L'"arbitralisation" de la cour internationale de justice: une étude critique

Section 2

POUVOIRS ACCRUS DES ÉTATS SUR LA COMPOSITION ET LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR.

C'est sûrement sur ce point que l'arbitrage peut être mieux perçu dans le fonctionnement de la Cour. En effet, l'assemblage judiciaire de la Cour est très souvent sujette à manipulation de la part des États (Paragraphe 1) ; autant sur la forme restrictive que sur la forme extensive de la Cour. Cette logique se poursuivant en ce qui concerne la mécanique même de fonctionnement de la Cour. (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

Composition de la Cour et influence des États.

En principe, les juges de la Cour ne sont pas choisis par les parties à l'instance^190(*). Mais ils sont élus par l'Assemblée générale et par le Conseil de sécurité sur une liste de personnes présentées par les groupes nationaux de la Cour permanente d'arbitrage^191(*).

Choisis pour leur compétence personnelle, les juges, ainsi que le rappelait le juge Loder lors de sa séance inaugurale « ne sont plus à nommer ; ils sont là en Cour permanente^192(*) » mais dans deux hypothèses les parties à leur guise parviennent à donner lecture différente au Statut de la Cour. Ainsi en est-il avec les chambres ad hoc (A) et la possibilité de nommer des juges ad hoc (B).

A : La mise en branle des chambres ad hoc, la volonté des États.

La structure juridictionnelle de la Cour est ainsi faite : D'une part nous avons l'assemblée plénière et d'autre part les chambres. Le Statut de la Cour prévoit en ses articles 29^193(*) et 26^194(*) différents types de chambres que sont : la chambre de procédure sommaire ou toute chambre que la Cour peut constituer en vertu du paragraphe 1 de l'article 26 pour connaître de certaines catégories d'affaires notamment le travail, les communications^195(*) ; et enfin toute chambre que la Cour peut constituer en vertu du paragraphe 2 de l'article 26 du Statut pour connaître d'une affaire déterminée après consultation formelle des parties sur le nombre et le nom de ses membres. Cette dernière formule de chambre que l'on appelle chambre ad hoc^196(*) serait l'un des éléments les plus probants de « l'arbitralisation » de la Cour.

En effet, celle-ci démontre très clairement le pouvoir des parties à pouvoir moduler à leur guise la composition de la Cour. Si la logique qui a présidé à la conception des chambres restrictives au sein des juridictions internationales était « [d']accroître le rendement et améliorer le fonctionnement de ces juridictions^197(*) », il n'en demeure pas moins qu'une logique différente animerait sans doute l'institution ou du moins le fonctionnement des chambres ad hoc. En effet, Georges ABI-SAAB nous renseigne que ce qui « a suscité [le système des chambres ad hoc] c'est l'affaire du Beagle channel entre l'Argentine et le Chili où les parties ont choisi cinq juges de la Cour, mais pour siéger dans un tribunal arbitral. Par la révision de son Règlement, la Cour a voulu dans une certaine mesure offrir un tel choix aux parties au sein de la Cour »^198(*). Il appert donc que la logique actuelle est de susciter un engouement des États pour la justice de la Cour, cela en leur concédant des pouvoirs accrus ; s'agissant de la composition de la Cour, s'agissant également du choix du lieu de règlement du différend^199(*).

En effet, ce sont eux qui décident du nombre et du nom des juges et comme le disait l'ancien président Jiménez de Aréchaga « il serait difficile d'imaginer, dans des circonstances normales que les membres dont les parties ont suggéré le choix ne soient pas élus. Il faudrait pour cela que la majorité des membres de la Cour décide de ne pas tenir compte de la volonté expresse des Parties. Ce serait hautement improbable, car cela équivaudrait à obliger les parties à recourir à un tribunal arbitral du dehors, ou même à renoncer à leur intention de rechercher un règlement juridictionnel du différend^200(*) »

La Cour a d'ailleurs subi une telle menace lors de la 1^ère constitution d'une chambre ad hoc démontrant à souhait le pouvoir des parties sur cette chambre. En effet, dans l'affaire du golfe du Maine entre le Canada et les États-Unis, « par le biais du compromis du 29 mars 1979, les deux parties notamment dans l'article 1^er, tout en fixant le nombre de juges devant composer la chambre spéciale, - l'article 26§2 du Statut dispose cependant que « le nombre des juges de cette chambre sera fixé par la Cour^201(*) avec l'assentiment des parties - rappelait que le Règlement de la Cour prévoit des consultations avec les parties en ce qui concerne le choix des juges à élire. De plus, la requête déposée le 25 novembre 1981 était accompagnée d'une lettre signée par les ambassadeurs des deux États et qui insistait sur le fait que ladite chambre devait être constituée avant l'entrée en fonction des nouveaux juges à élire dans le cadre des élections triennales, c'est-à-dire avant le 6 février 1982. Cette demande ne se justifiait pas si les deux parties n'avaient voulu voir figurer dans la chambre l'un des juges dont le mandat arrivait à expiration^202(*). Enfin l'article II du traité prévoyait que si la chambre spéciale n'était pas constituée conformément au compromis à l'issue des six mois suivant l'entrée en vigueur du Traité, chaque partie pouvait dénoncer le compromis et l'affaire serait ipso facto soumise à l'arbitrage. L'annexe II du Traité était un compromis d'arbitrage classique destiné à entrer en vigueur si, pour une raison ou pour une autre, le compromis judiciaire venait à expirer »^203(*).

Ainsi, les parties vont presque jusqu'à « dicter » la conduite à tenir à la Cour. Ce que le juge Morozov qualifiera d' « ultimatum^204(*) ». Heureusement - peut-on dire - pour la Cour que cette tendance n'a pas été poursuivie par les autres États lors des autres affaires devant des chambres ad hoc^205(*). Il n'en reste pas moins qu'une prochaine affaire pourrait faire ressurgir cette pratique.

Cette transposition de la logique de l'arbitrage est également confirmée par l'institution des juges ad hoc.

B : Les juges ad hoc, juges ou parties ?

Les quinze membres sont élus par l'Assemblée générale et le Conseil de sécurité des Nations Unies sur une liste de personnes présentées par les groupes nationaux de la Cour permanente d'arbitrage. Ceux-ci sont indépendants^206(*) et des mécanismes ont été prévus pour assurer cette indépendance.^207(*) Le Règlement de la Cour fait cependant une distinction entre les membres de la Cour et les juges. La première expression renvoyant aux juges élus et le second renvoyant aussi bien aux membres de la Cour qu'aux juges ad hoc, ces derniers n'étant pas moins soumis aux mêmes conditions et ayant le même statut que les premiers^208(*).

L'institution du juge ad hoc ne va cependant pas sans poser quelques écueils. En effet, la logique première comme le prévoit l'article 31 du Statut était de mettre les parties devant une sorte d'égalité^209(*) enfin qu' « il ne suffise pas que [cette] justice soit juste, il faut encore qu'elle le paraisse^210(*) ». Est d'ailleurs significatif de cela, le fait qu'un pays reconnaisse qu'il désigne un juge ad hoc pour ne pas se trouver dans une situation inférieure par rapport à son adversaire qui possède un juge national^211(*). Le juge ad hoc apparaît ainsi comme le corollaire de ce que l'on peut appeler le juge national, c'est-à-dire du juge titulaire amené à connaître d'un litige dans lequel l'État dont il est le national est partie^212(*). Le juge ad hoc participe apparemment d'une bonne administration de la justice. Mais si le juge ad hoc ne peut être vu que comme participant à assurer une égalité des armes aux parties, comment expliquer que dans le cadre de la CPJI puis de la CIJ, les États puissent chacun nommer un juge ad hoc lorsque aucun des deux parties litigantes n'a de national sur le siège^213(*) ? L'égalité n'est-elle pas, en ce cas, sauvegardée, le principe que nul n'est juge de sa propre cause respecté ? Se demandait J. F. Lachaume, avant de conclure que « cela tient en réalité au fait que par delà les raisons tenant à la composition de la juridiction internationale, d'autres relatives au stade actuel de développement de la société internationale fondent également l'institution du juge ad hoc ^214(*)».

En effet, pense-t-il « la société internationale est composée d'Etats souverains, juxtaposées^215(*) » l'institution du juge ad hoc se présente donc en fait comme une concession^216(*) à la souveraineté des États, comme un « moyen pacifique de s'assurer leur consentement à venir devant une juridiction internationale. Les États iront plus facilement devant les tribunaux internationaux s'ils ont l'assurance d'y rencontrer une pleine compréhension en sachant que leur système juridique sera représenté à la Cour et que s'ils sont perdants, la sentence - sous l'influence du juge ad hoc ou national - sera rédigée de telle manière qu'elle ne heurte pas leur opinion publique^217(*). ». Il se trouve bien dans la situation d'un arbitre choisi par l'une des parties. Car c'est bien en se fondant « sur la présomption - laquelle ne devrait en principe pas exister - que tout juge [et notamment celui ad hoc] partagera nécessairement le point de vue de son gouvernement ^218(*)» qu'il est choisi. L'idée sous-jacente est donc que le juge ad hoc « défend » en quelque sorte les intérêts - bien qu'ayant fait voeux d'impartialité - de son Gouvernement ou du Gouvernement qui l'a nommé, ce que la pratique de la Cour ne dément vraiment pas, puisque presque automatiquement les juges ad hoc émettent une opinion dissidente lorsque l'arrêt va à l'encontre de leur État ou de l'Etat qui les a nommé et votent pour l'arrêt lorsque cela est favorable à cet État^219(*). Parfois ce sera une « déclaration^220(*) » ou une « opinion individuelle^221(*) » mais qui en réalité, avec l'opinion déclarée dissidente ont un seul but celui de marquer le désaccord avec la Cour, et ainsi prouver à son État sa « fidélité». Pratique identique devant les institutions d'arbitrage^222(*).

Comment donc ne pas retenir ce qu'Hubert Thierry - lui-même ancien juge ad hoc dans l'affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 - disait lorsqu'il affirmait que l'institution du juge ad hoc « procède d'une transposition de la logique de l'arbitrage dans le domaine de la justice internationale^223(*) ».

Au-delà de cette tendance vers l'arbitrage observée sur la forme de la Cour, c'est autant le fond de la Cour qui en est affecté.

* ¹⁹⁰ Sauf peut être à considérer que puisque ceux qui élisent les juges sont en même temps les seuls justiciables de la Cour. Cela procèderait en réalité d'une réflexion trop poussée qui n'est peut être pas opportune.

* ¹⁹¹ Statut de la Cour internationale de Justice, article 4 §1.

* ¹⁹² Cité par Moncef KDHIR, « la méthode de travail du juge international » dans Mohammed Bedjaoui et al., dir., la méthode de travail du juge international , Bruxelles, Bruylant, 1997 à la p.20., cité par Proust et Fouret, op. cit. à la p.219.

* ¹⁹³ Article 29 :« En vue de la prompte expédition des affaires, la Cour compose annuellement une chambre de cinq juges, appelés à statuer en procédure sommaire lorsque les parties le demandent. Deux juges seront, en outre, désignés pour remplacer celui des juges qui se trouverait dans l'impossibilité de siéger ».

* ¹⁹⁴ Article 26 : « 1. la Cour peut, à toute époque, constituer une ou plusieurs chambres composées de trois juges au moins selon ce qu'elle décidera, pour connaître des catégories déterminées d'affaires, par exemple d'affaires de travail et d'affaires concernant le transit et les communications.2. La Cour peut, à toute époque, constituer une chambre pour connaître d'une affaire déterminée. Le nombre des juges de cette chambre sera fixé par la Cour avec l'assentiment des parties.3. Les chambres prévues au présent article statueront, si les parties le demandent ».

* ¹⁹⁵ Il faut souligner que la Cour avait institué en 1993 une chambre pour les questions d'environnement laquelle a régulièrement été reconstituée jusqu'en 2006. Au cours de ses années d'existence, aucun Etat n'a demandé à ce qu'une affaire soit portée devant cette chambre. La Cour a en conséquence décidé en 2006 de ne plus la renouveler.

* ¹⁹⁶ Ad hoc parce qu'elle est constituée sur requête des parties et pour l'instance introduite par eux et disparaît avec cette instance.

* ¹⁹⁷ Gilbert GUILLAUME, « les formations restreintes des juridictions internationales », in la Cour internationale de Justice à l'aube du XXI^ème siècle le regard d'un juge, op. cit. p.57.

* ¹⁹⁸ Georges ABI-SAAB, « de l'évolution de la Cour internationale de Justice réflexions sur quelques tendances récentes » op. cit. à la p.287.

* ¹⁹⁹ On se retrouve carrément dans une hypothèse d'arbitrage ad hoc vu que l'article 28 du Statut permet aux parties de décider de délocaliser le lieu de règlement du différend. Cet article prévoit : « les chambres prévues aux articles 26 et 29 peuvent, avec le consentement des parties, siéger et exercer leurs fonctions ailleurs qu'à la Haye ».

* ²⁰⁰ E. Jiménez de Aréchaga, conférence commémorative Gilberto Amado donnée le 15 juin 1972, Genève, Nations Unies et traduite en anglais in A.J.I.L., 1973 (67), pp. 1-22, à la p.4. cité par Elisabeth Zoller « la 1^ère constitution d'une chambre spéciale par la C.I.J. : observations sur l'ordonnance du 20 janvier 1982, RGDIP, 1982 p. 321.

* ²⁰¹ Nos italiques.

* ²⁰² Les juges Nagendra Sinh (Inde) et José Maria Ruda (Argentine) ayant été réélus le 5 novembre 1981, soit avant le dépôt de la requête. La demande des deux parties ne pouvait servir qu'à s'assurer de la présence dans la chambre spéciale de M. Forster (Sénégal et de M. Gros (France). M. Gros ayant été élu à la chambre spéciale.

* ²⁰³ Elisabeth ZOLLER, op. cit. à la p. 310 et 311.

* ²⁰⁴ Voir opinion dissidente du juge Morozov dans l'affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada c. Etats-Unis), ordonnance du 20 janvier 1982, C.I.J. Rec. 1983, pp. 3 et suivantes. « Pendant le débat général, j'ai fait remarquer qu'en substance le compromis entre les Etats-Unis d'Amérique et le Canada partait manifestement de l'idée erronée que, malgré les dispositions de l'article 26, paragraphe 2, du Statut, les Parties qui demandent la constitution d'une chambre chargée de connaître d'une affaire déterminée pouvaient non seulement décider du nombre des membres de la chambre, mais encore choisir et indiquer formellement les noms des juges à élire au scrutin secret. Et même faire ces propositions à la Cour en leur donnant la forme d'une sorte d' « ultimatum ». Voir : http://www.icj-cij.org/docket/files/67/6354.pdf

* ²⁰⁵ La Cour a constituée une 1^ère chambre dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine entre le Canada et les États-Unis, la deuxième en 1985 en l'affaire du Différend frontalier entre le Burkina Faso et la République du Mali. La troisième a été établie en 1987 en l'affaire de l'Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) entre les Etats-Unis d'Amérique et l'Italie et la quatrième a été formée la même année en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime entre El Salvador et le Honduras. La cinquième a été formée en 2002 en l'affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), et la sixième la même année en l'affaire de la Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras).

* ²⁰⁶ Article 2 du Statut.

* ²⁰⁷ Voir Gilbert GUILLAUME « de l'indépendance des membres de la CIJ », op. cit. à la p. 111 et s.

* ²⁰⁸ Art. 7 et 8 du Règlement, art. 31 du Statut.

* ²⁰⁹ L'autre raison qui a présidé à cette institution a été de ménager dans la rédaction de l'arrêt les susceptibilités nationales (voir Jean-François LACHAUME in « le juge ad hoc » RGDIP, avril-juin 1966, n°2, 70^è année -3è série, t. XXXVII, à la p. 288). Mais on pourrait bien s'interroger sur l'efficacité réelle de cette pratique quand on sait que certains Etats nomment des juges ad hoc n'ayant pas leur nationalité ou parfois des États faisant cause commune nomment un seul juge. Dans ces deux hypothèses comment en effet penser à une représentativité du système judiciaire national par ce juge qui ne le maîtrise pas ?

* ²¹⁰ Jules BASDEVANT, discours prononcé lors du 50^e anniversaire de la 1^ère conférence de la Paix (La Haye, 1949). cité par Proust et Fouret.

* ²¹¹ Cf. lettre de l'agent hellénique au greffe de la C.P.J.I. dans l'affaire Gréco-Bulgare, série c, n°57, p.430. Voir J-F. LACHAUME op. cit. à la p. 268.

* ²¹² J-F. LACHAUME ibidem.

* ²¹³ Art.31§3 du Statut « [...] 3. Si la Cour ne compte sur le siège aucun juge de la nationalité des parties, chacune de ces parties peut procéder à la désignation d'un juge de la même manière qu'au paragraphe précédent ». C'est ainsi que dans l'affaire du droit d'asile( Colombie/Pérou) ; M. ALAYZA Y PAZ SOLDAN et M. CAICEDO CASTILLA, ont été nommés comme juges ad hoc et dans l'affaire du plateau continental (Tunisie/Libye) MM. VALTICOS, JIMENEZ DE ARÉCHAGA, ont été nommés juges ad hoc.

* ²¹⁴ J-F. LACHAUME ibid à la p. 270.

* ²¹⁵ Reprenant là une idée de Paul Reuter, in les principes du droit international public, R.C.A.D.I., t.103, p. 439 : « s'il y'a plusieurs Etats, aucun n'est mélangé avec un autre, car ils sont simplement juxtaposés. Les deux notions intimement associées de souveraineté et de territoire vont assurer cette indépendance totale des Etats les uns à l'égard des autres que rien n'oblige à faire résoudre leurs litiges par voie juridictionnelle et qui ne sont pas prêts en l'état actuel de la société internationale à accepter que l'ensemble de ces litiges soient obligatoirement tranchés par une juridiction. Si l'on désire que les Etats acceptent un recours, si limité soit-il, à la juridiction internationale, encore faut-il qu'ils soient assurés d'être compris, sinon approuvés. Et ici doit être cherché l'un des véritables fondements de juge ad hoc, qui fait que le recours à cette institution existe, même si aucun des Etats, n'est représenté par un national sur le siège du tribunal.».

* ²¹⁶ J-F. LACHAUME « le juge ad hoc apparaît comme une concession faite à la faiblesse morale encore existante ». Il reprenait là une expression du président Loder, citée par Politis in la justice internationale, 1924, p. 125, à la p. 266.

* ²¹⁷ Ce motif parait avoir joué un rôle important lors des discussions au sein du Comité des juristes ; Cf. C.P.J.I., série D, Add, n°2, p.29. Relevons cependant la critique de Georges Scelle sur cette idée. « Le juge ad hoc n'était pas nécessaire, les États ayant déjà leurs conseils, leurs avocats, et leurs agents près de la Cour ». Cours de droit international public, 1948, p.734.

* ²¹⁸ Observations FITZMAURICE, in Annuaire de l'Institut de Droit international, 1954, t. 45-I, p. 444. Cité par J-F Lachaume, op. cit. à la p. 330.

* ²¹⁹ Voir annexe 2.

* ²²⁰ Le juge Guillaume nous renseigne qu'« il est cependant des hypothèses moins nettes dans lesquelles une déclaration critique telle ou telle partie d'un arrêt, soit en ce qui concerne ses motifs, soit même pour ce qui est de son dispositif. L'hypothèse extrême est celle dans laquelle un juge présente une déclaration dans laquelle il explique pourquoi il est en complet désaccord avec l'arrêt ou l'avis consultatif.[...] dans d'autres hypothèses assez nombreuses, la déclaration peut être assimilée à une opinion individuelle atténuée ou déguisée. Mais il peut arriver aussi qu'elle soit le fait d'un juge qui a voté pour certaines parties du dispositif et contre d'autres et qui, en déposant une déclaration, évite d'avoir à qualifier une opinion éventuelle d'individuelle ou de dissidente ». G. GUILLAUME, « les déclarations jointes aux décisions de la C.I.J. » in la Cour internationale de justice à l'aube du XXI^ème siècle, op. cit. à la p.169.

* ²²¹ « Traditionnellement, une opinion dissidente était censée exprimer l'opinion d'un juge « qui ne peut se rallier au dispositif » d'un arrêt, alors que « l'opinion d'un juge d'accord sur le dispositif, mais se séparant de la majorité quant aux motifs » constitue en principe une opinion individuelle. Dans la pratique cependant, les juges demeurent libres d'intituler leurs opinions comme ils l'entendaient et cette distinction s'estompe quelque peu ». ibid. à la p.162. Ce qui signifie donc qu'une opinion dissidente peut s'intituler opinion individuelle. C'est ainsi par exemple que le juge ODA a dans son opinion individuelle abouti à une conclusion qui au fond rejoint les idées du Nigéria et s'écarte complètement de la position de la Cour. Il dira au paragraphe 27 de son opinion que : « Pour conclure l'argumentation que j'ai développée ci-dessus dans les sections 1 et 2 de la présente troisième partie, je ne peux que souligner, avant toute chose, que l'objet des décisions demandées par le Cameroun au point f ) de la section V de ses requêtes 1 et II, respectivement, ainsi que dans les conclusions c) et a) de son mémoire - à savoir préciser le tracé de la frontière, tant maritime que terrestre, entre le Cameroun et le Nigéria - n'est pas une question qui puisse être soumise unilatéralement à la Cour. Il ne s'agit aucunement d'un « différend d'ordre juridique » susceptible de faire l'objet d'une requête unilatérale dans une affaire opposant des Etats ayant tous deux accepté la juridiction obligatoire de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut. Il n'entre dans les fonctions d'aucun organe judiciaire d'accéder à une demande unilatérale de démarcation d'une frontière. Une telle demande ne saurait être considérée comme constituant un « différend juridique », car les questions qui peuvent être soumises unilatéralement à la Cour en vertu des dispositions du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut sont limitées aux « différends d'ordre juridique ». A cet égard, le point f) de la section V « Décision demandée » des deux requêtes 1 et II, ainsi que les conclusions c) et a) du mémoire, devraient être écartées. Autrement dit, la demande faite à la Cour par le Cameroun d'indiquer une ligne frontière, qu'elle soit maritime ou terrestre, ne saurait être considérée comme relevant de la compétence de la Cour. Comme j'estime que les quatrième, cinquième, septième et huitième exceptions soulevées par le Nigéria vont dans ce sens, j'ai voté pour qu'elles soient retenues. » Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I. J. Recueil 1998, p. 275.

* ²²² Voir par exemple devant la Cour permanente d'Arbitrage, au lien suivant : http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1083

* ²²³ Hubert THIERRY, « au sujet du juge ad hoc », dans Calixto A. Armas Barea et al., dir., Liber amicorum `'in memoriam'' of judge José Mariá Ruda, La Haye, Kluwer Law International, 2000, à la p. 289.