L'"arbitralisation" de la cour internationale de justice: une étude critique

PARAGRAPHE 1

Les diverses sources^448(*) du droit appliqué par la Cour.

La notion de source est sujette à plusieurs acceptions. En effet, on distingue les sources matérielles et les sources formelles. Les premières sont l'ensemble des phénomènes empiriques (d'ordre social, économique, scientifique etc.) ou idéologiques (engagement moral, religieux, politique etc.) qui conduisent à l'existence, à la création ou à la modification des normes dans un ordre juridique donné^449(*). Tandis que les secondes sont « l'ensemble des procédures selon lesquelles les règles juridiques prennent corps, sont en relation étroite avec les caractères propres de chaque société^450(*) ». C'est de cette dernière catégorie qu'il est question dans le Statut de la Cour (A). Après avoir énoncé ces différences sources, nous essayerons quelques analyses (B).

A- Enoncé des sources du droit appliqué par la Cour : l'article 38 du Statut de la Cour.

Cet article 38 du Statut de la Cour pose d'une façon claire les règles applicables par la Cour. Il se lit : 

« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a) les conventions internationales, soit générales soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige ;

b) la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;

c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

d) sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. la présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

B- Analyse(s) de l'énoncé.

Cette énonciation mais en exergue la consistance du droit de la Cour dont cinq éléments en ressortent principalement : les traités, la coutume, les principes généraux de droit, les décisions judiciaires, la doctrine et d'une certaine façon l'équité. L'énumération sans ordre apparent de cet article laisse penser à une absence de hiérarchie entre ces sources, à tout le moins entre les trois premières puisque les décisions judiciaires - conditionnées par l'article 59 du Statut - et la doctrine sont des moyens auxiliaires. Ce qui n'implique pas qu'elles sont moins importantes que les premières, mais que préférence ou mieux priorité est donnée aux sources dites principales.

Cet article ne manque pas de présenter des limites. En effet au-delà de l'incomplétude relevée^451(*), cet article présente également les signes d'un vieillissement^452(*) avec la notion de principes généraux de droit « reconnus par les nations civilisées ».

C'est donc cet ensemble de règles que la Cour applique pour régler les différends interétatiques au contentieux de même lorsqu'elle donne un avis sur une question à elle posée par les organes habilités à le faire. Mais il faut cependant dire que cette armature qui constitue le droit de la Cour, pourrait à certains égards ne pas être considérée comme du droit. En effet, si l'on s'en tient à la définition du droit qu'en donnait Henri Battifol^453(*) qui disait« le droit étant, par opposition à la morale, un ordre imposé de l'extérieur, hétéronome, sa raison d'être veut qu'il s'impose au besoin par la force : la menace de la coercition est caractéristique de la règle de droit ». En effet, vu la « puissance » des États dans l'ordre international comme nous l' avons vu, et vu l'«impuissance» des sanctions dans ce même ordre, on pourrait bien croire qu'il n y ait pas de droit dans l'ordre international.

Là n'est pas le débat. Regardons plutôt ce que la Cour fait de ce droit.

* ⁴⁴⁸ Nous ne pouvons manquer de souligner que certains auteurs contestent cet appellatif de source qui sert à désigner les règles appliquées par la Cour. Voir Jean COMBACAU et Serge Sur ibid. à la page 42. Ils trouvent ce terme obscur et lui préfère celui de règle. Nous ne reviendrons pas sur une analyse exhaustive de ses sources du droit international, le cadre ne s'y prêtant pas. Pour une étude plus détaillée de la question, voir la bibliographie qu'ils proposent à la page 109 et s. de cet ouvrage.

* ⁴⁴⁹ Jean SALMON (Dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit. p.1041.

* ⁴⁵⁰ Paul REUTER, Institutions Internationales, Paris, Presses Universitaires de France, 6è éd., 1969, p.89.

* ⁴⁵¹ J. COMBACAU et S. SUR disent à ce propos que « certains éléments semblent ignorés, comme les actes unilatéraux étatiques [affaires des essais nucléaires (France c. Australie)] ou les actes des organisations internationales. La notion de jus cogens qui a suscité au cours des dernières décennies beaucoup d'intérêt et de controverses, est ignorée ». Ils vont même jusqu'à penser que « si l'on considère le droit des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 est un instrument beaucoup plus important ». J. COMBACAU et S. SUR op. cit. à la p. 44.

* ⁴⁵² J. COMBACAU et S. SUR ibidem.

* ⁴⁵³ Henri BATTIFOL la philosophie du droit (que sais-je ?), Paris, PUF, 8ème édition revue et corrigée, 1960, 127 p. à la p.13.