SOCIETE UNIPERSONNELLE DANS L'ESPACE
OHADA
Une alternative pour la
sécurisation des affaires
BOY LUNDU
WILLY
Chercheur et Doctorant en
droit des affaires
University of Gent (Belgium)
Introduction
.
Au lendemain des indépendances des anciennes colonies
françaises, le risque qu'une balkanisation politique pouvait
entraîner une balkanisation juridique était réel. Pour
échapper à ce risque, certains auteurs africains ont
préconisé la création d'un système juridique qui
permettrait de sauvegarder le droit commun des pays francophones
d'Afrique1(*).
Malheureusement, cette idée ne fût pas appliquée faute de
moyens financiers adéquats. Aussi un tel projet ne manifestait un
intérêt minime dans le chef des Etats car, chaque Etat gardait
jalousement son indépendance nouvellement acquise, parfois au prix du
sang.
Mais au fil de temps, la nécessité de
s'associer en vue de sécuriser les affaires dans les pays francophones
fût à la base de la création de l'OHADA.2(*) La création de l'OHADA
démontre un certain dynamisme, une exceptionnelle volonté et un
sens de réalisme avec lequel les Etats africains on manifesté
cet intérêt d'instaurer une certaine harmonisation de leur droit
des affaires.3(*) ".
Cette volonté est pour notre part la manifestation d'un jugement de
haute valeur scientifique qui, perçu comme un défi, doit se
mériter. Comme son nom l'indique, l'OHADA se préoccupe du droit
des affaires. Il faut entendre par là, «l'ensemble des
règles relatives au droit des sociétés et au statut
juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit
comptable, au droit de la vente et des transports. L'Ohada vise à
promouvoir l'émergence d'une Communauté économique
africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire
pour favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la
consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un
espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace
judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction
de cour suprême).4(*)»
Sur le plan de la protection des investissements
privés, les pays membres de l'OHAD.A se sont consentis de
sécuriser les initiatives privées notamment la petite entreprise
de création individuelle dans le sens de la consécration
juridique en société commerciale une structure dans laquelle
l'on retrouverait un seul associé communément appelée
société unipersonnelle. La société d'une seule
personne est le nouveau-né des sociétés commerciales de
l'espace OHADA5(*). Sa
consécration s'est effectuée sans problème dans les salons
du Conseil des Ministres de l'Organisation à Cotonou le 17avril
19975(*). En effet, la
lecture du droit des sociétés issu de l'acte uniforme de 1997
nous permet d'affirmer que celui-ci est constitué de règles
articulées en deux branches principales à savoir d'une part les
généralités sur la société commerciale d'une
part et, d'autre part les dispositions particulières aux
sociétés commerciales. A l'intérieur des dispositions
particulières, le législateur a envisagé la
société unipersonnelle "ab initio" en prévoyant certaines
règles particulières y relatives.
Ces règles "particulières" étant un sous
ensemble des dispositions "Particulières", sont appelées à
combler tous les vides laissés par celles-là tout comme les
généralités seront mises à contribution en cas de
silence des "particularités". Cette réflexion suggère
l'applicabilité parfaite de toutes les règles relatives à
la société "Commerciale" à la société «
commerciale unipersonnelle ».Lorsqu'on interroge sur l'étiologie de
la gestation de la société unipersonnelle, il se dégage
que son existence est antérieure à sa consécration
juridique en Afrique, et que les pays industrialisés, comme l'Allemagne,
la Grande Bretagne ou la France avaient déjà reconnu droit la
société unipersonnelle. Lorsque nous nous referons sur
l'évolution historique de la question de la société
unipersonnelle, nous remarquons qu'en 1966 déjà en France, on ne
concevait pas non plus officiellement qu'une personne morale puisse survivre
avec un seul associé, de tel point qu'une certaine doctrine n'a pas
hésité à aligner la réunion de toutes les actions
d'une société en une seule main au rend des causes d'ordre public
de dissolution des sociétés7(*).
Aujourd'hui, une révolution est instaurée au
niveau de certaines législations des pays africains membres de l'OHADA
depuis l'instauration de l'institution de la société d'une seule
personne. Inconstablement, le temps a fait son oeuvre et depuis l'Acte uniforme
du 17 avril 1997, la société commerciale n'est plus
nécessairement un contrat. Elle peut aussi naitre d'un acte de
volonté unilatérale. Une telle société pensons-nous
présente des avantages économiques qui ne sont pas douteux dans
la mesure où en limitant la responsabilité du petit entrepreneur
ou de la filiale à son apport, elle favorise nécessairement le
développement de l'entreprise individuelle.
A l'heure où l'on assiste à des fusions de plus
en plus nombreuses des grandes multinationales du monde industrialisé,
il est réconfortant de noter qu'on réalise aussi
simultanément qu'en Afrique, le développement du secteur
privé passe par la promotion de la petite entreprise. La
société d'une personne vient donc à point nommé .Le
juriste ne l'accueillera peut-être pas sans réserve puisqu'elle
bouleverse totalement le droit commun des sociétés commerciales.
Mais cette construction, aussi révolutionnaire qu'elle soit (II), ne
manquerait ni d'intérêts pratiques, ni
d'originalité8(*) (I)
Nous pensons que le législateur O.H.A.D.A., sûrement dans le
souci d'éviter des redites n'a pas consacré une large part
à la nouvelle législation9(*) sur la société unipersonnelle, se
limitant à des renvois aux règles de droit commun des autres
sociétés10(*).
Cette précisons de taille sera observée dans
l'analyse de la constitution, le fonctionnement et la disparition de la
société unipersonnelle dans le système de l'OHADA (III),
les difficultés liée à l'adaptation tant des
règles de droit commun et du régime juridique de la
société commerciale à la société
unipersonnelle (IV), résumerons de manière
générale l'ensemble des préoccupations sur le sujet sous
examen.
Section I. La société
unipersonnelle : Une construction originale dans l'espace de l'OHADA
L'originalité de la société d'une seule
personne tient essentiellement en ce qu'elle est à la fois autonome et
dépendante. Autonomie quant à la forme, mais dépendance
quant au régime juridique. Ainsi, excepté donc sa très
grande ouverture formelle (1.1), tout le reste n'est qu'oeuvre de construction
(1.2).
1. La grande ouverture formelle de la
société unipersonnelle
L'un des principaux attraits que la société
d'une seule personne va certainement exercer sur les hommes d'affaires
africains est, sans aucun doute, sa très grande ouverture à
toutes les catégories d'entreprises commerciales. En effet, conçu
pour servir de cadre juridique au développement de la petite
entreprise11(*), cette
société s'ouvre aussi dans la communauté des Etats
membres de l'OHADA, aux sociétés commerciales de grande
envergure. Ainsi, elle peut être une modeste SARL avec un capital minimum
de 1000.000 de Franc CFA12(*), ou alors une société par action de
10.000.000 de F CFA 13(*)de capital au moins. Au moment où la petite
entreprise est à l'ordre du jour, il était indispensable que son
cadre juridique soit assez souple et suffisamment attrayant14(*).Car dans la pratique, l'on a
alors assisté à la prolifération des
sociétés fictives marquées généralement par
une dénomination à forte coloration personnelle15(*).
Une autre conséquence plus déplorable encore, a
été l'abandon de tout un secteur d'activités dit informel,
dominé par de petites structures dont l'organisation échappait
à tout contrôle, faute d'être gérées sous
forme de sociétés16(*). C'est ce qui justifie le souci contenu dans l'Acte
Uniforme de l'OHADA du 17 avril 1997 sur l'origine des capitaux que de leur
destination, lequel acte semble avoir trouvé, à travers le
mécanisme de la société d'une seule personne, une
panacée à la libre constitution des sociétés
PME-PMI et donc de manière général au
développement de la petite entreprise. Cette situation a fait
qu'aujourd'hui, avec un capital minimum, tout le monde peut créer une
société dont il est l'associé unique.17(*) L'autre mérite de la
construction originale de la société unipersonnelle est celle
d'avoir permis à l'entrepreneur individuel de limiter sa
responsabilité aux biens apportés en société. Nous
devons préciser à cet effet que ni la technique du patrimoine
d'affectation18(*), ni
celle de l'universalité de fonds de commerce n'avaient réussi
jusque- là car la théorie de l'unité du patrimoine se
pose toujours comme obstacle.
En résumé, nous devons dire que les
intérêts pratiques attachés à la
société d'une seule personne étant ainsi
dégagés, même schématiquement, il reste maintenant
à fixer son régime juridique. C'est une autre facette de la
technique législative qui va nous permettre de découvrir
paradoxalement que cette société est dépendante.
II. Société unipersonnelle : Un
régime juridique dépendant
Il est important de préciser d'abord que lorsque
nous analysons le contenu des 920 articles que compte l'Acte Uniforme relatif
aux sociétés et au groupement d'intérêt
économique, nous observons que quatre dispositions régissent la
société d'une seule personne19(*). En effet, alors que les autres formes de
sociétés retenues par le même Acte Uniforme jouissent
chacune, d'une organisation complète et détaillée, le
dispositif conçu pour la société d'une seule personne
n'emprunte rien en effet à ce schéma traditionnel. De même
encore, le législateur de l'OHADA n'a opéré aucun renvoi
express, s'agissant de cette organisation, aux régimes des
sociétés classiques existantes. Peut-on dire qu'il s'agit
là d'un simple oubli ou d'une volonté
délibérée de priver cette nouvelle société
d'une organisation spécifique ?
Une chose est tout cas incontestable est que le régime
de la société d'une seule personne en tant que forme autonome
n'existe pas à proprement parler en état actuel du droit Uniforme
de l'OHADA. Il faut se reporter aux règles spécifiques à
chaque type de société pour constater que la
société d'une seule personne n'a été
imaginée que comme une variante de la S.A.R.L et de la S.A. C'est le
sens des dispositions des articles 309 alinéa 2 de l'Acte
Uniforme20(*).Ainsi
pensons-nous, il est plus juste de parler de la S.A.R.L et de la S.A d'une
seule personne.21(*)Car en
dépit des imperfections et des insuffisances de la
réglementation, il est indispensable d'organiser la
société d'une seule personne. L'existence d'un associé
unique commande alors inévitablement, l'indispensable adaptation des
règles traditionnelles qui régissent la S.A.R.L ou la S.A, avec
comme critère de choix, l'exclusion de tout ce qui se conjugue au
pluriel. Ainsi schématiquement, au plan de la constitution par exemple,
on écartera nécessairement ici, l'exigence d'un contrat de
société faute d'une pluralité d'associés. Un acte
de volonté unilatéral suffit22(*). On se référera par contre aux
dispositions particulières qui régissent les
sociétés pour dire que le capital minimum de la
société d'une seule personne est respectivement de 1.000.000 F
CFA ou de 10.000.000F CFA qu'il s'agit d'une S.A.RL. ou d'une
S.A .unipersonnelle23(*)
Il est important de signaler que l'associé
décidera seule de la reprise ou non des engagements pris au nom de la
société en constitution avant son immatriculation au registre du
commerce et du crédit mobilier Sous cet ordre de vue, l'associé
peut effectuer des apports en nature ou en numéraire. En cas d'apport en
nature, l'associé unique doit désigner un commissaire aux
apports24(*). Cependant,
il est important de préciser que lorsque l'associé est une
personne morale, sa gérance est obligatoirement confiée à
un tiers, personne physique. Le gérant est alors responsable envers les
tiers ou envers la société elle-même, des fautes de sa
gestion25(*).
En règle générale, si certaines
conventions peuvent être conçues entre le gérant et la
société, il est formellement interdit à l'associé
unique gérant ou administrateur, ou au salarié qui assume les
mêmes fonctions, de contracter des emprunts auprès de la
société unipersonnelle ou de faire cautionner ou avaliser par
elle , leurs engagements envers les tiers26(*). Nous devons toute fois préciser que le
particularisme de la société d'une seule personne se traduit
encore au niveau de son régime de dissolution. En effet, alors que la
dissolution des sociétés de type traditionnel donne lieu de plein
droit à la liquidation, celle de la société d'une seule
personne n'entraine uniquement la transmission universelle du patrimoine de la
société à l'associé unique. Il s'agit là
d'une règle dérogatoire au droit commun des
sociétés27(*)qui démontre à suffisance le
bouleversement dont les spécificités de la
société d'une seule personne viennent d'introduire au sein des
règles traditionnelles du droit des sociétés. C'est ce qui
justifie l'originalité et le caractère révolutionnaire
de la société unipersonnelle au sein de l'OHADA.
Section II. La société d'une seule
personne dans l'OHADA : Une construction révolutionnaire.
Admirée et redouté simultanément, la
société d'une seule personne ne pouvait manquer
d'inquiéter avant d'être adaptée par la plupart des
législations africaines des Etats membres de l'OHADA. En effet, nous
remarquerons que non seulement les sociétés de types classiques
existantes s'interrogent déjà très sérieusement
pour leur avenir, mais de son côté, le juriste classique assiste,
impuissant, au grand bouleversement des règles juridiques
traditionnelles. C'est d'abord le droit commun des sociétés qui
éclate(1). C'est ensuite le sort de la société qui devient
préoccupant au moment où le juriste découvre
l'entreprise(2). Tels sont là les deux analyses dont nous
développons dans ce point.
I. La division du droit commun des
sociétés dans le système de l'OHADA
La question fondamentale dont nous nous posons est celle de
savoir si le droit des sociétés existe-t-il encore ?
En effet, en formulant cette importante question, nous nous
rendons immédiatement compte que la doctrine avait depuis très
longtemps déjà, donné une solution définitive
à ce problème, en répondant par la
négative28(*).
Aujourd'hui, plus encore qu'hier, le doute s'installe et se traduit par
l'existence d'une société de la forme singulière que
certains auteurs n'ont pas hésité de qualifier d'unijambiste.
Certes, l'Acte Uniforme n'a pas manqué d'élaborer des
règles générales applicables à toutes les
sociétés. Mais les multiples dérogations portées
aux principes auxquelles il convient d'ajouter aujourd'hui certaines
règles spécifiques à la société d'une seule
personne, entrainent nécessairement un double recul : d'une part,
celui de la conception civiliste de la société(1) ; d'autre
part, celui du débat sur le caractère contractuel ou
institutionnel de la société(2).
2.1.1 Le recul de la conception civiliste de la
société dans l'OHADA
Le regard sur l'histoire nous révèle que
pendant des siècles, la construction du droit des sociétés
s'était reposée sur une conception bien précise de la
société commerciale29(*). Aujourd'hui avec l'évolution, cette
conception est reprise moyennant des légères modifications, par
l'article 4 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés
commerciales30(*). Mais
actuellement, avec l'évolution, le champ d'application de cette
conception est réduit. Prenant ainsi le contre-pied de cette conception
classique, l'article 5 de l'Acte Uniforme de l'OHADA a dépassé
cette conception classique du 19 è siècle jusqu'à affirmer
que : « La société peut être
également créée... par une seule personne31(*).
Ce revirement du droit des sociétés dans la
conception contractuelle dans la notion de société a
été constaté et analysée abondamment par la
doctrine32(*). Il
était en tout cas prévisible et inévitable. La
société unipersonnelle n'a fait que précipiter son
avènement. Lorsque plus tard, le souci de protection non seulement des
minoritaires mais également des associés bailleurs de fonds de
même qu'une définition impérative du statut des dirigeants
avaient justifié l'intrusion des pouvoirs publics dans la vie sociale,
on se trouva éloigné encore davantage de la conception
contractuelle de la société. Ce qui a fait dire à la
doctrine que le contrat de société, consensuel à
l'origine, était progressivement devenu un contrat d'adhésion.
Cette situation faisait nécessairement reculer le débat sur la
nature juridique de la société.
2. Le recul du débat sur le caractère
contractuel ou institutionnel de la société
commerciale
Le débat sur la nature juridique de la
société commerciale a pendant longtemps préoccupé
des nombreuses personnes. On s'est toujours posé la question de savoir
si la société était un contrat ou une institution. La
discussion doctrinale qui s'en est suivie a donné lieu à deux
thèses bien connues des juristes classiques. Celle du contrat et celle
de l'institution.
En effet, au lendemain de la naissance de la
société d'une seule personne, ce débat qui avait pourtant
montré ses limites, a été relancé. Les tenants de
la thèse contractuelle défendent l'idée selon laquelle,
la société ne peut résulter que d'un contrat33(*) et critiquent
sévèrement l'oeuvre législative en mettant d'abord en
relief la contradiction dans les termes. La société et partant,
la personnalité morale, soutiennent-ils, ne peuvent résulter que
d'un groupement de personnes. Selon cette conception contractuelle, admettre le
contraire, c'est changer la définition même de la
société et tomber dans le narcissisme34(*). Toutes les règles
aussi bien de constitution que de fonctionnement des sociétés
sont impérativement fixées par le législateur et les
associés ne les discutent plus. Les administrateurs des
sociétés ne sont plus considérés comme de simples
mandataires, mais comme des organes de la société35(*).
Aujourd'hui la naissance de la société d'une
seule personne vient encore remettre en cause l'efficacité de la
thèse contractuelle qui recule de plus en plus. Un courant contraire,
qui exalte les vertus de l'institution, voit dans la société
d'une seule personne, le triomphe de la théorie de
l'institution36(*). Nous
devons cependant préciser qu'avec l'évolution, la remise en cause
de ces deux théories ne tarda pas de se manifester. De manière
qu'une troisième voie, inaugurée par l'école de
Rennes37(*), refuse de
prendre position dans ce débat en soutenant que la vraie question
38(*)n'est pas de savoir
si la société est un Contrat ou une institution, mais de
constater qu'elle est une technique d'organisation de l'entreprise39(*).
b. L'apparition de la notion d'entreprise
Dans une thèse restée célèbre,
défendue par une certaine40(*) , celle-ci a magistralement démontré
que la société est un ensemble de règles juridiques, de
techniques et de mécanismes destinés à l'organisation
juridique de la vie d'une forme de production ou de distribution :
l'entreprise. De manière qu'aujourd'hui l'entreprise qui n'avait
intéressé jusque là que les économistes et les
travaillistes, apparaît donc à la surface du droit comme nouveau
pôle d'attraction et de réflexions41(*) .Mais comme le relève très justement ce
doctrinaire, l'émergence de la notion d'entreprise à la vie
juridique trouble nécessairement celle de société De
façon qu'actuellement nous nous interrogeons si la société
devra t-elle céder sa place lorsqu'apparait à l'entreprise ou les
deux devrons cohabiter ?
Dans l'affirmative, s'agira t-il des deux notions
complémentaires ou concurrentes ?
La réponse à cette série de questions
impose une démarche préalable. Il faut partir de
l'hypothèse que l'entreprise n'est pas un sujet de droit, mais une
unité économique et sociale dotée d'une organisation
propre caractérisée essentiellement par la réunion du
capital et du travail42(*), en vue de la production des biens ou des services.
Loin d'être dès lors contradictoires, les deux notions de
société et d'entreprise se complètent43(*). Ce qui nous permet de
présenter de manière aussi brève les grandes lignes de la
création, du fonctionnement et de la dissolution de la
société unipersonnelle dans le système de l'OHADA.
Section III. La création de la
société unipersonnelle dans l''OHADA
La naissance de la société unipersonnelle dans
le système applicable dans les Etats de l'OHADA peut relever de deux
formes. Elle peut être créé par la réunion en une
seule main de toutes les parts sociales d'une S.A.R.L ou d'une SA. Cette
situation peut résulter du retrait ou du décès d'un ou de
plusieurs associés44(*) .Il peut s'agir encore de la transformation d'une
société civile ou commerciale ou enfin la constitution d'une
nouvelle société par une personne physique ou par une personne
morale.Sous ce premier point, nous analyserons successivement les point
suivants : La notion de la société unipersonnelle (
licéité de l'objet social de la société
unipersonnelle dans l'OHADA, la qualité de l'associé, la capital
social), le fonctionnement de la société unipersonnelle (les
organes) et enfin la dissolution de la société unipersonnelle vue
sous l'aspect du droit de l'OHADA.
I. La vision de la société
unipersonnelle par l'OHADA
Cependant nous devons préciser que la
société unipersonnelle dans le contexte de l'OHADA malgré
ces différentes méritent connaisse difficultés
d'adaptation tant dans ces règles de constitution, de fonctionnement
et de dissolution par rapport aux sociétés du types classique.
Tel sera l'objet de l'analyse de cette troisième section de notre
chapitre.
1.1. La licéité de l'objet social de la
société unipersonnelle
Lorsque nous nous référons à l'article
à l'article 19 du traité portant acte uniforme sur les
sociétés commerciales, celui-ci dispose « L'objet
social des sociétés unipersonnelles est constitué par
l'activité qu'elles entreprennent, celui-ci doit être
déterminé et décrit dans leurs
statuts ».L'activité doit être licite et ne pas aller
à l'encontre de l'ordre public et des bonnes moeurs. De même
l'activité exercée par la société unipersonnelle
étant réglementée, devra se conformer aux règles
particulières auxquelles l'activité est soumise. Nous pouvons
tirer comme conclusion au regard de l'analyse de l'article 19
précité, que la société unipersonnelle peut
être utilisée pour les activités industrielles,
commerciales, artisanales et pour les services. D'une manière aussi
large, une profession libérale peut fonctionner sous la forme d'une
société unipersonnelle.
1.2. Le capital social
L'article 61 de l'acte uniforme conditionne la constitution
d'une société commerciale par l'existence d'un capital
social45(*). Celui ci est
une exigence tant pour la SA, la SARL, la SNC ou la SCS. Ce capital varie en
fonction de la structure sociétaire. Le capital minimum exigé est
fixé à 10millions de F.CFA, avec pour montant nominal de l'action
fixé à 10 mille F.CFA46(*).En ce qui concerne la SURL, il est fixé
à 1 million de F.CFA, le montant nominal de l'action est fixé
à 5 mille F.CFA. Dans la société unipersonnelle,
l'associé unique peut faire des apports en nature47(*) ou des apports en
numéraire.
II. Le fonctionnement de la société
unipersonnelle à la lumière du droit de l'OHADA
Parler du fonctionnement de la société
unipersonnelle suppose en fait présenter les différents organes
qui concourent au fonctionnement de la société. En d'autre terme
ce sont les organes qui animent la vie sociale de la société. Ces
organes varient selon que l'on se trouve dans une société par
action unipersonnelle (SAU) ou dans une société unipersonnelle
à responsabilité limitée.
1. Les organes de la société
unipersonnelle à responsabilité limitée.
Nous retrouvons respectivement les organes suivants ;
l'assemblée générale, la gérance et le commissaire
au compte.
1.1. L'assemblée
générale
Ce rôle de l'assemblée générale est
exercé par l'associé unique. Ce dernier prend seul les
décisions de la compétence de l'assemblée selon les
dispositions de l'article 334 de l'acte uniforme portant organisation des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique (GIE). Sous cet aspects, c'est à lui qu'il appartient
de modifier les statuts, transférer le siège social, augmenter ou
réduire le capital. De manière générale, il lui
revient d''éffectuer tout ce qui est de la compétence de
l'assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. Il est
important de souligner que lorsque le gérant est aussi l'associé
unique, il est dispensé de se présenter le rapport spécial
prévu pour les conventions réglementées. Il suffit pour
cela que la convention soit mentionnée sur le régistre des
délibérations.48(*)
1.2. La gérance
Assurée obligatoirement par une personne physique, le
gérant peut être exercé soit par l'associé unique
ou bien dans certaine hypothèse, l'associé unique recours au
service d'un tiers49(*).
Lorsque l'associé unique est aussi gérant, il n'est pas
obligé à l'égard des tiers par les actes d'un
gérant ne relevant pas de l'objet social. Dans ce cas, il exerce cette
fonction indéfiniment. Celle-ci peut être gratuite ou
rémunérée. L'associé unique exerce les
prérogatives d'assemblées des associés comme le
gérant, le révoque, il définit ses pouvoirs ainsi que sa
rémunération. Notons que l'associé unique aura tout
intérêt à prévoir dans les statuts une autorisation
préalable de celui-ci pour tous les actes importants passés
par le gérant, étant donné que la société
est engagée vis-à-vis des tiers de tous les actes passés
par le gérant.
1.3. Le commissaire aux comptes
Celui-ci doit être nommé lorsque la capital
social de la société est supérieur à 10 million de
F.CFA, quant le chiffre d'affaires annuel est supérieur à 250
million de F.CFA, ou bien quand l'effectif permanent dans la
société est supérieur à 50 personnes50(*). Le rôle du commissaire
au compte est celui d'alerter sur les difficultés de l'entreprise, de
permettre à l'associé unique d'échapper aux
éventuelles conséquences d'un redressement judiciaire de la
société.
2. Les organes de la société par action
unipersonnelle
Parmi les organes qui animent la société par
action unipersonnelle, nous retrouvons l'administrateur général,
l'assemblée générale et le commissaire aux comptes..
2.1. L'administrateur
général
La société par action unipersonnelle ne peut
être dirigée que par un administrateur général, qui
peut être soir un tiers désigné par l'associé unique
ou soit l'associé unique lui-même. Il ne peut cumuler plus de
trois mandats d'administrateur général de la
société par action ayant leur siège sur le même
territoire. Ce mandat d'administrateur n'est pas cumulable avec plus de deux
mandats de présidents directeur général ou de directeur
général, ayant leur siège sur le territoire d'un
même Etat partie.
2.2. L'assemblée
générale
L'associé unique joue le rôle de
l'assemblée générale selon les dispositions de l'article
558 à 561 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales
et le GIE. Les décisions qui doivent être prises en
assemblées ordinaires ou extraordinaires sont donc prises par
l'actionnaire unique, au vu des rapports de l'administrateur
général ainsi que des commissaires aux comptes qui doivent
assister aux assemblées générales. Ces décisions
prennent la forme de procès verbal qui sont conservés aux
archives de la société.
2.3. Le commissaire aux comptes
La présence d'un commissaire aux comptes est
obligatoire dans une société par action unipersonnelle. Dans
l'exercice de ces fonctions, le commissaire aux comptes doit certifier que les
états financiers de synthèse sont réguliers et
sincères, et qu'ils donnent une image fidèle du résultat
des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la
situation financière de la société à la fin de
l'exercice.51(*) Au vu du
fonctionnement de la société unipersonnelle dans l'espace OHADA,
il ya lieu d'émettre quelques remarques sous la forme des contraintes
pratiques d'adaptation de la société unipersonnelle par rapport
aux sociétés commerciales de type classique.
Section III. Les contraintes pratiques d'adaptation des
règles de la société commerciale à la
société unipersonnelle.
Les difficultés d'adaptation des règles de la
société commerciale par rapport à la société
unipersonnelle se retrouvent non seulement au niveau des règles de
constitution, mais aussi au niveau de la disparition. En effet, a mise en
oeuvre des règles de constitution marque le début de la
personnalité juridique de la société commerciale personne
morale. Et, contrairement à la personne physique dont la
personnalité juridique peut prendre fin par le fait juridique ponctuel
du décès, il est mis fin à l'existence juridique de la
société commerciale par l'acte juridique de dissolution. Les
difficultés d'adaptation des règles de la société
commerciale par rapport à la société unipersonnelle
concernent d'abord les règles de constitution de celle-ci et ensuite
celles de sa disparition.
I. Les difficultés liées aux règles
de constitution de la société
Les difficultés d'adaptation des règles de
constitution de la société commerciale à la unipersonnelle
seront perceptibles à travers les deux modes d'émergence de la
société unipersonnelle, à
savoir ; « la création ab initio » d'une
part et d'autre part l'unipersonnalité imposée à la
société de manière « a posteriori ».
1.1. Lors de la création « ab
initio »
La création d'une société commerciale
doit respecter les règles qui régissent tout contrat de droit
commun, mais également celles régissant le contrat de
société de manière spécifique. En effet, l'article
1108 52(*) du code civil
impose le recours à certaines de règles de fond53(*) de la formation du contrat.
Ces règles concernent notamment ; le consentement des parties au
contrat, leur état (capacité), l'objet et la cause du contrat qui
doivent être certain et licite. En la forme, les conditions de
constitution de la société commerciale ont été
conçues par le législateur O.H.A.D.A. en conditions communes
à toutes les sociétés et en conditions propres aux
sociétés faisant appel public à l'épargne. La
société unipersonnelle étant exclue, de par sa nature, de
l'appel public à l'épargne, nous ne nous intéresserons
qu'aux conditions de forme relatives à l'acte constitutif de toutes
sociétés autres que
celles faisant appel public à l'épargne.
1.1.1. Les difficultés d'adaptation des
règles de fond des sociétés commerciales à la
société unipersonnelle.
Lorsque nous recourrons à l'examen l'article 5 de
l'acte uniforme, celui-ci nous révèle que la
société commerciale peut être créée par une
personne, dénommée « associé
unique ».Cette position adoptée par l'article 5
précitée remet en cause la notion même du recours au
principe contractuel pour la création d'une société
unipersonnelle dans la meure où exceptionnellement, concernant cette
catégorie des sociétés, l'admission par le droit, de la
société d'une seule personne traduisait l'abandon de la notion de
la société-contrat. Lorsque nous recourrons à la doctrine,
nous voyons que l'applicabilité du régime juridique de l'acte
juridique constitutif de la société contrat à l'acte
constitutif de la société unipersonnelle nécessite que
soient exclues de ce champ d'application les règles qui exigent
l'existence d'au moins deux parties à l'acte54(*). A partir de ce constat, ce
sont les notions de consentement et d'objet du contrat de société
qui retiendront notre attention dans notre tentative de mettre en exergue les
difficultés qu'il y a à tenter d'appliquer les règles de
constitution de la société commerciale à la
société unipersonnelle .
En effet, les difficultés d'adaptation des
règles relatives au consentement au contrat de société
à l'acte constitutif de la société unipersonnelle
dénommé « statuts ». Le regard sur l'article 12
55(*) l'acte uniforme,
nous dit que les statuts constituent soit le contrat de
société, en cas de pluralité d'associée, ou soit
l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé unique.
Par cette disposition, le législateur OHADA a admis que l'engagement
unilatéral de volonté de l'associé unique soit le
fondement juridique de la société unipersonnelle. Lorsque nous
nous référons à l'article 4 alinéa 1er, celui-ci
dispose que « la société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par
contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire
ou en nature, dans le but de partager ou de profiter de l'économie qui
pourra en résulter. ». Cette acception de l'expression objet du
contrat de société (à savoir, affecter à une
activité des biens en numéraire ou en nature) qui ressort
également de l'article 1832 du code civil et qui se traduit par la mise
en commun de biens, touche à la question du capital social de la
société commerciale.
Le capital social de la société
pluripersonnelle de manière générale est constitué
par les apports des différents associés. C'est la raison pour
laquelle l'article 3756(*)
de l'acte uniforme exige que chaque associé fasse un apport. Les
différents types d'apports ont été précisés
par l'article 40 en ces termes : « Chaque associé peut apporter
à la société : De l'argent, par apport en numéraire
; De l'industrie, par apport de main d'oeuvre ; et enfin des droits portant sur
des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par
apport en nature. ».Mais le capital de la société
unipersonnelle sera donc constitué par les apports effectués par
l'associé unique. Les apports en numéraire ne posent aucun
problème. Seuls les apports en nature et en industrie heurtent un peu
notre entendement lorsque nous nous interrogeons sur la perception qu'a pu
avoir le législateur sur les notions d'apports en industrie et en
nature. En principe, l'apport en industrie n'est pas admis dans les
sociétés à risques limités parce qu'il y a
incompatibilité entre la limitation de responsabilité et le fait
que l'apport en industrie soit dépourvu de toute valeur patrimoniale
réelle.
Une autre difficulté concerne les règles
d'évaluation des apports en nature découlant de l'article 312
57(*)pour la S.A.L.U. et
400 à 40358(*) pour
la S.A.U. La portée de la procédure d'évaluation des
apports en nature est d'assurer l'étanchéité de la cloison
entre le patrimoine de la société et celui, personnel, de
l'associé unique. Pour certains auteurs hostiles à la
société unipersonnelle, seule la pluralité
d'associés, exerçant les uns sur les autres un contrôle
réciproque, devrait permettre d'atteindre cet objectif.
1.1.2. Les difficultés d'adaptation des
règles de forme de droit commun de la constitution de la
société commerciales à la société
unipersonnelle.
Le législateur O.H.A.D.A. a soumis le contrat de
société à un formalisme certain. Mais le formalisme
rigoureux qui caractérise la constitution de la S.A.R.L. et que traduit
l'article 315 de l'acte uniforme ne se justifie pas à l'égard de
la société unipersonnelle. En effet, le contrat correspondant
à un accord des volontés des parties qui y interviennent, le
formalisme s'impose aux contractants à peine de nullité du
contrat conclu en violation des formes requises par la loi. Or, la
société unipersonnelle n'est pas fondée sur un contrat
mais sur l'engagement unilatéral de volonté de l'associé
unique. Cet acte exclut la nécessité d'un consentement en tant
qu'accord des volontés des parties puisque, « pour que l'engagement
unilatéral de volonté ait une véritable signification, il
faut considérer que le débiteur est irrévocablement
engagé avant l'acceptation du créancier. Telle est, selon nous,
la situation exacte de l'initiateur des statuts d'une société
unipersonnelle. Nous estimons que le minimum qu'il y a lieu de faire ici, c'est
d'édulcorer cette sanction concernant la S.A.R.L.U.
2. Lors de sa création « a posteriori.
»
La société unipersonnelle,
selon la conception du législateur O.H.A.D.A. emprunte sa forme soit
à la S.A.R.L., soit à la S.A. L'unipersonnalité a
été prévue a priori pour ces sociétés
à risques limités. Leur unipersonnalité a posteriori
semble avoir échappé au législateur qui n'a
envisagé cette hypothèse que pour « les
sociétés dont la forme unipersonnelle n'a pas été
autorisée par l'acte uniforme et qui sont les sociétés de
personnes. Pourtant l'un des intérêts de la société
unipersonnelle est la possibilité pour l'associé unique de
développer son affaire en ouvrant la société à de
nouveaux partenaires sans contraintes de modifications de la forme sociale.
Pareille mobilité devrait être possible en sens inverse pour les
créateurs de sociétés pluripersonnelles à risques
limités en cas de perte accidentelle du nombre légal
d'associés.
2.1. Les difficultés d'adaptation des
règles relatives à la création « a posteriori »
des sociétés à risques illimités à la
société unipersonnelle.
En droit commun, le fondement juridique de
l'unipersonnalité accidentelle, en tant que remède d'une
irrégularité survenue en cours de vie sociale, relève de
l'article 1844-5 du code civil59(*). En effet, cet article qui prête à
interprétation ouvre cependant une controverse à laquelle le
législateur français n'a pas adopté une prise de position
claire et nette. Cette controverse est celle relative à la question de
savoir si, des sociétés autres que celle dont la forme
unipersonnelle est admise « ab initio » par la loi peuvent, en cours
de vie sociale, devenir unipersonnelle. A cette question, nous remarquons que
le législateur OHADA à apporter une réponse positive
à travers les dispositions de l'article 60. Cet article qui ressemble
à une copie de l'article 1844-5 alinéas 1er, innove
par la formulation selon laquelle : « Dans le cas des
sociétés dont la forme unipersonnelle n'est pas autorisée
par le présent Acte uniforme,... ». Or sont concernée par
cette restriction, la S.N.C. et la S.C.S. Les concernant donc, et
conformément à la loi, ces sociétés devenues
unipersonnelles dans les conditions décrites dans les trois
dernières phrases de l'article 60 ne seront dissoutes que rarement et
nous nous joignons à la doctrine française 60(*)pour affirmer que les S.N.C. et
les S.C.S. devenues accidentellement unipersonnelles suite « à la
détention par un seul associé de tous les titres sociaux »,
continuent de fonctionner tant que leur dissolution n'a pas été
demandé en justice par tout intéressé.
Nous pensons quant à nous que dès lors au lieu
de préconiser leur dissolution quel qu'en soit le délai, le
législateur aurait dû prévoir, les concernant, de
l'obligation de régulariser l'irrégularité accidentelle
par le rétablissement de la pluripersonnalité. Nous estimerons
aussi que permettre la régularisation de l'unipersonnalité
survenue post-création de la société commerciale de
façon à l'autoriser à demeurer unipersonnelle, serait
envisageable en tant que remède à une irrégularité
accidentelle et non la cause d'une nouvelle irrégularité (qui se
traduira par l'émergence de sociétés de fait
unipersonnelles à risques illimités). La liberté de passer
de la pluripersonnalité à l'unipersonnalité (et
vice-versa) « sans coup férir » devrait être
réservée aux sociétés à risques
limités.
2.2. Les difficultés d'adaptation des
règles relatives à la création « a posteriori »
de la société à risques limités à la
société unipersonnelle.
Sur ce point nous devons à première vue, nous
nous rallions à la position de la doctrine qui soutient que la
création de la S.A.R.L. unipersonnelle facilite le passage de
l'unipersonnalité à la pluripersonnalité et vice versa
»61(*) Cette
affirmation n'acquiert notre adhésion que dans sa première
branche62(*).Nous pensons
que le passage de la pluripersonnalité à l'
unipersonnalité des sociétés à risques
limités n'a pas été directement prévu par le
législateur comme ce fut le cas des sociétés à
risques illimités à travers l'article 60. Peut-être par
raisonnement « a fortiori » ou en vertu du droit commun
découlant de l'article 1844-5. Pour être plus concret, nous
estimerons que le législateur africain (en plus du fait qu'il
n'énumère pas la détention de tous les titres sociaux
comme cause de dissolution de la société commerciale), gagnerait
mieux à débarrasser l'article 60 de l'acte de l'acte uniforme de
la précision de la phrase qui le rend spécifique aux
sociétés de personnes. Nous préconiserons dès lors
que des dispositions particulières soient indispensables en cette
matière afin d'éviter l'émergence de S.A.R.L.U. et de S.A.
unipersonnelles de fait en cas d'unipersonnalité accidentelle de ces
structures sociétaires. Ces dispositions pourraient par exemple dire
explicitement que la détention de tous les titres sociaux d'une
société à risques limités n'entraîne pas la
dissolution de celle-ci.
II. Les difficultés d'adaptation relatives aux
règles de la disparition de la société
unipersonnelle
Il est important à première vue de
préciser que la disparition de la société commerciale se
réalise au bout de la procédure qui commence par l'acte juridique
de dissolution de la structure sociale et se solde par la liquidation de
celle-ci. En effet, que cette dissolution provienne d'un acte volontaire des
associés, de la volonté du législateur, de jure, ou d'une
décision de justice, la liquidation ont comme résultat la
disparition de la société. » En effet, se
référant à L'acte uniforme, celui-ci envisageant la
liquidation de la société commerciale, a établi en son
article 204 alinéas 1ers, un lien de cause à effet entre la
dissolution et la liquidation.
1. Les difficultés d'adaptation des
règles relatives à la dissolution de la société
commerciale à la société unipersonnelle.
La dissolution de la société commerciale qui
peut être de plein droit ou provoquée est l'acte qui constate ou
qui prononce la fin de la structure sociale en cause et qui ordonne la
liquidation de son patrimoine63(*). Les difficultés d'adaptation des
règles de dissolution de la société commerciale à
la société unipersonnelle concernent d'une part les causes de
dissolution de celle-ci et d'autre part le régime juridique de l'action
en dissolution. Les causes de dissolution de la société
commerciale sont édictées à l'article 200 de l'acte
uniforme64(*). Nous devons
cependant préciser que les causes de dissolution de plein droit sont les
mêmes, que la société soit pluripersonnelle ou
unipersonnelle. La cause de dissolution provoquée qui retient notre
attention est celle visée par le 6° de l'alinéa premier de
l'article 200 à savoir l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation
des biens de la société 65(*) .La liquidation judiciaire des biens de la
société a pour effet la dissolution de la société.
Par ailleurs, le principe en matière de dissolution de la
société commerciale est que celle-ci a pour effet la mise en
liquidation de la société. Par exception, la dissolution de la
société unipersonnelle n'a pas pour effet la mise en liquidation
de celle-ci mais la transmission universelle du patrimoine de la
société dissoute à l'associé unique66(*). Or, nous savons que la
liquidation des biens de la société commerciale est
prononcée par la juridiction compétente lorsque, la situation
financière de celle-ci étant irrémédiablement
compromise, elle est en cessation des paiements67(*). Il ya lieu de préciser cependant que les
difficultés d'adaptation du régime juridique de cette action en
justice résident en ce que, dans cette hypothèse, la loi autorise
les créanciers sociaux à s'opposer à la dissolution
consécutive à la liquidation de la société
unipersonnelle, dans un délai d'un mois pour assurer la protection de
leurs droits et ce, conformément à l'article 201 alinéa 4.
2. Les difficultés liées à
l'absence de liquidation de la société unipersonnelle
dissoute.
La doctrine définie68(*) la liquidation comme étant « un
ensemble d'opérations consécutives à la dissolution des
sociétés commerciales qui poursuit trois objectifs à
savoir ; apurer le passif social (les créanciers étant
payés grâce au patrimoine de la société dissoute),
rembourser, s'il y a lieu, les apports effectués par les
associés, établir une masse active nette qui pourra être
répartie, par voie de partage, entre les associés ». En
effet, la portée de la liquidation est d'éviter une confusion
entre le patrimoine de la société, personne morale et ceux des
associés personnes physiques. Un tel objectif est conforme à
l'esprit qui sous-tend la création de la société
commerciale dans la mesure où les associés ont en
général en vue la limitation de leur responsabilité
à leurs apports (même si les membres de sociétés
à risques illimités peuvent être personnellement tenus du
passif social.).
La société unipersonnelle étant le fruit
du recul de la conception contractuelle de la société
commerciale, justifie la mise par le législateur en droit positif
français de la loi du 4 janvier 197869(*), et se référant aux dispositions de
l'article 1844-8 du code civil, à mis en place un régime commun
de liquidation applicable à toutes sociétés si bien que la
liquidation des sociétés dissoutes est une procédure
obligatoire.
Cependant, il est important de souligner que la
réforme survenue en droit positif français en 2001 a
été inspirée par le constat d'un paradoxe. Car par l'effet
de la transmission universelle du patrimoine de la société
unipersonnelle dissoute, l'associé associé unique devait assumer
tout seul le passif de la société70(*). Le législateur OHADA qui a eu en vue la
création de structures d'accueil de P.M.E. afin d'attirer sur l'espace
juridique des pays parties au traité de l'OHADA les investisseurs
étrangers qui leurs sont utiles, ne devrait-il pas, de lege ferenda,
jeter un clin d'oeil du côté des solutions adoptées par le
législateur français postérieurement à
l'entrée en vigueur de l'acte uniforme sur les sociétés
commerciales et le G.I.E 71(*)
Section II- Les difficultés d'adaptation des
règles de fonctionnement de la société commerciale
à la société unipersonnelle.
L'une des caractéristiques des sociétés
de capitaux (dont l'unipersonnalité a été
expressément prônée par l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et au groupement d'intérêt
économique en ses articles 309 et 385 alinéas2 72(*) est l'opacité de la
personnalité morale. Dès lors, l'existence juridique de la
société et celle des associés sont comme
séparées par une cloison étanche avec un patrimoine
distinct pour chacune de ces deux personnes. Et justement, en matière de
fonctionnement de la société commerciale, le principe est que la
gestion de celle-ci (son administration et sa direction) est
nécessairement confiée à des organes distincts de l'organe
de délibération que constitue la collectivité des
associés.
Or le législateur africain a offert la
possibilité à l'associé unique d'être dirigeant de
la société unipersonnelle73(*). Par ailleurs, l'organe de délibération
de la société commerciale est en principe constitué de
plusieurs sujets de droit en la personne des différents
associés. Cet organe n'est pas monolithe (se ramenant à une seule
personne) comme c'est le cas de la société unipersonnelle. Enfin,
les rédacteurs de la législation communautaire africaine ont
institué des règles communes à toutes les
sociétés commerciales pour régir les différents
aspects de la vie sociale sous réserve d'adaptations de ces
règles aux cas où il est question d'une société
unipersonnelle. Même dans l'hypothèse où l'associé
unique ne s'est pas confié la gestion de la société
unipersonnelle, les règles de fonctionnement de celle-ci vont accuser
une imperfection qu'engendrent les difficultés d'adaptation des
règles générales en la matière, au cas particulier
de la société unipersonnelle. La vie sociale étant
conduite par des sujets de droit titulaires de pouvoirs que ceux-ci exercent
pour la défense d'intérêts pas toujours convergents.
Voilà pourquoi l'intérêt de l'analyse des
difficultés qui peuvent connaitre la société
unipersonnelle au niveau de sa gestion, difficultés d'adaptation se
résumant au niveau de la gestion de la société
unipersonnelle d'une part, et celle relative aux règles de
contrôle de la société unipersonnelle d'autre part.
A. Les difficultés d'adaptation relatives aux
règles de gestion de la société unipersonnelle.
Sur ce point, il est important de souligner que dans la
gestion de la société commerciale, l'acte uniforme a
précisé les règles relatives à la composition,
à l'accès aux fonctions, à la désignation, à
la rémunération et à la révocation des organes de
gestion d'une part et d'autre part les règles relatives à leurs
pouvoirs de gestion courante de la société ainsi que leurs
pouvoirs de gestion des résultats financiers de celle-ci. Dès
lors, l'adaptation de toutes les règles relatives à ces
différents aspects de la gestion de la société commerciale
à la société unipersonnelle s'effectuera au prix d'un
« excès » des pouvoirs de l'associé unique agissant
dans le cadre de l'organisation du statut du dirigeant social. Une telle
situation aura un impact sur l'exercice des pouvoirs de gestion dans la
société unipersonnelle.
1. L'excès des pouvoirs de l'associé
unique en tant que dirigeant social.
Selon que l'associé unique aura décidé de
ranger la société unipersonnelle dans l'une ou l'autre des deux
formes sociétaires autorisées par la loi, l'organe de gestion de
celle-ci sera, soit un gérant lorsqu'il s'agit d'une S.A.R.L.U
(Société A Responsabilité Limitée
Unipersonnelle)74(*), soit
un administrateur général dans le cas d'une S.A.U
(Société Anonyme Unipersonnelle) régie par les articles
494 à 515. En effet, dans la gestion de la société
commerciale, la désignation, la rémunération, la
révocation et les pouvoirs des dirigeants sociaux relèvent de la
compétence de la collectivité des associés. Or, par les
articles 558 75(*)
à 56176(*), de
l'acte uniforme a attribué à l'associé unique tous les
pouvoirs exercés par toutes les assemblées d'associés
(ordinaires, extraordinaires et spéciales.). Dès lors
l'associé unique devient à lui seul l'organe de
délibération par laquelle passe la prise de toutes les
décisions sociales77(*). Dès lors l'associé unique occupe une
position stratégique qui lui confère des pouvoirs dont
l'intensité varie selon qu'il agit en tant qu'associé
unique-dirigeant social ou associé unique ayant désigné
une tierce personne comme dirigeant social.
1.1. Lorsque l'associé unique est
également ce dirigeant social.
Se référant au droit commun des
sociétés commerciales, nous remarquons que celui-ci reconnait
à l'associé unique des pouvoirs exorbitants. Devant cet
excès de pouvoirs, une question intéressante dans laquelle nous
nous sommes posé est celle de savoir si l'associé unique a la
faculté ou l'obligation d'être le dirigeant de la
société unipersonnelle. A cette question, la réponse st
donnée à travers l'article 323 de l'A.U. qui parlant
particulièrement de la S.A.R.L.U (Acte Uniforme) répond que la
S.A.R.L. est gérée par une ou plusieurs personnes physiques,
associées ou non. Sur cette base, il ya lieu d'affirmer que
l'associé unique est libre d'être oui ou non le gérant de
la S.AR.L.U. Ainsi, De Lege Lata, l'actionnaire unique d'une S.A.U. est
obligé d'être également l'administrateur
général de celle-ci même si c'est pour une durée
limitée78(*). Et,
De Lege Ferenda, nous pensons que le législateur OHADA pourrait
envisager le cas particulier de l'associé unique en imposant à
celui-ci la désignation d'un administrateur général autre
que lui-même. En attendant, l'excès de pouvoirs de celui-ci
pourrait toujours être contrebalancé grâce à la
désignation d'un administrateur général adjoint
conformément aux prévisions des articles 510 79(*) et 511 de l'Acte Uniforme.
Nous le pensons bien parce que lorsqu'il est permis à
« l'associé unique-dirigeant social » d'assurer en
même temps la gérance de la société, la
conséquence logique sera celle d'encourager une confusion des
patrimoines de la personne morale et celle de la personne physique.
Enfin, nous pouvons conclure ce point en précisant que le destin de
la S.A.R.L.U est quant à lui scellé au profit de l'associé
unique qui peut ne même pas désigner un commissaire aux comptes
(article 376) et qui, de surcroît, est à l'abri de la
révocation judiciaire qui pèse sur le gérant de la
S.A.R.L. pluripersonnelle détenteur de plus de 50% du capital social. Ce
gérant, qui détient à 100% le capital social,
échappe à la révocation selon la procédure
décrite à l'article 326 alinéa1er. Ne conviendrait-il pas
que le législateur pense à un 3ème alinéa de
l'article 326 par lequel il remédierait à
l'irrévocabilité de l'associé unique-dirigeant social de
la S.A.R.L.U. en prévoyant la possibilité pour tout
intéressé d'initier la procédure judiciaire de sa
révocation et un autre article destiné à étendre la
révocabilité ad nutum à l'associé unique-dirigent
social d'une S.A.U. La qualité pour initier cette révocation de
l'associé unique-dirigent social d'une S.A.U. pourrait être
exceptionnellement accordée au commissaire aux comptes de la S.A.U.
1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas
dirigeant social.
La deuxième option offerte à l'associé
d'une société unipersonnelle est de permettre à celui-ci,
s'il n'ambitionne pas de concentrer entre ses mains tous les pouvoirs dans la
société, de recourir aux services d'un tiers, soit en tant que
gérant dans le cas d'une S.A.R.L.U80(*), soit en tant qu'administrateur général
dans celui d'une S.A.U81(*) comme le précise les articles 495 et 496. des
actes uniformes. Alors, ce sera à lui, en tant que détenteur de
tous les pouvoirs de décision de l'organe de délibération
en vertu des articles 558 à 56182(*), de nommer, de fixer la rémunération,
de révoquer et de déterminer tout seul les pouvoirs de ce
dirigeant social.
La principale différence entre cette hypothèse
et la précédente réside en ce que l'associé unique
ne se parle plus à lui-même dans les aspects de la gestion de la
S.U. où il collabore avec le dirigeant social. Il a désormais un
interlocuteur même si le poids de celui-ci dans la balance de l'exercice
des pouvoirs peut poser problème. Dans la présente
hypothèse, ce n'est pas la confusion de qualités qui
déteint sur le fonctionnement de la société mais la
subordination étroite et permanente du dirigeant social à
l'associé unique. Désormais, pour ce qui est de l'application des
règles relatives au statut du dirigeant social, le constat est que
celles-ci ne permettent pas d'atteindre les mêmes objectifs qui peuvent
être atteints lorsqu'elles sont appliquées à la
société pluripersonnelle. Nous pensons quant à nous que ce
soit pour le gérant ou pour l'administrateur général ce
qui est à craindre dans la fixation de la rémunération du
dirigeant social par l'associé unique, c'est le risque d'une
complicité complaisante entre les deux parties à « l'A.G.O.
»83(*). On pourrait,
pour remédier à la situation qui prévaut dans la
S.A.R.L.U., proposer que le législateur, de lege ferenda, adopte une
disposition qui rende inapplicable l'alinéa 2 de l'article 32584(*) à l'associé
unique et que celle-ci soit appuyée par l'obligation pour
l'associé unique de désigner un commissaires aux comptes.
Nous devons cependant préciser que la cessation de ses
fonctions peut survenir en cours de mandat en cas de révocation.
Celle-ci peut être prononcée à tout moment de
manière souveraine, concernant l'administrateur général ou
son adjoint, par l'associé unique de la S.A.U. (article 509 et 515 des,
actes uniformes). La situation de l'administrateur général d'une
S.A. pluripersonnelle est plus stable que celle de l'administrateur d'une
S.A.U85(*).
Nous pouvons conclure concernant ce point que si
l'associé unique veut révoquer le gérant, il y parviendra
en vertu de l'alinéa 1er de cet article326 des actes uniformes.
2 .Les conséquences de l'excès de
pouvoirs de l'associé unique sur les règles relatives à
l'exercice des pouvoirs de gestion dans la société
Tout fonctionnement de la société commerciale
implique en son sein l'exercice de pouvoirs de gestion. Sous cet aspect, il ya
lieu de distinguer les pouvoirs de gestion courante et les pouvoirs
d'approbation des résultats financiers de l'entreprise.
2.1. Les conséquences sur les pouvoirs de gestion
courante de la société.
Ce premier volet des pouvoirs de gestion de la
société et qui appartiennent aux organes de gestion prend source
dans le pacte social. Dans ce cas les statuts précisent quelles
décisions peuvent être prises par les dirigeants sociaux sans
autorisation préalable des associés. Le pacte social étant
l'engagement unilatéral de volonté de l'associé unique
dans notre cas d'espèce, les conséquences de l'hypertrophie des
pouvoirs de l'associé unique varient selon que celui-ci est oui ou non
dirigeant social.
2.1.1. Lorsque l'associé unique est
également le dirigeant social.
Dans cette hypothèse, l'associé unique-dirigeant
social détient ce premier groupe de pouvoirs. En cas de silence des
statuts sur les pouvoirs de gestion courante des dirigeants sociaux dans les
rapports entre la société commerciale et les tiers, une solution
satisfaisante est donnée à travers l'article 122 86(*) des actes uniforme. Nous
devons cependant préciser que dans les rapports entre associés,
ces difficultés dont l'article 12387(*) A.U. propose la solution ne se posent pas puisque le
pacte social, qui est l'engagement unilatéral de volonté de
l'associé unique, n'oppose celui-ci qu'à lui-même. De
manière plus large, les articles 328 et 329 88(*) des actes uniformes accordent
au gérant de la S.A.R.L.U. un pouvoir de représentation
illimité, tout pouvoir qui appartient également à
l'administrateur général de la S.A.U. en vertu de l'article
49889(*). Nous pensons
que, dans le cas spécifique de l'associé unique-dirigeant social
et pour les besoins de la sécurité des affaires, le tiers devrait
être protégé par une présomption irréfragable
de bonne foi.
2.1.2. Lorsque l'associé unique n'est pas
également dirigeant social.
Dans ce cas de figure, les précédents
développements sont invariables, sauf qu'il serait contre nature
d'envisager une protection renforcée du tiers dans les hypothèses
de dépassement de pouvoirs du dirigeant social. Si, eu égard
à la confusion des qualités de dirigeant social et de
collectivité des associés sur la tête de l'associé
unique, il serait opportun d'accorder au tiers qui a traité avec la
société le bénéfice de la présomption
irréfragable de bonne foi, une fois que l'associé unique a
confié les pouvoirs de gestion courante à un organe distinct, les
articles 122 et 123 toute leur force juridique dans les différents
rapports qu'ils régissent si bien qu'on n'aura plus besoin de proposer
une éventuelle réforme législative.
2.2. Les conséquences sur la gestion des
résultats d'exploitation de la société.
La gestion des résultats financiers de
l'entreprise est mise en oeuvre par les dirigeants sociaux en étroite
collaboration avec les associés. Les premiers, conformément
à l'article 137, ont le devoir d'établir les états
financiers de synthèse et un rapport de gestion qui doit permettre de
connaître « la situation de la société durant l'exerce
écoulé, son évolution prévisible et, en
particulier, les perspectives de continuation de l'activité,
l'évolution de la situation de trésorerie et le plan de
financement. ». Pour la sécurisation financière de la
société, l'article 140 des actes uniformes prévoit
l'implication, le cas échéant 90(*) , des commissaires aux comptes à la
procédure d'adoption des états financiers de synthèse par
l'assemblée générale ordinaire annuelle. Or nous savons
qu'une S.A.R.LU. peut ne pas être dotée de commissaire aux
comptes. Par ailleurs ce sont les dirigeants sociaux qui convoquent les
assemblées générales d'associés
conformément aux articles 337 alinéa 1, 498 alinéa 2 et
516 alinéa 191(*).
Dans cette gestion également, l'attitude de l'associé unique sera
fonction de l'option qu'il aura émise d'être oui ou non le
dirigeant de la société unipersonnelle.
2.2.1. Lorsque l'associé unique est
également dirigeant social.
Si l'associé unique-dirigeant social, et que dans
certain qu'il n'a pas accompli les tâches mises à sa charge par
l'article 137, il pourra s'abstenir de convoquer l'assemblée
générale ordinaire annuelle, qui se chargera de remédier
à ce blocage au sein de la S.A.R.L.U. dont l'associé unique
dirigeant social n'a pas désigné un commissaire aux comptes. En
effet la possibilité offerte, en cas d'urgence, à tout
intéressé de déclencher la convocation judiciaire d'une
A.G. dans les S.A. n'existe pas pour la S.A.R.L. D'ailleurs, même s'il
daigne convoquer cette A.G., l'importance des décisions qui sont
décrites à l'article 347 92(*)est telle que nous trouvons anormal que
l'associé unique dirigeant social de la S.A.R.L.U. ait
l'opportunité de les prendre tout seul sans le concours d'au moins un
commissaire aux comptes. A ce rythme il n'y a plus de distinction entre
affaires sociales et affaires personnelles de l'associé unique.
2.2.2. Lorsque l'associé unique n'est pas
également dirigeant social.
Le cadre institutionnel d'exercice des pouvoirs
respectifs des dirigeants sociaux et des associés demeurent les A.G. En
effet, l'intérêt de tenir des A.G.O. annuelles et des A.G.E.(
Assemblées Générales Extraordinaires) est de veiller
à la bonne exécution de l'objet social afin que soit
assurée la continuité de l'exploitation93(*). L'objectif visé par
les décisions collectives est de donner à la conduite des
affaires sociales une orientation favorable à l'intérêt
social. C'est pourquoi le législateur a envisagé les notions
d'abus de minorité et de majorité en ouvrant la
possibilité aux associés soucieux de l'intérêt
social d'en assurer la sauvegarde à travers l'action en abus (article
130 et 131)94(*).
B- Les difficultés d'adaptation des règles de
contrôle de droit commun sur la société unipersonnelle.
Les premiers titulaires de l'exercice du contrôle
dans la société commerciale sont les associés. En effet,
la finalité du contrôle exercé par ceux-ci est de
surveiller l'exécution de l'objet social par les dirigeants sociaux. Le
gérant ou l'administrateur général, selon le cas, de la
société unipersonnelle ont le devoir de gérer
sainement95(*)
l'activité sociale. Par ailleurs, il est des hypothèses où
la loi uniforme dispense l'associé unique de la S.A.R.L.U. de nommer un
commissaire aux comptes96(*). Notons cependant que les difficultés dans la
mise en oeuvre d'une adaptation adéquate des règles de
contrôle de la société commerciale à la
société unipersonnelle sont perceptibles d'une part, lorsque
l'associé unique s'est réservé le poste de dirigeant
social et d'autre part lorsque par contre il en a confié la gestion
à un tiers.
1. Les difficultés d'adaptation des
règles de contrôle lorsque l'associé unique est
également le dirigeant social.
Sous cet aspect, il ya lieu de préciser que le
mécanisme de contrôle prévu par l'acte uniforme met en
rapport les deux principaux organes de la société à
savoir, la collectivité des associés chargés des
décisions délibératives et le ou les dirigeants sociaux
chargés de l'administration et de la direction de la
société97(*). Les commissaires aux comptes quant à eux
exercent un contrôle d'un type particulier dans cette catégorie
des sociétés. La question fondamentale dont nous posons est celle
de savoir lorsque l'associé unique qui incarne à lui seul la
collectivité des associés, endosse également la
qualité de dirigeant social, comment se conduiront les échanges
qui ont cours en temps normal au sein d'une société commerciale
entre ces deux organes ?
1.1. Les difficultés d'adaptation relatives aux
règles du contrôle exercé par la collectivité des
associés.
Sur base des moyens de contrôle mis en oeuvre par
les associés, nous distinguerons d'une part, le contrôle par voie
d'information, la procédure d'alerte et l'approbation des comptes.
1.1.1. Le contrôle par voie
d'information.
Au titre du contrôle par voie d'information dont
l'aboutissement est la mise en oeuvre de la procédure d'alerte, les
articles 157 et 158 des actes uniformes accordent le droit à tout
associé de s'informer auprès des dirigeants sociaux, deux fois
par exercice, de tout fait de nature à compromettre la continuité
de l'exploitation.98(*)
Comme nous le constatons bien, dès lors que l'associé unique est
juge et partie une société unipersonnelle, il est logique que le
contrôle par voie d'information que la procédure d'alerte
initiée par les associés deviennent illusion dans le cadre d'une
société unipersonnelle. Nous estimons quant à nous que
pour rendre plus concret le contrôle de la société
unipersonnelle, le législateur aurait dû envisager soit la
possibilité pour le commissaire aux comptes d'initier ces deux
procédures de contrôle dans le cas d'une S.A.R.L.U. à
associé unique-dirigeant social et qui a daigné nommer un
commissaire aux comptes, soit d'imposer à l'associé unique de la
S.A.R.L ( pas seulement de la S.A.R.L.U. avec associé unique-dirigeant
social) de nommer au moins un commissaire aux comptes. De la sorte, nous
pensons que les risques de voir l'associé unique-dirigeant social «
compromettre la continuité de l'exploitation », en raison de son
immixtion inévitable dans les affaires sociales, sera plus
réduits. Un autre moyen de contrôle mis en place par la loi au
profit des associés est la procédure d'autorisation des
conventions règlementées.
1.1.2. La procédure d'autorisation des
conventions règlementées
L'analyse de la procédure d'autorisation des
conventions réglementées est donnée par
les articles 350 à 355 (S.A.R.L.U.)100(*) et 502 à 505 (S.A.U.)
des actes uniformes. Cette procédure doit être diligentée
par les dirigeants sociaux. Le gérant ou le commissaire aux comptes est
en amont de la procédure d'autorisation des conventions
règlementées au sein de la S.A.R.L.U. Dans le cas de la S.A.U.
c'est l'administrateur général qui initie cette procédure
dont il avise le commissaire aux comptes. La mission de celui-ci consistera
à présenter un rapport spécial à ce sujet à
l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de
l'exercice écoulé101(*).Nous devons cependant préciser que la S.A.U.
avec associé unique-dirigeant social a été privée
de ce moyen de contrôle par l'acte uniforme en ce sens que les
dispositions des articles 502 et 503 du présent acte uniforme ne
s'appliquent pas lorsque l'administrateur général est
l'actionnaire unique de la société anonyme. »102(*). De ce fait, il ya lieu de
conclure que tant que le législateur n'aura pas initié une
reforme de l'article 376 des actes uniformes en faisant de la
désignation d'un commissaire aux comptes une obligation pour
l'associé unique des S.A.R.L. , l'effectivité de l'article 350
103(*)sera
problématique.
Dans ces conditions, la société,
l'associé et le dirigeant ne faisant qu'une seule et même
personne, ce sont les intérêts des créanciers sociaux et
ceux des créanciers personnels de l'associé unique-dirigeant
social qui seront menacés. Car, lorsque l'ampleur du préjudice
causé à la société entraîne la dissolution de
celle-ci, le préjudice encouru par ces deux groupes de créanciers
sera d'autant plus grand que la dissolution d'une société
unipersonnelle n'est pas suivie d'opérations de liquidation. Leurs
intérêts seront mis en péril par la transmission
universelle du patrimoine de la société à l'associé
unique. Ne vaudrait-il pas mieux, dans un souci d'assurer la
sécurité des affaires, que de lege ferenda , il soit interdit
à l'associé unique-dirigeant social de conclure des conventions
avec la société dont il assure la gérance. Nous pensons
que cela constituerait à notre sens une solution pour mieux
sécuriser les affaires et surtout le patrimoine de la
société dont l'associé unique est dirigeant social.
1.1.3. L'approbation de certains contrats conclus par
le dirigeant social de la SA.U
Au terme de l'analyse de l'article 506 104(*) des actes uniformes, celui
ci reconnait aux associés de la S.A.U. un droit de regard sur les
cautions, avals, garanties ou garanties à première demande
donnés par l'administrateur général ou l'administrateur
général adjoint. Ces actes ne sont opposables à la
société que s'ils ont été autorisés
préalablement par l'assemblée générale ordinaire,
soit d'une manière générale, soit d'une manière
spéciale. Cette mesure est destinée à mettre la
société à l'abri des agissements malveillants du dirigeant
social dont l'intention serait d'utiliser les moyens de la
société pour satisfaire ses propres intérêts par
tiers interposé. Mais elle ne permettra pas d'atteindre les objectifs
visés tant que l'A.G. se ramènera à
l'associé-dirigeant social.105(*) .Les difficultés d'adaptation de la
société unipersonnelle dans le cadre de l'OHADA est non seulement
non seulement liée aux règles de contrôle exercé par
la collectivité des associés, mais aussi aux règles du
contrôle exercé par les commissaires aux comptes.
b. Les difficultés relatives aux règles
du contrôle exercé par les commissaires aux
comptes.
Le contrôle exercé par les associés est
renforcé par la mission permanente de contrôle des documents
comptables de la société que le législateur O.H.A.D.A. a
confié aux commissaires aux comptes, organes extérieurs
professionnalisés. En effet, la désignation d'un commissaire aux
comptes est obligatoire pour la S.A.U 106(*) et facultative pour la S.A.R.L.U.107(*) Nous estimons quant à
nous que la désignation d'un commissaire aux comptes est d'autant plus
importante lorsqu'il s'agit d'une société unipersonnelle dont la
mission de celui-ci, pour l'essentiel, vise à assurer la protection des
intérêts des associés et des tiers. Si le
législateur communautaire a cru que l'associé
unique-gérant de la S.A.R.L.U. n'a pas besoin que la loi organise sa
protection contre lui-même, l'intérêt des tiers, lui, doit
être protégé pour que soit assurée la
sécurité des affaires 108(*) . En effet, la mission de dénonciation que
la loi uniforme, en son article 716109(*), met à la charge du commissaire aux comptes
permettrait d'atteindre cet objectif d'intérêt
général. Le principe ici est que la survie de la
société est au bout du contrôle permanent des comptes de
celle-ci, comptes qui doivent être toujours sincères et
fidèles. Faute de telles opérations de suivi, la
société peut sombrer dans des difficultés dont les causes
principales seraient notamment110(*) : la mésentente entre différents
organes susceptible de paralyser le fonctionnement de la société,
la méconnaissance de l'intérêt social, la
découverte d'opérations de gestion peu claires, la
découverte de faits de nature à compromettre la continuité
de l'exploitation et enfin la découverte de difficultés
financières graves. C'est au commissaire aux comptes qu'il incombe de
révéler au ministère public les faits délictueux
dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission. Mais les interventions
du juge ne sont justifiées que dans les cas de paralysie des organes de
gestion, à savoir au moment où le fait est déjà
commis.
c. Les difficultés relatives aux règles
régissant l'abus de droit et l'expertise comptable.
Lorsque nous nous referons à l'article 323 de l'acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales,
l'associé unique de la S.A.R.L.U. peut désigner un tiers
comme gérant. Par contre lorsque nous tournons vers la
S.A.U., ce tiers sera l'administrateur général
conformément aux articles 495 et 496111(*). Quant au mécanisme de
contrôle, il demeure inchangé. Mais la spécificité
dont nous relevons dans le cas de la société unipersonnelle est
que celle ci aura l'avantage d'être dotée d'un
dirigeant social distinct de l'associé unique. Par
conséquent, l'on observera une réduction des
difficultés liées au cumul de qualités et
de ses conséquences. Cependant les inconvénients liés
à la taille de la collectivité des
associés demeurent posés. L'organe de délibération
est si miniaturisé que les décisions seront
adoptées en dehors de toutes les règles relatives aux
différents quorums et majorités exigés
par la loi.
Par ailleurs, il ya lieu de préciser que tant que nous
sommes dans un environnement où la volonté de l'associé
unique ne rencontre aucun contrepoids, le dirigeant social sera comme tenu en
otage par ce dernier. Nous pouvons spécifier cela par exemple, lorsque
l'associé unique, dans ses prises de décision, provoque une
confusion entre l'intérêt social et le sien propre, les
règles de défense de l'intérêt social sont
ficelées de telle manière, par les articles 159 et 160 112(*), que l'associé unique
qui représente le capital social à 100% peut toujours
persécuter le dirigeant social. Le déclenchement de l'expertise
de gestion supposant une présomption d'irrégularité dans
la gestion, celle-ci porte sur des faits spécifiques. Même si elle
ne porte pas sur l'ensemble de la gestion annuellement, elle peut favoriser la
subordination du dirigeant social à l'associé unique.
Conclusion
Les différentes analyses effectuées sur ce
point, nous amène à la conclusion dont les grandes lignes sont
reprises comme suit : Premièrement, nous sommes confiant que les
rédacteurs ont conscience des limites et de certaines imperfections du
contenu des actes uniformes en ce qui concerne le volet de la
société unipersonnelle. Ces imperfections sont
généralement liées à la « jeunesse » d'un
droit encore peu éprouvé par la pratique. Dans le cadre du droit
des sociétés, il est difficile dans le contexte actuel de faire
croire à tout le monde que la société est devenue une
technique d'organisation de l'entreprise. Mais dans le cadre du droit de
l'OHADA, avec la naissance de la société d'une seule personne,
c'est le monde du propriétaire qui disparaît au profit de celui de
l'entreprise.
Deuxièmement, la société unipersonnelle
présente des avantages sur le plan de la responsabilité
limité de l'associé unique au point d'instaurer une
sécurité juridique dans la séparation du patrimoine de la
société et de celui de l'associé unique. La protection de
l'entrepreneur est donc renforcée, car le gage des créanciers
n'est pas constitué que de l'actif du patrimoine affecté à
l'entreprise. Les privilèges garantissant les droits des
créanciers sociaux, tels que le trésor public, et les
salariés sont constitués par l'actif social uniquement. A tel
enseigne que le créancier personnel de l'associé unique ne peut
prendre une inscription sur le fonds de la société
unipersonnelle.
Sur le plan fiscal, dans la cadre de la société
unipersonnelle à responsabilité limitée, l'associé
unique dispose d'une option quant au type d'imposition. La SURL relève
en principe du régime fiscal des sociétés de personnes
quand l'associé est une personne physique, il peut opter pour
l'impôt sur les sociétés. En revanche, lorsque
l'associé est une personne morale, l'assujettissement est de plein droit
à l'impôt sur les sociétés. Cette option est
définitive et irrévocable, cela suppose donc de la part de
l'associé unique personne physique, une évaluation approfondie
des avantages de chacun des régimes.
Enfin, au niveau de la sécurité juridique de la
société unipersonnelle après la mort de l'associé
unique, il ya lieu de préciser ici que le décès du chef
d'entreprise provoque très souvent la fin de tous les mandants, le
blocage des comptes bancaires...Les statuts peuvent ainsi prévoir que la
société continuera en cas de décès de
l'associé unique avec soit le conjoint survivant ou son héritier
ou bien un tiers. Cependant, malgré que la société
unipersonnelle soit considérée dans l'espace OHADA comme une
nouvelle construction, aussi révolutionnaire soit-elle, demeure
inachevée. Son régime fiscal principalement, reste
imprécis. De la prompte intervention du législateur de l'OHADA
sur ce point, dépend l'avenir de la société d'une seule
personne. Pourvu aussi que l'entrepreneur africain qui confond très
souvent la création d'une affaire et la façon de la gérer,
n'en fasse pas un usage abusif.
* 1 C'est le cas de la BAMREL
(bureau africain et mauricien de recherches et d'études
législatives). C'est une structure créée à
Port-Louis par une convention du 5 juillet 1975.
* 2 Les objectifs de l'OHADA
sont clairement définis : Trouver des solutions juridiques les
meilleures et les mettre à la disposition de tous les pays quelles que
soient leurs ressources humaines ; Instaurer la sécurité
juridique ; Restaurer la sécurité judiciaire
; Encourager la délocalisation vers l'Afrique de certaines
grandes entreprises ; Rétablir la confiance des chefs
d'entreprises et des investisseurs ; Développer
l'arbitrage en Afrique ; Faciliter l'intégration
économique sur le continent ; Renforcer l'unité africaine
opposé des sociétés commerciales de type classique, la
société unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA n'a pas eu besoin
du rapprochement de deux personnes au moins pour venir à la vie
juridique.
* 3 L'OHADA se
définit comme l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit
des affaires. Elle est créée par le Traité de Port-Louis
(l'Île Maurice) du 19 octobre 1993. Ce trait a été
signé par 16 Etats africains dont 14 relèvent de la zone franc.
L'espace OHADA couvre donc 16 pays et abrite une population de
105 millions d'habitants et qui parlent 40 autres
langues. Parmi les pays membre de l'OHADA, nous pouvons cité
notamment la République du BENIN, le BURKINA FASO, la République
du CAMEROUN, la République du CENTRAFRICAINE, la République
fédérale islamique des COMORES, la République du CONGO
BRAZZAVILLE, la République de COTE D'IVOIRE, la République
GABONAISE, la République de GUINEE EQUATORIALE, la République du
MALI, la République du NIGER, la République du SENEGAL, la
République du TCHAD, la République TOGOLAISE. Le Traité
signé en 1993 confie la production du droit des affaires à un
organisme dénommé Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA), son entrée en vigueur est effective depuis
juillet 1995.
* 4 MASAMBA MAKELA,.
Modalité d'adhésion de la R.D.C au traité de l'Ohada.
Volume 1, Rapport Final de COPIREP, fév 2005, publié dans le
site ; www.congolegal.org
* 5 Voir J.O.OHADA n°2
du 1er Octobre 1997. En 1997, par l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales6, le législateur
O.H.A.D.A, admettant dès lors, à l'instar de son homologue
français, que la pluralité d'associés n'est plus une
condition sine qua non de la création et de l'existence juridique
durable de la société commerciale, a envisagé deux modes
d'émergence de la société unipersonnelle sur les deux
fondements juridiques suivants: En effet, au terme de l'article 5:"La
société peut être également créée,
dans les cas prévus par le présent acte uniforme, par une seule
personne dénommée" associé unique", par un acte
écrit". Quant à l'article 60, il renchéri en disposant
que" Dans le cas des sociétés dont la forme unipersonnelle n'est
pas autorisée par le présent acte uniforme, la détention
par un seul associé de tous les titres sociaux n'entraîne pas la
dissolution de plein droit de la société. Tout
intéressé peut demander au président de la juridiction
compétente cette dissolution, si la situation n'a pas été
régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut
accorder à la société un délai maximal de six mois
pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si,
au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
"Ainsi, "ab initio" l'opérateur économique peut créer sur
l'espace OHADA soit une S.A.R.L. unipersonnelle en vertu de l'article 309
alinéa 2 (S.A.R.L.U.), soit une S.A. unipersonnelle (S.A.U.)
conformément à l'article 385 alinéa 2 de l'acte uniforme
portant sociétés commerciales. Par ailleurs, les dispositions de
l'article 60 autorisent la création accidentelle de
sociétés de personnes unipersonnelles suite à la perte par
celles-ci du nombre d'associés légalement exigé. Voir
J.O.OHADA n°2 du 1er Octobre 1997.
* 7 Voir EUGENE SHAEFFER, Les
causes de dissolution des sociétés, in Mél. HAMEL, p.227
et S.
* 8 Cela apparaît
clairement à travers l'ossature de la nouvelle législation
O.H.A.D.A. relative aux sociétés commerciales, les règles
de constitution et de fonctionnement d'une part et d'autre part les
règles de disparition de la société unipersonnelle doivent
découler d'une certaine conjugaison entre les règles
constitutives du droit commun des sociétés commerciales et celles
qui sont propres à la société unipersonnelle et qui
constituent des règles particulières aux dispositions
particulières relatives à chaque type de société
commerciale.
* 9 La question que
soulève cette démarche législative est celle de savoir si
on peut mettre en oeuvre une conjugaison cohérente d'une part entre
règles générales à toutes les
sociétés commerciales, les règles particulières
à chaque type de société commerciale et
les règles propres à la société unipersonnelle
d'autre part. Cette interrogation, relative à la société
unipersonnelle en tant que personne juridique, devrait trouver une
réponse à travers l'analyse de son régime juridique. Les
règles juridiques applicables à tout sujet de droit se
perçoivent tant au commencement de sa personnalité juridique
ainsi qu'à la fin de celle-ci.
* 10 Voyons par exemple,
l'alinéa 2 de l'article 347 relatifs aux décisions collectives
ordinaires dans les sociétés à responsabilité
limitée est ainsi libellé : « ...Lorsque la
société ne comprend qu'un seul associé, il est fait
application des dispositions des articles 558 à 561 du présent
Acte uniforme à l'exclusion de celles des deuxièmes
alinéas des articles 558 et 559. Il est également fait
application des dispositions non contraires du présent chapitre.
».
Par ailleurs, l'alinéa 2 de l'article 357 relatif aux
décisions collectives extraordinaires dans les mêmes
sociétés est libellé dans le même sens que
l'alinéa 2 de l'article 347.
* 11 Voir loi du 11 juillet
1985 instituant l'EURL en France. Nous devons ici préciser que d'autres
pays Européens comme nous l'avions spécifié dans les
analyses précédentes notamment pour le cas de la Belgique, du
pays bas, de l'Allemagne, de la France et du Royaume- uni ont
intégré dans leur législation, la société
d'une seule personne. La communauté Economique Européenne
à l'époque avait déjà adoptée une directive
pour favoriser le recours à cette forme de société
à travers la 12 ème directive du 21 décembre 1989.
* 12 L'article311 de l'acte
uniforme de l'OHADA qui dispose : « Le capital social doit
être d'un million de francs CFA au moins. Il est divisé en parts
sociales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à
cinq mille francs CFA. La fixation d'un capital social minimum répond
ainsi à une exigence de l'article 65 de l'Acte uniforme qui tient alors
compte de la forme ou de l'objet de la société. Lire à
cet effet, JOSEPH ISSA-SAYEGH, OHADA, Traité et Actes uniformes,
commentaires et annotés, Ed.Juriscope, 2002, p.388
* 13 Le capital social
minimum est fixé à dix million de francs CFA. Ce capital est
divisé en action dont le montant nominal ne peut être
inférieur à dix mille francs CFA. Précisons cependant que
jusqu'ici, seules quelques législations prévoyaient un capital
social minimum au moment de la constitution de la société.
Désormais, le montant de 10.000.000 de francs CFA est le même pour
tous les Etats parties, et pour toute société anonyme, à
l'exception des sociétés par actions faisant appel public
à l'épargne dont le capital social minimum est fixé
à 100.000.000 F.CFA.
* 14 Mais en se
référant à l'histoire sous la l'empire de la
législation coloniale des pays de la zone CFA, le régime de la
constitution des sociétés était essentiellement
caractérisé par une très grande rigidité. Il
était exigé un minimum de deux ou sept associés selon
qu'on voulait créer une SARL ou une S.A. Mais nous devons
spécifier qu'en pratique, cette rigidité a donné lieu
à des situations regrettables. Sous une apparence de
régularité formelle, la constitution des sociétés
de capitaux n'a que très souvent en fait, dissimulé l'existence
de la société d'une seule personne dans la mesure où le
gérant détient la quasi-totalité du capital alors que les
autres « associés », membres de la famille ou amis
complaisant, se contentaient de jouer aux hommes de paille.
* 15 Ph. MERLE, Droit
commerciale, sociétés commerciales, Dalloz,
3ème éd. p.199 et s.
* 16 Cette situation dans
laquelle fonctionnent les entreprises dans la plupart des pays Africains, fut
confirmée dans l'analyse faite par GALEN SPENCER HULL, dans son ouvrage
intitulé « le drame de la petite entreprise africaine,
dont l'extrait fût repris dans le Jeune Afrique Economique, lequel
journal se référant au rapport publié en 1984, il ;
note principalement qu'en Afrique et en particulier dans les pays francophones,
l'économie est caractérisée d'une part , par de grandes
entreprises étatiques et par celles appartenant à des
investisseurs étrangers ; d'autres part, par un large
éventail de petites et micro-entreprises inorganisées. Voir Jeune
Afrique Economique, numéro spécial, décembre 1984.
Nous pensons quant à nous que la société
d'une seule personne offre, par rapport à l'entreprise individuelle,
l'avantage d'une gestion organisée et la limitation de la
responsabilité de l'associé unique. Précisons toute fois
que dans le même contexte au Cameroun par exemple, une seule
société parmi les dix premières recensées en 1984
était essentiellement contrôlée par les nationaux. En
Tunisie, la situation n'est guère intéressante puisque huit des
dix premières sociétés appartiennent à l'Etat. A la
même époque au Tchad et au Niger, on ne relève qu'une
très faible participation des nationaux dans les entreprises les plus
importantes. Voir Jeunes Afrique Economique, numéro spécial,
décembre 1984.
* 17 Se fondant sur cette
argumentation, l'associé unique pourrait être :
« Une personne physique ou morale sans distinction de
nationalité. (Dans la mesure où la qualité
d'associé n'emporte pas celle du commerçant, les règles
relatives au statut du commerçant, ne lui sont pas applicables.
Précisons à ce sujet qu'un mineur ou un incapable (Bien qu'il ne
soit pas discuté que la constitution d'une société est un
acte de commerce (Cass. Com.15 Mai 1990, JOLY 1990,n°787 note A BURNET).Il
n'est pas pour autant interdit au mineur ou à l'incapable. La
justification de cette argumentation est simple, en ce sens que
l'associé a une responsabilité limitée à l'apport
et le représentant légal de l'incapable ne fait qu'un simple
placement.
En plu des mineurs, la situation des époux est aussi
réglée dans la constitution d'une société
unipersonnelle car les portes de la société unipersonnelle sont
donc grandement ouvertes.
* 18 Voir S.GUINCHARD, Essai
d'une théorie générale de l'affectation des biens en droit
français, Thèse, LYON, 1974.
* 19 Parmi les dispositions
réglementant la société d'une seule personne, nous
retrouvons respectivement, l'article 5 qui la consacre, l'article 201
alinéa 4 qui règle le problème de sa transmission et les
articles 309 alinéa 2 et 385 alinéa 2 qui la rattachent
respectivement de la S.A.R.L et à la S.A.
* 20 On comprend dès
lors aisément que dans les conditions, que le législateur se soit
abstenu d'élaborer un régime juridique autonome pour une
société qui n'est que le reflet de la S.A.R.L. et de la S.A, et
qui, pour cette raison, emprunte nécessairement t son organisation
à ces deux formes classiques.
* 21 Les types de
société pouvant prendre la forme de la société
d'une personne étant limitativement énumérés, on en
déduit que cette dernière ne peut être constituée ni
sous forme de société en non collectif, ni en commandite simple,
encore moins de société en participation. Nous devons
spécifier qu'en soi cette technique d'emprunt aux sociétés
de type traditionnel pour originale qu'elle soit, n'est pas à notre
humble avis sans danger ni inconvénients, car elle constitue un facteur
d'insécurité regrettable dans la mesure où aucun
critère légal n'a été défini par le
législateur pour assurer un choix uniforme des règles
susceptibles de fixer l'organisation de la société d'une
personne. Il ne suffit pas de prévoir une variante à la S.A.R.L
et à la S.A. Encore faut-il éviter la variabilité des
régimes d'une société à une autre, qu'une technique
de choix de règles soit clairement élaborée.
* 22 Voir l'article 5 de l'Acte
Uniforme réglementant l'OHADA.
* 23 Voir les articles 61,
311 et 387 de l'A.U de l'OHADA sur les sociétés commerciales.
Nous devons aussi préciser que les statuts qui sont aussi obligatoires
pour la constitution régulière de la société d'une
seule personne, doivent préciser la forme (S.A.R.L ou S.A), sa
dénomination, l'objet social, la durée de vie et
l'identité de l'apporteur (art.13, ,97 et 98 de l'Acte Uniforme
* 24 Voir les articles 312,
385 et s, 399 de l'A.U. sur les sociétés commerciales. Il est
important de souligner que c'est la même technique qui gouverne le
fonctionnement de la société unipersonnelle. Ici aussi,
l'associé unique va exercer personnellement tous les pouvoirs
dévolus traditionnellement aux assemblées d'associés. Mais
s'agissant de la gestion, l'associé unique a le choix entre gérer
soi-même sa société ou en confier la tâche à
un tiers salarié.
* 25 Voir l'art.121 et s de
l'A.U sur les sociétés.
* 26 Voir art.356 de l'A.U
sur les sociétés. Dans tout le cas, la jurisprudence
décide que le délit d'abus de biens sociaux s'applique au
gérant ou à l'administrateur de la société d'une
seule personne. Enfin l'intérêt majeur de la société
d'une seule personne étant la limitation de la responsabilité de
l'entrepreneur à l'apport fait à la société,
l'associé unique devra éviter toute confusion ou
interprétation possible entre son patrimoine personnel et le patrimoine
social. Nous devons cependant préciser qu'il, est évident qu'un
rapport spécial du commissaire aux comptes devra être
dressé même lorsque la convention est légalement
autorisée.
* 27 Tels sont là les
quelques spécificités de la société d'une seule
personne dont nous estimons que le régime juridique originale de cette
catégorie des sociétés se fera sur base du tri dont les
juristes feront faire à partir des règles qui gouvernant la
S.A.R.L.ou la S.A.
* 28 Voir, A.VIANDIER, La
notion d'associé, Paris, LGDJ, Bibl. Dr.Priv.T.156, 1978,
n°228.Lire également H.BONNARD, Le droit commun des
sociétés, Thèse Paris II, 1981
* 29. Il s'agit de
l'idée selon laquelle un groupement de personnes qui se sont
associées et ont convenu de mettre quelque chose en commun dans la vue
de partager le bénéfice qui pourra en résulter. C'est bien
là, la conception qui a inspiré la rédaction de
l'article1832 du Code civil napoléonien.
* 30 Voir l'art.4 de l'A.U
sur les sociétés commerciales, commenté par Joseph
ISSA-SAYEGH, Ed Juriscope, 2002, p 309 ; Nous devons cependant ajouter
quant à nous que de cette conception traditionnelle de la
société commerciale, la pluralité d'associés et
la participation aux résultats, quels qu'ils soient, sont de l'essence
même du contrat des sociétés. De manière que cette
conception appliquée au 19 è siècle a
évoluée jusqu'en 1997.
* 31 Un tel revirement
pensons nous est de taille. Et ce, sur deux points au moins. D'abord, le
législateur OHADA soustrait une partie du droit des
sociétés, de l'impérialisme du droit commun des
obligations. A tel enseigne que la société ne prend plus
naissance uniquement d'un contrat. Elle peut aussi être
créée par un acte de volonté unilatérale. De fait,
le législateur donne corps à une catégorie
singulière d'associés, celle de l'associé unique par
détermination de la loi. Ensuite et par voie de conséquence,
ainsi que nous allons le voir ultérieurement, le même
législateur privilégie l'entreprise au détriment du
groupement de personnes puisqu'il s'occupe moins de la structure que du but de
la société.
* 32 CL. CHAMPAUD, Le contrat
de société existe t- il encore ? , in Le Droit contemporain des
contrats, Ed. Economica éd. 1987 P. 125 et s.
* 33 J. MESTRE, la
société est bien encore un contrat, in Mél. Christian
MOULY, LITEC 1998 p. 130 et s.
* 34 M. COZIAN et A.
VIANDIER, Droit des sociétés commerciales, Op.cit. p. 332 n°
1353.
Nous devons préciser que cette thèse a eu ses
mérites. Elle justifie encore certaines règles de la plupart des
sociétés de personnes. Mais elle a subi un recul dans les
sociétés de capitaux. Depuis l'Acte Uniforme sur les
sociétés, la personne morale ne naît plus de
l'échange de consentements mais plutôt de l'immatriculation qui
est une formalité administrative
* 35 BERTHEL, Liberté
contractuelle et société RDC 1996, p.595
* 36 Cette conception
institutionnelle de la société explique le dépassement du
rôle de la volonté et des intérêts catégoriels
des associés. Élaborée essentiellement pour faire
échec à la conception contractuelle de la société,
la théorie de l'institution a aussi montré ses limites et ne rend
pas elle non plus, totalement compte de la société d'une seule
personne
* 37 J. PAILLUSSEAU, la
société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise.
Thèse. Rennes 1967.
* 38 L'expression qui est de
ALAIN SAYAG, l'entreprise individuelle : faux débats et vraies
questions, in Mel. R. RODIERE, ne doit pas faire croire que cet auteur est en
faveur de la thèse technicienne de l'école de Rennes.
* 39 C'est cette thèse
originale, dont nous qualifions de technicienne ou fonctionnelle qui semble
expliquer la nouvelle conception de la société d'une seule
personne
* 40 J. PAILLUSSEAU, la
société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise.
Thèse. Rennes 1967
* 41 M. DEPAX, L'entreprise
et le droit, LGDJ, 1956 ; PAUL DIDIER, Esquisse de la notion d'entreprise, in
Mél. VOIRIN P. 209 et s. FRANCOIS BLOCH - LAINE, Pour une reforme de
l'entreprise, éd. Seuil ; BRUNO OPPETIT, Groupe de
sociétés et droit du travail, Rév. Soc. 1973 P. 69 et
s.
* 42 A.VIANDIER, la loi
créant la distribution gratuite des actions et le droit des
sociétés Rév. Soc. 1981, p.175 et s.
* 43 L'une est technique
juridique et l'autre réalité économique et sociale. En
analysant ce raisonnement, on comprend dès lors aisément que le
législateur OHADA, très sensible à l'évolution du
droit des sociétés et à la mondialisation du droit des
affaires, se soit servi de la technique sociétaire pour mieux organiser
juridiquement l'entreprise individuelle. Certes, il est difficile de faire
croire à tout le monde que la société est devenue une
technique d'organisation de l'entreprise. Mais avec la naissance de la
société d'une seule personne, c'est le monde du
propriétaire qui disparaît au profit de celui de l'entreprise.
Cependant, cette nouvelle construction, aussi révolutionnaire n'est pas
à l'abri des critiques au regard des difficultés d'adaptation des
règles de droit commun sur la société unipersonnelle dans
le contexte de l'OHADA. Aussi certaines critiques seront bien formulées
à la conclusion de cette analyse sur le caractère inachevé
de la plupart des dispositions de l'Acte Uniforme sur les
sociétés unipersonnelles d'une part et d'autre part,
l'imprécision quant au régime fiscal de la société
unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA, ne peut que renforcer les
difficultés d'adaptation de ce texte sur la société
crée par une seule personnel.
* 44 Nous devons
spécifier que l'acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du GIE ne fait mention de la S.A.R.L
unipersonnelle que dans l'article 309.
* 45 Le capital social est
au moment de la constitution de la société, la somme des apports
en numéraire et en nature, c'est-à-dire les apports saisissables
(Tel est le cas du fonds de commerce). L'acte uniforme parle de l'apport en
capital. Le capital social peut être constitué aussi par des
valeurs qui ne correspondent pas à des apports (le cas d'une
société en cours de fonctionnement peut décider
d'incorporer ses réserves à son capital et augmenter ainsi
celui-ci à une concurrence.
Au terme de l'article 62 de l'acte uniforme, celui-ci dispose
qu'il faut comprendre dans le capital social outre les apports en capital, les
incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes
d'émission..Il s'agit dans ce cas des primes versées par une
société par actions possédants de réserves et qui
procède à une augmentation de son capital à la suite de
versement en espèces.
* 46 TAPIN
D , « Droit des sociétés commerciales et du
GIE en Afrique », Recueil Penant, 1998, n°827 (Numéro
spécial ), p0190 et ss.
* 47 L'apport en nature peut
être sous la forme de meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Lorsque
l'associé unique effectue un apport en nature, celui-ci doit être
souscrite et entièrement libéré au moment de la
création. Précisons cependant que dans l'hypothèse d'une
société unipersonnelle à responsabilité
limité, la présence du commissaire aux apports est obligatoire,
lorsque l'associé unique effectue un apport supérieur à
5.000.000 F.CFA. S'il effectue l'apport sous l'évaluation du commissaire
aux apports ou si, le rapport est rejeté, l'associé unique, est
responsable pendant une durée de cinq ans indéfiniment, de
l'évaluation des rapports en nature sans concours du commissaire .Dans
le cas des rapports effectués par une société par action
unipersonnelle,, la présence d'un commissaire aux apports est
obligatoire.
Quant aux apports en numéraire, il doit être
libéré totalement s'il s'agit d'une société
unipersonnelle à responsabilité limitée. Par contre dans
le cas d'une société par action unipersonnelle, la
libération peut être au moins du quart au moment de la
constitution de celle-ci .Les trois quarts restants peuvent être
libérés dans un délai de trois ans.
* 48 Voir l'article 350 dernier
alinéas de l'acte uniforme.
* 49 TAPIN.D., Op.cit .,
p.197 et ss
* 50 Voir article 376 de l'acte
uniforme
* 51 Lire article 702 de l'acte
uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE.
* 52 Il ressort de l'article
1108 du code civil les conditions suivantes :Le consentement de la partie qui
s'oblige ; Sa capacité de contracter (cette condition n'est d'ailleurs
pas exigée pour la constitution de la société de capitaux
qu'est la société unipersonnelle.) ; Un objet certain qui
forme la matière de l'engagement ;- Une cause licite dans
l'obligation.
* 53 Ces règles sont
qualifiées de substantielles, sans laquelle la réalisation d'un
contrat ne peut être possible.
* 54 J . MESTRE, R.T.D. CIV.
1985 p. 379.
* 55 Article 12 : « Les
statuts constituent soit le contrat de société, encas de
pluralité d'associés, soit l'acte de volonté d'un seule
personne, en cas d'associé unique.
* 56 Article 37 : « Chaque
associé doit faire un apport à la société.
Chaque associé est débiteur envers la
société de tout ce qu'il s'est obligé à lui
apporter en numéraire ou en nature. ».
* 57 Article 312 : «
Les statuts doivent nécessairement contenir l'évaluation de
chaque apport en nature et des avantages particuliers stipulés. Cette
évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que
la valeur de l'apport ou de l'avantage considéré, ou que la
valeur de l'ensemble des apports ou avantages considérés, est
supérieure à cinq millions (5.000.000) de francs CFA. Dans le
même ordre d'idée, le commissaire aux apports, choisi sur la
liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues
aux articles 694 et suivants du présent Acte uniforme, est
désigné à l'unanimité par les futurs
associés ou, à défaut, par le président de la
juridiction compétente à la demande des fondateurs de la
société ou de l'un d'entre eux. Le commissaire aux apports
établit un rapport annexé aux statuts. A défaut
d'évaluation faite par un commissaire aux apports ou s'il est
passé outre à cette évaluation, les associés sont
indéfiniment et solidairement responsables de l'évaluation faite
des apports en nature et des avantages particuliers stipulés pendant une
période de cinq ans. L'obligation de garantie ne vise que la valeur des
apports au moment de la constitution de la société ou de
l'augmentation de capital et non pas le maintien de cette valeur. ».
* 58 Article 400 : « Les
apports en nature et/ou les avantages particuliers doivent être
évalués par un commissaire aux apports. Le commissaire aux
apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les
modalités prévues aux articles
* 59 Article 1844-5 : « La
réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne
pas la dissolution de plein droit de la société. Tout
intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas
été régularisée dans le délai d'un an. Le
tribunal peut accorder à la société un délai
maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer
la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette
régularisation a eu lieu.
En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission
universelle du patrimoine de la société à l'associé
unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers
peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente
jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de
justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des
créances, soit la constitution de garanties si la société
en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du
patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne
morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas
échéant, lorsque l'opposition a été rejetée
en première instance ou que le remboursement des créances a
été effectué ou les garanties constituées. Les
dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables aux
sociétés dont l'associé unique est une personne
physique.
* 60 Anne BOUGNOUX,
Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution
des sociétés : causes communes à tous les types de
sociétés, n° 76 et 77.
* 61 F. ANOUKAHA et autres in
sociétés commerciales et G.I.E. édit° Bruylant,
Collection Droit Uniforme Africain, p. 402, n° 853.
* 62 La
pluripersonnalité étant le principe et l'unipersonnalité
l'exception, si l'associé unique cède régulièrement
des parts sociales à de nouveaux partenaires, le droit ne fera
qu'encourager cette volonté de l'associé unique allant dans le
sens de développer son affaire. Mais la démarche inverse
nécessiterait une autorisation de la loi ainsi que ce fut le cas de
l'admission ab initio de la société unipersonnelle.
* 63 Anne BOUGNOUX, «
Dissolution des sociétés : causes de dissolution communes
à tous les types de sociétés », in
Jurisclasseur périodique 2002 fasc. 30-10 ,n° 73
à 75.
* 64 Article 200 : « La
société prend fin :
1° par l'expiration du temps pour lequel elle a
été constituée ;
2° par la réalisation ou l'exécution de son
objet ;
3° par l'annulation du contrat de société ;
4° par décision des associés aux conditions
prévues pour modifier les statuts ;
5°par la dissolution anticipée prononcée par
la juridiction compétente, à la demande d'un associé pour
juste motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un
associé ou de mésentente entre associés le
fonctionnement
normal de la société ;
6° par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation des
biens de la société ;
7° pour toute autre cause prévue par les statuts.
»
* 65 La question de savoir
si le prononcé d'un jugement de redressement ou de liquidation
judiciaire à l'encontre d'une société emporte dissolution
de cette dernière et a fait l'objet d'une impressionnante série
de modifications législatives en droit positif français. La loi
du 4 janvier 1978 avait posé en principe que seul un jugement de
liquidation des biens entraînait la dissolution de la
société. La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a modifié
cette solution en posant en règle absolue que ni le redressement
judiciaire, ni la liquidation judiciaire d'une société
n'emportait dissolution de cette dernière .Cette solution, à
nouveau modifiée par la loi du 5 janvier 1988 - pour laquelle le
jugement prononçant la liquidation judiciaire ainsi que celui
arrêtant un plan de cession totale de l'entreprise emportent la
dissolution de la société - a fait l'objet d'un tout dernier
réaménagement par la loi de sauvegarde des entreprises du 26
juillet 2005,puisque seule est visée désormais la liquidation
judiciaire (C. civ., art. 1844-7, 7° modifié L. n° 2005-845,
26 juillet 2005, art. 189 ; V. infra n° 140). (cf. Juris Classeur
Sociétés Traité, Fasc. 30-10 : Dissolution de
sociétés -Causes de dissolution communes à tous les types
de sociétés par Anne BOUGNOUX.
* 66 Article 201 : « La
dissolution de la société n'a d'effet à l'égard des
tiers qu'à compter de sa publication au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier. La dissolution de la société
pluripersonnelle entraîne de plein droit sa mise en liquidation. La
personnalité morale de la société subsiste pour les
besoins de la liquidation et jusqu'à la clôture de celle-ci. La
dissolution de la société dans laquelle tous les titres sont
détenus par un seul associé entraîne la transmission
universelle du patrimoine de la société à cet
associé, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les
créanciers peuvent faire opposition à la dissolution, devant la
juridiction compétente, dans le délai de trente jours à
compter de la publication de celle-ci. Le tribunal rejette l'opposition ou
ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de
garantie si la société en offre et si elles sont jugées
suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il
n'y a disparition de la société qu'à l'issue du
délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque
l'opposition a été rejetée ou que le remboursement des
créances a été effectué ou les garanties
constituées.
* 67 Ce cas d'ouverture de
la procédure de liquidation judiciaire s'impose du fait que la
société débitrice se trouve dans l'impossibilité de
faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
* 68 M. Jeantin, refondu par
Anne Cathelineau, fasc. 31-10 Jurisclasseur 1996
* 69 Il s'agit de la loi
n°88-15 du 05/01/1978 relative au développement et à la
transmission des entreprises. (JCP 1988, G, III, 61040 ,61358
* 70 Cette solution,
était contraire aussi bien au principe de la limitation de
responsabilité qui a justifié la mise en société de
l'entreprise individuelle, qu'aux intérêts des deux groupes de
créanciers (sociaux et personnels de l'associé unique).
* 71 Et même aller
plus loin puisque nous pensons que la limitation de la transmission universelle
au cas de l'associé unique personne morale, ne suffit pas pour sauver
les intérêts des créanciers dans l'hypothèse
où la société est en cessation des paiements.
* 72 La société
anonyme peut ne comprendre qu'un seul actionnaire. »
* 73 Article 323 : « La
société à responsabilité limitée est
gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées
ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou
dans un acte postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une
clause des statuts n'exige une majorité supérieure, la
décision est prise à la majorité des associés
représentant plus de la moitié du capital social. »
Nous pouvons retenir que dans ce second cas c'est
l'associé unique représentant à cent pour cent le capital
social qui prend la décision par acte unilatéral.
Article 494 : « Les sociétés anonymes
comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à
trois ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et
peuvent désigner un administrateur général qui assume,
sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction
de la société. Dans ce cas, les dispositions de l'article 417
ci-dessus, alinéa premier ne sont pas applicables. »
Article 417 : « Le conseil d'administration peut
comprendre des membres qui ne sont pas actionnaires de la société
dans la limite du tiers des membres du conseil
* 74 Voir les articles 323
à 332 de l'Acte Uniforme.
* 75 Article 558 : «
Lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, les
décisions qui doivent être prises en assemblée, qu'il
s'agisse des décisions relevant de la compétence de
l'assemblée générale extraordinaire ou de celles relevant
de l'assemblée générale ordinaire, sont prises par
l'actionnaire unique. Les dispositions non contraires de articles 516 à
557du présent acte uniforme sont applicables.
* 76 Article 559 : «
Dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, l'actionnaire
unique prend toutes les décisions
qui sont de la compétence de l'assemblée
générale ordinaire annuelle. Les décisions sont prises au
vu des rapports de l'administrateur général et du commissaire aux
comptes qui assistent aux assemblées générales
conformément à l'article 721 du présent acte uniforme.
».Voir l'article 560 : « Les décisions prises par
l'actionnaire unique revêtent la forme de procès-verbaux qui sont
versés aux archives de la société. ».
Article 561 : « Toutes les décisions prises par
l'actionnaire unique et qui donneraient lieu à publicité
légale si elles étaient prises par une assemblée doivent
être publiées dans les mêmes formes. ».
* 77 C'est donc à lui
que revient le droit de désigner les dirigeants sociaux. En vertu de ce
principe dont le fondement juridique se trouve dans les termes des articles 323
et 494 de l'acte uniforme, l'associé unique peut oui ou non être
dirigeant social de la société unipersonnelle.
* 78 Une certaine opinion a
suggéré que le législateur OHADA fasse de l'option offerte
par l'article 494 une obligation pour la S.A.U. d'être dirigée par
un administrateur général (Voy . la société
unipersonnelle dans l'acta uniforme OHADA, p. 51 ; mémoire de DEA de
droit communautaire et comparé en UDEAC/ CMAC, soutenu par KEMGNE KAMGA
Annie Pélagie, Dschang, Cameroun, 1999.)
* 79 Article 510 : «
Sur proposition de l'administrateur général, l'assemblée
générale des actionnaires peut donner mandat à une ou
plusieurs personnes physiques d'assister l'administrateur à titre
d'administrateur général adjoint. ».
Article 511 : « l'assemblée fixe librement la
durée des fonctions de l'administrateur général adjoint ;
Le mandat de l'administrateur général adjoint est
renouvelable.
* 80 Au terme de l'article
323 de l'Acte uniforme, celui-ci dispose que la société à
responsabilité limitée est gérée par une ou
plusieurs personnes physiques, associés ou non. Elles sont
nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte
postérieur. Dans le second cas, à moins qu'une clause des statuts
n'exige une majorité supérieure, la décision est prise
à une majorité des associés représentant plus de la
moitié du capital. Voy. L'OHADA, traité et actes uniformes,
commentés et annoncés, juriscope, 2002, p.394
* 81 L'article 495 de l'Acte
uniforme dispose : « Le premier administrateur
général est désigné dans les statuts ou par
l'assemblée générale constitutive. En cours de vie
sociale, l'administrateur général est nommé par
l'assemblée générale ordinaire. Quant à l'article
496, il précise que la durée de l'administrateur
général est fixée librement par les statuts sans pouvoir
excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et deux ans
en cas de nomination par les statuts ou l'assemblée
générale constitutive. Ce mandat est renouvelable.
* 82 L'article 558 de l'Acte
uniforme dispose : « Lorsque la société ne
comprend qu'un seul actionnaire, les décisions qui doivent être
prises en assemblée, qu'il s'agisse des décisions relevant de
l'assemblée générale ordinaire, sont prises par
l'actionnaire unique. Quant à l'article 561 de l'Acte uniforme, celui-ci
dispose que, toutes les décisions prises par l'actionnaire unique et qui
donneraient lieu à publicité légale si elles
étaient prises par une assemblée doivent être
publiées dans les mêmes formes. Voy. L'OHADA, traité et
actes uniformes, commentés et annoncés, juriscope, 2002,
p.394.
* 83 Nous pensons que ce
risque est plus accru du côté de la S.A.R.L.U. que de la S.A.U.
puisqu'en vertu de l'article 721 et 722 le commissaire aux comptes assiste aux
A.G. d'actionnaires de S.A. et que conformément à l'article 376
la S.A.R.L.U. peut ne pas être dotée de commissaire aux comptes.
* 84 Article 325 : «
les fonctions de gérant sont gratuites ou
rémunérées dans les conditions fixées dans les
statuts, ou dans une décision collective des associés. Nous
devons ainsi préciser que la fixation de la rémunération
n'est pas soumise au régime des conventions réglementé aux
articles 350 et suivants du présent Acte Uniforme. ».
* 85 En effet, même si
tous deux sont révocables ad nutum, une décision collective de
révocation est toujours adoptée plus difficilement qu'une
décision individuelle de l'associé unique. Or justement, le
pouvoir de révoquer l'administrateur général, qui
appartient en principe à la collectivité des actionnaires est
exceptionnellement exercé par le seul actionnaire de la S.A.U. En la
forme, la révocation de l'administrateur général est
prononcée au cours d'une « assemblée générale
». Celle-ci est convoquée et présidée par lui et il a
l'obligation d'y convoquer le commissaire aux comptes (article 498
alinéa 2, 721 et 722 des actes uniformes). Au fond, pour qu'un tiers
soit nommé administrateur général (censé exercer la
totalité des pouvoirs de gestion dans la S.A.U.) il lui a fallu
bénéficier d'une confiance certaine de l'associé unique.
Et tant que ces deux éléments de forme et de fond lui demeureront
acquis, nous pensons qu'il peut être à l'abri d'une
révocation intempestive par l'associé unique. Parce que,
dès qu'une mésentente, pour une raison où une autre,
s'installera entre eux, le couperet de la révocation tombera.
Sous cet angle, le mandat du dirigeant social de la S.A.U. est
plus précaire que celui du gérant de la S.A.R.L.U. C'est vrai que
ce dernier ne bénéficie pas de l'irrévocabilité du
gérant détenteur de 50% du capital social et que sa
révocation est du ressort du seul associé unique, mais celui-ci
s'expose à une action en justice si la révocation n'est pas
fondée sur de justes motifs (article 326). En tout cas la configuration
de la société l'expose aux effets du caractère individuel
de la décision de révocation qui, en principe, est collective.
L'alinéa 2 de l'article 326 s'avère redondant, appliqué
à la S.A.R.L.U., dans la mesure où il est destiné à
permettre à tout associé, face à l'échec de la
volonté collective de révoquer le gérant (faute de
majorité requise), de demander la révocation judiciaire de ce
gérant.
* 86 Article 122 : « La
société est engagée par les actes des organes de gestion,
de direction et d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social,
a moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet
objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la
seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
».
* 87 Article 123 : «
Dans les rapports entre associés et sous réserve des dispositions
légales spécifiques à chaque forme de
société, les statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de
gestion, de direction et d'administration. Ces limitations sont inopposables
aux tiers de bonne foi. ».
* 88 Article 328 : «
Dans les rapports entre associés et en l'absence de la
détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut
faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la
société. Sous cet aspect, il ya lieu de préciser qu'en
cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent
séparément les pouvoirs prévus au présent article,
sauf le droit pou chacun de s'opposer à toute opération avant
qu'elle ne soit conclue. L'opposition formée par un gérant aux
actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des
tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu
connaissance. »
Article 329 : « Dans les rapports avec les tiers, le
gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toute circonstance au nom de la société, sous réserve des
pouvoirs que le présent Acte Uniforme attribue expressément
aux
associés. La société est engagée,
même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet
social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte
dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des
circonstances, étant exclu que la seule publicité des statuts
suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les
pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont
inopposables aux tiers.»
* 89 En effet, au terme de
l'article 498 : « L'administrateur général assume sous sa
responsabilité, l'administration et la direction générale
de la société.
* 90 Article 140 : «
Dans les sociétés anonymes et, le cas échéant, dans
les sociétés à responsabilité limitée, les
états financiers de synthèse annuels et le rapport de gestion
sont adressés aux commissaires aux comptes quarante-cinq jours au moins
avant la date de l'assemblée générale ordinaire .Ces
documents sont présentés à l'assemblée
générale de la société statuant sur les
états financiers de synthèse qui doit obligatoirement se tenir
dans les six mois de la clôture de l'exercice. »
* 91 Précisons sous
cet aspect qu' défaut, pour les dirigeants sociaux de procéder
à cette convocation, les articles 337 et 516 envisagent la
possibilité pour d'autres organes de le faire. Le premier de ces organes
est le commissaire aux comptes. Ensuite, à défaut et dans la
.S.A.R.L. « un ou plusieurs associés détenant la
moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent
au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent
exiger la réunion d'une assemblée. ». Cette
opportunité n'est offerte qu'aux associés de la S.A.R.L, mais
aussi bien ceux-ci que leurs homologues des S.A. ont la faculté de
provoquer une convocation judiciaire d'une assemblée. En cas d'urgence,
tout intéressé peut provoquer la convocation judiciaire d'une
assemblée d'actionnaires de S.A.
* 92 Article 347 : «
Les décisions collectives ordinaires sont celles qui ont pour but de
statuer sur les états financiers de synthèse de l'exercice
écoulé, d'autoriser la gérance à effectuer les
opérations subordonnées dans les statuts à l'accord
préalable des associés, de procéder à la nomination
et au remplacement des gérants et, le cas échéant, du
commissaire aux comptes, d'approuver les conventions intervenues entre la
société et l'un de ses gérants ou associés et, plus
généralement, de statuer sur toutes les questions qui
n'entraînent pas modification des statuts. Lorsque la
société ne comprend qu'un seul associé, il est fait
application des dispositions des articles 558 à 561 du présent
Acte Uniforme à l'exception de celles des deuxièmes
alinéas des articles 558 et 559. il est également fait
application des dispositions non contraires du présent chapitre.
».
* 93 Dans ce contexte, les
pouvoirs des dirigeants sociaux se ramènent à convoquer l'A.G.,
à apprêter les documents comptables à soumettre à
l'adoption des associés et à présider les séances.
Sur cet aspect de la gestion, les risques de blocage dus à
l'imperfection des règles ne subsistent que dans la S.A.R.L.U. où
la liste des organes susceptibles de provoquer la convocation des A.G., en cas
de défaillance du gérant, est limitée. Les associés
quant à eux exercent leurs pouvoirs de gestion sur la base de droits de
vote proportionnels à leur participation au capital social . Voyons la
portée de l'article 129 qui dispose : « « Les
droits de vote de chaque associé sont proportionnels à sa
participation au capital de la société, à
moins qu'il en soit disposé autrement par le
présent Acte uniforme. »
* 94 Article 130 : «
Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus
de majorité et engager la responsabilité des associés qui
les ont votées à l'égard des associés minoritaires.
Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont
voté une décision dans leu seul intérêt,
contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et
que cette décision ne puisse être justifiée par
l'intérêt de la société. ».
Article 131 : « Les associés minoritaires peuvent
engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité .Il ya abus
de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés
minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises,
alors qu'elles sont nécessitées par intérêt de la
société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt
légitime.
Nous devons spécifier pour qu'il y ait abus de
minorité, il faut que soient réunies deux conditions : une
opération envisagée et jugée essentielle pour la
société d'une part, et l'opposition des minoritaires contraire
à l'intérêt social d'autre part. Est
considérée comme contraire à l'intérêt
social, une opposition fondée sur les propres intérêts des
minoritaires, au détriment de l'ensemble des autres
associés ; leur attitude est jugée égoïste et
non légitime. Voir OHADA , Traité et actes uniformes ,
Commentés et annotés, Juriscope, Paris, 2002.p.130
* 95 En effet, la gestion
saine s'entend de celle qui est diligentée pour servir
l'intérêt social à l'exclusion des intérêts
personnels des associés ou des dirigeants sociaux. Dès lors, ce
contrôle tend à juguler un perpétuel conflit
d'intérêts qui ne sont ni toujours divergents ni toujours
convergents de telle sorte que toute volonté d'adapter les règles
de droit commun en la matière au cas particulier de la
société unipersonnelle sans adopter des règles
particulières doit tenir compte des deux options offertes à
l'associé unique. En effet, nous ne le dirons jamais assez, concernant
l'administration et la direction de la société unipersonnelle,
l'associé unique a l'option entre en être lui-même le
dirigeant et désigner un tiers à ce poste.
* 96 Au terme de l'article
376 des actes uniformes, la nomination du commissaire aux comptes est
nécessaire dans le cas des : « sociétés à
responsabilité limitée dont le capital social est
supérieur à dix millions (10.000.000) de francs CFA ou qui
remplissent l'une des deux conditions suivantes :
1° chiffre d'affaires annuel supérieur à
deux cent cinquante millions (250.000.000) de francs CFA,
2° effectif permanent supérieur à 50
personnes, sont tenues de désigner au moins un commissaire aux
comptes.
Nous devons cependant préciser que pour les autres
sociétés à responsabilité limitée ne
remplissant pas ces critères, la nomination d'un commissaire aux comptes
est facultative. Elle peut toutefois être demandée en justice par
un ou plusieurs associés détenant, au moins, le dixième du
capital social.
* 97Nous pensons que ce sont
là les deux principaux protagonistes en ce qui concerne la
défense de l'intérêt social parce que non seulement les
commissaires aux comptes sont nommés par les actionnaires, mais encore
ils soumettent leur rapport de contrôle à l'assemblée
ordinaire annuelle. Leur mission prend l'allure plus de dénonciation des
uns aux autres sans qu'ils ne prennent position dans le conflit
d'intérêts qui peut opposer les associés et les dirigeants
sociaux. A preuve ils ne sont jamais choisis parmi les associés.
* 98 Dans le même
ordre d'idée, l'article 140, il impose la tenue d'au moins une
assemblée générale ordinaire par an. Or, nous savons que
les A.G. sont des occasions offertes aux associés qui peuvent user de
leurs pouvoirs afin de peser dans la balance des décisions et faire
valoir leur volonté dans la conduite des affaires sociales. L'initiateur
de toutes ces procédures de contrôle étant l'associé
unique dont l'interlocuteur direct est le dirigeant social, comment
s'effectuera le contrôle si l'associé unique-dirigeant social ne
se sent sous aucune pression venant de personne d'autre ?
Nous devons ainsi préciser que l'associé unique
y étant juge et partie, aussi bien contrôle par voie d'information
que procédure d'alerte initiée par les associés deviennent
illusion dans la société unipersonnelle. En effet,
l'associé unique-dirigeant social ne pourra pas lui-même se
remettre en cause, se poser des questions pertinentes que pourrait poser un
associé à un dirigeant social en temps normal. Mais de telles
affirmations ne sont absolues que concernant la S.A.R.L.U. puisque les derniers
alinéas des articles 157 et 158 99exigent l'implication du
commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte initiée
* 100 Se
référant à l'article 350 des actes uniformes, celui-ci
dispose : « L'assemblée générale
ordinaire se prononce sur les conventions intervenues directement ou par
personne interposée entre la société et l'un de ses
gérants ou associés. A cet effet, cet article poursuit en
précisant que le ou les gérants ou s'il en existe un, le
commissaire aux comptes, présentent à l'assemblée
générale ordinaire annuelle ou joignent aux documents
communiqués aux associés, un rapport sur les conventions
intervenues directement ou par personne interposée ente la
société et l'un de ses gérants ou associés. Cet
article s'applique aussi bien aux conventions intervenues avec une entreprise
individuelle dont le propriétaire, est simultanément
gérant ou associé de la société à
responsabilité limitée. Il est de même pour les
conventions intervenues avec une société dont un associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur
général ou secrétaire général est
simultanément gérant ou associé de la
société à responsabilité limitée.
Quant à la portée de l'article 355, il
précise que les conventions non approuvées par l'assemblée
produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant
ou l'associé contractant de supporter individuellement ou solidairement,
selon le cas, les conséquences du contrat préjudiciables à
la société. Elle poursuit en disant que l'action en
responsabilité doit être intentée dans un délai de
trois ans à compter de la conclusion de la convention ou, si elle a
été dissimulée, de sa révélation.
Cette dernière disposition précise que lorsque
la société ne comprend qu'un seul associé et que cette
convention est conclue avec lui, il est seulement fait mention sur le registre
des délibérations. Enfin, nous devons spécifier que la
sanction du non respect de la procédure d'autorisation des dites
conventions n'est pas la nullité, mais l'engagement du ou des
contrevenants à réparer les conséquences dommageables
résultants de la convention conçue .Cela signifie que la sanction
n'est que facultative et ne devait pas `appliquer lorsque le contrat s'est
révélé utile pour la société.
* 101 Voir les articles 502n
et 503 des actes uniformes.
* 102 Nous estimons que
cette règle est surabondante dans la mesure où, même si
elle n'avait pas été prévue, nous ne voyons pas
très bien comment l'actionnaire unique administrateur
général d'une S.A.U. pourrait se protéger lui-même
contre ses propres agissements à travers cette procédure.
Néanmoins l'associé unique dirigeant social en l'espèce
n'est pas livré à lui- même quant à la sauvegarde de
l'intérêt social. La présence d'un commissaire aux comptes
pourrait le dissuader d'utiliser les moyens de la société pour
assouvir ses propres intérêts uniquement. Encore une fois, les
difficultés d'adaptation des règles régissant la S.A.R.L.
à la S.A.R.L.U. sont perceptibles. Faute d'être dotée d'un
commissaire aux comptes parce que l'associé unique n'en a pas
désigné un, la société sera livrée à
l'associé unique-dirigeant social qui pourra conclure toutes les
conventions destinées a satisfaire ses intérêts
personnels.
* 103 Article 350, Op.cit,
p.187
* 104 Article 506 : «
Les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande
donnés par l'administrateur général ou par
l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la
société que s'ils ont été autorisés
préalablement par l'assemblée générale ordinaire,
soit d'une manière générale, soit d'une manière
spéciale. Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions
et garanties donnés par l'administrateur général ou par
l'administrateur général adjoint agissant au nom de la
société, aux administrations douanières et fiscales.
».
* 105 Nous souhaiterions
que l'article 506 des actes uniformes soit doté d'un second
alinéa dans lequel le législateur en déclare les
dispositions inapplicables aux S.A.U. lorsque l'associé unique est
également dirigeant social.
* 106 Article 694 : «
Le contrôle set exercé, dans chaque société anonyme,
par un ou plusieurs commissaires aux comptes .Les fonctions de commissaires aux
comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des
sociétés constituées par ces personnes physiques, sous
l'une des formes par le présent acte uniforme. ».
* 107 Voir l'article 376 des
actes uniformes, Op.cit, p.184.
* 108 Nous nous exprimons
ainsi parce qu'à la question de savoir pourquoi le législateur a
organisé le contrôle dans la S.A.R.L.U. par ces organes
extérieurs de manière moins accrue que dans la S.A.U., c'est
cette seule explication qui a
retenu notre attention.
* 109 Article 716 : «
Le commissaire aux comptes signale, à la plus prochaine assemblée
générale, les irrégularités et les inexactitudes,
relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa mission. En outre,
il révèle au ministère public les faits délictueux
dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission, sans que sa
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation. ».
* 110 OHADA,
Sociétés commerciales et G.I.E., Op.cit, p.172, n° 257
* 111 Au terme de l'article
495 de l'acte uniforme, celui-ci dispose que « La premier
administrateur est désigné dans les statuts ou l'assemblée
générale consultative. En cours de vie sociale, l'administrateur
général est nommé par l'assemblée
générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en
dehors d'eux. Quant à l'article 496 , il précise que la
durée du mandat de l'administrateur général est
fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en
cas de nomination en cours de vie sociale et de deux ans en cas de nomination
par les statuts ou l'assemblée générale constitutive. Ce
mandat est renouvelable.
* 112 Article 159 : «
Un ou plusieurs associés représentant au moins le
cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se
groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la
juridiction compétente du siège social, la désignation
d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une
ou plusieurs opérations de gestion. ».
Article 160 : « S'il est fait droit à la demande,
le juge détermine l'étendu de la mission et les pouvoirs des
experts. Les honoraires des experts sont supportés par la
société. Le rapport est adressé au demandeur et aux
organes de gestion, de direction ou d'administration. ».
