiser leur dissolution quel qu'en soit le délai, le législateur aurait dû prévoir, les concernant, de l'obligation de régulariser l'irrégularité accidentelle par le rétablissement de la pluripersonnalité. Nous estimerons aussi que permettre la régularisation de l'unipersonnalité survenue post-création de la société commerciale de façon à l'autoriser à demeurer unipersonnelle, serait envisageable en tant que remède à une irrégularité accidentelle et non la cause d'une nouvelle irrégularité (qui se traduira par l'émergence de sociétés de fait unipersonnelles à risques illimités). La liberté de passer de la pluripersonnalité à l'unipersonnalité (et vice-versa) « sans coup férir » devrait être réservée aux sociétés à risques limités.

    2.2. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la création « a posteriori » de la société à risques limités à la société unipersonnelle.

    Sur ce point nous devons à première vue, nous nous rallions à la position de la doctrine qui soutient que la création de la S.A.R.L. unipersonnelle facilite le passage de l'unipersonnalité à la pluripersonnalité et vice versa »61(*) Cette affirmation n'acquiert notre adhésion que dans sa première branche62(*).Nous pensons que le passage de la pluripersonnalité à l' unipersonnalité des sociétés à risques limités n'a pas été directement prévu par le législateur comme ce fut le cas des sociétés à risques illimités à travers l'article 60. Peut-être par raisonnement « a fortiori » ou en vertu du droit commun découlant de l'article 1844-5. Pour être plus concret, nous estimerons que le législateur africain (en plus du fait qu'il n'énumère pas la détention de tous les titres sociaux comme cause de dissolution de la société commerciale), gagnerait mieux à débarrasser l'article 60 de l'acte de l'acte uniforme de la précision de la phrase qui le rend spécifique aux sociétés de personnes. Nous préconiserons dès lors que des dispositions particulières soient indispensables en cette matière afin d'éviter l'émergence de S.A.R.L.U. et de S.A. unipersonnelles de fait en cas d'unipersonnalité accidentelle de ces structures sociétaires. Ces dispositions pourraient par exemple dire explicitement que la détention de tous les titres sociaux d'une société à risques limités n'entraîne pas la dissolution de celle-ci.

    II. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles de la disparition de la société unipersonnelle

    Il est important à première vue de préciser que la disparition de la société commerciale se réalise au bout de la procédure qui commence par l'acte juridique de dissolution de la structure sociale et se solde par la liquidation de celle-ci. En effet, que cette dissolution provienne d'un acte volontaire des associés, de la volonté du législateur, de jure, ou d'une décision de justice, la liquidation ont comme résultat la disparition de la société. » En effet, se référant à L'acte uniforme, celui-ci envisageant la liquidation de la société commerciale, a établi en son article 204 alinéas 1ers, un lien de cause à effet entre la dissolution et la liquidation.

    1. Les difficultés d'adaptation des règles relatives à la dissolution de la société commerciale à la société unipersonnelle.

    La dissolution de la société commerciale qui peut être de plein droit ou provoquée est l'acte qui constate ou qui prononce la fin de la structure sociale en cause et qui ordonne la liquidation de son patrimoine63(*). Les difficultés d'adaptation des règles de dissolution de la société commerciale à la société unipersonnelle concernent d'une part les causes de dissolution de celle-ci et d'autre part le régime juridique de l'action en dissolution. Les causes de dissolution de la société commerciale sont édictées à l'article 200 de l'acte uniforme64(*). Nous devons cependant préciser que les causes de dissolution de plein droit sont les mêmes, que la société soit pluripersonnelle ou unipersonnelle. La cause de dissolution provoquée qui retient notre attention est celle visée par le 6° de l'alinéa premier de l'article 200 à savoir l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des biens de la société 65(*) .La liquidation judiciaire des biens de la société a pour effet la dissolution de la société. Par ailleurs, le principe en matière de dissolution de la société commerciale est que celle-ci a pour effet la mise en liquidation de la société. Par exception, la dissolution de la société unipersonnelle n'a pas pour effet la mise en liquidation de celle-ci mais la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à l'associé unique66(*). Or, nous savons que la liquidation des biens de la société commerciale est prononcée par la juridiction compétente lorsque, la situation financière de celle-ci étant irrémédiablement compromise, elle est en cessation des paiements67(*). Il ya lieu de préciser cependant que les difficultés d'adaptation du régime juridique de cette action en justice résident en ce que, dans cette hypothèse, la loi autorise les créanciers sociaux à s'opposer à la dissolution consécutive à la liquidation de la société unipersonnelle, dans un délai d'un mois pour assurer la protection de leurs droits et ce, conformément à l'article 201 alinéa 4.

    2. Les difficultés liées à l'absence de liquidation de la société unipersonnelle dissoute.

    La doctrine définie68(*) la liquidation comme étant « un ensemble d'opérations consécutives à la dissolution des sociétés commerciales qui poursuit trois objectifs à savoir ; apurer le passif social (les créanciers étant payés grâce au patrimoine de la société dissoute), rembourser, s'il y a lieu, les apports effectués par les associés, établir une masse active nette qui pourra être répartie, par voie de partage, entre les associés ». En effet, la portée de la liquidation est d'éviter une confusion entre le patrimoine de la société, personne morale et ceux des associés personnes physiques. Un tel objectif est conforme à l'esprit qui sous-tend la création de la société commerciale dans la mesure où les associés ont en général en vue la limitation de leur responsabilité à leurs apports (même si les membres de sociétés à risques illimités peuvent être personnellement tenus du passif social.).

    La société unipersonnelle étant le fruit du recul de la conception contractuelle de la société commerciale, justifie la mise par le législateur en droit positif français de la loi du 4 janvier 197869(*), et se référant aux dispositions de l'article 1844-8 du code civil, à mis en place un régime commun de liquidation applicable à toutes sociétés si bien que la liquidation des sociétés dissoutes est une procédure obligatoire.

    Cependant, il est important de souligner que la réforme survenue en droit positif français en 2001 a été inspirée par le constat d'un paradoxe. Car par l'effet de la transmission universelle du patrimoine de la société unipersonnelle dissoute, l'associé associé unique devait assumer tout seul le passif de la société70(*). Le législateur OHADA qui a eu en vue la création de structures d'accueil de P.M.E. afin d'attirer sur l'espace juridique des pays parties au traité de l'OHADA les investisseurs étrangers qui leurs sont utiles, ne devrait-il pas, de lege ferenda, jeter un clin d'oeil du côté des solutions adoptées par le législateur français postérieurement à l'entrée en vigueur de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le G.I.E 71(*)

    Section II- Les difficultés d'adaptation des règles de fonctionnement de la société commerciale à la société unipersonnelle.

    L'une des caractéristiques des sociétés de capitaux (dont l'unipersonnalité a été expressément prônée par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique en ses articles 309 et 385 alinéas2 72(*) est l'opacité de la personnalité morale. Dès lors, l'existence juridique de la société et celle des associés sont comme séparées par une cloison étanche avec un patrimoine distinct pour chacune de ces deux personnes. Et justement, en matière de fonctionnement de la société commerciale, le principe est que la gestion de celle-ci (son administration et sa direction) est nécessairement confiée à des organes distincts de l'organe de délibération que constitue la collectivité des associés.

    Or le législateur africain a offert la possibilité à l'associé unique d'être dirigeant de la société unipersonnelle73(*). Par ailleurs, l'organe de délibération de la société commerciale est en principe constitué de plusieurs sujets de droit en la personne des différents associés. Cet organe n'est pas monolithe (se ramenant à une seule personne) comme c'est le cas de la société unipersonnelle. Enfin, les rédacteurs de la législation communautaire africaine ont institué des règles communes à toutes les sociétés commerciales pour régir les différents aspects de la vie sociale sous réserve d'adaptations de ces règles aux cas où il est question d'une société unipersonnelle. Même dans l'hypothèse où l'associé unique ne s'est pas confié la gestion de la société unipersonnelle, les règles de fonctionnement de celle-ci vont accuser une imperfection qu'engendrent les difficultés d'adaptation des règles générales en la matière, au cas particulier de la société unipersonnelle. La vie sociale étant conduite par des sujets de droit titulaires de pouvoirs que ceux-ci exercent pour la défense d'intérêts pas toujours convergents. Voilà pourquoi l'intérêt de l'analyse des difficultés qui peuvent connaitre la société unipersonnelle au niveau de sa gestion, difficultés d'adaptation se résumant au niveau de la gestion de la société unipersonnelle d'une part, et celle relative aux règles de contrôle de la société unipersonnelle d'autre part.

    A. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles de gestion de la société unipersonnelle.

    Sur ce point, il est important de souligner que dans la gestion de la société commerciale, l'acte uniforme a précisé les règles relatives à la composition, à l'accès aux fonctions, à la désignation, à la rémunération et à la révocation des organes de gestion d'une part et d'autre part les règles relatives à leurs pouvoirs de gestion courante de la société ainsi que leurs pouvoirs de gestion des résultats financiers de celle-ci. Dès lors, l'adaptation de toutes les règles relatives à ces différents aspects de la gestion de la société commerciale à la société unipersonnelle s'effectuera au prix d'un « excès » des pouvoirs de l'associé unique agissant dans le cadre de l'organisation du statut du dirigeant social. Une telle situation aura un impact sur l'exercice des pouvoirs de gestion dans la société unipersonnelle.

    1. L'excès des pouvoirs de l'associé unique en tant que dirigeant social.

    Selon que l'associé unique aura décidé de ranger la société unipersonnelle dans l'une ou l'autre des deux formes sociétaires autorisées par la loi, l'organe de gestion de celle-ci sera, soit un gérant lorsqu'il s'agit d'une S.A.R.L.U (Société A Responsabilité Limitée Unipersonnelle)74(*), soit un administrateur général dans le cas d'une S.A.U (Société Anonyme Unipersonnelle) régie par les articles 494 à 515. En effet, dans la gestion de la société commerciale, la désignation, la rémunération, la révocation et les pouvoirs des dirigeants sociaux relèvent de la compétence de la collectivité des associés. Or, par les articles 558 75(*) à 56176(*), de l'acte uniforme a attribué à l'associé unique tous les pouvoirs exercés par toutes les assemblées d'associés (ordinaires, extraordinaires et spéciales.). Dès lors l'associé unique devient à lui seul l'organe de délibération par laquelle passe la prise de toutes les décisions sociales77(*). Dès lors l'associé unique occupe une position stratégique qui lui confère des pouvoirs dont l'intensité varie selon qu'il agit en tant qu'associé unique-dirigeant social ou associé unique ayant désigné une tierce personne comme dirigeant social.

    1.1. Lorsque l'associé unique est également ce dirigeant social.

    Se référant au droit commun des sociétés commerciales, nous remarquons que celui-ci reconnait à l'associé unique des pouvoirs exorbitants. Devant cet excès de pouvoirs, une question intéressante dans laquelle nous nous sommes posé est celle de savoir si l'associé unique a la faculté ou l'obligation d'être le dirigeant de la société unipersonnelle. A cette question, la réponse st donnée à travers l'article 323 de l'A.U. qui parlant particulièrement de la S.A.R.L.U (Acte Uniforme) répond que la S.A.R.L. est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non. Sur cette base, il ya lieu d'affirmer que l'associé unique est libre d'être oui ou non le gérant de la S.AR.L.U. Ainsi, De Lege Lata, l'actionnaire unique d'une S.A.U. est obligé d'être également l'administrateur général de celle-ci même si c'est pour une durée limitée78(*). Et, De Lege Ferenda, nous pensons que le législateur OHADA pourrait envisager le cas particulier de l'associé unique en imposant à celui-ci la désignation d'un administrateur général autre que lui-même. En attendant, l'excès de pouvoirs de celui-ci pourrait toujours être contrebalancé grâce à la désignation d'un administrateur général adjoint conformément aux prévisions des articles 510 79(*) et 511 de l'Acte Uniforme.

    Nous le pensons bien parce que lorsqu'il est permis à « l'associé unique-dirigeant social » d'assurer en même temps la gérance de la société, la conséquence logique sera celle d'encourager une confusion des patrimoines de la personne morale et celle de la personne physique. Enfin, nous pouvons conclure ce point en précisant que le destin de la S.A.R.L.U est quant à lui scellé au profit de l'associé unique qui peut ne même pas désigner un commissaire aux comptes (article 376) et qui, de surcroît, est à l'abri de la révocation judiciaire qui pèse sur le gérant de la S.A.R.L. pluripersonnelle détenteur de plus de 50% du capital social. Ce gérant, qui détient à 100% le capital social, échappe à la révocation selon la procédure décrite à l'article 326 alinéa1er. Ne conviendrait-il pas que le législateur pense à un 3ème alinéa de l'article 326 par lequel il remédierait à l'irrévocabilité de l'associé unique-dirigeant social de la S.A.R.L.U. en prévoyant la possibilité pour tout intéressé d'initier la procédure judiciaire de sa révocation et un autre article destiné à étendre la révocabilité ad nutum à l'associé unique-dirigent social d'une S.A.U. La qualité pour initier cette révocation de l'associé unique-dirigent social d'une S.A.U. pourrait être exceptionnellement accordée au commissaire aux comptes de la S.A.U.

    1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas dirigeant social.

    La deuxième option offerte à l'associé d'une société unipersonnelle est de permettre à celui-ci, s'il n'ambitionne pas de concentrer entre ses mains tous les pouvoirs dans la société, de recourir aux services d'un tiers, soit en tant que gérant dans le cas d'une S.A.R.L.U80(*), soit en tant qu'administrateur général dans celui d'une S.A.U81(*) comme le précise les articles 495 et 496. des actes uniformes. Alors, ce sera à lui, en tant que détenteur de tous les pouvoirs de décision de l'organe de délibération en vertu des articles 558 à 56182(*), de nommer, de fixer la rémunération, de révoquer et de déterminer tout seul les pouvoirs de ce dirigeant social.

    La principale différence entre cette hypothèse et la précédente réside en ce que l'associé unique ne se parle plus à lui-même dans les aspects de la gestion de la S.U. où il collabore avec le dirigeant social. Il a désormais un interlocuteur même si le poids de celui-ci dans la balance de l'exercice des pouvoirs peut poser problème. Dans la présente hypothèse, ce n'est pas la confusion de qualités qui déteint sur le fonctionnement de la société mais la subordination étroite et permanente du dirigeant social à l'associé unique. Désormais, pour ce qui est de l'application des règles relatives au statut du dirigeant social, le constat est que celles-ci ne permettent pas d'atteindre les mêmes objectifs qui peuvent être atteints lorsqu'elles sont appliquées à la société pluripersonnelle. Nous pensons quant à nous que ce soit pour le gérant ou pour l'administrateur général ce qui est à craindre dans la fixation de la rémunération du dirigeant social par l'associé unique, c'est le risque d'une complicité complaisante entre les deux parties à « l'A.G.O. »83(*). On pourrait, pour remédier à la situation qui prévaut dans la S.A.R.L.U., proposer que le législateur, de lege ferenda, adopte une disposition qui rende inapplicable l'alinéa 2 de l'article 32584(*) à l'associé unique et que celle-ci soit appuyée par l'obligation pour l'associé unique de désigner un commissaires aux comptes.

    Nous devons cependant préciser que la cessation de ses fonctions peut survenir en cours de mandat en cas de révocation. Celle-ci peut être prononcée à tout moment de manière souveraine, concernant l'administrateur général ou son adjoint, par l'associé unique de la S.A.U. (article 509 et 515 des, actes uniformes). La situation de l'administrateur général d'une S.A. pluripersonnelle est plus stable que celle de l'administrateur d'une S.A.U85(*).

    Nous pouvons conclure concernant ce point que si l'associé unique veut révoquer le gérant, il y parviendra en vertu de l'alinéa 1er de cet article326 des actes uniformes.

    2 .Les conséquences de l'excès de pouvoirs de l'associé unique sur les règles relatives à l'exercice des pouvoirs de gestion dans la société

    Tout fonctionnement de la société commerciale implique en son sein l'exercice de pouvoirs de gestion. Sous cet aspect, il ya lieu de distinguer les pouvoirs de gestion courante et les pouvoirs d'approbation des résultats financiers de l'entreprise.

    2.1. Les conséquences sur les pouvoirs de gestion courante de la société.

    Ce premier volet des pouvoirs de gestion de la société et qui appartiennent aux organes de gestion prend source dans le pacte social. Dans ce cas les statuts précisent quelles décisions peuvent être prises par les dirigeants sociaux sans autorisation préalable des associés. Le pacte social étant l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique dans notre cas d'espèce, les conséquences de l'hypertrophie des pouvoirs de l'associé unique varient selon que celui-ci est oui ou non dirigeant social.

    2.1.1. Lorsque l'associé unique est également le dirigeant social.

    Dans cette hypothèse, l'associé unique-dirigeant social détient ce premier groupe de pouvoirs. En cas de silence des statuts sur les pouvoirs de gestion courante des dirigeants sociaux dans les rapports entre la société commerciale et les tiers, une solution satisfaisante est donnée à travers l'article 122 86(*) des actes uniforme. Nous devons cependant préciser que dans les rapports entre associés, ces difficultés dont l'article 12387(*) A.U. propose la solution ne se posent pas puisque le pacte social, qui est l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique, n'oppose celui-ci qu'à lui-même. De manière plus large, les articles 328 et 329 88(*) des actes uniformes accordent au gérant de la S.A.R.L.U. un pouvoir de représentation illimité, tout pouvoir qui appartient également à l'administrateur général de la S.A.U. en vertu de l'article 49889(*). Nous pensons que, dans le cas spécifique de l'associé unique-dirigeant social et pour les besoins de la sécurité des affaires, le tiers devrait être protégé par une présomption irréfragable de bonne foi.

    2.1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas également dirigeant social.

    Dans ce cas de figure, les précédents développements sont invariables, sauf qu'il serait contre nature d'envisager une protection renforcée du tiers dans les hypothèses de dépassement de pouvoirs du dirigeant social. Si, eu égard à la confusion des qualités de dirigeant social et de collectivité des associés sur la tête de l'associé unique, il serait opportun d'accorder au tiers qui a traité avec la société le bénéfice de la présomption irréfragable de bonne foi, une fois que l'associé unique a confié les pouvoirs de gestion courante à un organe distinct, les articles 122 et 123 toute leur force juridique dans les différents rapports qu'ils régissent si bien qu'on n'aura plus besoin de proposer une éventuelle réforme législative.

    2.2. Les conséquences sur la gestion des résultats d'exploitation de la société.

    La gestion des résultats financiers de l'entreprise est mise en oeuvre par les dirigeants sociaux en étroite collaboration avec les associés. Les premiers, conformément à l'article 137, ont le devoir d'établir les états financiers de synthèse et un rapport de gestion qui doit permettre de connaître « la situation de la société durant l'exerce écoulé, son évolution prévisible et, en particulier, les perspectives de continuation de l'activité, l'évolution de la situation de trésorerie et le plan de financement. ». Pour la sécurisation financière de la société, l'article 140 des actes uniformes prévoit l'implication, le cas échéant 90(*) , des commissaires aux comptes à la procédure d'adoption des états financiers de synthèse par l'assemblée générale ordinaire annuelle. Or nous savons qu'une S.A.R.LU. peut ne pas être dotée de commissaire aux comptes. Par ailleurs ce sont les dirigeants sociaux qui convoquent les assemblées générales d'associés conformément aux articles 337 alinéa 1, 498 alinéa 2 et 516 alinéa 191(*). Dans cette gestion également, l'attitude de l'associé unique sera fonction de l'option qu'il aura émise d'être oui ou non le dirigeant de la société unipersonnelle.

    2.2.1. Lorsque l'associé unique est également dirigeant social.

    Si l'associé unique-dirigeant social, et que dans certain qu'il n'a pas accompli les tâches mises à sa charge par l'article 137, il pourra s'abstenir de convoquer l'assemblée générale ordinaire annuelle, qui se chargera de remédier à ce blocage au sein de la S.A.R.L.U. dont l'associé unique dirigeant social n'a pas désigné un commissaire aux comptes. En effet la possibilité offerte, en cas d'urgence, à tout intéressé de déclencher la convocation judiciaire d'une A.G. dans les S.A. n'existe pas pour la S.A.R.L. D'ailleurs, même s'il daigne convoquer cette A.G., l'importance des décisions qui sont décrites à l'article 347 92(*)est telle que nous trouvons anormal que l'associé unique dirigeant social de la S.A.R.L.U. ait l'opportunité de les prendre tout seul sans le concours d'au moins un commissaire aux comptes. A ce rythme il n'y a plus de distinction entre affaires sociales et affaires personnelles de l'associé unique.

    2.2.2. Lorsque l'associé unique n'est pas également dirigeant social.

    Le cadre institutionnel d'exercice des pouvoirs respectifs des dirigeants sociaux et des associés demeurent les A.G. En effet, l'intérêt de tenir des A.G.O. annuelles et des A.G.E.( Assemblées Générales Extraordinaires) est de veiller à la bonne exécution de l'objet social afin que soit assurée la continuité de l'exploitation93(*). L'objectif visé par les décisions collectives est de donner à la conduite des affaires sociales une orientation favorable à l'intérêt social. C'est pourquoi le législateur a envisagé les notions d'abus de minorité et de majorité en ouvrant la possibilité aux associés soucieux de l'intérêt social d'en assurer la sauvegarde à travers l'action en abus (article 130 et 131)94(*).

    B- Les difficultés d'adaptation des règles de contrôle de droit commun sur la société unipersonnelle.

    Les premiers titulaires de l'exercice du contrôle dans la société commerciale sont les associés. En effet, la finalité du contrôle exercé par ceux-ci est de surveiller l'exécution de l'objet social par les dirigeants sociaux. Le gérant ou l'administrateur général, selon le cas, de la société unipersonnelle ont le devoir de gérer sainement95(*) l'activité sociale. Par ailleurs, il est des hypothèses où la loi uniforme dispense l'associé unique de la S.A.R.L.U. de nommer un commissaire aux comptes96(*). Notons cependant que les difficultés dans la mise en oeuvre d'une adaptation adéquate des règles de contrôle de la société commerciale à la société unipersonnelle sont perceptibles d'une part, lorsque l'associé unique s'est réservé le poste de dirigeant social et d'autre part lorsque par contre il en a confié la gestion à un tiers.

    1. Les difficultés d'adaptation des règles de contrôle lorsque l'associé unique est également le dirigeant social.

    Sous cet aspect, il ya lieu de préciser que le mécanisme de contrôle prévu par l'acte uniforme met en rapport les deux principaux organes de la société à savoir, la collectivité des associés chargés des décisions délibératives et le ou les dirigeants sociaux chargés de l'administration et de la direction de la société97(*). Les commissaires aux comptes quant à eux exercent un contrôle d'un type particulier dans cette catégorie des sociétés. La question fondamentale dont nous posons est celle de savoir lorsque l'associé unique qui incarne à lui seul la collectivité des associés, endosse également la qualité de dirigeant social, comment se conduiront les échanges qui ont cours en temps normal au sein d'une société commerciale entre ces deux organes ?

    1.1. Les difficultés d'adaptation relatives aux règles du contrôle exercé par la collectivité des associés.

    Sur base des moyens de contrôle mis en oeuvre par les associés, nous distinguerons d'une part, le contrôle par voie d'information, la procédure d'alerte et l'approbation des comptes.

    1.1.1. Le contrôle par voie d'information.

    Au titre du contrôle par voie d'information dont l'aboutissement est la mise en oeuvre de la procédure d'alerte, les articles 157 et 158 des actes uniformes accordent le droit à tout associé de s'informer auprès des dirigeants sociaux, deux fois par exercice, de tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.98(*) Comme nous le constatons bien, dès lors que l'associé unique est juge et partie une société unipersonnelle, il est logique que le contrôle par voie d'information que la procédure d'alerte initiée par les associés deviennent illusion dans le cadre d'une société unipersonnelle. Nous estimons quant à nous que pour rendre plus concret le contrôle de la société unipersonnelle, le législateur aurait dû envisager soit la possibilité pour le commissaire aux comptes d'initier ces deux procédures de contrôle dans le cas d'une S.A.R.L.U. à associé unique-dirigeant social et qui a daigné nommer un commissaire aux comptes, soit d'imposer à l'associé unique de la S.A.R.L ( pas seulement de la S.A.R.L.U. avec associé unique-dirigeant social) de nommer au moins un commissaire aux comptes. De la sorte, nous pensons que les risques de voir l'associé unique-dirigeant social « compromettre la continuité de l'exploitation », en raison de son immixtion inévitable dans les affaires sociales, sera plus réduits. Un autre moyen de contrôle mis en place par la loi au profit des associés est la procédure d'autorisation des conventions règlementées.

    1.1.2. La procédure d'autorisation des conventions règlementées

    L'analyse de la procédure d'autorisation des conventions réglementées est donnée par les articles 350 à 355 (S.A.R.L.U.)100(*) et 502 à 505 (S.A.U.) des actes uniformes. Cette procédure doit être diligentée par les dirigeants sociaux. Le gérant ou le commissaire aux comptes est en amont de la procédure d'autorisation des conventions règlementées au sein de la S.A.R.L.U. Dans le cas de la S.A.U. c'est l'administrateur général qui initie cette procédure dont il avise le commissaire aux comptes. La mission de celui-ci consistera à présenter un rapport spécial à ce sujet à l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de l'exercice écoulé101(*).Nous devons cependant préciser que la S.A.U. avec associé unique-dirigeant social a été privée de ce moyen de contrôle par l'acte uniforme en ce sens que les dispositions des articles 502 et 503 du présent acte uniforme ne s'appliquent pas lorsque l'administrateur général est l'actionnaire unique de la société anonyme. »102(*). De ce fait, il ya lieu de conclure que tant que le législateur n'aura pas initié une reforme de l'article 376 des actes uniformes en faisant de la désignation d'un commissaire aux comptes une obligation pour l'associé unique des S.A.R.L. , l'effectivité de l'article 350 103(*)sera problématique.

    Dans ces conditions, la société, l'associé et le dirigeant ne faisant qu'une seule et même personne, ce sont les intérêts des créanciers sociaux et ceux des créanciers personnels de l'associé unique-dirigeant social qui seront menacés. Car, lorsque l'ampleur du préjudice causé à la société entraîne la dissolution de celle-ci, le préjudice encouru par ces deux groupes de créanciers sera d'autant plus grand que la dissolution d'une société unipersonnelle n'est pas suivie d'opérations de liquidation. Leurs intérêts seront mis en péril par la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique. Ne vaudrait-il pas mieux, dans un souci d'assurer la sécurité des affaires, que de lege ferenda , il soit interdit à l'associé unique-dirigeant social de conclure des conventions avec la société dont il assure la gérance. Nous pensons que cela constituerait à notre sens une solution pour mieux sécuriser les affaires et surtout le patrimoine de la société dont l'associé unique est dirigeant social.

    1.1.3. L'approbation de certains contrats conclus par le dirigeant social de la SA.U

    Au terme de l'analyse de l'article 506 104(*) des actes uniformes, celui ci reconnait aux associés de la S.A.U. un droit de regard sur les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande donnés par l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint. Ces actes ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale. Cette mesure est destinée à mettre la société à l'abri des agissements malveillants du dirigeant social dont l'intention serait d'utiliser les moyens de la société pour satisfaire ses propres intérêts par tiers interposé. Mais elle ne permettra pas d'atteindre les objectifs visés tant que l'A.G. se ramènera à l'associé-dirigeant social.105(*) .Les difficultés d'adaptation de la société unipersonnelle dans le cadre de l'OHADA est non seulement non seulement liée aux règles de contrôle exercé par la collectivité des associés, mais aussi aux règles du contrôle exercé par les commissaires aux comptes.

    b. Les difficultés relatives aux règles du contrôle exercé par les commissaires aux comptes.

    Le contrôle exercé par les associés est renforcé par la mission permanente de contrôle des documents comptables de la société que le législateur O.H.A.D.A. a confié aux commissaires aux comptes, organes extérieurs professionnalisés. En effet, la désignation d'un commissaire aux comptes est obligatoire pour la S.A.U 106(*) et facultative pour la S.A.R.L.U.107(*) Nous estimons quant à nous que la désignation d'un commissaire aux comptes est d'autant plus importante lorsqu'il s'agit d'une société unipersonnelle dont la mission de celui-ci, pour l'essentiel, vise à assurer la protection des intérêts des associés et des tiers. Si le législateur communautaire a cru que l'associé unique-gérant de la S.A.R.L.U. n'a pas besoin que la loi organise sa protection contre lui-même, l'intérêt des tiers, lui, doit être protégé pour que soit assurée la sécurité des affaires 108(*) . En effet, la mission de dénonciation que la loi uniforme, en son article 716109(*), met à la charge du commissaire aux comptes permettrait d'atteindre cet objectif d'intérêt général. Le principe ici est que la survie de la société est au bout du contrôle permanent des comptes de celle-ci, comptes qui doivent être toujours sincères et fidèles. Faute de telles opérations de suivi, la société peut sombrer dans des difficultés dont les causes principales seraient notamment110(*) : la mésentente entre différents organes susceptible de paralyser le fonctionnement de la société, la méconnaissance de l'intérêt social, la découverte d'opérations de gestion peu claires, la découverte de faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation et enfin la découverte de difficultés financières graves. C'est au commissaire aux comptes qu'il incombe de révéler au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission. Mais les interventions du juge ne sont justifiées que dans les cas de paralysie des organes de gestion, à savoir au moment où le fait est déjà commis.

    c. Les difficultés relatives aux règles régissant l'abus de droit et l'expertise comptable.

    Lorsque nous nous referons à l'article 323 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales, l'associé unique de la S.A.R.L.U. peut désigner un tiers comme gérant. Par contre lorsque nous tournons vers la S.A.U., ce tiers sera l'administrateur général conformément aux articles 495 et 496111(*). Quant au mécanisme de contrôle, il demeure inchangé. Mais la spécificité dont nous relevons dans le cas de la société unipersonnelle est que celle ci aura l'avantage d'être dotée d'un dirigeant social distinct de l'associé unique. Par conséquent, l'on observera une réduction des difficultés liées au cumul de qualités et de ses conséquences. Cependant les inconvénients liés à la taille de la collectivité des associés demeurent posés. L'organe de délibération est si miniaturisé que les décisions seront adoptées en dehors de toutes les règles relatives aux différents quorums et majorités exigés par la loi.

    Par ailleurs, il ya lieu de préciser que tant que nous sommes dans un environnement où la volonté de l'associé unique ne rencontre aucun contrepoids, le dirigeant social sera comme tenu en otage par ce dernier. Nous pouvons spécifier cela par exemple, lorsque l'associé unique, dans ses prises de décision, provoque une confusion entre l'intérêt social et le sien propre, les règles de défense de l'intérêt social sont ficelées de telle manière, par les articles 159 et 160 112(*), que l'associé unique qui représente le capital social à 100% peut toujours persécuter le dirigeant social. Le déclenchement de l'expertise de gestion supposant une présomption d'irrégularité dans la gestion, celle-ci porte sur des faits spécifiques. Même si elle ne porte pas sur l'ensemble de la gestion annuellement, elle peut favoriser la subordination du dirigeant social à l'associé unique.

    Conclusion

    Les différentes analyses effectuées sur ce point, nous amène à la conclusion dont les grandes lignes sont reprises comme suit : Premièrement, nous sommes confiant que les rédacteurs ont conscience des limites et de certaines imperfections du contenu des actes uniformes en ce qui concerne le volet de la société unipersonnelle. Ces imperfections sont généralement liées à la « jeunesse » d'un droit encore peu éprouvé par la pratique. Dans le cadre du droit des sociétés, il est difficile dans le contexte actuel de faire croire à tout le monde que la société est devenue une technique d'organisation de l'entreprise. Mais dans le cadre du droit de l'OHADA, avec la naissance de la société d'une seule personne, c'est le monde du propriétaire qui disparaît au profit de celui de l'entreprise.

    Deuxièmement, la société unipersonnelle présente des avantages sur le plan de la responsabilité limité de l'associé unique au point d'instaurer une sécurité juridique dans la séparation du patrimoine de la société et de celui de l'associé unique. La protection de l'entrepreneur est donc renforcée, car le gage des créanciers n'est pas constitué que de l'actif du patrimoine affecté à l'entreprise. Les privilèges garantissant les droits des créanciers sociaux, tels que le trésor public, et les salariés sont constitués par l'actif social uniquement. A tel enseigne que le créancier personnel de l'associé unique ne peut prendre une inscription sur le fonds de la société unipersonnelle.

    Sur le plan fiscal, dans la cadre de la société unipersonnelle à responsabilité limitée, l'associé unique dispose d'une option quant au type d'imposition. La SURL relève en principe du régime fiscal des sociétés de personnes quand l'associé est une personne physique, il peut opter pour l'impôt sur les sociétés. En revanche, lorsque l'associé est une personne morale, l'assujettissement est de plein droit à l'impôt sur les sociétés. Cette option est définitive et irrévocable, cela suppose donc de la part de l'associé unique personne physique, une évaluation approfondie des avantages de chacun des régimes.

    Enfin, au niveau de la sécurité juridique de la société unipersonnelle après la mort de l'associé unique, il ya lieu de préciser ici que le décès du chef d'entreprise provoque très souvent la fin de tous les mandants, le blocage des comptes bancaires...Les statuts peuvent ainsi prévoir que la société continuera en cas de décès de l'associé unique avec soit le conjoint survivant ou son héritier ou bien un tiers. Cependant, malgré que la société unipersonnelle soit considérée dans l'espace OHADA comme une nouvelle construction, aussi révolutionnaire soit-elle, demeure inachevée. Son régime fiscal principalement, reste imprécis. De la prompte intervention du législateur de l'OHADA sur ce point, dépend l'avenir de la société d'une seule personne. Pourvu aussi que l'entrepreneur africain qui confond très souvent la création d'une affaire et la façon de la gérer, n'en fasse pas un usage abusif.

    * 1 C'est le cas de la BAMREL (bureau africain et mauricien de recherches et d'études législatives). C'est une structure créée à Port-Louis par une convention du 5 juillet 1975.

    * 2 Les objectifs de l'OHADA sont clairement définis : Trouver des solutions juridiques les meilleures et les mettre à la disposition de tous les pays quelles que soient leurs ressources humaines ; Instaurer la sécurité juridique ; Restaurer la sécurité judiciaire ; Encourager la délocalisation vers l'Afrique de certaines grandes entreprises ; Rétablir la confiance des chefs d'entreprises et des investisseurs ; Développer l'arbitrage en Afrique ; Faciliter l'intégration économique sur le continent ; Renforcer l'unité africaine opposé des sociétés commerciales de type classique, la société unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA n'a pas eu besoin du rapprochement de deux personnes au moins pour venir à la vie juridique.

    * 3 L'OHADA se définit comme l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle est créée par le Traité de Port-Louis (l'Île Maurice) du 19 octobre 1993. Ce trait a été signé par 16 Etats africains dont 14 relèvent de la zone franc. L'espace OHADA couvre donc 16 pays et abrite une population de 105 millions d'habitants et qui parlent 40 autres langues. Parmi les pays membre de l'OHADA, nous pouvons cité notamment la République du BENIN, le BURKINA FASO, la République du CAMEROUN, la République du CENTRAFRICAINE, la République fédérale islamique des COMORES, la République du CONGO BRAZZAVILLE, la République de COTE D'IVOIRE, la République GABONAISE, la République de GUINEE EQUATORIALE, la République du MALI, la République du NIGER, la République du SENEGAL, la République du TCHAD, la République TOGOLAISE. Le Traité signé en 1993 confie la production du droit des affaires à un organisme dénommé Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), son entrée en vigueur est effective depuis juillet 1995.

    * 4 MASAMBA MAKELA,. Modalité d'adhésion de la R.D.C au traité de l'Ohada. Volume 1, Rapport Final de COPIREP, fév 2005, publié dans le site ; www.congolegal.org

    * 5 Voir J.O.OHADA n°2 du 1er Octobre 1997. En 1997, par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales6, le législateur O.H.A.D.A, admettant dès lors, à l'instar de son homologue français, que la pluralité d'associés n'est plus une condition sine qua non de la création et de l'existence juridique durable de la société commerciale, a envisagé deux modes d'émergence de la société unipersonnelle sur les deux fondements juridiques suivants: En effet, au terme de l'article 5:"La société peut être également créée, dans les cas prévus par le présent acte uniforme, par une seule personne dénommée" associé unique", par un acte écrit". Quant à l'article 60, il renchéri en disposant que" Dans le cas des sociétés dont la forme unipersonnelle n'est pas autorisée par le présent acte uniforme, la détention par un seul associé de tous les titres sociaux n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander au président de la juridiction compétente cette dissolution, si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. "Ainsi, "ab initio" l'opérateur économique peut créer sur l'espace OHADA soit une S.A.R.L. unipersonnelle en vertu de l'article 309 alinéa 2 (S.A.R.L.U.), soit une S.A. unipersonnelle (S.A.U.) conformément à l'article 385 alinéa 2 de l'acte uniforme portant sociétés commerciales. Par ailleurs, les dispositions de l'article 60 autorisent la création accidentelle de sociétés de personnes unipersonnelles suite à la perte par celles-ci du nombre d'associés légalement exigé. Voir J.O.OHADA n°2 du 1er Octobre 1997.

    * 7 Voir EUGENE SHAEFFER, Les causes de dissolution des sociétés, in Mél. HAMEL, p.227 et S.

    * 8 Cela apparaît clairement à travers l'ossature de la nouvelle législation O.H.A.D.A. relative aux sociétés commerciales, les règles de constitution et de fonctionnement d'une part et d'autre part les règles de disparition de la société unipersonnelle doivent découler d'une certaine conjugaison entre les règles constitutives du droit commun des sociétés commerciales et celles qui sont propres à la société unipersonnelle et qui constituent des règles particulières aux dispositions particulières relatives à chaque type de société commerciale.

    * 9 La question que soulève cette démarche législative est celle de savoir si on peut mettre en oeuvre une conjugaison cohérente d'une part entre règles générales à toutes les sociétés commerciales, les règles particulières à chaque type de société commerciale et les règles propres à la société unipersonnelle d'autre part. Cette interrogation, relative à la société unipersonnelle en tant que personne juridique, devrait trouver une réponse à travers l'analyse de son régime juridique. Les règles juridiques applicables à tout sujet de droit se perçoivent tant au commencement de sa personnalité juridique ainsi qu'à la fin de celle-ci.

    * 10 Voyons par exemple, l'alinéa 2 de l'article 347 relatifs aux décisions collectives ordinaires dans les sociétés à responsabilité limitée est ainsi libellé : « ...Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, il est fait application des dispositions des articles 558 à 561 du présent Acte uniforme à l'exclusion de celles des deuxièmes alinéas des articles 558 et 559. Il est également fait application des dispositions non contraires du présent chapitre. ».

    Par ailleurs, l'alinéa 2 de l'article 357 relatif aux décisions collectives extraordinaires dans les mêmes sociétés est libellé dans le même sens que l'alinéa 2 de l'article 347.

    * 11 Voir loi du 11 juillet 1985 instituant l'EURL en France. Nous devons ici préciser que d'autres pays Européens comme nous l'avions spécifié dans les analyses précédentes notamment pour le cas de la Belgique, du pays bas, de l'Allemagne, de la France et du Royaume- uni ont intégré dans leur législation, la société d'une seule personne. La communauté Economique Européenne à l'époque avait déjà adoptée une directive pour favoriser le recours à cette forme de société à travers la 12 ème directive du 21 décembre 1989.

    * 12 L'article311 de l'acte uniforme de l'OHADA qui dispose : « Le capital social doit être d'un million de francs CFA au moins. Il est divisé en parts sociales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à cinq mille francs CFA. La fixation d'un capital social minimum répond ainsi à une exigence de l'article 65 de l'Acte uniforme qui tient alors compte de la forme ou de l'objet de la société. Lire à cet effet, JOSEPH ISSA-SAYEGH, OHADA, Traité et Actes uniformes, commentaires et annotés, Ed.Juriscope, 2002, p.388

    * 13 Le capital social minimum est fixé à dix million de francs CFA. Ce capital est divisé en action dont le montant nominal ne peut être inférieur à dix mille francs CFA. Précisons cependant que jusqu'ici, seules quelques législations prévoyaient un capital social minimum au moment de la constitution de la société. Désormais, le montant de 10.000.000 de francs CFA est le même pour tous les Etats parties, et pour toute société anonyme, à l'exception des sociétés par actions faisant appel public à l'épargne dont le capital social minimum est fixé à 100.000.000 F.CFA.

    * 14 Mais en se référant à l'histoire sous la l'empire de la législation coloniale des pays de la zone CFA, le régime de la constitution des sociétés était essentiellement caractérisé par une très grande rigidité. Il était exigé un minimum de deux ou sept associés selon qu'on voulait créer une SARL ou une S.A. Mais nous devons spécifier qu'en pratique, cette rigidité a donné lieu à des situations regrettables. Sous une apparence de régularité formelle, la constitution des sociétés de capitaux n'a que très souvent en fait, dissimulé l'existence de la société d'une seule personne dans la mesure où le gérant détient la quasi-totalité du capital alors que les autres « associés », membres de la famille ou amis complaisant, se contentaient de jouer aux hommes de paille.

    * 15 Ph. MERLE, Droit commerciale, sociétés commerciales, Dalloz, 3ème éd. p.199 et s.

    * 16 Cette situation dans laquelle fonctionnent les entreprises dans la plupart des pays Africains, fut confirmée dans l'analyse faite par GALEN SPENCER HULL, dans son ouvrage intitulé « le drame de la petite entreprise africaine, dont l'extrait fût repris dans le Jeune Afrique Economique, lequel journal se référant au rapport publié en 1984, il ; note principalement qu'en Afrique et en particulier dans les pays francophones, l'économie est caractérisée d'une part , par de grandes entreprises étatiques et par celles appartenant à des investisseurs étrangers ; d'autres part, par un large éventail de petites et micro-entreprises inorganisées. Voir Jeune Afrique Economique, numéro spécial, décembre 1984.

    Nous pensons quant à nous que la société d'une seule personne offre, par rapport à l'entreprise individuelle, l'avantage d'une gestion organisée et la limitation de la responsabilité de l'associé unique. Précisons toute fois que dans le même contexte au Cameroun par exemple, une seule société parmi les dix premières recensées en 1984 était essentiellement contrôlée par les nationaux. En Tunisie, la situation n'est guère intéressante puisque huit des dix premières sociétés appartiennent à l'Etat. A la même époque au Tchad et au Niger, on ne relève qu'une très faible participation des nationaux dans les entreprises les plus importantes. Voir Jeunes Afrique Economique, numéro spécial, décembre 1984.

    * 17 Se fondant sur cette argumentation, l'associé unique pourrait être : « Une personne physique ou morale sans distinction de nationalité. (Dans la mesure où la qualité d'associé n'emporte pas celle du commerçant, les règles relatives au statut du commerçant, ne lui sont pas applicables. Précisons à ce sujet qu'un mineur ou un incapable (Bien qu'il ne soit pas discuté que la constitution d'une société est un acte de commerce (Cass. Com.15 Mai 1990, JOLY 1990,n°787 note A BURNET).Il n'est pas pour autant interdit au mineur ou à l'incapable. La justification de cette argumentation est simple, en ce sens que l'associé a une responsabilité limitée à l'apport et le représentant légal de l'incapable ne fait qu'un simple placement.

    En plu des mineurs, la situation des époux est aussi réglée dans la constitution d'une société unipersonnelle car les portes de la société unipersonnelle sont donc grandement ouvertes.

    * 18 Voir S.GUINCHARD, Essai d'une théorie générale de l'affectation des biens en droit français, Thèse, LYON, 1974.

    * 19 Parmi les dispositions réglementant la société d'une seule personne, nous retrouvons respectivement, l'article 5 qui la consacre, l'article 201 alinéa 4 qui règle le problème de sa transmission et les articles 309 alinéa 2 et 385 alinéa 2 qui la rattachent respectivement de la S.A.R.L et à la S.A.

    * 20 On comprend dès lors aisément que dans les conditions, que le législateur se soit abstenu d'élaborer un régime juridique autonome pour une société qui n'est que le reflet de la S.A.R.L. et de la S.A, et qui, pour cette raison, emprunte nécessairement t son organisation à ces deux formes classiques.

    * 21 Les types de société pouvant prendre la forme de la société d'une personne étant limitativement énumérés, on en déduit que cette dernière ne peut être constituée ni sous forme de société en non collectif, ni en commandite simple, encore moins de société en participation. Nous devons spécifier qu'en soi cette technique d'emprunt aux sociétés de type traditionnel pour originale qu'elle soit, n'est pas à notre humble avis sans danger ni inconvénients, car elle constitue un facteur d'insécurité regrettable dans la mesure où aucun critère légal n'a été défini par le législateur pour assurer un choix uniforme des règles susceptibles de fixer l'organisation de la société d'une personne. Il ne suffit pas de prévoir une variante à la S.A.R.L et à la S.A. Encore faut-il éviter la variabilité des régimes d'une société à une autre, qu'une technique de choix de règles soit clairement élaborée.

    * 22 Voir l'article 5 de l'Acte Uniforme réglementant l'OHADA.

    * 23 Voir les articles 61, 311 et 387 de l'A.U de l'OHADA sur les sociétés commerciales. Nous devons aussi préciser que les statuts qui sont aussi obligatoires pour la constitution régulière de la société d'une seule personne, doivent préciser la forme (S.A.R.L ou S.A), sa dénomination, l'objet social, la durée de vie et l'identité de l'apporteur (art.13, ,97 et 98 de l'Acte Uniforme

    * 24 Voir les articles 312, 385 et s, 399 de l'A.U. sur les sociétés commerciales. Il est important de souligner que c'est la même technique qui gouverne le fonctionnement de la société unipersonnelle. Ici aussi, l'associé unique va exercer personnellement tous les pouvoirs dévolus traditionnellement aux assemblées d'associés. Mais s'agissant de la gestion, l'associé unique a le choix entre gérer soi-même sa société ou en confier la tâche à un tiers salarié.

    * 25 Voir l'art.121 et s de l'A.U sur les sociétés.

    * 26 Voir art.356 de l'A.U sur les sociétés. Dans tout le cas, la jurisprudence décide que le délit d'abus de biens sociaux s'applique au gérant ou à l'administrateur de la société d'une seule personne. Enfin l'intérêt majeur de la société d'une seule personne étant la limitation de la responsabilité de l'entrepreneur à l'apport fait à la société, l'associé unique devra éviter toute confusion ou interprétation possible entre son patrimoine personnel et le patrimoine social. Nous devons cependant préciser qu'il, est évident qu'un rapport spécial du commissaire aux comptes devra être dressé même lorsque la convention est légalement autorisée.

    * 27 Tels sont là les quelques spécificités de la société d'une seule personne dont nous estimons que le régime juridique originale de cette catégorie des sociétés se fera sur base du tri dont les juristes feront faire à partir des règles qui gouvernant la S.A.R.L.ou la S.A.

    * 28 Voir, A.VIANDIER, La notion d'associé, Paris, LGDJ, Bibl. Dr.Priv.T.156, 1978, n°228.Lire également H.BONNARD, Le droit commun des sociétés, Thèse Paris II, 1981

    * 29. Il s'agit de l'idée selon laquelle un groupement de personnes qui se sont associées et ont convenu de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. C'est bien là, la conception qui a inspiré la rédaction de l'article1832 du Code civil napoléonien.

    * 30 Voir l'art.4 de l'A.U sur les sociétés commerciales, commenté par Joseph ISSA-SAYEGH, Ed Juriscope, 2002, p 309 ; Nous devons cependant ajouter quant à nous que de cette conception traditionnelle de la société commerciale, la pluralité d'associés et la participation aux résultats, quels qu'ils soient, sont de l'essence même du contrat des sociétés. De manière que cette conception appliquée au 19 è siècle a évoluée jusqu'en 1997.

    * 31 Un tel revirement pensons nous est de taille. Et ce, sur deux points au moins. D'abord, le législateur OHADA soustrait une partie du droit des sociétés, de l'impérialisme du droit commun des obligations. A tel enseigne que la société ne prend plus naissance uniquement d'un contrat. Elle peut aussi être créée par un acte de volonté unilatérale. De fait, le législateur donne corps à une catégorie singulière d'associés, celle de l'associé unique par détermination de la loi. Ensuite et par voie de conséquence, ainsi que nous allons le voir ultérieurement, le même législateur privilégie l'entreprise au détriment du groupement de personnes puisqu'il s'occupe moins de la structure que du but de la société.

    * 32 CL. CHAMPAUD, Le contrat de société existe t- il encore ? , in Le Droit contemporain des contrats, Ed. Economica éd. 1987 P. 125 et s.

    * 33 J. MESTRE, la société est bien encore un contrat, in Mél. Christian MOULY, LITEC 1998 p. 130 et s.

    * 34 M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés commerciales, Op.cit. p. 332 n° 1353.

    Nous devons préciser que cette thèse a eu ses mérites. Elle justifie encore certaines règles de la plupart des sociétés de personnes. Mais elle a subi un recul dans les sociétés de capitaux. Depuis l'Acte Uniforme sur les sociétés, la personne morale ne naît plus de l'échange de consentements mais plutôt de l'immatriculation qui est une formalité administrative

    * 35 BERTHEL, Liberté contractuelle et société RDC 1996, p.595

    * 36 Cette conception institutionnelle de la société explique le dépassement du rôle de la volonté et des intérêts catégoriels des associés. Élaborée essentiellement pour faire échec à la conception contractuelle de la société, la théorie de l'institution a aussi montré ses limites et ne rend pas elle non plus, totalement compte de la société d'une seule personne

    * 37 J. PAILLUSSEAU, la société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise. Thèse. Rennes 1967.

    * 38 L'expression qui est de ALAIN SAYAG, l'entreprise individuelle : faux débats et vraies questions, in Mel. R. RODIERE, ne doit pas faire croire que cet auteur est en faveur de la thèse technicienne de l'école de Rennes.

    * 39 C'est cette thèse originale, dont nous qualifions de technicienne ou fonctionnelle qui semble expliquer la nouvelle conception de la société d'une seule personne

    * 40 J. PAILLUSSEAU, la société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise. Thèse. Rennes 1967

    * 41 M. DEPAX, L'entreprise et le droit, LGDJ, 1956 ; PAUL DIDIER, Esquisse de la notion d'entreprise, in Mél. VOIRIN P. 209 et s. FRANCOIS BLOCH - LAINE, Pour une reforme de l'entreprise, éd. Seuil ; BRUNO OPPETIT, Groupe de sociétés et droit du travail, Rév. Soc. 1973 P. 69 et s.

    * 42 A.VIANDIER, la loi créant la distribution gratuite des actions et le droit des sociétés Rév. Soc. 1981, p.175 et s.

    * 43 L'une est technique juridique et l'autre réalité économique et sociale. En analysant ce raisonnement, on comprend dès lors aisément que le législateur OHADA, très sensible à l'évolution du droit des sociétés et à la mondialisation du droit des affaires, se soit servi de la technique sociétaire pour mieux organiser juridiquement l'entreprise individuelle. Certes, il est difficile de faire croire à tout le monde que la société est devenue une technique d'organisation de l'entreprise. Mais avec la naissance de la société d'une seule personne, c'est le monde du propriétaire qui disparaît au profit de celui de l'entreprise. Cependant, cette nouvelle construction, aussi révolutionnaire n'est pas à l'abri des critiques au regard des difficultés d'adaptation des règles de droit commun sur la société unipersonnelle dans le contexte de l'OHADA. Aussi certaines critiques seront bien formulées à la conclusion de cette analyse sur le caractère inachevé de la plupart des dispositions de l'Acte Uniforme sur les sociétés unipersonnelles d'une part et d'autre part, l'imprécision quant au régime fiscal de la société unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA, ne peut que renforcer les difficultés d'adaptation de ce texte sur la société crée par une seule personnel.

    * 44 Nous devons spécifier que l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE ne fait mention de la S.A.R.L unipersonnelle que dans l'article 309.

    * 45 Le capital social est au moment de la constitution de la société, la somme des apports en numéraire et en nature, c'est-à-dire les apports saisissables (Tel est le cas du fonds de commerce). L'acte uniforme parle de l'apport en capital. Le capital social peut être constitué aussi par des valeurs qui ne correspondent pas à des apports (le cas d'une société en cours de fonctionnement peut décider d'incorporer ses réserves à son capital et augmenter ainsi celui-ci à une concurrence.

    Au terme de l'article 62 de l'acte uniforme, celui-ci dispose qu'il faut comprendre dans le capital social outre les apports en capital, les incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d'émission..Il s'agit dans ce cas des primes versées par une société par actions possédants de réserves et qui procède à une augmentation de son capital à la suite de versement en espèces.

    * 46 TAPIN D , « Droit des sociétés commerciales et du GIE en Afrique », Recueil Penant, 1998, n°827 (Numéro spécial ), p0190 et ss.

    * 47 L'apport en nature peut être sous la forme de meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Lorsque l'associé unique effectue un apport en nature, celui-ci doit être souscrite et entièrement libéré au moment de la création. Précisons cependant que dans l'hypothèse d'une société unipersonnelle à responsabilité limité, la présence du commissaire aux apports est obligatoire, lorsque l'associé unique effectue un apport supérieur à 5.000.000 F.CFA. S'il effectue l'apport sous l'évaluation du commissaire aux apports ou si, le rapport est rejeté, l'associé unique, est responsable pendant une durée de cinq ans indéfiniment, de l'évaluation des rapports en nature sans concours du commissaire .Dans le cas des rapports effectués par une société par action unipersonnelle,, la présence d'un commissaire aux apports est obligatoire.

    Quant aux apports en numéraire, il doit être libéré totalement s'il s'agit d'une société unipersonnelle à responsabilité limitée. Par contre dans le cas d'une société par action unipersonnelle, la libération peut être au moins du quart au moment de la constitution de celle-ci .Les trois quarts restants peuvent être libérés dans un délai de trois ans.

    * 48 Voir l'article 350 dernier alinéas de l'acte uniforme.

    * 49 TAPIN.D., Op.cit ., p.197 et ss

    * 50 Voir article 376 de l'acte uniforme

    * 51 Lire article 702 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE.

    * 52 Il ressort de l'article 1108 du code civil les conditions suivantes :Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacité de contracter (cette condition n'est d'ailleurs pas exigée pour la constitution de la société de capitaux qu'est la société unipersonnelle.) ; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;- Une cause licite dans l'obligation.

    * 53 Ces règles sont qualifiées de substantielles, sans laquelle la réalisation d'un contrat ne peut être possible.

    * 54 J . MESTRE, R.T.D. CIV. 1985 p. 379.

    * 55 Article 12 : « Les statuts constituent soit le contrat de société, encas de pluralité d'associés, soit l'acte de volonté d'un seule personne, en cas d'associé unique.

    * 56 Article 37 : « Chaque associé doit faire un apport à la société.

    Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature. ».

    * 57 Article 312 : « Les statuts doivent nécessairement contenir l'évaluation de chaque apport en nature et des avantages particuliers stipulés. Cette évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l'apport ou de l'avantage considéré, ou que la valeur de l'ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions (5.000.000) de francs CFA. Dans le même ordre d'idée, le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles 694 et suivants du présent Acte uniforme, est désigné à l'unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente à la demande des fondateurs de la société ou de l'un d'entre eux. Le commissaire aux apports établit un rapport annexé aux statuts. A défaut d'évaluation faite par un commissaire aux apports ou s'il est passé outre à cette évaluation, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables de l'évaluation faite des apports en nature et des avantages particuliers stipulés pendant une période de cinq ans. L'obligation de garantie ne vise que la valeur des apports au moment de la constitution de la société ou de l'augmentation de capital et non pas le maintien de cette valeur. ».

    * 58 Article 400 : « Les apports en nature et/ou les avantages particuliers doivent être évalués par un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles

    * 59 Article 1844-5 : « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

    En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées. Les dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables aux sociétés dont l'associé unique est une personne physique.

    * 60 Anne BOUGNOUX, Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution des sociétés : causes communes à tous les types de sociétés, n° 76 et 77.

    * 61 F. ANOUKAHA et autres in sociétés commerciales et G.I.E. édit° Bruylant, Collection Droit Uniforme Africain, p. 402, n° 853.

    * 62 La pluripersonnalité étant le principe et l'unipersonnalité l'exception, si l'associé unique cède régulièrement des parts sociales à de nouveaux partenaires, le droit ne fera qu'encourager cette volonté de l'associé unique allant dans le sens de développer son affaire. Mais la démarche inverse nécessiterait une autorisation de la loi ainsi que ce fut le cas de l'admission ab initio de la société unipersonnelle.

    * 63 Anne BOUGNOUX, « Dissolution des sociétés : causes de dissolution communes à tous les types de sociétés », in

    Jurisclasseur périodique 2002 fasc. 30-10 ,n° 73 à 75.

    * 64 Article 200 : « La société prend fin :

    1° par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée ;

    2° par la réalisation ou l'exécution de son objet ;

    3° par l'annulation du contrat de société ;

    4° par décision des associés aux conditions prévues pour modifier les statuts ;

    5°par la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente, à la demande d'un associé pour juste motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés le fonctionnement

    normal de la société ;

    6° par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des biens de la société ;

    7° pour toute autre cause prévue par les statuts. »

    * 65 La question de savoir si le prononcé d'un jugement de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre d'une société emporte dissolution de cette dernière et a fait l'objet d'une impressionnante série de modifications législatives en droit positif français. La loi du 4 janvier 1978 avait posé en principe que seul un jugement de liquidation des biens entraînait la dissolution de la société. La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a modifié cette solution en posant en règle absolue que ni le redressement judiciaire, ni la liquidation judiciaire d'une société n'emportait dissolution de cette dernière .Cette solution, à nouveau modifiée par la loi du 5 janvier 1988 - pour laquelle le jugement prononçant la liquidation judiciaire ainsi que celui arrêtant un plan de cession totale de l'entreprise emportent la dissolution de la société - a fait l'objet d'un tout dernier réaménagement par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005,puisque seule est visée désormais la liquidation judiciaire (C. civ., art. 1844-7, 7° modifié L. n° 2005-845, 26 juillet 2005, art. 189 ; V. infra n° 140). (cf. Juris Classeur Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution de sociétés -Causes de dissolution communes à tous les types de sociétés par Anne BOUGNOUX.

    * 66 Article 201 : « La dissolution de la société n'a d'effet à l'égard des tiers qu'à compter de sa publication au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. La dissolution de la société pluripersonnelle entraîne de plein droit sa mise en liquidation. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu'à la clôture de celle-ci. La dissolution de la société dans laquelle tous les titres sont détenus par un seul associé entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à cet associé, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution, devant la juridiction compétente, dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Le tribunal rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garantie si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la société qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées.

    * 67 Ce cas d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire s'impose du fait que la société débitrice se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

    * 68 M. Jeantin, refondu par Anne Cathelineau, fasc. 31-10 Jurisclasseur 1996

    * 69 Il s'agit de la loi n°88-15 du 05/01/1978 relative au développement et à la transmission des entreprises. (JCP 1988, G, III, 61040 ,61358

    * 70 Cette solution, était contraire aussi bien au principe de la limitation de responsabilité qui a justifié la mise en société de l'entreprise individuelle, qu'aux intérêts des deux groupes de créanciers (sociaux et personnels de l'associé unique).

    * 71 Et même aller plus loin puisque nous pensons que la limitation de la transmission universelle au cas de l'associé unique personne morale, ne suffit pas pour sauver les intérêts des créanciers dans l'hypothèse où la société est en cessation des paiements.

    * 72 La société anonyme peut ne comprendre qu'un seul actionnaire. »

    * 73 Article 323 : « La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une clause des statuts n'exige une majorité supérieure, la décision est prise à la majorité des associés représentant plus de la moitié du capital social. »

    Nous pouvons retenir que dans ce second cas c'est l'associé unique représentant à cent pour cent le capital social qui prend la décision par acte unilatéral.

    Article 494 : « Les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction de la société. Dans ce cas, les dispositions de l'article 417 ci-dessus, alinéa premier ne sont pas applicables. »

    Article 417 : « Le conseil d'administration peut comprendre des membres qui ne sont pas actionnaires de la société dans la limite du tiers des membres du conseil

    * 74 Voir les articles 323 à 332 de l'Acte Uniforme.

    * 75 Article 558 : « Lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu'il s'agisse des décisions relevant de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire ou de celles relevant de l'assemblée générale ordinaire, sont prises par l'actionnaire unique. Les dispositions non contraires de articles 516 à 557du présent acte uniforme sont applicables.

    * 76 Article 559 : « Dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, l'actionnaire unique prend toutes les décisions

    qui sont de la compétence de l'assemblée générale ordinaire annuelle. Les décisions sont prises au vu des rapports de l'administrateur général et du commissaire aux comptes qui assistent aux assemblées générales conformément à l'article 721 du présent acte uniforme. ».Voir l'article 560 : « Les décisions prises par l'actionnaire unique revêtent la forme de procès-verbaux qui sont versés aux archives de la société. ».

    Article 561 : « Toutes les décisions prises par l'actionnaire unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiées dans les mêmes formes. ».

    * 77 C'est donc à lui que revient le droit de désigner les dirigeants sociaux. En vertu de ce principe dont le fondement juridique se trouve dans les termes des articles 323 et 494 de l'acte uniforme, l'associé unique peut oui ou non être dirigeant social de la société unipersonnelle.

    * 78 Une certaine opinion a suggéré que le législateur OHADA fasse de l'option offerte par l'article 494 une obligation pour la S.A.U. d'être dirigée par un administrateur général (Voy . la société unipersonnelle dans l'acta uniforme OHADA, p. 51 ; mémoire de DEA de droit communautaire et comparé en UDEAC/ CMAC, soutenu par KEMGNE KAMGA Annie Pélagie, Dschang, Cameroun, 1999.)

    * 79 Article 510 : « Sur proposition de l'administrateur général, l'assemblée générale des actionnaires peut donner mandat à une ou plusieurs personnes physiques d'assister l'administrateur à titre d'administrateur général adjoint. ».

    Article 511 : « l'assemblée fixe librement la durée des fonctions de l'administrateur général adjoint ; Le mandat de l'administrateur général adjoint est renouvelable.

    * 80 Au terme de l'article 323 de l'Acte uniforme, celui-ci dispose que la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associés ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une clause des statuts n'exige une majorité supérieure, la décision est prise à une majorité des associés représentant plus de la moitié du capital. Voy. L'OHADA, traité et actes uniformes, commentés et annoncés, juriscope, 2002, p.394

    * 81 L'article 495 de l'Acte uniforme dispose : « Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l'administrateur général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. Quant à l'article 496, il précise que la durée de l'administrateur général est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et deux ans en cas de nomination par les statuts ou l'assemblée générale constitutive. Ce mandat est renouvelable.

    * 82 L'article 558 de l'Acte uniforme dispose : « Lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu'il s'agisse des décisions relevant de l'assemblée générale ordinaire, sont prises par l'actionnaire unique. Quant à l'article 561 de l'Acte uniforme, celui-ci dispose que, toutes les décisions prises par l'actionnaire unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiées dans les mêmes formes. Voy. L'OHADA, traité et actes uniformes, commentés et annoncés, juriscope, 2002, p.394.

    * 83 Nous pensons que ce risque est plus accru du côté de la S.A.R.L.U. que de la S.A.U. puisqu'en vertu de l'article 721 et 722 le commissaire aux comptes assiste aux A.G. d'actionnaires de S.A. et que conformément à l'article 376 la S.A.R.L.U. peut ne pas être dotée de commissaire aux comptes.

    * 84 Article 325 : « les fonctions de gérant sont gratuites ou rémunérées dans les conditions fixées dans les statuts, ou dans une décision collective des associés. Nous devons ainsi préciser que la fixation de la rémunération n'est pas soumise au régime des conventions réglementé aux articles 350 et suivants du présent Acte Uniforme. ».

    * 85 En effet, même si tous deux sont révocables ad nutum, une décision collective de révocation est toujours adoptée plus difficilement qu'une décision individuelle de l'associé unique. Or justement, le pouvoir de révoquer l'administrateur général, qui appartient en principe à la collectivité des actionnaires est exceptionnellement exercé par le seul actionnaire de la S.A.U. En la forme, la révocation de l'administrateur général est prononcée au cours d'une « assemblée générale ». Celle-ci est convoquée et présidée par lui et il a l'obligation d'y convoquer le commissaire aux comptes (article 498 alinéa 2, 721 et 722 des actes uniformes). Au fond, pour qu'un tiers soit nommé administrateur général (censé exercer la totalité des pouvoirs de gestion dans la S.A.U.) il lui a fallu bénéficier d'une confiance certaine de l'associé unique. Et tant que ces deux éléments de forme et de fond lui demeureront acquis, nous pensons qu'il peut être à l'abri d'une révocation intempestive par l'associé unique. Parce que, dès qu'une mésentente, pour une raison où une autre, s'installera entre eux, le couperet de la révocation tombera.

    Sous cet angle, le mandat du dirigeant social de la S.A.U. est plus précaire que celui du gérant de la S.A.R.L.U. C'est vrai que ce dernier ne bénéficie pas de l'irrévocabilité du gérant détenteur de 50% du capital social et que sa révocation est du ressort du seul associé unique, mais celui-ci s'expose à une action en justice si la révocation n'est pas fondée sur de justes motifs (article 326). En tout cas la configuration de la société l'expose aux effets du caractère individuel de la décision de révocation qui, en principe, est collective. L'alinéa 2 de l'article 326 s'avère redondant, appliqué à la S.A.R.L.U., dans la mesure où il est destiné à permettre à tout associé, face à l'échec de la volonté collective de révoquer le gérant (faute de majorité requise), de demander la révocation judiciaire de ce gérant.

    * 86 Article 122 : « La société est engagée par les actes des organes de gestion, de direction et d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, a moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. ».

    * 87 Article 123 : « Dans les rapports entre associés et sous réserve des dispositions légales spécifiques à chaque forme de société, les statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de gestion, de direction et d'administration. Ces limitations sont inopposables aux tiers de bonne foi. ».

    * 88 Article 328 : « Dans les rapports entre associés et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société. Sous cet aspect, il ya lieu de préciser qu'en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article, sauf le droit pou chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle ne soit conclue. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu connaissance. »

    Article 329 : « Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que le présent Acte Uniforme attribue expressément aux

    associés. La société est engagée, même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publicité des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers.»

    * 89 En effet, au terme de l'article 498 : « L'administrateur général assume sous sa responsabilité, l'administration et la direction générale de la société.

    * 90 Article 140 : « Dans les sociétés anonymes et, le cas échéant, dans les sociétés à responsabilité limitée, les états financiers de synthèse annuels et le rapport de gestion sont adressés aux commissaires aux comptes quarante-cinq jours au moins avant la date de l'assemblée générale ordinaire .Ces documents sont présentés à l'assemblée générale de la société statuant sur les états financiers de synthèse qui doit obligatoirement se tenir dans les six mois de la clôture de l'exercice. »

    * 91 Précisons sous cet aspect qu' défaut, pour les dirigeants sociaux de procéder à cette convocation, les articles 337 et 516 envisagent la possibilité pour d'autres organes de le faire. Le premier de ces organes est le commissaire aux comptes. Ensuite, à défaut et dans la .S.A.R.L. « un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent exiger la réunion d'une assemblée. ». Cette opportunité n'est offerte qu'aux associés de la S.A.R.L, mais aussi bien ceux-ci que leurs homologues des S.A. ont la faculté de provoquer une convocation judiciaire d'une assemblée. En cas d'urgence, tout intéressé peut provoquer la convocation judiciaire d'une assemblée d'actionnaires de S.A.

    * 92 Article 347 : « Les décisions collectives ordinaires sont celles qui ont pour but de statuer sur les états financiers de synthèse de l'exercice écoulé, d'autoriser la gérance à effectuer les opérations subordonnées dans les statuts à l'accord préalable des associés, de procéder à la nomination et au remplacement des gérants et, le cas échéant, du commissaire aux comptes, d'approuver les conventions intervenues entre la société et l'un de ses gérants ou associés et, plus généralement, de statuer sur toutes les questions qui n'entraînent pas modification des statuts. Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, il est fait application des dispositions des articles 558 à 561 du présent Acte Uniforme à l'exception de celles des deuxièmes alinéas des articles 558 et 559. il est également fait application des dispositions non contraires du présent chapitre. ».

    * 93 Dans ce contexte, les pouvoirs des dirigeants sociaux se ramènent à convoquer l'A.G., à apprêter les documents comptables à soumettre à l'adoption des associés et à présider les séances. Sur cet aspect de la gestion, les risques de blocage dus à l'imperfection des règles ne subsistent que dans la S.A.R.L.U. où la liste des organes susceptibles de provoquer la convocation des A.G., en cas de défaillance du gérant, est limitée. Les associés quant à eux exercent leurs pouvoirs de gestion sur la base de droits de vote proportionnels à leur participation au capital social . Voyons la portée de l'article 129 qui dispose : « « Les droits de vote de chaque associé sont proportionnels à sa participation au capital de la société, à

    moins qu'il en soit disposé autrement par le présent Acte uniforme. »

    * 94 Article 130 : « Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité des associés qui les ont votées à l'égard des associés minoritaires. Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leu seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société. ».

    Article 131 : « Les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité .Il ya abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime.

    Nous devons spécifier pour qu'il y ait abus de minorité, il faut que soient réunies deux conditions : une opération envisagée et jugée essentielle pour la société d'une part, et l'opposition des minoritaires contraire à l'intérêt social d'autre part. Est considérée comme contraire à l'intérêt social, une opposition fondée sur les propres intérêts des minoritaires, au détriment de l'ensemble des autres associés ; leur attitude est jugée égoïste et non légitime. Voir OHADA , Traité et actes uniformes , Commentés et annotés, Juriscope, Paris, 2002.p.130

    * 95 En effet, la gestion saine s'entend de celle qui est diligentée pour servir l'intérêt social à l'exclusion des intérêts personnels des associés ou des dirigeants sociaux. Dès lors, ce contrôle tend à juguler un perpétuel conflit d'intérêts qui ne sont ni toujours divergents ni toujours convergents de telle sorte que toute volonté d'adapter les règles de droit commun en la matière au cas particulier de la société unipersonnelle sans adopter des règles particulières doit tenir compte des deux options offertes à l'associé unique. En effet, nous ne le dirons jamais assez, concernant l'administration et la direction de la société unipersonnelle, l'associé unique a l'option entre en être lui-même le dirigeant et désigner un tiers à ce poste.

    * 96 Au terme de l'article 376 des actes uniformes, la nomination du commissaire aux comptes est nécessaire dans le cas des : « sociétés à responsabilité limitée dont le capital social est supérieur à dix millions (10.000.000) de francs CFA ou qui remplissent l'une des deux conditions suivantes :

    1° chiffre d'affaires annuel supérieur à deux cent cinquante millions (250.000.000) de francs CFA,

    2° effectif permanent supérieur à 50 personnes, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes.

    Nous devons cependant préciser que pour les autres sociétés à responsabilité limitée ne remplissant pas ces critères, la nomination d'un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée en justice par un ou plusieurs associés détenant, au moins, le dixième du capital social.

    * 97Nous pensons que ce sont là les deux principaux protagonistes en ce qui concerne la défense de l'intérêt social parce que non seulement les commissaires aux comptes sont nommés par les actionnaires, mais encore ils soumettent leur rapport de contrôle à l'assemblée ordinaire annuelle. Leur mission prend l'allure plus de dénonciation des uns aux autres sans qu'ils ne prennent position dans le conflit d'intérêts qui peut opposer les associés et les dirigeants sociaux. A preuve ils ne sont jamais choisis parmi les associés.

    * 98 Dans le même ordre d'idée, l'article 140, il impose la tenue d'au moins une assemblée générale ordinaire par an. Or, nous savons que les A.G. sont des occasions offertes aux associés qui peuvent user de leurs pouvoirs afin de peser dans la balance des décisions et faire valoir leur volonté dans la conduite des affaires sociales. L'initiateur de toutes ces procédures de contrôle étant l'associé unique dont l'interlocuteur direct est le dirigeant social, comment s'effectuera le contrôle si l'associé unique-dirigeant social ne se sent sous aucune pression venant de personne d'autre ?

    Nous devons ainsi préciser que l'associé unique y étant juge et partie, aussi bien contrôle par voie d'information que procédure d'alerte initiée par les associés deviennent illusion dans la société unipersonnelle. En effet, l'associé unique-dirigeant social ne pourra pas lui-même se remettre en cause, se poser des questions pertinentes que pourrait poser un associé à un dirigeant social en temps normal. Mais de telles affirmations ne sont absolues que concernant la S.A.R.L.U. puisque les derniers alinéas des articles 157 et 158 99exigent l'implication du commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte initiée

    * 100 Se référant à l'article 350 des actes uniformes, celui-ci dispose : « L'assemblée générale ordinaire se prononce sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants ou associés. A cet effet, cet article poursuit en précisant que le ou les gérants ou s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présentent à l'assemblée générale ordinaire annuelle ou joignent aux documents communiqués aux associés, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée ente la société et l'un de ses gérants ou associés. Cet article s'applique aussi bien aux conventions intervenues avec une entreprise individuelle dont le propriétaire, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée. Il est de même pour les conventions intervenues avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou secrétaire général est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée.

    Quant à la portée de l'article 355, il précise que les conventions non approuvées par l'assemblée produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant ou l'associé contractant de supporter individuellement ou solidairement, selon le cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Elle poursuit en disant que l'action en responsabilité doit être intentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de la convention ou, si elle a été dissimulée, de sa révélation.

    Cette dernière disposition précise que lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que cette convention est conclue avec lui, il est seulement fait mention sur le registre des délibérations. Enfin, nous devons spécifier que la sanction du non respect de la procédure d'autorisation des dites conventions n'est pas la nullité, mais l'engagement du ou des contrevenants à réparer les conséquences dommageables résultants de la convention conçue .Cela signifie que la sanction n'est que facultative et ne devait pas `appliquer lorsque le contrat s'est révélé utile pour la société.

    * 101 Voir les articles 502n et 503 des actes uniformes.

    * 102 Nous estimons que cette règle est surabondante dans la mesure où, même si elle n'avait pas été prévue, nous ne voyons pas très bien comment l'actionnaire unique administrateur général d'une S.A.U. pourrait se protéger lui-même contre ses propres agissements à travers cette procédure. Néanmoins l'associé unique dirigeant social en l'espèce n'est pas livré à lui- même quant à la sauvegarde de l'intérêt social. La présence d'un commissaire aux comptes pourrait le dissuader d'utiliser les moyens de la société pour assouvir ses propres intérêts uniquement. Encore une fois, les difficultés d'adaptation des règles régissant la S.A.R.L. à la S.A.R.L.U. sont perceptibles. Faute d'être dotée d'un commissaire aux comptes parce que l'associé unique n'en a pas désigné un, la société sera livrée à l'associé unique-dirigeant social qui pourra conclure toutes les conventions destinées a satisfaire ses intérêts personnels.

    * 103 Article 350, Op.cit, p.187

    * 104 Article 506 : « Les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale. Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions et garanties donnés par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint agissant au nom de la société, aux administrations douanières et fiscales. ».

    * 105 Nous souhaiterions que l'article 506 des actes uniformes soit doté d'un second alinéa dans lequel le législateur en déclare les dispositions inapplicables aux S.A.U. lorsque l'associé unique est également dirigeant social.

    * 106 Article 694 : « Le contrôle set exercé, dans chaque société anonyme, par un ou plusieurs commissaires aux comptes .Les fonctions de commissaires aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des sociétés constituées par ces personnes physiques, sous l'une des formes par le présent acte uniforme. ».

    * 107 Voir l'article 376 des actes uniformes, Op.cit, p.184.

    * 108 Nous nous exprimons ainsi parce qu'à la question de savoir pourquoi le législateur a organisé le contrôle dans la S.A.R.L.U. par ces organes extérieurs de manière moins accrue que dans la S.A.U., c'est cette seule explication qui a

    retenu notre attention.

    * 109 Article 716 : « Le commissaire aux comptes signale, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et les inexactitudes, relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa mission. En outre, il révèle au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. ».

    * 110 OHADA, Sociétés commerciales et G.I.E., Op.cit, p.172, n° 257

    * 111 Au terme de l'article 495 de l'acte uniforme, celui-ci dispose que « La premier administrateur est désigné dans les statuts ou l'assemblée générale consultative. En cours de vie sociale, l'administrateur général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux. Quant à l'article 496 , il précise que la durée du mandat de l'administrateur général est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et de deux ans en cas de nomination par les statuts ou l'assemblée générale constitutive. Ce mandat est renouvelable.

    * 112 Article 159 : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. ».

    Article 160 : « S'il est fait droit à la demande, le juge détermine l'étendu de la mission et les pouvoirs des experts. Les honoraires des experts sont supportés par la société. Le rapport est adressé au demandeur et aux organes de gestion, de direction ou d'administration. ».