Memoire Online - L'"arbitralisation" de la cour internationale de justice: une étude critique

La Cour internationale de Justice a fait couler beaucoup d'encre et de salive, et est l'objet d'une abondante littérature en droit international public. Mais il est une constante, c'est que la Cour est toujours là, et donc, elle peut toujours être sujet d'étude et d'analyse.

L'actualité de la Cour est faite d'une ordonnance dans l'affaire qui oppose la Belgique au Sénégal^1(*)et d'un arrêt sur le fond dans l'affaire ayant opposée la Roumanie à l'Ukraine^2(*). Mais bien plus avant - et pas très loin de cela -, l'avis sur « les conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé »^3(*).Ces affaires autant que celles nombreuses figurant dans le rôle de la Cour, démontrent que la Cour accomplit parfaitement son rôle de régulation des tensions interétatiques et constitue un organe de choix des Nations Unies dans le maintien de la paix et la sécurité internationales, tellement elle parait prisée. Finie donc l'époque selon Luigi CONDOLLERI, où elle était

«au chômage technique, et qu'elle se morfondait dans la grande salle de son triste palais, l'oreille tendue dans l'attente des rarissimes visiteurs qui frappaient de temps à autre à sa porte pour la prier de déployer ses talents^4(*) » et où l'on constatait une utilisation à minima de la Cour^5(*).

La Cour est - fusse un moteur - en plein tournage tant elle est sollicitée et contribue de ce fait à maintenir la paix dans le monde. Tout autant que les nécessités apparues, sa qualité d'organe judiciaire^6(*) c'est-à-dire d'instance juridictionnelle dont le fonctionnement échappe à la volonté de ses justiciables est sans nul doute pour beaucoup dans cette vocation de la Cour. Cette approche quantitative permet de mettre en exergue le fonctionnement effectif de la Cour mais comme le soulignait Mohammed Bedjaoui, ancien président de la Cour^7(*),

« on peut considérer qu'une relance de l'activité de la Cour a été largement amorcée [...] il semblerait cependant que cet aspect uniquement quantitatif du problème, s'il possède le mérite de montrer que la Cour travaille beaucoup, ne saurait constituer à lui seul un bilan et encore moins la base d'un raisonnement prospectif portant sur l'avenir réservé à cette relance du règlement judiciaire »^8(*).

Ainsi, une étude pertinente et complète du rôle de la CIJ conduit à examiner l'aspect qualitatif des activités de la Cour surtout que celle-ci fait face à une « concurrence » sur le plan international du fait de l'avènement de plusieurs tribunaux exerçant leur compétence sur des matières relevant de la compétence de la Cour^9(*) . Et c'est à ce propos que le sujet portant sur une discussion sur « l'arbitralisation » de la Cour internationale de Justice présente son originalité et sa pertinence.

II-OBJET DU TRAVAIL

Organe judiciaire, la Cour internationale de Justice l'est assurément non seulement par le propos « proclamatoire » de la Charte des Nations Unies notamment en son article 92^10(*) - ce que la Cour n'a jamais manqué de clamer haut et fort lorsque le besoin se faisait sentir^11(*) - mais surtout par l'objectivation de la « justice » rendue par la CIJ. Ce caractère judiciaire pris dans un sens fonctionnel peut s'avérer un truisme car effectivement la Cour a le pouvoir de rendre justice^12(*). De même le fonctionnement de l'Organisation des Nations Unies^13(*) fait penser à une répartition des pouvoirs comme dans un État où le pouvoir législatif ressortirait de la compétence de l'Assemblée générale, le pouvoir exécutif du Conseil de sécurité et le pouvoir judiciaire reviendrait à la Cour internationale de Justice.

L'autre considération du mot judiciaire que nous retiendrons dans le cadre de ce travail découle du fait que la CIJ présente bien des éléments d'une justice échappant à ses justiciables. L'on pourrait par exemple relever son caractère permanent et indépendant ; le fait qu'elle possède un Statut et un Règlement qui lui sont propres, l'usage qu'elle fait du droit et le fait que presque toutes ses décisions ont été appliquées par les États, traduisant une autorité de ses décisions.

Mais la nature même de ces derniers (Etats), justiciables uniques de la Cour^14(*) qui est faite de souveraineté - le « chromosome de la souveraineté » donc parlait Mohammed Bedjaoui ^15(*)-

Ce qui signifie d'une façon laconique que rien ne peut les soumettre sur le plan international amène à s'interroger sur le caractère vraisemblable de cet idéal d'organe judiciaire que constituerait la CIJ. En effet ces souverains arrivent à s'approprier l'international et même sa justice ce à quoi n'échappe sûrement pas la Cour. Il apparaît donc que cette tour d'ivoire sur laquelle s'était juchée la Cour internationale de Justice pour administrer les États par le biais du droit international serait une vue de l'esprit tant ceux-ci arrivent à s'incruster dans la mécanique de fonctionnement de la Cour, ce que dit en substance Jean-philippe Bufferne^16(*)

« [...] la souveraineté étatique est un principe qui innerve l'ordre juridique international et dont la Cour ne peut se départir lorsqu'elle est amenée à se prononcer en droit. [...]. En effet, il n'est de secret pour personne que le droit international est un droit conçu par, et destiné aux Etats. De fait la souveraineté est à l'origine et à la fin de toutes les normes. »

C'est en ayant ces éléments en tête qu'une partie de la doctrine parle de plus en plus souvent d'une « d'arbitralisation » de la Cour. Il est question pour nous dans le cadre de ce travail de tester les éléments tendant à la réalisation d'une telle affirmation, sans cependant perdre de vue la nature fondamentale de la Cour. Ces éléments dénotent d'une certaine tendance c'est-à-dire, cette attitude qu'a la Cour souvent de façon circonstanciée, de se comporter parfois comme un tribunal arbitral. Cette tendance n'est donc pas une situation figée. Ainsi, nous ne retiendrons pas le sens de la Cour qui retenait « [...] le mot tendance [...] comme représentant un stade avancé du processus d'élaboration. ^17(*)»

III-DÉLIMITATION DU CHAMP DU TRAVAIL

Il est certain qu'une étude sur la CIJ serait très longue tellement il y aurait à dire sur cet organe des Nations Unies. Mais une analyse pertinente conduit à bien cerner dans ce vaste champ, l'angle d'approche et la circonférence de l'étude à entreprendre. C'est ainsi que notre travail portera sur le plan matériel, à l'aspect qualitatif du travail de la Cour sans cependant manquer de faire des incursions dans l'aspect quantitatif. Il n'est pas question de retourner complètement la Cour pour en découvrir tous les détails, mais juste relever ceux des éléments de la Cour qui tendraient à la rapprocher d'un tribunal arbitral.

La Cour ne s'étendant pas sur une aire géographique très développée, la question de sa délimitation spatiale - loin d'être un casum fortuitum ou un casum omissus - ne se posera donc pas. Nous débuterons notre étude avec l'entrée en fonction de la Cour en ne tenant donc pas compte de l'activité de la Cour permanente de Justice internationale, qui est sa devancière ce qui n'exclura pas de se référer de temps en temps à l'activité de la C.P.J.I. La raison de cette restriction qui nous amène à ne pas intégrer totalement la C.P.J.I. dans notre travail - quoique la Cour ne soit en réalité qu'une continuité de la C.P.J.I. - tient au fait que contrairement à la C.P.J.I., la C.I.J est un organe de l'Organisation des Nations Unies. Ce que disait en substance le Juge Read dans l'arrêt rendu dans l'affaire de l'Anglo-Iranian la Cour internationale de Justice « est dans une situation différente de celle où se trouvait la Cour permanente »^18(*). Cela a pour conséquence que l'autorité de ces deux institutions devrait être différente. Si l'on peut penser que la C.P.J.I. n'avait pas une autorité réelle sur les États^19(*) parce que n'étant pas « couverte » pas une organisation internationale^20(*), n'ayant pas cette « armée derrière la robe » dont parlait le professeur G. de Geouffre de La Pradelle^21(*), tel n'est pas le cas avec la Cour donc le caractère d'organe principal de l'ONU, laisserait penser à un « respect » de la part des États, respect qui impliquerait par exemple que ceux-ci ne s'immiscent pas dans son fonctionnement au risque d'une « sanction » de l'organisation.

IV-DÉFINITION DES CONCEPTS

Parlant de définition de concepts, « [l'] on entend, une caractérisation univoque de quelque chose^22(*), objet matériel ou réalité conceptuelle, d'une manière intelligible par l'esprit ; c'est une « traduction en prédicats ou attributs qui prétend cerner l'essence de la chose^23(*) ». Elle dit ce qu'est une chose et non pas seulement ce à quoi ressemble cette chose ni quelle est sa composition »^24(*). Cette formule employée par le Professeur Kamto pose les balises de la démarche à entreprendre pour définir les mots clés de notre sujet.

Rendant donc intelligible pour l'esprit, le mot étude signifie une activité d'apprentissage, de recherche ou de réflexion théorique. Il s'agira pour nous de relever des éléments participant d'une possible « arbitralisation » de la Cour.

Le concept arbitrage^25(*), d'où est dérivé celui « d'arbitralisation^26(*) », dont on fait remonter la modernité au traité de JAY de 1794^27(*) a eu application constante au cours des XVII et XVIII siècles^28(*). Il est pluriel autant en sens qu'en forme. Ce concept se distingue cependant de l'arbitrabilité qui est le caractère d'un différend qui répond aux conditions nécessaires pour faire l'objet d'un arbitrage. Dans une conception littérale il pourrait s'identifier autant au règlement judiciaire qu'aux autres mécanismes non juridictionnels de règlement des différends (conciliation, médiation, bons offices etc.) en ce sens qu'il aurait pour fonction de mettre fin à une contestation entre deux parties .Ainsi le verbe arbitrer pourrait avoir pour synonyme : concilier, réconcilier, allier, réunir, harmoniser, accorder, et moins juger trancher, décider, statuer, arrêter, ordonner qui eux traduisent l'onction d'autorité reconnue aux décisions des arbitres.

En tant que technique, l'arbitrage est un mode de règlement d'un litige par le recours à un tiers chargé de le trancher par décision obligatoire, ce que corrobore Yves Guyon lorsqu'il affirme que :

« L'arbitrage consiste à faire trancher un litige par de simples particuliers, dont la sentence a néanmoins la même autorité qu'un jugement rendu en première instance par une juridiction étatique »^28(*).

Pris dans ce sens, l'arbitrage englobe aussi bien l'arbitrage rendu sur la base du respect du droit que l'arbitrage rendu ex aequo et Bono ou comme amiable compositeur, ou d'autres formes d'arbitrage politique. Cette définition ne distingue pas l'arbitrage de la justice institutionnelle.

Dans un autre sens, l'arbitrage s'identifie à un mécanisme particulier de règlement des différends fondé sur l'accord de volonté des parties au différend et consistant à confier à un organe privé unipersonnel ou collégial désigné par accord entre les parties, la mission de trancher le différend en vertu des règles de droit choisies par celles-ci. Dans cette hypothèse les parties maîtrisent le mécanisme car elles ont notamment l'initiative et la maîtrise des règles applicables^29(*). C'est cette seconde approche que nous suivrons dans le cadre de notre travail.

La Cour internationale de justice enfin est l'organe Judiciaire principal des Nations unies. Créée en 1946, sa compétence s'étend sur tous les différends - que les parties lui soumettent^30(*) -, c'est un organe juridictionnel préconstitué, et qui continue à fonctionner même après le règlement du différend. Son fonctionnement est régi par un Statut qui est annexé à la Charte et par un Règlement qu'elle a adopté. Elle a exclusivement pour rôle de trancher les différends à elle soumise et de donner des avis sur des questions qui lui sont posées^31(*).

V-INTÉRÊT DU SUJET

L'intérêt d'un travail sur la CIJ peut ne pas apparaître évident pour beaucoup de personnes tellement elles ressentent un certain éloignement par rapport à celle-ci et elles ne voient pas rapidement l'apport de la Cour dans leur quotidien. Mais une telle considération est tellement bornée car organe de règlement des différends interétatiques, la Cour joue un rôle non négligeable dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales. L'incidence des décisions de la Cour sur les États et partant des personnes qui y vivent fait qu'il n'est pas farfelu d'entrevoir un intérêt social à ce sujet. On a encore à l'esprit la décision de la Cour sur la presqu'île de Bakassi^32(*) par laquelle celle-ci a été déclarée camerounaise^33(*), décision qui est sans conteste le fondement de l'aboutissement heureux de cette affaire tel que vécu le 14 août 2008^34(*). Il parait donc normal dans un travail scientifique d'essayer de comprendre^35(*) cet organe qui gère et règle les différends entre États.

Ce sujet présente également un intérêt sur le plan personnel, car il traduit notre affection pour le droit international public et notre ambition de poursuivre dans cette voie.

Enfin il apparaît un intérêt académique à mener cette étude. En effet, cette approche de l'analyse - du point de vue de l'arbitralisation - sur la Cour internationale de Justice ne fait pas encore l'objet de plusieurs écrits doctrinaux^36(*) et sans prétendre avoir la capacité de susciter un tel débat, il serait tout de même intéressant d'essayer de cerner tous les aspects révélés ou cachés de la Cour internationale de Justice.

Au terme de cette étude, il nous sera possible de mieux comprendre la Cour internationale de Justice dans sa logique de fonctionnement ce qui constitue le soubassement réel de cette entreprise.

VI-PROBLÉMATIQUE

La CIJ est un organe judiciaire,cela découle à l'analyse de divers éléments tenant entre autres à son caractère permanent,indépendant,au pouvoir de ses décisions - obligatoires - ,au fait que son fonctionnement échappe aux parties litigantes^37(*)et à l'utilisation du droit pour régler les litiges qui lui sont soumis. Certains auteurs assimilent règlement juridictionnel et règlement judiciaire. D'autres, au contraire, distinguent les deux et rangent l'arbitrage et le règlement judiciaire proprement dit parmi les règlements de nature juridictionnelle, qui sont fondés sur une décision obligatoire reposant sur le droit et rendue par des personnalités indépendantes des parties^38(*). La différence entre les deux n'étant que de nature organique et formelle^39(*) : l'organe judiciaire étant un organe permanent et son Statut ne peut être modifié par les parties en litige, contrairement à l'organe arbitral qui est très souvent ad hoc, et où une grande marge de liberté est reconnue aux parties. Cette assertion si elle peut s'avérer exacte en droit interne n'est pas transposable telle qu'elle en droit international où l'on voit bien avec le professeur Maurice Kamto que la volonté de l'État est un véritable « ogre » qui « s'attaque » même à la justice internationale. La CIJ bien qu'instance judiciaire n'échappe pas aussi à cette volonté des États de s'approprier l'international et sa justice. C'est notamment eux qui ont décidé de la créer et peuvent par là même y mettre fin. Mais il faudrait relativiser la portée de ce propos car la Cour a un Statut qui échappe aux Etats et un règlement qui font d'elle une juridiction qui n'est pas complètement inféodée aux États.

L'arbitrage se caractérise donc par la très grande liberté laissée aux parties, aux arbitres et aux organes arbitraux - notamment les centres d'arbitrage comme celui du CIRDI^40(*) - dans l'organisation de cette justice. L'on doit distinguer deux variantes de l'arbitrage : celle où la désignation des arbitres repose entièrement sur la volonté des parties qui organisent tout, notamment déterminent le nombre d'arbitres, leur choix, le siège du tribunal arbitral etc. leur permettant de faire du « sur-mesure^41(*)», une autre où les parties choisissent un système d'arbitrage organisé et permanent, et où les parties se sont soumises par avance à la compétence et au règlement de cet organisme. Il s'agit précisément de l'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel^42(*) tel que pratiqué par exemple au CIRDI.

Á s'en tenir aux dispositions de la Charte des Nations Unies, la Cour est l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Mais la Charte ne prévoit pas explicitement tout^43(*). La réalité et la pratique lui échappent souvent. C'est ainsi qu'une partie de la doctrine^44(*), du fait de tous ces éléments tend à parler d'une certaine « arbitralisation » de la Cour. Se basant sur des éléments intégrés dans le fonctionnement même de la Cour tel que les chambres ad hoc, ou encore le système des juges ad hoc.

La question que nous devons nous poser est alors celle de savoir si cette thèse d'une « arbitralisation » de la Cour internationale de Justice est fondée ? Tous les éléments avancés pour affirmer cette « arbitralisation » sont-ils suffisants pour justifier cette thèse alors que l'on sait bien que la Cour est un organe judiciaire ? En d'autres termes peut-on véritablement parler d'une « arbitralisation » de la Cour internationale de Justice ?

H1- la Cour internationale de Justice est de par sa fonction et son origine une instance judiciaire bien établie.

H2-l'on peut cependant relever dans sa constitution initiale des éléments traduisant une intégration de l'arbitrage dans le système de la Cour, conception confortée par le comportement de la Cour dans certaines situations.

VIII-REVUE DE LA LITTÉRATURE

Le rôle que joue la Cour internationale de Justice dans la formulation ou la création^45(*), l'interprétation et l'application des règles du droit international amène à intégrer son étude dans les ouvrages généraux de droit international. De ce fait, l'ouvrage de Patrick Daillier et Alain Pellet^46(*)dans lequel les auteurs font une présentation de la Cour internationale de justice, nous parait intéressant.

Au même degré de pertinence l'on doit mentionner l'ouvrage du Professeur Maurice Kamto^47(*) qui démontre pertinemment toutes les sinuosités de la volonté de l'Etat et sa capacité de « s'approprier » autant le droit international en général que la justice internationale en particulier. On y découvre notamment que la compétence des juridictions internationales est subordonnée à la volonté de l'État de même que l'exécution des décisions de justice. Le Professeur utilisera l'heureuse expression de « volonté rusée^48(*) » pour traduire cet état de fait. Il faut dire que ces situations sont autant observables en arbitrage et d'une façon moins prononcée devant le juge étatique.

Au registre des ouvrages généraux l'on peut également citer l'ouvrage de David Ruzié^49(*) où l'auteur présente notamment à la page 184 les caractères du règlement judiciaire, on y découvre que c'est le pouvoir d'un organe juridictionnel, c'est-à-dire spécialisé, permanent et indépendant, de rendre des décisions obligatoires par application du droit. L'auteur y fait également une présentation sommaire des procédures de règlement pacifique des conflits internationaux notamment, la négociation, les bons offices, la médiation, l'enquête, la conciliation, l'arbitrage et le règlement judiciaire.

Comme ouvrage général nous citerons également la production du duo Jean-Pierre Cot et Alain Pellet^50(*) où les auteurs détaillent le sens de tous les articles de la Charte des Nations Unies, et plus particulièrement le bloc normatif des articles 92 à 96 consacrés à la Cour internationale de Justice.

Le Commentaire du règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978 interprétation et pratique, ouvrage ancien mais ô combien actuel et intéressant, de Geneviève Guyomar^51(*) sera le premier ouvrage consacré exclusivement à la Cour que nous utiliserons. Lecture qui sera tout de même précédée par l'analyse des textes organisant la Cour, ainsi en est-il de la Charte des Nations Unies, du Statut et du Règlement de la Cour, de la résolution visant la pratique de la Cour en matière judiciaire, des instructions de procédure de la Cour.

Un point d'arrêt doit également être fait autour de l'ouvrage de Gilbert Guillaume ancien président de la Cour internationale de justice intitulé la Cour internationale de Justice à l'aube du XXI^ème siècle le regard d'un juge.^52(*)Ce mélange réalisé par Ronny Abraham et Alain Pellet, présente la vision qu'a le juge Guillaume de l'organe judiciaire principal des Nations Unies au travers d'une série d'articles, d'études ou de communications lors de colloques ou conférences. L'affection, la mission, qu'il éprouve et assigne et les fonctions qu'il a occupées au sein de cette institution transparaissent dans cet ouvrage. Ce qui nous y intéresse précisément c'est notamment la série d'articles des pages 3^53(*) ,23^54(*),33^55(*),57^56(*),83^57(*), 161^58(*),173^59(*).

Tout intéressant nous parait aussi l'ouvrage de Blaise Tchikaya, Mémento de la jurisprudence du droit international public^60(*) , dans lequel l'auteur présente plus d'une cinquantaine de décisions de la Cour et de la Cour permanente de Justice internationale ainsi que quelques sentences arbitrales célèbres. De Yulle-Shortridge (1861) à N'Dombassi^61(*) (2000), en passant par Alabama (1872), Concessions Mavromatis (1925), Usine de Chorzow( 1928), Rainbow Warrior, ( 1990) etc. Pour chacun d'eux, l'auteur rappelle les circonstances du litige, la procédure, les thèses des parties et le sens de la décision, avant de faire ressortir les principaux apports jurisprudentiels.

Pour cette étude les articles pertinents - en réalité tous le sont mais nous ne retiendrons que ceux qui nous aideront mieux dans ce travail - publiés autour du thème de la Cour internationale de justice nous serons fort nécessaires. De ce fait comment ne pas relever l'article de Mario Prost et Julien Fouret^62(*) , et plus encore l'article de Luigi Condorelli^63(*) . L'article du président Gilbert Guillaume « de l'indépendance des membres de la Cour internationale de Justice »^64(*), sera également utile à cette réflexion tout comme le seront les articles de :

Nicolas Valticos, « pratique et éthique d'un juge ad hoc à la Cour internationale de Justice »^65(*) ; Hubert Thierry, « au sujet du juge ad hoc »^66(*) ; Robert Y.Jennings, « Chambers of the International Court of Justice and courts of arbitration »^67(*) ; Georges Adi-Saab « de l'évolution de la Cour internationale de justice. Réflexions sur quelques tendances récentes »^68(*) ; Mohammed Bedjaoui, « l'avenir de la CIJ »^69(*) ,Guillaume BACOT, « réflexions sur les clauses qui rendent obligatoires les avis consultatifs de la CPJI et de la CIJ »^70(*), Robert Y.Jennings, «the differences between conducting a case in the international court of justice and in an ad hoc arbitration tribunal: an inside view» ^71(*), Loic-Charles Marison, « la saisine de la CIJ par voie de compromis »^72(*) , Lucius CAFLISCH « l'avenir de l'arbitrage international »^73(*), Jean-Philippe BUFFERNE, « la fonction de la Cour internationale de justice dans l'ordre juridique international : quelques réflexions »^74(*) ;

Loin de constituer l'essentiel et l'ensemble des ouvrages que nous utiliseront, ces ouvrages et articles ne sont en fait que les éléments de base de notre travail.

Au travers de notre étude deux cadres théoriques transparaîtront. En effet, il nous semble utile d'utiliser pour ce travail la méthode descriptive qui ne manquera sans doute pas de se teinter d'une connotation historique le sujet s'y prêtant, mais aussi la méthode analytique car après avoir posé les référents théoriques, il faudra les tester pour aboutir à une analyse corroborant notre problématique.

X-PLAN

Ainsi donc, la Cour présente depuis sa création tous les éléments d'une institution judiciaire véritable ou à tout le moins d'une « judiciarisation » programmée. Ce qui au demeurant reste sa logique de fonctionnement.

A cette vue, s'oppose celle de ceux qui voient plutôt en la Cour une sorte de centre d'arbitrage institutionnel. Ceux-ci se basent sur certains éléments tenant autant sur le fonctionnement de la Cour (PREMIERE PARTIE) que sur les décisions qu'elle rend (DEUXIEME PARTIE). Cette démonstration ne peut à la réalité se faire sans une comparaison avec l'institution d'arbitrage que nous présenterons dans un chapitre introductif.

CHAPITRE INTRODUCTIF

CONCEPTION GÉNÉRIQUE DE L'ARBITRAGE, MÉCANISME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS.

Qu'il soit clair, il ne s'agit nullement ici d'une étude exhaustive de l'arbitrage comme a pu le faire le Professeur Bruno OPPETIT^75(*) mais juste d'un relevé d'indices caractéristiques - assurément partiel - de ce mécanisme de règlement des différends. Nous avons relevé précédemment l'attrait pour l'arbitrage aux siècles précédents et même à notre époque^76(*). S'il en est ainsi, c'est sans conteste eu égard aux avantages que présenterait l'arbitrage. De la souplesse, en passant par la rapidité et la disponibilité etc. Ces propos d'un ton assez dithyrambiques qui posent sans opposer l'arbitrage et le règlement judiciaire (section 1) n'occultent cependant pas le trop de pouvoirs accordés ou possédés par les parties. Rémanence du caractère contractuel de l'arbitrage, les parties font et défont^77(*) carrément tout. C'est un lieu commun que d'affirmer la disponibilité de l'arbitrage à l'égard des parties (section 2). Cet intérêt marqué pour l'arbitrage qui constituait pratiquement aux siècles précédents le droit commun du règlement des différends internationaux est légitimé si l'on tient compte des caractéristiques de ce mécanisme de règlement des litiges. Mais pour autant l'arbitrage n'est pas un mécanisme parfait ; en effet, des critiques n'ont pas manqué à son encontre ce qui se traduisit par une « transformation » sur le plan international de la justice avec la création de la CPJI puis de la CIJ de praesenti.

Cette place qu'occupent les parties dans l'institution d'arbitrage ne parait pas forcément mauvaise car au fond comme le disait le Professeur Bruno OPPETIT, « l'arbitrage, quelles qu'en soient les modalités, s'insère aujourd'hui dans la recherche du même idéal de justice que celui que poursuivent les juridictions étatiques ».

SECTION 1

Si l'arbitrage constitue en quelque sorte une justice privée, du fait qu'il procède de la volonté privée des individus ou acteurs, il n'en est pour autant pas fermement éloignée de la justice étatique du fait de son caractère juridictionnel bien réel. Le cadre contractuel ou conventionnel qui constitue le référent de base de l'arbitrage se trouve donc dépassé, en témoigne la forme institutionnelle que présente souvent l'arbitrage dans des Centres d'arbitrage. Le Professeur OPPETIT ne dit pas autre chose lorsqu'il affirme que :

« l'arbitrage n'est plus réductible à un pur phénomène contractuel [...] sa nature juridictionnelle n'est plus contestée, même si son origine reste contractuelle ; l'arbitrage est une justice, privée, certes, mais une justice : elle procède de la volonté des parties de confier à un tiers le pouvoir de juger ; l'arbitre est investi de la jurisdictio^78(*) dans toute sa plénitude, avec la souplesse qu'autorise le cadre dans lequel elle s'exerce ; ce cadre processuel habituel à toute institution : dès l'instant où l'arbitrage entend apporter au plaideur les garanties inhérentes à toute justice, il retrouve de lui-même, par un cheminement naturel ( et pas seulement dans l'arbitrage institutionnel), quoique sous des formes adaptées à ses propres exigences, les impératifs d'organisation et de fonctionnement qui s'imposent à toute juridiction, quelle qu'elle soit^79(*)».

Cette jurisdictio socle du caractère juridictionnel de l'arbitrage apparaît plus clairement dans le comportement dynamique de la sentence (paragraphe 1) rendue par un « arbitre-juge », juge authentique (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

A contrario des autres mécanismes de règlement des différends que sont par exemple la conciliation, la médiation, etc. l'arbitre fait recours à l'arme du droit pour départager les litigants. De ce fait le caractère juridique ne se dément pas (A) et est pour lui assurer une autorité plus importante que d'autres décisions rendues par le biais de modalités moins contraignantes. Ce caractère juridique est sans nul doute au départ du caractère obligatoire de la sentence (B) tout autant que l'est l'autorité reconnue par les parties au tiers qu'est l'arbitre de mettre un terme au différend qui les oppose.

Que ce soit en droit interne ou en droit international l'arbitrage se fonde toujours sur une utilisation du droit. La mention « droit applicable » ou « loi applicable » figure toujours en bonne position dans le gros des points discutés par les parties^80(*). Le Professeur Oppetit affirme même que

« Ordonnées à la poursuite de fins identiques, justice étatique et justice arbitrale reposent sur un certain nombre de principes communs d'organisation et de fonctionnement : ceux que la common law qualifie de « justice naturelle », c'est-à-dire ceux qui transcendent tous les particularismes techniques et nationaux et en l'absence desquels on ne pourrait parler de justice. Il ne saurait en effet exister de procès équitable sans que soient scrupuleusement respectés le principe d'égalité entre les parties, le principe de la contradiction et celui, proche mais distinct, de la protection de la défense, ainsi que la nécessité d'un débat loyal, et ces exigences, quelles qu'en soient les modalités qui les traduisent, se manifestent à tous les stades de la procédure^81(*). »

Cette utilisation formelle du droit qui fonde la nature juridique de l'arbitrage, ne va pas sans la technique utilisée par le juge pour rendre sa décision : le syllogisme judiciaire.

Cette technique est une méthode de raisonnement qui se traduit par un partitionnement de la réflexion en trois parties : la majeure constituée de la règle de droit applicable, la mineure les faits, et la conclusion la décision. Et qui devant la Cour s'énonce en visas^82(*), motifs^83(*) - dont les articles 56 §1 du Statut et 95 du Règlement de la Cour en font un élément dirimant de sa validité - ou ratio decidenti^84(*) le « ou » étant synonymique, et le dispositif^85(*).

Comme le jugement la sentence arbitrale doit être motivée^86(*) et ce même si l'arbitre statue en amiable compositeur^87(*). La décision doit être signée^88(*) et porter l'indication du nom du ou des arbitres - comme un jugement ou un arrêt -. L'arbitre reste compétent pour interpréter sa sentence ou réparer les omissions et erreurs matérielles^89(*).

Une décision juridique, la sentence l'est et ce caractère déteint ou implique forcément l'autorité qu'elle présente.

La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée^90(*) et donc est obligatoire pour les parties^91(*). Par conséquent, la solution donnée ne peut être remise en cause que par les voies de recours ouvertes à l'encontre de la sentence. Les parties ne peuvent saisir à nouveau une juridiction étatique ou internationale ou arbitrale de la même contestation qui ne saurait donc constituer une Cour d'appel de la sentence rendue^92(*). Toute nouvelle demande identique à celle qui a été l'objet de la sentence serait irrecevable. Mais conformément au droit commun, l'autorité de la chose jugée est relative^93(*). Elle ne s'applique que s'il y a identité d'objet, de fondement juridique et de parties ; Et elle implique qu'une partie soit fondée à rejeter toute motivation tirée d'une motivation ou décision antérieure et qui fonderait la décision du juge^94(*) ou de l'arbitre.

Ceci étant, l'objet de l'arbitrage à savoir la sentence se présente formellement comme un jugement ordinaire, postulat s'il en est d'une identité ou à tout le moins d'une fonction commune du juge et de l'arbitre. Mais si le produit final de l'arbitrage est tel, l'auteur de la sentence tend aussi à se rapprocher voire à se confondre au juge.

PARAGRAPHE 2

En tant que tiers faisant office de juge dans un litige, l'arbitre possède par cela même les attributs semblables à ceux d'un juge véritable. Il possède en effet tant l'imperium^95(*) que la jurisdictio éléments de son autorité. Mais il faudrait tout de même souligner que cet imperium de l'arbitre n'est pas à tous points identique à celui du juge car étant dépourvu de divers éléments de pouvoir. C'est dans ce sens qu'affirmait le Professeur Oppetit qui, relevant les éléments de divergence entre l'arbitrage et la justice étatique affirmait :

« Le juge arbitral ne possède pas d'imperium : sa décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée, mais dépourvue de force exécutoire ; il ne peut ordonner des mesures conservatoires ou de sauvegarde, telles que des saisies^96(*) ». À la réalité il n'en saurait aller autrement ces deux justices n'ayant pas la même source^97(*), cela n'enlève cependant pas tout pouvoir à l'arbitre, (A) pouvoirs qui sont encore plus importants dans le cadre d'un arbitrage institutionnalisé (B).

Á s'en tenir à sa jurisdictio se serait un truisme que d'affirmer que l'arbitre est un juge. En effet, bien que justice formulée par les parties et donc justice privée, l'arbitre, juge en arbitrage, est institué dans la seule optique de rendre une décision, de dire le droit^98(*), sur la question à lui soumise par les parties. Le recours constant à l'arbitrage^99(*) est pour démontrer cette considération des parties de l'arbitre comme étant un juge d'ailleurs que les décisions des arbitres sont souvent revêtues de l'autorité de la chose jugée. Il n'en saurait aller autrement, le juge et l'arbitre utilisant presque les mêmes techniques de conception, de formulation et d'expression de la justice. En effet, si l'arbitre statue en droit, il est tenu d'en appliquer les règles et ne saurait dès lors statuer par exemple en équité^100(*).

Tenant également compte de l'imperium, pouvoir de commandement, méconnu à l'arbitre par le Professeur Oppetit^101(*), il n'est certes pas aussi important que celui du juge mais en tant qu'exerçant une certaine autorité sur les parties, il devrait être admis qu'il puisse à tout le moins pour des nécessités d'organisation de sa fonction, avoir un certain pouvoir. C'est ainsi que l'on peut admettre qu'il puisse organiser la procédure^102(*), et plus fermement il revient à l'arbitre comme à un juge ordinaire, de décider de proroger le délai accordé à une partie de présenter ses conclusions notamment duplique, triplique etc.^103(*) Il lui revient également de décider après l'échange des écrits, si l'affaire est en état d'être jugée ou s'il convient d'entendre des témoins ou de nommer des experts^104(*). Quand l'affaire lui parait en l'état d'être jugée - c'est à lui qu'il revient d'en décider - il fixe l'audience de plaidoirie^105(*). Enfin à l'issue de l'audience il fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibéré^106(*), même si sur ce point précis l'on doive relever que très souvent le travail de l'arbitre est souvent encadré dans un délai bien précis. De même, selon l'alinéa 2 de l'article 1460 du CPC français, les arbitres sont tenus de respecter les principes directeurs du procès. Il s'ensuit que les arbitres sont liés par les limites du litige. En d'autres termes, ils ne peuvent statuer ultra petita. Ils ne pourront également pas prononcer une condamnation dont la demande n'a pas été formée par l'une des parties^107(*). Le principe du contradictoire doit être respecté^108(*). La jurisprudence a également tendance à transposer au litige arbitral les règles traditionnelles relatives à l'évolution du litige en procédure civile, par exemple pour admettre la recevabilité des demandes incidentes se rattachant aux prétentions originaires et aux prévisions de la clause compromissoire par un lien suffisant^109(*). L'arbitre peut enfin prescrire des mesures provisoires ou conservatoires^110(*).

Cette autorité pour ne pas dire pouvoir de l'arbitre est encore pleinement mieux exprimée dans le cadre d'un arbitrage institutionnalisé.

B : L'arbitrage institutionnel, pouvoirs réduits des parties, pouvoirs élargis de l'arbitre.

L'arbitrage institutionnel tient son qualificatif tel du fait que celui-ci (arbitrage) est rendu dans le cadre et l'espace d'un centre permanent spécialisé dans l'arbitrage^111(*). L'arbitrage institutionnel s'il ne remet pas en cause le caractère contractuel de l'arbitrage, n'en dessert pas moins - eussions-nous été dans un combat - l'étreinte des parties. En effet, il s'agit bien d'une sorte de contrat d'adhésion^112(*) proposé par le centre aux parties.

Dans cette situation plus encore que dans l'hypothèse précédente, l'autorité de l'arbitre et du tribunal arbitral est plus accentuée^113(*). Ainsi ce qui dans l'arbitrage « ad hoc » était du ressort exclusifs des parties se trouve être de la compétence du Centre. Celui-ci peut donc entre autres :

Ø Décider du nombre d'arbitres, si les parties ne l'ont pas prévu dans leur contrat

Ø nommer les arbitres si les parties ne s'entendent pas sur le choix de celui-ci

Ø s'assurer que les arbitres conduisent l'arbitrage conformément à son règlement d'arbitrage applicable et de les remplacer au besoin

Le Règlement de la Chambre de Commerce International^114(*) va dans cet optique, bien loin dans l'accroissement des pouvoirs de la Chambre. En effet, Les articles 9.1^115(*) et 9.2^116(*) du Règlement donne expressément à la CCI le pouvoir de refuser la confirmation d'arbitres choisis par l'une ou l'autre des parties ou même par les deux parties. Elle peut également refuser la confirmation de l'arbitre désigné par les co-arbitres au motif que les uns ou les autres ne seraient pas disponibles ou qu'ils sont incapables d'appliquer correctement le Règlement. Le pouvoir ainsi conféré à la CCI révèle à quel point le choix des arbitres échappe aux contractants puisqu'il donne à une tierce personne un pouvoir d'appréciation.

L'article 23^117(*) du Règlement de la CCI donne au Tribunal Arbitral le pouvoir de prendre des mesures conservatoires y compris celle d'ordonner une caution pour frais de procédure. Il va même plus loin en permettant à chaque partie de requérir du Tribunal Arbitral que la mesure conservatoire soit prise sous forme de sentence arbitrale et non point seulement sous forme d'ordonnance.

Ainsi donc des traits de ressemblance peuvent être constatés entre le juge et l'arbitre et donc entre l'arbitrage et le règlement judiciaire ; mais ce constat a priori pourrait bien s'effriter à la suite d'une analyse plus approfondie.

SECTION 2

Si au final il apparaîtrait clair que l'arbitrage se rapproche de près de la justice étatique, il n'en paraîtrait pas moins à la réalité, après une analyse plus et donc a posteriori, que l'arbitrage charrie les éléments même de sa distanciation de la justice étatique. En effet tout part d'un postulat qui est en fait un constat, c'est que l'arbitrage est une « justice des parties ». Cela a un sens et tout son sens et cela a des implications sur toute la mécanique de « fabrication » de la décision par l'arbitre ; car si l'on peut relever la présence des parties au début même du mécanisme (paragraphe 1), tout autant le sont-ils pendant et après le rendu de la sentence (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

L'arbitrage se définit donc comme étant l'institution par laquelle les parties confient à des arbitres librement désignés par elles la mission de trancher leurs litiges.^118(*) La nature privée de l'arbitrage entraîne pour conséquence la soumission - on ne le répètera jamais assez - de l'arbitrage à la volonté des parties. Volonté plurielle, volonté absolue, volonté-condition, rien que la volonté des parties. Aussi interviennent-elles dans la mise en oeuvre même du mouvement (A) et constituent-elles le noeud gordien - à certains égards - de l'actionnement de l'arbitrage ou tout simplement la condition sine qua non à cette entreprise (B).

S'il y'a un fait apparent dans la justice arbitrale, c'est que contrairement à celle étatique, il n'y a pas une autorité ou une tierce partie extérieur - mais acteur - à l'instance. En effet l'on sait bien que devant les juridictions étatiques, le procureur peut déclencher des poursuites^119(*) et mettre ainsi en mouvement l'action publique^120(*). Ainsi le créditeur de l'action peut juste en se portant partie civile déléguer^121(*) pratiquement son action au procureur. On se retrouve dans ces circonstances face à une multiplication des litigants.

Circonstances évidemment pas envisageables en arbitrage et apparemment devant les juridictions internationales. La nature privée de l'arbitrage ressurgit ici pour fonder le déclenchement de l'action sur ... la volonté des parties. Un raisonnement a contrario établit que s'il y'a pas de volonté^122(*) des parties, il y a pas d'arbitrage possible. Les parties à un arbitrage peuvent déclencher l'action au travers de deux techniques, la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage. Stipulée avant la naissance du litige, la clause compromissoire est un procédé par lequel les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage des litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat. Elle constitue une convention de procédure, autonome et distincte de la convention principale liant les parties sur le fond du litige, de sorte qu'elle doit pouvoir être mise en oeuvre indépendamment de la validité du contrat principal, conformément à la volonté commune des parties^123(*).

Cela relève donc d'un truisme et démontre la puissance des parties dans cette matière chose plus évidente encore eu égard à la compétence de l'arbitre. Contrairement à la clause compromissoire, le compromis suppose un litige déjà né. Il se définit donc comme la convention par laquelle les parties décident de soumettre leur litige déjà né à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes.

De toutes les façons, ces deux modalités prescrivent que les parties soient d'accord pour saisir l'arbitre, de même doivent-elles l'être pour que celui-ci ait compétence en l'affaire.

B : Compétence de l'arbitre et volonté des parties, la volonté condition dirimante de la compétence de l'arbitre.

Si ce fait peut constituer une philippique, à formuler à l'endroit de l'arbitrage, il n'en reste pas moins le trait majeur, le curseur même de l'arbitrage.

En effet, l'arbitre, juge des parties dans l'arbitrage, exerce une sorte de justice retenue, une autorité liée. Si le déclenchement de l'arbitrage dépend de la volonté des parties, la compétence autant matérielle, que temporelle de l'arbitre connaît le même sort. En réalité l'arbitre n'est compétent que si les parties le lui ont reconnu et l'ont formellement formulé. Deux^124(*) mécanismes sont souvent employés pour ce faire : le procédé du compromis^125(*) d'arbitrage constituant une sorte de consentement « après coup » et le procédé de la clause compromissoire^126(*) qui n'est que l'expression préalable du consentement. Il n'est pas jusqu'à l'objet de l'arbitrage qui ne soit pas investit pas les parties.

Matériellement, la question nécessitant l'expertise de l'arbitre est souvent énoncé de façon bien précise et ferme. Rien à voir avec les nécessités de détermination de l'objet condition de saisine du juge^127(*), il s'agit ici d'un encadrement bien particulier de la chose sur laquelle l'arbitre doit plancher. Ainsi, non seulement les parties décident de soumettre tel différend et pas un tel, mais dans le libellé de leur choix, elles demandent aussi à l'arbitre de traiter uniquement de tel point dans la question posée ; si selon le Professeur Yves Guyon les parties peuvent délimiter également la mission de l'arbitre^128(*), il reconnaît également que « le principe a une portée plus absolue en matière d'arbitrage, aucun élargissement de la mission de l'arbitre n'étant possible sans l'accord du défendeur.^129(*) »

On ne saurait sans nul doute mieux illustrer ou mieux affirmer cette volonté-condition des parties s'agissant de la compétence de l'arbitre. Si elles ne s'arrêtaient qu'à ce niveau « tout ne serait pas perdu », mais il n'est pas jusqu'à l'exécution de la sentence où les parties ne soient présentes, présentes d'une façon bien évidente.

PARAGRAPHE 2

LE ROLE PRÉPONDÉRANT DES PARTIES SUR LE FONCTIONNEMENT DE L'ARBITRAGE ET L'EXECUTION DES SENTENCES.

L'initiative de l'arbitrage appartient donc exclusivement aux parties^130(*) . Cette forte présence se note également quasiment pendant toute l'instance arbitrale (A) mais également bien après que soit rendu la sentence (B). Ce second point n'étant pas en réalité un trait unique à l'arbitrage.

Possibilités moins offertes en situation d'arbitrage institutionnel qui nous l'avons vu, est un véritable contrat d'adhésion auquel sont invités à adhérer les parties, et qui pour la plupart du temps aménagent tout. Les parties à un arbitrage ont des possibilités de réformer l'organe arbitral à leur guise.

C'est ainsi qu'il leur revient de déterminer le nombre d'arbitres^131(*) et ce n'est pas ni le temps que doit prendre l'arbitrage et le lieu de celui-ci qui leur échappe. Á leur convenance donc, elles vont décider soit de confier l'arbitrage à un juge unique, soit à 3 ou cinq etc. un nombre impair d'arbitres étant très souvent privilégié. De même vont-elles décider d'accorder 6 mois voire 1 an ou pourquoi pas 2 ans à l'arbitre selon les nécessités de leurs actions. Toujours vont-elles décider de saisir l'arbitre résidant dans le pays ou le lieu de l'une des parties ou dans un pays ou lieu neutre.

Participant toujours des possibilités qui leur sont offertes, les parties peuvent mettre fin d'un commun accord aux fonctions de l'arbitre et mettre donc ainsi un terme à l'arbitrage^132(*). Alternative offerte également aux parties devant le juge international et national, mais disparaissant devant ce dernier lorsque l'une des parties s'est constituée partie civile, l'action étant alors menée par le procureur.

Les parties peuvent également de façon directe ou en se référant à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale. Elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu par exemple des usages de la matière du différend. L'arbitre peut statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui ont conféré ce pouvoir.

B : La disponibilité de la sentence et la nécessité d'une garantie d'exécution.

Très souvent la sentence arbitrale est rendue dans la procédure et selon les formes convenues par les parties. Cela implique par exemple que les parties pourraient exiger que la sentence soit rendue à l'unanimité des arbitres^133(*).

Lorsque la sentence est rendue, en principe cette décision met fin au différend et fixe dorénavant les positions des parties, mettant donc à jour les droits de chacun. Cet idéal, s'il s'est souvent vérifié, connaît quelques fois des anicroches. En effet comme précédemment relevé, la réussite de l'arbitrage repose sur la bonne foi des parties et l'exécution de la sentence n'en est pas épargnée. L'exécution spontanée pourrait donc apparaître dans une hypothèse criarde de mauvaise foi comme une exception. Rien en réalité n'oblige les parties à exécuter la sentence rendue^134(*). De la sorte, la sentence peut ne pas connaître d'exécution, une exécution lente, faire l'objet d'un accord etc. bref plusieurs modalités d'exécution peuvent être formulées.

Cet état de fait, - véritable faiblesse de l'arbitrage - a pour conséquence une véritable nécessitée de renforcement de l'autorité de l'arbitre. En effet, contrairement à la justice étatique où les garanties d'exécution sont aménagées et font corps avec le processus judiciaire, l'arbitrage pour sa part fait recours à un tiers extérieur à la procédure. C'est ainsi que la partie créditrice du jugement fait recours au juge étatique par le biais de la demande d'exequatur^135(*) pour briser la volonté rebelle. Le juge étatique apparaissant en fin de compte comme le garant de l'exécution de la sentence car seul possédant l'autorité y afférent. C'est le constat auquel aboutit Yves GUYON lorsqu'il affirme que : « C'est là la principale cause d'infériorité des sentences arbitrales par rapport aux jugements rendus par les juridictions étatiques. L'arbitre a le pouvoir de dire le droit. Mais les parties, qui sont les personnes privées, ne peuvent lui déléguer un pouvoir de contrainte, dont elles ne disposaient pas elles-mêmes. D'où la nécessité d'avoir recours à la collaboration des juridictions étatiques, si une exécution forcée s'avère nécessaire^136(*) »

Si l'arbitrage se manifeste donc par cette présence trop forte des parties dans le fonctionnement de l'organe arbitral, il faut relever - autre trait majeur - également pour distinguer l'arbitrage du règlement judiciaire qu'une logique quelque peu différente anime l'arbitre. En effet comme le pense Yves Guyon

« L'arbitrage permet aussi d'aboutir à des sentences qui sont mieux acceptées par les parties que les jugements rendus de manière trop impersonnelles. Le bon arbitre ne tranche pas dans le vif. Il fait tout ce qui est possible pour réconcilier les parties aujourd'hui opposées, mais qui souhaitent souvent continuer des relations d'affaires. L'arbitrage est une médecine douce, alors que la justice d'État est parfois une chirurgie invalidante^137(*) ». Ces propos tenus sûrement dans le cadre d'un arbitrage commercial ne se perdent pas s'agissant d'un arbitrage interétatique. En effet quelque soit les raisons du différend, il est logique de penser que passer la période de tension les États devraient tôt ou tard collaborer, et donc l'arbitre essaiera de protéger cette relation. C'est dire que l'arbitre - quoique l'arbitrage soit un mécanisme juridictionnel - peut au cours du processus de règlement du différend occulter les nécessités juridiques pour servir celles extrajuridiques. Il peut faire recours à plus de pragmatisme et ainsi recourir à des considérations soit politiques, soit économiques etc.

Quand le juge dit le droit rien que le droit par le droit, l'arbitre dit le droit rien que le droit et pas seulement par le droit. Quand pour le juge, l'un perd l'autre gagne, pour l'arbitre, parfois l'un gagne l'autre aussi. Il faudrait cependant relativiser cette idée.

En effet, si un tel état d'esprit peut être propre aux arbitrages corporatifs, c'est-à-dire d'une certaine catégorie de sociétés ou de personnes qui ont en commun des intérêts notamment commerciaux, il ne peut pas être globalisé à tout arbitrage notamment interétatique. Car, l'arbitre se comporte souvent comme le juge en rendant une sentence impartiale qui fixe de façon claire et définitive les droits de chacun sans aucune considération que celle de dire le droit^138(*). De même faut-il souligner que dans certaines situations, il n'est pas exclu que le juge tant national qu'international puisse être amené à rendre un verdict qui contente les deux parties, sans pour autant que le verdict en soit biaisée.

CONCLUSION DU CHAPITRE

Mécanisme séculaire, l'arbitrage a brillé de mille feux et séduit - l'histoire moderne de l'arbitrage interétatique remonte généralement au traité de Jay de 1794^139(*). L'affaire anglo-américaine de l'Alabama^140(*) de 1872 réglée par arbitrage a constitué une phase importante dans l'épanouissement et l'attraction de l'arbitrage. Cette dernière affaire a notamment servi à démontrer l'efficacité de l'arbitrage pour le règlement d'un litige important et a suscité des évolutions concrétisées par la création d'une Cour permanente d'arbitrage fondée en 1899^141(*) - . S'il en a été ainsi c'est sûrement du fait des avantages que celui-ci présente par rapport aux autres mécanismes de règlement des différends, notamment le règlement judiciaire. À coté de la rapidité du fait que l'arbitrage soit débarrassée des lenteurs et des formalités de procédure, l'on présente aussi le coût moins élevé de celui-ci ; de même parle-t-on souvent d'une justice de meilleure qualité, les parties pouvant désigner un spécialiste au lieu de s'en remettre à un tribunal dont les connaissances en la matière sont parfois moins approfondies et enfin la discrétion dont fait preuve l'arbitrage.

Ces éléments laudateurs, s'accompagnent d'un élément qui est en fait la caractéristique forte de l'arbitrage, c'est que celui-ci est et demeure une justice privée. Pour autant, du fait notamment de l'application du droit, et de par le fait qu'il soit institué juge par les parties, la sentence que rend l'arbitre est bien revêtue d'une force obligatoire. La nature de juge de l'arbitre étant plus fermement établie dans le cadre d'un arbitrage institutionnalisé, du fait notamment des nécessités de la fonction.

Il existe cependant un fait qui pourrait être considéré dans une certaine mesure comme le « talon d'Achille^142(*) » de l'arbitrage c'est que étant justice privée, donc des parties, il est parcouru tout le long par cette logique. En clair, les parties ont en matière d'arbitrage des pouvoirs bien énormes qui au final font ressembler la sentence arbitrale à un simple avis. Mais des possibilités de « correction » de ce « défaut » existent. Une autre faiblesse de l'arbitrage existe notamment dans l'arbitrage interétatique. C'est que ces divers tribunaux ad hoc de composition différente ne peuvent établir en matière de droit international une jurisprudence aussi cohérente que celle d'un tribunal ayant un caractère permanent, ayant une compétence qui va au-delà de l'affaire à lui soumis.

L'INFLUENCE DES ETATS PARTIES AU LITIGE SUR LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE.

Nous ne reviendrons plus dans cette partie sur les mérites supposés ou réels de l'arbitrage, nous essayerons plutôt d'en percevoir les manifestations dans le fonctionnement de la Cour.

Organe de règlement des différends de l'ONU^143(*), la Cour s'acquitte fort bien de cette tache à en juger par le nombre sans cesse croissant d'affaires portées devant elle^144(*). Plusieurs hypothèses peuvent être avancées pour justifier ce succès, mais quelques unes des plus convaincantes peuvent sans nul doute être le fait que la Cour soit l'organe d'une organisation d'États qui se sont engagés solennellement à respecter ses décisions. De plus elle jouit d'une force dissuasive^145(*) renforçant son autorité, enfin, l'usage qu'elle fait du droit. Mais il ne faudrait pas croire à une efficacité totale de la Cour dans le règlement des différends car sa saisine pouvant être en réalité une stratégie dilatoire des parties sachant pertinemment qu'elles n'exécuteront pas la décision finale.

Cet idéal de fonction de la Cour n'a pas ou n'est pas toujours atteint car celle-ci manquant souvent des moyens juridiques nécessaires à cette entreprise. Et ainsi, la Cour a dû composer très tôt avec cette capacité limitée et, sous l'influence des juges et des parties, prendre des distances à l'égard du modèle mythique (judiciaire) et parfois hypothétique et favoriser une participation moins spectaculaire mais non moins significative au maintien de la paix et de la sécurité internationale. C'est dire en réalité que la Cour subirait une transformation stratégique passant d'un mode judiciaire vers un mode arbitral. Pouvait-il en être autrement la Cour ayant pour justiciable des êtres souverains ? Assurément non et si cette logique a été réfrénée, elle s'exprime de plus en plus clairement. L' « arbitralisation » de la Cour s'affirme par une forte implication des parties dans tout le processus de règlement des différends de la Cour^146(*) (Chapitre 1). Il n'est pas jusqu'à la justice rendue par la Cour qui ne soit teintée de cette coloration. De toute façon l'essentiel étant de réaliser l'article 33 de la Charte qui demande aux parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationale de rechercher la solution par la voie de moyens de règlement pacifiques^147(*). Cependant, des limites à l'influence des Etats existent qui contribuent à préserver la nature judiciaire de la Cour telle que l'ont pensé ses pères fondateurs (chapitre 2).

CHAPITRE 1

L'usage qui est fait du mot influence ici mérite quelques éclaircissements avant d'aller plus avant. Normalement et logiquement dirons-nous, les États ont leur place au sein de la Cour ; déjà ce sont eux qui l'ont crée, la financent et lui fournissent autant les juges que les justiciables. Cet état des choses peut être comparé aux individus dans un État. En effet, l'on sait bien qu'il n'y a pas d'État sans individus et ce sont ces derniers qui donnent à leur État la conformation qu'ils veulent et ce sont toujours eux qui produisent les organes qui les dirigent. Que ce soit d'une façon médiate ou directe, ils jouent un rôle dans la politique de gestion de la cité. C'est ainsi par exemple qu'ils élisent le chef de l'État de leur choix qui a son tour formera le gouvernement et créera des institutions gérant la cité comme la justice.

Par rapport à la Cour, la comparaison pourrait bien s'arrêter là. En effet les États devant la Cour - contrairement aux parties devant le tribunal étatique - tendraient à s'approprier carrément cette instance. Si certains aspects relèvent de leur compétence - comme celui de déclencher l'action en justice - il n'en reste pas moins que ceux-ci trouvent ou à tout le moins essaient de trouver un moyen de « violer l'intimité » de la Cour ; d'où pour nous l'idée d'influence.

Au delà de cette influence, certains aspects de l'organisation et de la procédure devant la Cour tels qu'ils sont prévus amènent également à penser à une sorte de tribunal arbitral. Cette seconde idée peut se vérifier au niveau de la compétence de la Cour (section 1) et la première à l'analyse du fonctionnement de la Cour (section 2).

SECTION 1

À plusieurs égards, la compétence de la Cour est tributaire de la volonté des Etats. Cela procède déjà d'un « programme » intégré dans le fonctionnement même de l'Organisation des Nations Unies dont la Cour est un organe. En effet, l'article 33 de la Charte^148(*) offre une palette de choix aux États pour régler leurs différends. Entre la conciliation, la négociation, l'arbitrage, le règlement judiciaire etc., ils ont le choix. Á ce sujet, le juge Guillaume affirme que

« [...] l'article 33 établit une obligation de règlement par des moyens pacifiques. Cependant le choix entre les procédures et le recours à chacune de celles-ci est libre. Comme on l'a dit : la situation des Etats peut être comparée à ce sujet à celle d'une personne qui aurait le devoir de se rendre dans un lieu déterminé mais qui aurait la faculté de refuser d'emprunter chacun des chemins qui y conduisent »^149(*).

Il n'en saurait sans nul doute aller autrement puisque l'essentiel étant la recherche de la paix et de la sécurité internationale. Logique à laquelle aboutissent Cot et Pellet lorsqu'ils affirment que :

« La raison d'être du caractère non limitatif attribué à cette énumération... tient à ce que les fondateurs des Nations Unies voulaient essentiellement faciliter la solution pacifique des conflits, sans chercher à privilégier aucune voie de règlement, et ils souhaitaient en conséquence laisser l'imagination des Etats se donner éventuellement libre cours pour dégager un procédé pacifique quelconque^150(*) ».

Ensuite, lorsque les Etats décident d'aller devant la Cour, il faudrait qu'il y'ait concordance de volonté sinon l'action de la Cour sera paralysée par l'absence de consentement de l'un des litigants. La Cour elle-même l'a reconnue à plusieurs reprises^151(*), ce qu'avait déjà reconnu la Cour permanente sa devancière^152(*) ; laissant vraiment penser à une sorte de tribunal arbitral donc la mise en mouvement est subordonnée à l'accord préalable des deux parties.

Enfin la maîtrise de l'objet du différend met également en exergue le rôle primordial des États. En effet, l'article 36 du Statut notamment en son alinéa 2 propose un échantillon de différends d'ordre juridique que les États peuvent soumettre à la Cour. Cet alinéa ne peut se lire sans le premier qui pose pour principe que « la compétence de la Cour s'étend à toutes les affaires que les parties lui soumettent ». Cet alinéa peut se lire tel quel, mais également dans un argumentaire a contrario. Ainsi, si les parties ne lui soumettent aucune affaire, la Cour ne sera pas compétente, de même peut-on en déduire que la Cour ne connaît que des affaires à elle soumises par les parties^153(*). Cela reste évident si l'on se rappelle que la justice internationale reste au final facultative. En réalité si l'idéal d'un système judiciaire avait été bien accompli, cet article aurait peut être pu se lire, « la Cour est compétente pour toutes les matières mettant en danger la paix et la sécurité internationales », traduisant un pouvoir d'auto saisine et un plus large domaine d'intervention^154(*).

À l'état donc, la Cour est compétente si les États décident de porter l'affaire devant elle^155(*), que les deux parties participent à l'instance et enfin que les deux parties s'accordent sur l'objet du différend. Cet état de choses traduit d'une certaine façon l'apparence arbitrale du système de la Cour qui est plus évidente encore dans les modalités de saisine de la Cour (Paragraphe1) et dans la manière d'expression de cette compétence (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

Les modalités de formulation de la compétence de la Cour internationale de Justice.

Nous ne retiendrons pas ici la saisine par requête unilatérale se rapprochant de la plainte devant les juridictions étatiques. Non pas qu'elle ne soit pas importante mais n'exprimant pas l'idée développée dans cette partie de notre travail^156(*). Aussi arrêterons-nous sur le compromis (A) et sur le forum prorogatum (B).

Le compromis est une modalité de saisine de la Cour très usité^157(*) « c'est que le compromis permet à chacune des parties d'exprimer clairement son consentement à la compétence de la Cour ; c'est un accord conclu entre les parties à un différend, par lequel elles définissent de façon précise l'objet du litige qu'elles s'accordent à soumettre à la Cour et déterminent les questions auxquelles celle-ci est appelée à répondre »^158(*).

Contrairement à la requête unilatérale, parce que porteur d'une volonté commune des parties, le compromis peut opérer comme une transformation ou une dénaturation de l'objet du litige. En effet la Cour doit-elle résoudre le différend réel ? Ou doit-elle répondre à la volonté des parties si elle s'avérait être différente de l'objet réel du différend ? Imaginons pour mieux l'illustrer, un différend portant sur les limites frontalières entre deux États et que ces derniers devant la Cour parlent plutôt d'un différend territorial. Va-t-elle fixer les limites exactes des deux territoires comme cela devrait être le cas ou va-t-elle dire à qui appartient le territoire disputé, ce qui au final ne résoudra pas le problème ? De toutes les façons, le compromis tend à restreindre la compétence de la Cour comme le dit d'ailleurs le Professeur Kamto

« La compétence de la Cour est liée par les diverses indications contenues dans le compromis ; sa juridiction s'exerce dans le cadre de l'objet du différend tel que défini par les parties et la Cour doit répondre uniquement mais complètement, aux seules questions qui lui sont posées par ces dernières ».

Pour autant penseraient certains, la Cour ne « s'incline » pas devant les États fusse devant un compromis. Car comme le pensait le juge Kellog

« Tout compromis qui soumet une affaire à la Cour doit être considéré comme contenant, en guise d'annexe tacitement ajoutée, tous les articles pertinents du Statut de la Cour ^159(*)». Le juge Kellog affirmait là une autorité de la Cour, la fonction judiciaire faisant barrage à la volonté des Parties. Mais parfois la pratique est faite de souplesse, le consensualisme l'emportant sur l'institutionnel. Examinons certains aspects du fonctionnement de la Cour.

Prenons la composition de la Cour ^160(*); il faut remarquer que c'est bien souvent au travers du compromis que les parties formulent plus clairement leurs desiderata quant aux juges qu'ils voudraient voir siéger dans leur affaire. Loïc C. Marion affirme d'ailleurs à ce propos « [qu'il] est d'ailleurs significatif que les trois chambres constituées depuis la réforme du Règlement, l'ont été à partir d'un compromis ^161(*)». Les circonstances d'inauguration de ce procédé tels que décrites par l'auteur en disent long sur les pouvoirs des parties^162(*).

S'agissant du déroulement de la procédure, Loic C. Marion nous renseigne qu'elle est dominée par deux principes : la maîtrise de la procédure par la Cour principe qui est « atténué par la spécificité du contentieux international qui est moins directif que le contentieux national dans la mesure où le juge doit, lorsqu'il organise sa fonction juridictionnelle, se renseigner au préalable auprès des parties et, sinon obtenir leur accord, tout au moins tenir compte de leurs observations^163(*) ». C'est ainsi que la procédure écrite devant la Cour est généralement organisée dans le compromis. C. Marion en dit même lorsqu'il la compare à la procédure orale que « à la différence de la procédure écrite, où les parties, en fait, fixent l'ordre de présentation des pièces, la Cour a l'entière maîtrise de la phase orale du procès^164(*) ». Certes « la Cour, exerçant une juridiction internationale, n'est pas tenue d'attacher à des considérations de forme la même importance qu'elles pourraient avoir dans le droit interne ^165(*)», mais est-ce toujours la forme lorsque l'article 46^166(*) du Règlement de la Cour formule de façon claire la prééminence du compromis et donc de la volonté des parties dans l'organisation de la procédure ? La Cour pourrait-elle passer outre ce compromis ? Nous ne pensons pas malgré sa nature judicaire que la Cour puisse ou oserait « affronter » les États sur ce plan au risque de les éloigner d'elle et donc de menacer en quelque sorte la paix et la sécurité internationales.

Bienheureuse apparaît la Cour que les États ne vont pas loin ou ne sont pas encore allés loin dans l'affirmation de leur volonté de s'approprier au travers du compromis^167(*) les règles d'organisation de la procédure devant la Cour.

Ce que le professeur Kamto appelle « concordance a posteriori des volontés étatiques ^168(*)» signifie littéralement prorogation de compétence. « Dans un sens technique hérité du droit romain, il s'entend de l'extension, par le consentement des parties à une instance de la compétence d'un tribunal à une affaire qui, d'après les règles ordinaires, ne relevait pas de cette juridiction^169(*) ». Ce consentement « après coup » a été formalisé dans le Règlement révisé de 1978 au travers de l'article 38 paragraphe 5^170(*). La Cour la définira ainsi, « [plaider] sur le fond, sans faire des réserves sur la compétence constitue une manifestation non équivoque de la volonté de l'État d'obtenir une décision sur le fond de l'affaire [, et donc de reconnaître sa compétence]^171(*) ». Procédant peut être d'une façon moins affirmée - dans l'expression de la volonté des États -, le forum prorogatum n'en est pas moins l'expression d'une « arbitralisation » de la Cour.

En effet, autant que le compromis judiciaire - notamment sur l'établissement de la compétence de la Cour -, et autant que le compromis d'arbitrage, le forum prorogatum, en des instants différents, fixe et établi la compétence de la Cour. Comme le dit le Professeur « le forum prorogatum consacre le caractère nécessaire et suffisant de la volonté des parties comme fondement de la compétence de la juridiction internationale^172(*). ». Il ne dépend pas d'une volonté unique - celui du requérant - pour que la Cour soit compétente, mais - comme pour le compromis d'arbitrage ou judiciaire - celui des deux parties.

Que ce soit donc par le forum prorogatum et plus fermement par le compromis, les parties arrivent à s'insinuer dans le fonctionnement de la Cour, notamment en maîtrisant sa compétence, mais plus encore.

PARAGRAPHE 2

L'un des déterminants majeurs du caractère judiciaire d'un tribunal réside dans la possibilité de présenter une sorte de jurisprudence. Celle-ci résultant d'une pratique assise à travers les années et au cours de plusieurs affaires. Cet état de fait - jurisprudence - contribue à assurer à la Cour une compétence large qui en réalité est malaisée par le texte de l'article 59 du Statut (A), compétence frileuse également eu égard aux pouvoirs des États dans l'instance (B).

Sur ce point, le 21^ème article du chapitre II du Statut de la Cour est on ne peut plus clair : « la décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé ». Une lecture littérale de cette disposition mènerait à affirmer qu'en réalité, il n'existe pas à l'instar des tribunaux arbitraux une jurisprudence établie devant la Cour. Ce qu'affirme d'ailleurs en substance la Cour elle-même lorsqu'elle dit « [qu'] on ne peut opposer à un État les décisions antérieures prises par la Cour^173(*) », encore moins à un État tiers à l'instance^174(*). Il en découlerait que la pratique de la Cour observée^175(*) ne serait qu'un usage détourné du Statut et du Règlement. Cela procèderait plus de la pratique, du fait, que d'une règle bien établie. Certes ex facto jus oritur - le droit naît du fait - mais dans l'affaire du différend frontalier terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria^176(*), la Cour dira qu'un fait ne peut valoir de droit lorsqu'il existe un titre conventionnel. Faisant le parallèle, nous pouvons dire que l'on ne saurait se prévaloir d'une pratique comme source de droit lorsqu'un tel droit n'est pas prévu ni par le Statut ni par le Règlement qui sont les textes de base de la Cour. Parler donc d'une « jurisprudence » au sens de solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit^177(*) serait en fait une sorte de lapsus, presque un détournement de procédure, puisque chaque affaire ne faisant corps qu'avec elle-même et pour elle-même sans tenir compte de nulle autre.

La « jurisprudence » au final serait non pas une solution unique relevée dans plusieurs affaires semblables, mais une somme de solutions uniques relevées dans plusieurs affaires, une coïncidence de solutions en fait. Ce qui n'est pas pour distinguer la Cour d'un quelconque tribunal arbitral autant marqué par cette rupture de jurisprudence.

Si les États déterminent et modulent la compétence de la Cour, ils arrivent également à mettre fin à cette compétence.

De façon bien évidente, le règlement du différend porté devant la Cour réside au final sur la volonté des États parties à l'instance. En effet, ceux-ci peuvent laisser cours à l'instance et aboutir ainsi à une décision de la Cour, ou à n'importe quel moment - bien entendu avant la phase de délibéré - mettre fin à l'instance soit par un accord, soit par désistement de l'une des parties. Cette pratique est d'ailleurs bien finalisée dans le Règlement de la Cour par le biais de ses articles 88^178(*) et 89^179(*). Ils donnent également par l'utilisation des procédures incidentes, le rythme qu'ils veulent à l'instance. Qu'il s'agisse des exceptions préliminaires^180(*), exceptions d'incompétence de l'organe ou d'irrecevabilité de la requête^181(*), Qu'il s'agisse des mesures conservatoires^182(*) qu'il s'agisse des demandes reconventionnelles^183(*), [des demandes en interprétation^184(*) ou en révision^185(*),] Leur invocation, alternative ou simultané, est désormais quasiment systématique^186(*).

Pratique bien souvent menée devant les tribunaux arbitraux, le désistement^187(*) est bien appliqué devant la Cour^188(*). A contrario, notamment lorsque est déclenchée l'action publique, le désistement du demandeur ne saurait mettre fin à l'instance puisqu'il est subrogé en quelque sorte dans ses droits par le procureur. Il faut quand même dire que tous les systèmes contentieux connaissent le désistement. Il s'agit là en effet d'une institution indispensable pour mettre fin à des instances mal engagées ou pour y renoncer après accord amiable des parties. Aussi le juge lui-même peut-il être amené dans certains cas à encourager les parties à une telle attitude. C'est ainsi que la Cour a pu réserver explicitement « le droit des parties de faire usage de l'article 68 du Règlement^189(*) » article 68 qui depuis la révision de 1978 est devenu l'article 88.

La saisine de la Cour ne lie donc pas les États qui restent « avant l'arrêt définitif sur le fond » maître du sort du Règlement du différend ; élément caractéristique de cette tendance vers l' « arbitralisation » de la Cour, et ceci autant en ce qui concerne et la composition et le fonctionnement de la Cour.

Section 2

POUVOIRS ACCRUS DES ÉTATS SUR LA COMPOSITION ET LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR.

C'est sûrement sur ce point que l'arbitrage peut être mieux perçu dans le fonctionnement de la Cour. En effet, l'assemblage judiciaire de la Cour est très souvent sujette à manipulation de la part des États (Paragraphe 1) ; autant sur la forme restrictive que sur la forme extensive de la Cour. Cette logique se poursuivant en ce qui concerne la mécanique même de fonctionnement de la Cour. (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

En principe, les juges de la Cour ne sont pas choisis par les parties à l'instance^190(*). Mais ils sont élus par l'Assemblée générale et par le Conseil de sécurité sur une liste de personnes présentées par les groupes nationaux de la Cour permanente d'arbitrage^191(*).

Choisis pour leur compétence personnelle, les juges, ainsi que le rappelait le juge Loder lors de sa séance inaugurale « ne sont plus à nommer ; ils sont là en Cour permanente^192(*) » mais dans deux hypothèses les parties à leur guise parviennent à donner lecture différente au Statut de la Cour. Ainsi en est-il avec les chambres ad hoc (A) et la possibilité de nommer des juges ad hoc (B).

La structure juridictionnelle de la Cour est ainsi faite : D'une part nous avons l'assemblée plénière et d'autre part les chambres. Le Statut de la Cour prévoit en ses articles 29^193(*) et 26^194(*) différents types de chambres que sont : la chambre de procédure sommaire ou toute chambre que la Cour peut constituer en vertu du paragraphe 1 de l'article 26 pour connaître de certaines catégories d'affaires notamment le travail, les communications^195(*) ; et enfin toute chambre que la Cour peut constituer en vertu du paragraphe 2 de l'article 26 du Statut pour connaître d'une affaire déterminée après consultation formelle des parties sur le nombre et le nom de ses membres. Cette dernière formule de chambre que l'on appelle chambre ad hoc^196(*) serait l'un des éléments les plus probants de « l'arbitralisation » de la Cour.

En effet, celle-ci démontre très clairement le pouvoir des parties à pouvoir moduler à leur guise la composition de la Cour. Si la logique qui a présidé à la conception des chambres restrictives au sein des juridictions internationales était « [d']accroître le rendement et améliorer le fonctionnement de ces juridictions^197(*) », il n'en demeure pas moins qu'une logique différente animerait sans doute l'institution ou du moins le fonctionnement des chambres ad hoc. En effet, Georges ABI-SAAB nous renseigne que ce qui « a suscité [le système des chambres ad hoc] c'est l'affaire du Beagle channel entre l'Argentine et le Chili où les parties ont choisi cinq juges de la Cour, mais pour siéger dans un tribunal arbitral. Par la révision de son Règlement, la Cour a voulu dans une certaine mesure offrir un tel choix aux parties au sein de la Cour »^198(*). Il appert donc que la logique actuelle est de susciter un engouement des États pour la justice de la Cour, cela en leur concédant des pouvoirs accrus ; s'agissant de la composition de la Cour, s'agissant également du choix du lieu de règlement du différend^199(*).

En effet, ce sont eux qui décident du nombre et du nom des juges et comme le disait l'ancien président Jiménez de Aréchaga « il serait difficile d'imaginer, dans des circonstances normales que les membres dont les parties ont suggéré le choix ne soient pas élus. Il faudrait pour cela que la majorité des membres de la Cour décide de ne pas tenir compte de la volonté expresse des Parties. Ce serait hautement improbable, car cela équivaudrait à obliger les parties à recourir à un tribunal arbitral du dehors, ou même à renoncer à leur intention de rechercher un règlement juridictionnel du différend^200(*) »

La Cour a d'ailleurs subi une telle menace lors de la 1^ère constitution d'une chambre ad hoc démontrant à souhait le pouvoir des parties sur cette chambre. En effet, dans l'affaire du golfe du Maine entre le Canada et les États-Unis, « par le biais du compromis du 29 mars 1979, les deux parties notamment dans l'article 1^er, tout en fixant le nombre de juges devant composer la chambre spéciale, - l'article 26§2 du Statut dispose cependant que « le nombre des juges de cette chambre sera fixé par la Cour^201(*) avec l'assentiment des parties - rappelait que le Règlement de la Cour prévoit des consultations avec les parties en ce qui concerne le choix des juges à élire. De plus, la requête déposée le 25 novembre 1981 était accompagnée d'une lettre signée par les ambassadeurs des deux États et qui insistait sur le fait que ladite chambre devait être constituée avant l'entrée en fonction des nouveaux juges à élire dans le cadre des élections triennales, c'est-à-dire avant le 6 février 1982. Cette demande ne se justifiait pas si les deux parties n'avaient voulu voir figurer dans la chambre l'un des juges dont le mandat arrivait à expiration^202(*). Enfin l'article II du traité prévoyait que si la chambre spéciale n'était pas constituée conformément au compromis à l'issue des six mois suivant l'entrée en vigueur du Traité, chaque partie pouvait dénoncer le compromis et l'affaire serait ipso facto soumise à l'arbitrage. L'annexe II du Traité était un compromis d'arbitrage classique destiné à entrer en vigueur si, pour une raison ou pour une autre, le compromis judiciaire venait à expirer »^203(*).

Ainsi, les parties vont presque jusqu'à « dicter » la conduite à tenir à la Cour. Ce que le juge Morozov qualifiera d' « ultimatum^204(*) ». Heureusement - peut-on dire - pour la Cour que cette tendance n'a pas été poursuivie par les autres États lors des autres affaires devant des chambres ad hoc^205(*). Il n'en reste pas moins qu'une prochaine affaire pourrait faire ressurgir cette pratique.

Cette transposition de la logique de l'arbitrage est également confirmée par l'institution des juges ad hoc.

Les quinze membres sont élus par l'Assemblée générale et le Conseil de sécurité des Nations Unies sur une liste de personnes présentées par les groupes nationaux de la Cour permanente d'arbitrage. Ceux-ci sont indépendants^206(*) et des mécanismes ont été prévus pour assurer cette indépendance.^207(*) Le Règlement de la Cour fait cependant une distinction entre les membres de la Cour et les juges. La première expression renvoyant aux juges élus et le second renvoyant aussi bien aux membres de la Cour qu'aux juges ad hoc, ces derniers n'étant pas moins soumis aux mêmes conditions et ayant le même statut que les premiers^208(*).

L'institution du juge ad hoc ne va cependant pas sans poser quelques écueils. En effet, la logique première comme le prévoit l'article 31 du Statut était de mettre les parties devant une sorte d'égalité^209(*) enfin qu' « il ne suffise pas que [cette] justice soit juste, il faut encore qu'elle le paraisse^210(*) ». Est d'ailleurs significatif de cela, le fait qu'un pays reconnaisse qu'il désigne un juge ad hoc pour ne pas se trouver dans une situation inférieure par rapport à son adversaire qui possède un juge national^211(*). Le juge ad hoc apparaît ainsi comme le corollaire de ce que l'on peut appeler le juge national, c'est-à-dire du juge titulaire amené à connaître d'un litige dans lequel l'État dont il est le national est partie^212(*). Le juge ad hoc participe apparemment d'une bonne administration de la justice. Mais si le juge ad hoc ne peut être vu que comme participant à assurer une égalité des armes aux parties, comment expliquer que dans le cadre de la CPJI puis de la CIJ, les États puissent chacun nommer un juge ad hoc lorsque aucun des deux parties litigantes n'a de national sur le siège^213(*) ? L'égalité n'est-elle pas, en ce cas, sauvegardée, le principe que nul n'est juge de sa propre cause respecté ? Se demandait J. F. Lachaume, avant de conclure que « cela tient en réalité au fait que par delà les raisons tenant à la composition de la juridiction internationale, d'autres relatives au stade actuel de développement de la société internationale fondent également l'institution du juge ad hoc ^214(*)».

En effet, pense-t-il « la société internationale est composée d'Etats souverains, juxtaposées^215(*) » l'institution du juge ad hoc se présente donc en fait comme une concession^216(*) à la souveraineté des États, comme un « moyen pacifique de s'assurer leur consentement à venir devant une juridiction internationale. Les États iront plus facilement devant les tribunaux internationaux s'ils ont l'assurance d'y rencontrer une pleine compréhension en sachant que leur système juridique sera représenté à la Cour et que s'ils sont perdants, la sentence - sous l'influence du juge ad hoc ou national - sera rédigée de telle manière qu'elle ne heurte pas leur opinion publique^217(*). ». Il se trouve bien dans la situation d'un arbitre choisi par l'une des parties. Car c'est bien en se fondant « sur la présomption - laquelle ne devrait en principe pas exister - que tout juge [et notamment celui ad hoc] partagera nécessairement le point de vue de son gouvernement ^218(*)» qu'il est choisi. L'idée sous-jacente est donc que le juge ad hoc « défend » en quelque sorte les intérêts - bien qu'ayant fait voeux d'impartialité - de son Gouvernement ou du Gouvernement qui l'a nommé, ce que la pratique de la Cour ne dément vraiment pas, puisque presque automatiquement les juges ad hoc émettent une opinion dissidente lorsque l'arrêt va à l'encontre de leur État ou de l'Etat qui les a nommé et votent pour l'arrêt lorsque cela est favorable à cet État^219(*). Parfois ce sera une « déclaration^220(*) » ou une « opinion individuelle^221(*) » mais qui en réalité, avec l'opinion déclarée dissidente ont un seul but celui de marquer le désaccord avec la Cour, et ainsi prouver à son État sa « fidélité». Pratique identique devant les institutions d'arbitrage^222(*).

Comment donc ne pas retenir ce qu'Hubert Thierry - lui-même ancien juge ad hoc dans l'affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 - disait lorsqu'il affirmait que l'institution du juge ad hoc « procède d'une transposition de la logique de l'arbitrage dans le domaine de la justice internationale^223(*) ».

Au-delà de cette tendance vers l'arbitrage observée sur la forme de la Cour, c'est autant le fond de la Cour qui en est affecté.

PARAGRAPHE 2

S'il est un trait distinctif de l'arbitrage et du règlement judiciaire c'est sans doute la permanence de cette dernière. En dehors en effet de l'arbitrage institutionnalisé, les tribunaux arbitraux se distinguent par leur manque de survivance au règlement du différend. Si la Cour est toujours là et prête à entrer en fonction lorsqu'elle est saisie, l'on pourrait s'interroger sur le fondement de cette permanence. En effet, si les parties ne viennent pas la solliciter, elle sera là pourquoi ? Pourrait-on encore parler d'une permanence de la Cour ? (A) la question peut être posée et la réflexion menée en ce qui concerne la procédure (B).

Précurseurs d'une réflexion sur ce point, Prost et Fouret ont essayé de démontrer la « fausse permanence » de la Cour.

En effet, en s'en tenant au sens premier du mot permanence qui signifie continuité, par opposition à ce qui est occasionnel, temporaire ou intermittent^224(*), on conclurait bien que la Cour est permanente. Á preuve depuis le début de son fonctionnement en 1946, la Cour a toujours été en fonction jusqu'à l'heure actuelle. S'il fallait retenir ce critère d'assise temporelle pour fonder la permanence de la Cour, celle-ci ne serait pas très différente des centres d'arbitrage institutionnalisés qui ont aussi cette vocation de pérennité ad aeternum. En effet, le CIRDI comme la Cour existe depuis un bon nombre d'années et depuis lors, il est toujours là ! Comme la Cour.

Mais à la réalité, l'on doit s'interroger sur ce qui fonde vraiment la permanence d'une institution telle que la Cour et examiner si en effet celle-ci l'est véritablement. Est-elle permanente parce qu'elle est toujours là même à ne rien faire ? Ou alors elle est permanente parce qu'elle a une compétence générale et automatique et donc peut tout faire ?

La permanence temporelle de la Cour pourrait bien être un leurre. En effet, la justice internationale fait montre d'un manque d'automaticité et est, et demeure optionnelle^225(*). Vu que tout repose au final sur le consentement des États et leur volonté d'aller au devant de la Cour pour régler leur différend. On pourrait bien aboutir à une situation où la Cour soit amenée à ne connaître d'aucune affaire parce qu'aucun Etat n'aura décidé d'y aller^226(*). Le Juge Alvarez ayant abouti à ce constat, a dans son opinion dissidente^227(*) dit qu'

« En se fondant aussi bien sur « l'esprit de la Charte » que sur les principes généraux du droit des gens [...], limiter la compétence de la Cour aux cas où les parties ont accepté sa juridiction serait un non-sens ». Selon lui, « la combinaison de la position statutaire de la Cour, en tant qu'organe judiciaire principal des Nations Unies et de l'obligation universelle de règlement pacifique des différends force à conclure que chaque Etat est lié par une obligation générale de soumettre ses différends à la Cour internationale de Justice, sans qu'il y'ait lieu « de distinguer si le plaignant ou si l'Etat contre lequel la réclamation est dirigée a accepté ou non la juridiction de la Cour ». S'il en était autrement dit-il « cette cour ne serait alors, en réalité, qu'une Cour internationale d'arbitrage. Il aurait mieux valu, dans ces conditions, confirmer la Cour permanente d'arbitrage créée en 1899 et qui a l'avantage d'être composée de juges choisis dans chaque cas par les parties elles-mêmes. ».

Triste et clair constat auquel les rédacteurs du Statut ont essayé - sans vraiment de résultats probants - de pallier avec le système de la clause facultative de juridiction obligatoire. Selon Prost et Fouret en effet, « en l'absence d'une règle préétablie dans la Charte accordant juridiction obligatoire à la Cour, les rédacteurs de la Charte espéraient que les Etats, de leur propre chef, finiraient tous par lui reconnaître compétence générale et universelle, par voie conventionnelle ou de façon unilatérale. C'est dans cet espoir que fut en particulier crée le mécanisme de la clause facultative de juridiction obligatoire ^228(*)».

En effet, les rédacteurs du Statut ont prévu à son article 36 paragraphe 2^229(*) une possibilité pour les États de reconnaître par avance la Compétence de la Cour pour tout différend. Ainsi et comme l'a indiqué le juge Schwebel, l'idée était sûrement que « si la plupart des États venaient progressivement à adhérer au mécanisme de la clause facultative [...] la Cour atteindrait, pas-à-pas, cette compétence générale que les grandes puissances jugeaient prématurée ^230(*)». Mais malgré un bon début^231(*), le charme de la formule n'a plus vraiment opéré. Prost et Fouret dresse ici le bilan : « seuls soixante-trois^232(*) États adhérent aujourd'hui [2006] sur les cinq membres permanents du Conseil de sécurité, seul le Royaume-Uni^233(*) a souscrit à la déclaration facultative. La France et les États-Unis ont dénoncé leur acceptation de juridiction obligatoire respectivement en 1974^234(*) et en 1985^235(*). La Chine et la Russie, pour leur part, n'y ont jamais souscrit ».^236(*).

Pour ceux des États qui y font partie, les déclarations sont très souvent lestées de réserves qui tendent même à priver la déclaration d'une consistance matérielle. Au point où l'on se demande vraiment à quoi s'oblige l'État. L'idée d'une compétence obligatoire et automatique de la Cour consubstantielle à la permanence de l'institution^237(*) demeure donc immature et l'inefficacité du mécanisme de la clause facultative renvoie au « rêve non réalisé de la juridiction permanente ^238(*)».

En définitive, la Cour ne parait pas plus permanente qu'un tribunal arbitral ad hoc puisqu'elle n'est permanente que pour autant que les États ont voulu, lui soumettre un différend. Et ce n'est pas leur usage commun - la Cour et le tribunal arbitral - du compromis qui repose leur compétence juridictionnelle sur le consentement des parties^239(*) qui le contredira.

Le CIRDI qui est certainement différend de la Cour, parait même plus permanente que celle-ci dans la mesure où « lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement ^240(*)». Cette irrévocabilité vaut tant lorsqu'il y'a accord entre un État hôte et un investisseur que lorsqu'il y'a consentement unilatéral d'un État exprimé dans sa législation nationale relative aux investissements, dès lors qu'un investisseur a produit une déclaration réciproque de consentement^241(*). Alors qu'a contrario, la juridiction de la Cour parait aléatoire puisqu'un État peut à tout moment modifier^242(*) ou retirer^243(*) sa reconnaissance de juridiction obligatoire, ceci, pratiquement sans dommage.

Cette interrogation s'agissant de la permanence de la Cour pourrait bien rejaillir à la lecture de certaines dispositions du Règlement ayant trait à la procédure devant la Cour.

B : Les États dans la procédure^244(*) de la Cour internationale de Justice.

« Confier à la Cour le soin d'élaborer son Règlement de procédure était conforme à la pratique suivie habituellement devant les tribunaux arbitraux, mais il arrive cependant, devant ces tribunaux que les parties fixent elles-mêmes la procédure dans le compromis », une pratique vraiment pas ignorée devant la Cour.

En effet, à la lecture des dispositions du Règlement de la Cour, il n'est peut être pas erroné de penser que la procédure devant la Cour est la chose des parties. Si en principe selon l'article 30 du Statut la Cour règle sa procédure, l'article 31 du TITRE III du Règlement portant sur la procédure contentieuse prévoit explicitement que : « dans toute affaire soumise à la Cour, le président se renseigne auprès des parties^246(*) sur les questions de procédure... ». Parfois, la Cour n'a pas besoin de se renseigner auprès des parties ceux-ci prenant la liberté d'organiser la procédure notamment lorsqu'il y'a saisine conjointe de la Cour. C'est ainsi que dans l'affaire du Plateau Continental de la mer du Nord^247(*), les parties ont elles-mêmes fixées l'ordre et les délais de présentation des pièces de procédure^248(*).

L'article 101 de la Section G du Règlement (intitulé MODIFICATIONS PROPOSÉES PAR LES PARTIES) va plus loin. En effet, cet article se lit ainsi :

« Les parties à une affaire peuvent proposer d'un commun accord d'apporter aux articles contenus dans le présent titre [titre III portant sur la procédure contentieuse, articles 30 à 100] à l'exception des articles 93 à 97 inclus, des modifications ou additions particulières que la Cour ou une chambre peut adopter si elle les estime appropriées aux circonstances de l'espèce ».

On pourrait réfléchir longtemps sur les motivations réelles de la rédaction de cet article, mais le fait est qu'un un véritable boulevard est ouvert aux États afin de moduler à souhait la procédure devant la Cour. Si le juge a souvent protéger le Statut^249(*), le problème ne s'est pas encore posé dans le cadre de la CIJ concernant le Règlement. En effet, les cas d'application de cet article ne sont guère nombreux et sont insignifiants. Ils concernent essentiellement le dépôt des pièces de procédure écrite dans les affaires introduites par compromis^250(*). Mais qu'adviendra-t-il lorsque les parties essayeront de déroger à l'une des règles de procédure prévues dans les articles dont ils ont en quelque sorte une libre disposition (article 30 à 92 et 98 à 100). La Cour refusera-t-elle d'accéder à leur requête au risque de les voir porter cette affaire devant un autre tribunal ou même au risque de mettre en péril la paix et la sécurité internationales ?

Avec de telles dispositions, la Cour s'apparenterait à un tribunal arbitral ad hoc car les tribunaux ou centres arbitraux institutionnalisés eux au moins se réservent une certaine marge de manoeuvre^251(*).

En sus de tous ces éléments, la Cour tend très souvent à adopter une attitude troublante qui renforce cette idée d' « arbitralisation». En effet, il s'agit de l'attitude négative que la Cour adopte vis-à-vis de l'institution de l'intervention. C'est-à-dire la possibilité pour un tiers de s'introduire dans une affaire pendante devant la Cour, qui risque de toucher ou de préjuger ses droits ou intérêts juridiques. C'est selon Georges Abi-Saab, une institution bien établie dans le Statut mais qui est inconnue de l'arbitrage où les parties déterminent et contrôlent totalement le champ d'application, notamment ratione personae l'instance^252(*). La gestion de l'intervention par la Cour laisserait croire à un rejet systématique de celle-ci^253(*). En effet, selon Abi-Saab,

« depuis l'adoption de ce nouveau texte [article 81 du Règlement de 1978^254(*)] et jusqu'à tout récemment, la Cour, tout en esquivant de répondre à cette « question délicate » a systématiquement rejeté les requêtes d'intervention, en se basant sur des stratagèmes divers, qui paraissaient souvent par trop forcés. Ce qui ne pouvait laisser l'impression qu'il s'agissait là d'une institution obsolète ou en voie de disparition, et que la Cour essayait par tous les moyens, notamment dans les affaires introduites par compromis, de protéger le tête-à-tête judiciaire des parties de la perturbation que pourrait causer l'éruption d'une tierce partie dans le jeu ; une impression d'accommodement des parties aux dépens du caractère institutionnel et objectif de la Cour est un pas de plus dans la direction de l'arbitralisation^255(*) ».

Comme pour corroborer les dires du professeur, sur les 7 requêtes introduites au titre de l'article 62 du Statut, seules deux ont été couronnée de succès^256(*). Il est également prévu dans le Statut de la Cour^257(*) que lorsqu'une affaire met en jeu l'interprétation d'une convention multilatérale à laquelle d'autres États que les demandeurs et défendeur sont parties, ces États sont avertis par le greffier et peuvent demander à intervenir. Á ce titre plusieurs États ont présenté une requête afin d'intervention.^258(*). Ici aussi la proportion de demandes favorables est minime car sur les 4 demandes, il n'y a que deux réponses favorables, ce qui est légèrement mieux.

Cependant, l'on doit relativiser cette idée du Professeur Abi-saab car la Cour se fonde souvent sur des arguments pertinents pour rejeter les demandes en intervention introduites par certains pays. C'est ainsi par exemple que dans son ordonnance au sujet de la demande d'intervention de Fidji dans l'affaire des essais nucléaires, la Cour dira qu'elle « Décide de surseoir à l'examen de la requête par laquelle le Gouvernement fidjien demande à intervenir dans l'instance introduite par la Nouvelle-Zélande contre la France jusqu'à ce qu'elle ait statué sur les questions dont traiteront les pièces écrites mentionnées dans son ordonnance du 22 juin 1973^259(*) ».

CONCLUSION DU CHAPITRE

Première étape d'une démonstration nouvelle, ce chapitre a consisté à essayer de mettre à jour la logique arbitrale du fonctionnement de la Cour. De ce fait donc, nous avons bien perçu la consistance matérielle de l'influence des États dans le fonctionnement de la Cour, trait typique de l'arbitrage, justice naturellement chose des parties. C'est donc autant la compétence, que la composition de la Cour qui présentent les stigmates de la souveraineté, véritable « source de malheur » de la Cour.

En effet, c'est celle-ci qui préfigure la formulation présente de la justice internationale. Et comme nous l'avons constaté en étudiant l'institution d'arbitrage^260(*), les parties influencent autant le tribunal arbitral que l'arbitre lui-même. C'est dire en clair que c'est jusqu'au produit final de l'arbitrage qui est parcouru de la logique de souplesse vis-à-vis des parties. Nous observerons la pratique de la Cour sur ce point précis. Avant d'y arriver, examinons avec quelle aptitude la Cour tend à se protéger de l'influence des Etats sur son fonctionnement. En effet, la Cour ne perd pas de vue sa nature judiciaire et de façon bien logique et naturelle, fonctionne comme tel.

CHAPITRE 2

Organe principal des Nations Unies^261(*) la Cour internationale de Justice - juridiction internationale véritable au sens de Louis Cavaré qui relève les éléments de détermination d'une juridiction (interne ou internationale) qui sont : statuer sur des contestations ou des différends et que les décisions qu'elle rend sont obligatoires et définitives à l'égard des parties. Pour que cette juridiction soit considérée comme internationale, il relève certains déterminants dont la mobilisation doit être cumulative à savoir : La composition de l'organisme en cause ; La qualité de ses justiciables ; La nature du différend qui lui est soumis ; Le droit applicable ; La procédure suivie devant lui ; La question de savoir à quel nom est rendue la sentence. Pour lui si les cinq premiers éléments peuvent être relativisés le sixième permet à coup sur de déterminer avec certitude le caractère international de la juridiction^262(*), - a pour vocation ultime puisque liée à l'Organisation des Nations Unies la réalisation « du but des buts^263(*) » qui est de maintenir la paix et la sécurité internationales^264(*). Cette logique qui transparaît fortement dans le fonctionnement de la Cour, notamment dans le management de sa politique judiciaire est en réalité un héritage de la création de la Cour permanente de Justice internationale. Celle-ci (la CPJI) née du double traumatisme des guerres mondiales qui ont infligé à l'humanité d'indicibles souffrances^265(*) avait pour objectif de mettre fin à la guerre par le droit « que la justice amènera la paix parce qu'on croit qu'elle peut tuer la guerre »^266(*). Idée toujours présente à l'esprit de certaines personnes^267(*) - en effet lors de la 50^e session de l'Assemblée générale de l'ONU, le président de la session déclara : « hors de l'empire du droit, l'humanité ne peut atteindre ni à la paix, ni à la liberté, ni à la sécurité qui lui permettent de poursuivre le développement d'une société civilisée^268(*). » - et matérialisée fort explicitement par l'inscription qui orne la façade du Palais de la Paix (siège de la Cour à La Haye) : Pacis Tutela Apud Judicem, « le maintien de la paix incombe au juge ».Plus jamais ça pensait-on^269(*) !

Pour ce faire donc, la Cour fut chargée de régler les différends internationaux en ayant pour arme le Droit (notamment international). Entreprise qui rompait avec la pratique précédente qui consistait toujours à régler les différends, mais en faisant recours à des modalités non contraignantes telles que la conciliation, la médiation, la négociation mais avec une préférence non feinte pour l'arbitrage.

Au moment de la création de la CPJI^270(*) et plus encore de la Cour, l'idée retenue était de créer cette Cour à partir du modèle des juridictions internes qui constituaient une sorte de modèle de la fonction juridictionnelle. Pour s'en convaincre, il faut se référer aux travaux préliminaires du Comité consultatif de juristes en charge de l'élaboration du Statut de la CPJI. Un document de travail soumis à l'examen du comité de rédaction rapporte que les membres avaient à l'esprit la création d'une institution « dont le caractère serait [...] analogue à celui des Cours de Justice des divers pays^271(*) ». En clair un tribunal dont le caractère judiciaire serait bien marqué. Cette idée a pris corps sous la forme de l'article 92^272(*) de la Charte des Nations Unies et de l'Article 1^273(*) du Statut de la Cour. Ainsi donc la Cour apparaît non pas comme une instance arbitrale encore moins politique, appliquant un droit non pas « arbitralisé » ni « po litisé^274(*) » mais bel et bien une justice échappant à ses justiciables, un droit propre (personnel) .Cet état de fait a été reconnu par certains organes de l'ONU^275(*). Plus encore que par la Cour elle-même, de par ses Juges dans une opinion individuelle^276(*) et dans deux opinions dissidentes^277(*) reproduites en appendice à des arrêts de la Cour. Dans chaque cas, il a été déclaré que la Cour devait décider de sa compétence d'après son seul Statut, et qu'une réserve faite par un État à l'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour ne devait pas être prise en considération ou appliquée par la Cour lorsqu'elle avait à se prononcer sur sa compétence. La Cour a fait montre d'une certaine force de caractère d'une façon aussi autoritaire que semblait le nécessiter la situation pour encore plus marquer cela, lorsqu'elle affirme qu'elle n'est pas « un tribunal arbitral constitué par l'accord spécial des parties en vue de statuer sur un différend particulier, mais une institution préétablie par un acte international qui en définit la compétence et en règle le fonctionnement^278(*) ».

L'une des critiques ayant présidé et précipité à tout le moins le recul de l'arbitrage comme mécanisme de règlement des différends, est sans conteste le caractère éphémère de cette institution. À la limite temporelle s'adossait une limite fonctionnelle. Á l'image des tribunaux étatiques ayant servi de modèle au juge international la Cour a une vocation pérenne ad aeternum, (section 1) : tant qu'existera la Société internationale^279(*) tel semble être son credo. Cette idée qui fait demeurer toujours sur la « tête des États ^280(*)» cette sorte d'épée de Damoclès^281(*) que constituent les arrêts de la Cour, relève d'une nécessité sociale avérée car permettant de maintenir ces États dans une situation de « sagesse » permanente^282(*). L'aspect « négatif » de l'arbitrage ayant retenu l'attention réside dans la disponibilité de l'instance pour les parties. En effet, l'arbitrage a toujours été la « chose des parties^283(*) », et cette présence n'est pas pour assurer une indépendance certaine au tribunal.

A contrario le règlement judiciaire se caractérise effectivement non pas par une trop grande liberté du juge, mais par une liberté du juge lui permettant de mener son office dans une atmosphère dénuée de toute influence - ou du moins d'une influence moindre - des parties^284(*). Ici l'indépendance n'est pas un vain mot (section 2).

Le sens du vocable permanence peut être dual. En effet, il signifie dans une première considération l'état de ce qui est permanent c'est-à-dire ce qui dure sans discontinuité, sans changer, une situation de pérennité en somme. Dans une deuxième considération, il signifierait un service permanent, un lieu où se tient d'une façon habituelle quelque chose. Quelque soit le sens retenu ici, il traduirait bien l'idée de permanence de la Cour, cette présence physique constante d'une institution préconstituée qui survit au règlement d'un différend (paragraphe 1). Au-delà de cette matérialité, la Cour adopte une continuité dans son fonctionnement (paragraphe 2) qui aboutit à une sorte de jurisprudence établie par la Cour (stare decisis).

PARAGRAPHE 1

La Cour internationale de Justice, contrairement aux tribunaux arbitraux ad hoc, survit aux différends (B) alors que ces tribunaux arbitraux perdent leur existence avec le règlement du différend. De plus la Cour a un siège permanent (A), situation que l'on ne retrouve que dans les centres arbitraux institutionnalisés.

Différemment donc des tribunaux arbitraux et autres mécanismes de règlement des différends, la Cour a un siège^285(*) qui se trouve à La Haye aux Pays-Bas^286(*). Depuis sa création la Cour a toujours été à cet endroit traduction d'une stabilité établie^287(*). Cette situation est telle sûrement du fait que lors de la création de l'Organisation des Nations Unies l'idée d'une société internationale - un véritable gouvernement mondial - inspirée de la société étatique était sûrement sous-jacente dans la pensée des pères fondateurs. En effet tout se passe à l'ONU comme dans l'ordre étatique avec le législatif (l'Assemblée générale), l'exécutif (le Conseil de sécurité) et le judiciaire (la Cour).Il est vrai qu'on aurait du mal à imaginer un « tribunal » permanent sur la scène internationale en dehors d'un regroupement d'États car se poseraient divers problèmes liés par exemple au financement, à l'autorité des décisions, à la compétence dudit tribunal.

Cette présence permanente de la Cour se prolonge même après le rendu de la décision.

La constance existentielle de la Cour peut être également retenue du fait que la Cour existe bien avant qu'elle ne soit saisie et continue de fonctionner même après le rendu de la décision. Créée en 1946, la Cour fut saisie pour la première fois en 1947^288(*) et depuis lors elle continue de fonctionner. Et on voit bien là une des différences fondamentales du règlement judiciaire et celui arbitral en l'occurrence le caractère ad hoc^289(*) des tribunaux arbitraux. C'est une alternative qui s'offre aux Etats en tout temps et tous lieux, elle existe même sans affaire. Prost et Fouret^290(*) disent à ce propos qu'elle peut exercer une influence sur les négociations internationales du seul fait de son existence, sans même être saisie du différend. Elle peut surtout entrer en action dès sa saisine par une ou plusieurs parties^291(*) - requête introductive d'instance^292(*) - ; c'est notamment cela qui a permis à la Cour de rendre son ordonnance en indication de mesures conservatoires dans l'affaire LaGrand, quelques heures seulement après que la requête allemande fut déposée, le jour fixé par les autorités américaines pour l'exécution de Walter LaGrand^293(*).

Toujours là et bien là pour longtemps, si l'on tient compte de la permanence autre que physique de la Cour.

PARAGRAPHE 2

La Cour est en activité quasiment toute l'année civile durant (A), cette situation démontre bien la permanence fonctionnelle de la Cour, de même que la continuité relevée de sa jurisprudence (B).

A- L'activité incessante de la Cour.

Tradition bien établie et preuve s'il en faut d'une permanence certaine, la Cour est en fonction quasiment toute l'année civile durant. En effet, alors pourtant que les tribunaux arbitraux se caractérisent par une existence essentiellement éphémère^295(*), la Cour ne connaît que des périodes de vacances judiciaires qui en réalité ne gèlent pas le fonctionnement de la Cour puisque la Cour possède un « secrétariat » rôle que joue le greffe de la Cour. Dans la même logique d'assurer une continuité de fonctionnement de la Cour, un empêchement du Président ne constituerait aucunement un obstacle dirimant au fonctionnement de la Cour puisque parade a été prévue à cette situation. En effet l'article 13^296(*) du Règlement de la Cour^297(*) prévoit très clairement des modalités de remplacement. C'est sûrement à cette même logique que répond la formule de remplacement automatique d'un membre de la Cour n'ayant pas achevé son mandat^298(*). Rien d'extraordinaire en réalité, mais pratique qui prend toute son importance quand on sait que la prise de fonction des membres élus de la Cour, ne se fait que le 06 février^299(*) de l'année où les vacances auxquelles il est pourvu se produisent^300(*). Cela démontre à souhait le souci qu'ont eu les pères fondateurs de la Cour d'assurer une continuité de fonctionnement de la Cour.

La pratique judiciaire de la Cour est un argumentaire à considérer pour établir une régularité fonctionnelle de la Cour. En effet, même s'il est indéniable que « la décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé^301(*) » posant le principe d'une relativité de la chose jugée des décisions de la Cour, toujours est-il qu'il ne serait pas farfelu de parler d'une jurisprudence^302(*) de la Cour. En effet de façon régulière la Cour se réfère de façon précise à sa « jurisprudence constante^303(*) » en citant parfois des passages des décisions antérieures^304(*), en relevant les faits pertinents de ces affaires pour les identifier au cas d'espèce. Si bien qu'une logique de cohérence, de continuité^305(*) se dégage des raisonnements et des conclusions de la Cour, et qu'une autorité logique en découle^306(*). Autorité donc ne saurait se prévaloir justement du fait de ce manque de permanence, les tribunaux arbitraux^307(*). L'on doit quand relever que certaines sentences arbitrales bien que rendues dans le cadre d'un arbitrage ad hoc, ont une autorité bien établie en droit international. La Cour n'hésite pas souvent à se référer à ces sentences arbitrales pour fonder ses propres décisions. C'est ainsi par exemple que dans l'affaire qui a opposé le Cameroun à son grand voisin anglophone, la Cour dira « il soutient également qu'il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour et de plusieurs sentences arbitrales que ces activités relèvent bien d'actes effectués à titre de souverain et sont dès lors pertinentes pour résoudre la question du titre territorial (Minquiers et Ecréhous, arrêt, C. I. J. Recueil 1953; Sahara occidental, avis consultatif; C.I.J. Recueil 1975; Rann de Kutch, sentence arbitrale, International Law Reports (ILR), vol. 50, p. 1; Canal de Beugle, arbitrage, ILR, vol. 52, p. 93)^308(*) ». Elle le fera encore dans d'autres affaires^309(*).Cela pourrait s'expliquer par la pertinence de la sentence et l'à-propos par rapport à l'affaire en instance.

Si cette pratique permettant d'assurer une sécurité juridique, permet, ou alors devrait permettre très clairement au juge international de participer - ce que pense d'anciens grands noms de la Cour internationale de Justice et de la Cour permanente de Justice internationale - au développement du droit international^310(*) elle fixe plus le caractère permanent donc judiciaire, de la Cour, en même temps qu'elle annonce une autonomie véritable de cette dernière.

SECTION 2

Conceptualisée^311(*), consacrée^312(*) et matérialisée^313(*) , l'indépendance^314(*) de la Cour est un élément déterminant et structurant du caractère judiciaire de la Cour. Si elle peut être d'une certaine façon sous-entendue dans l'éloignement du siège de la Cour^315(*) de celui de l'Organisation^316(*) dont elle est un organe, elle est plus évidente au travers de la visée téléologique de la Cour. Juchée sur son piédestal de droit (international) la Cour adopte une posture transcendantale d'un souverain qui administre d'une façon juste et idyllique ses administrés^317(*). Posture louable et idoine d'un juge impartial.

Mais cette vue pourrait être en réalité relativisée^318(*) sûrement du point de vue de l'impartialité à certains égards des juges de la Cour, mais pas du point de vue de l'autonomie de la Cour. Celle-ci est apparente dans le procédé (B) que la Cour utilise pour rendre son verdict de même l'est-elle dans la mécanique de fonctionnement de la Cour (A).

PARAGRAPHE 1

La Cour affiche une véritable indépendance vis-à-vis des parties à l'instance (A), et certains éléments déterminants ont été prévu pour asseoir l'indépendance des juges dans leurs fonctions (B).

Comme relevé précédemment, l'indépendance de la Cour ne s'entend pas ici à l'égard du système onusien tout entier, mais répondant à la problématique développée dans cette partie, elle s'entend à l'égard principalement des parties et d'une certaine façon des autres organes de l'ONU. S'arrêtant sur cette question le Juge Guillaume affirmait que « l'indépendance d'une juridiction est fonction non seulement des modalités de nomination des juges et de leur statut, mais encore des conditions dans lesquelles est organisée et fonctionne la juridiction en cause^319(*) ».

Dans cette hypothèse comme le rappelle fort opportunément l'article 4 du Statut de la Cour, elle est composée de juges élus par le Conseil de sécurité et par l'Assemblée générale des Nations Unies. Si les juges sont des nationaux des États et sont présentés par eux, ils n'en sont pour autant pas des représentants au sein de la Cour^320(*), ils n'en sont pas plus des avocats de leurs Etats. Une étude de M. Suh portant sur la période 1922-1967 relevée par Gilbert Guillaume montre que

- dans environ 1/6^e des cas, le juge national a voté, avec la majorité de la Cour, contre son propre pays ;

- dans 2% des cas, il a voté contre son propre gouvernement, alors que la majorité de la Cour était favorable à ce gouvernement^321(*) ;

Les juges de la Cour sont donc indépendants des États quand bien même ils en sont des nationaux. De plus certaines mesures ont été prises pour conforter cette indépendance.

B- incompatibilités et inamovibilité éléments d'indépendance des juges de la Cour.

Un autre élément à retenir dans l'affirmation d'une indépendance des juges est sans nul doute les incompatibilités prévues avec cette fonction. Ainsi au-delà du voeu formulé à l'entrée en fonction^322(*), l'assurance d'une impartialité des juges est synthétisée dans les articles 16^323(*) et 17^324(*) du Statut de la Cour. Dans la pratique des juges ont dû à certains moments refuser de siéger dans certaines affaires^325(*).

En plus de cette indépendance des juges de la Cour assurée également par leur inamovibilité ainsi que par les immunités et privilèges dont ils jouissent^326(*), l'indépendance institutionnelle de la Cour se traduit comme l'a dit précédemment le juge Guillaume par le fonctionnement de la Cour.

Dans cette perspective la Cour est régie par un Statut^327(*) et fonctionne selon un Règlement qu'elle a adopté^328(*). De même qu'elle élabore des instructions de procédure, des résolutions visant sa pratique en matière judiciaire, adressant même des notes aux États concernant la préparation des pièces de procédure^329(*). Elle n'est donc pas « un tribunal arbitral constitué par l'accord spécial des parties en vue de statuer sur un différend particulier, mais une institution préétablie par un acte international qui en définit la compétence et en règle le fonctionnement ^330(*)». C'est dire que les parties en litige ne peuvent décider de moduler à leur guise toute la mécanique de cette charpente.

Plus encore et participant également à démontrer cette autonomie de la Cour, celle-ci élit son Greffier^331(*) - dont la candidature est présentée par les membres de la Cour - et peut pourvoir à la nomination de tels autres fonctionnaires qui seraient nécessaires^332(*), le Greffier étant responsable devant la Cour^333(*). Mais ce n'est pas tout.

A l'interne comme à l'international « à l'autonomie institutionnelle du judiciaire répond [...] son autonomie méthodologique »^334(*).

PARAGRAPHE 2

En posant le principe de l'obligation de résoudre les conflits par des moyens pacifiques, la Charte des Nations Unies énonce indistinctement en son article 33^336(*) un ensemble de procédures pour parvenir à cette fin. Ces différents mécanismes empruntent des chemins divers, mais tous participant à une même logique, résoudre le différend. Parmi ces mécanismes, d'aucuns sont dits politiques ce qui sous-entend que c'est la politique qui gouverne le déroulement des opérations, tandis que les autres à l'instar de l'arbitrage et du règlement judiciaire sont dits juridictionnels, c'est-à-dire qu'ils sont assis sur un usage du droit.

Ce dernier - qui nous intéresse ici puisque c'est le mode employé par la Cour - se distingue de tous les autres en un élément essentiel qui est que le juge met fin au différend sans chercher à « gommer les différences^337(*) » ayant comme seul objectif de rendre justice. Là où les autres font preuve de pragmatisme en adoptant des décisions transactionnelles, là où les autres se bornent juste à proposer des bases de négociation, ou encore élucident juste les questions en litige et exposent aux parties les termes d'un arrangement convenable, le « juge [lui] tranche : sa fonction est de décision et d'adjudication : donnant raison à l'un, il donne tort à l'autre [...]. Il ne lui revient ni de conseiller les parties sur la conduite à tenir, ni de prévoir des difficultés ultérieures, ni d'exercer une mission de médiation ou de bons offices^338(*) ». Le juge ne prend donc pas en compte des considérations d'opportunité ou de politique encore moins des sentiments dans le rendu de son verdict. La Cour l'a fort bien dit dans l'affaire Haya de la Torre (C. I. J. Recueil 1951, pp. 78-79), elle a noté que les deux Parties lui demandaient une décision « sur la manière dont l'asile doit prendre fin ». Elle a dit que l'asile devait prendre fin, mais a refusé d'indiquer les moyens qui devaient être employés pour donner effet à cette injonction. La Cour s'est exprimée en ces termes :

« La forme interrogative qu'elles ont donnée à leurs conclusions montre qu'elles entendent que la Cour opère un choix entre les diverses voies par lesquelles l'asile peut prendre fin. Mais ces voies sont conditionnées par des éléments de fait et par des possibilités que, dans une très large mesure, les Parties sont seules en situation d'apprécier. Un choix entre elles ne pourrait être fondé sur des considérations juridiques, mais seulement sur des considérations de nature pratique ou d'opportunité politique; il ne rentre pas dans la fonction judiciaire de la Cour d'effectuer ce choix.^339(*) ».

Devant le juge et donc en principe devant la Cour, « une partie gagne, et une partie perd^340(*) ». Il faudrait quelque peu relativiser cette idée, parce que rien n'interdit en réalité au juge de tenir compte de certaines autres considérations. De même, l'on peut sans pour autant qu'il y ait défaut de jugement, aboutir à une situation où le droit à dire soit dit de telle manière que les deux parties se retrouvent dans une situation d'égalité. Qu'elles soient en même temps créditrices et débitrices du jugement rendu.

La Cour a aussi prouvé une grande autonomie dans l'échafaudage de son raisonnement et le choix des bases juridiques de ses décisions en s'appuyant sur l'adage jura novit curia (le droit est l'apanage du juge). Car si le juge doit s'exprimer sur le petitum, ou l'objet du différend, tel qu'il est indiqué dans les demandes et les conclusions des parties, il est libre en revanche de le faire de la manière qu'il considère la plus adéquate ; par exemple sans se prononcer nécessairement sur tous les points soulevés par les parties à condition qu'il puisse arriver à donner une réponse complète au petitum. Mais cela signifie surtout que le juge a toute liberté dans l'orientation juridique de sa décision, sans être asservi à un choix entre les théories juridiques défendues par les Parties.

La Cour internationale de Justice présente bien des éléments de permanence et d'indépendance. La permanence se note notamment à travers sa fixité et sa constance fonctionnelle. L'indépendance quant à elle peut être relevée de par l'autonomie institutionnelle et méthodologique de la Cour. Cette dernière est un élément très important pour la détermination d'une véritable autonomie de la Cour. Mais pour qu'il en soit ainsi, il faudrait que « l'instrument » que la Cour utilise pour « fabriquer » sa décision jouisse d'une légitimité, entraînant une adhésion sans équivoque des parties. De même faut-il qu'en même temps la décision rendue jouisse d'une autorité fondée sur les textes fondateurs de la Cour et admise par les États parties devant la Cour.

En clair le droit doit faire son lit dans le fonctionnement de la Cour et ses décisions doivent être obligatoires ce qui s'avère être le cas dans la pratique.

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

Traduction de cette volonté de tuer la guerre par le droit qui a animé les pères fondateurs de la CPJI puis de la CIJ^341(*), la Cour a été crée en tant que organe judiciaire de l'Organisation des Nations Unies et non pas simplement comme organe de règlement des différends de cette organisation. Cet idéal de justice qui s'inspire de la justice étatique peut effectivement être observé dans le comportement de la Cour. Certes le Statut de la Cour prévoit après accord des parties un règlement ex aequo et bono permettant de mettre la règle de droit à l'écart au profit d'une solution fondée sur le sentiment de ce qui est juste et bon. Cette possibilité n'a cependant jamais été mise en oeuvre. Prost et Fouret^342(*) pensent « [qu'] elle n'a en outre été imaginée que pour faire face aux situations où la Cour serait confrontée à des lacunes en droit international, conjecture parfaitement hypothétique aujourd'hui ».Ce règlement judiciaire pratiqué par la Cour présente sans doute - dans l'hypothèse idéale - des avantages tenant notamment à l'exécution des décisions et donc à une autorité du juge.

Elément que ne possède pas l'arbitrage mécanisme ancien de règlement des différends. Si l'on sait que dans le passé, à l'époque de la souveraineté personnelle des monarques (rois, princes et empereurs), il s'agissait habituellement d'un arbitrage rendu par un pair ou par un souverain de plus haut rang (pape ou empereur). L'autorité personnelle de l'arbitre se reportait sur la sentence qu'il rendait^343(*). Cette autorité dite de l'arbitrage par souverain n'est plus très usitée de nos jours et du coup à coté des multiples avantages que présente l'arbitrage, il demeure que des inconvénients peuvent lui être trouvés. Ainsi par exemple, l'exécution des sentences arbitrales fait souvent recourir à un tiers, et les parties jouent un rôle important dans la mécanique même de l'arbitrage. Trait apparent dans le fonctionnement actuel de la Cour, et qui avec d'autres identifiants de l'arbitrage tendraient à la dénaturer. En effet, autant sur la compétence, la composition que le fonctionnement, la Cour subit une influence de plus en plus grande des Etats parties au litige. Ce qui contribue donc cette idée d'«arbitralisation » de la Cour.

Cette influence des parties sur le fonctionnement de la Cour se note également d'une façon relative sur les décisions de la Cour.

Parler d'une implication des parties sur les décisions de la Cour internationale de Justice pourrait ne pas être vraisemblable surtout si l'on demeure dans la logique judiciaire du fonctionnement de la Cour. De toutes les façons, ici aussi la Cour essaye ou parvient à préserver cette nature judiciaire notamment au travers de l'impératif de l'administration du droit (chapitre 2).

Cependant comme nous l'avons constaté pour le fonctionnement de la Cour, l'influence des Etats parties au litige va au-delà de ce fonctionnement et atteint bien les décisions rendues par la Cour ( chapitre 1) ce qui au demeurant renforce la thèse d'une « arbitralisation » de la Cour. En effet, comme nous l'avons vu en étudiant l'institution d'arbitrage au chapitre introductif, la sentence ou décision est disponible pour les parties ce qui nécessite une certaine garantie d'exécution. De plus l'arbitre essaye autant que faire se peut de ménager les parties en litige.

CHAPITRE 1

LA RECHERCHE DE LA LEGITIMITE DE LA DECISION, VECTEUR D'UNE « DEMARCHE ARBITRALE » DE LA COUR.

L'intitulé de ce chapitre pourrait bien porter à de vives critiques, légitimes, mais pour autant, il traduit une certaine idée qui au vu de certaines considérations parait, légitime.

En effet, si comme nous l'avons vu les États arrivent à s'introduire dans la mécanique fonctionnelle de la Cour, rien de fondamental ne les empêche d'influer sur la justice que rend la Cour. La logique d'un tribunal judiciaire véritable qui sous-tendrait la création de la Cour ne s'en trouve pas ainsi grandie. S'il en est ainsi, c'est que le système juridictionnel de règlement des différends interétatiques présente une certaine originalité par rapport au système juridictionnel de droit interne témoignant de l'insurmontable qualité souveraine des parties au contentieux. En effet, contrairement aux juges de l'ordre juridique interne, les juges de La Haye sont amenés à statuer sur des différends opposant des États égaux et souverains, la souveraineté prohibant toute subordination à une quelconque autorité supérieure en dehors du consentement donné par celui qui en est investi. Cela explique pourquoi la Cour fait preuve d'une déférence plus grande à l'égard des parties que ne le font les juridictions de l'ordre interne. Déférence qui frise la faiblesse du fait qu'il faille contenter chaque partie dans la décision que la Cour doit rendre (section 1) ; déférence qui frise l'impuissance eu égard aux pouvoirs accrus des parties dans l'exécution des décisions de la Cour (section 2).

SECTION 1

Restant dans sa logique judiciaire, la Cour devrait administrer l'instance sans parti pris, sans se référer à une autre considération que la recherche de la justice. Dire seulement le droit.

De ce fait, on devrait aboutir à une situation où l'un perd et l'autre gagne, et non de « match nul »^344(*). Mais sans le dire, la Cour « oublie » cette fonction pour laquelle elle a été crée pour se comporter comme un arbitre mieux un médiateur. Afin peut être de préserver la paix et la sécurité internationale, intention louable, mais pour laquelle la Cour ne devrait pas tout sacrifier, sacrifier jusqu'à sa nature. D'ailleurs que d'autres instances de règlement des différends internationaux faisant recours à des considérations extrajuridiques existent, notamment le Conseil de sécurité des Nations Unies.

Se comportant donc comme un médiateur, la Cour aboutit à une certaine justice transactionnelle (Paragraphe 1) qui renforce l'idée d'« arbitralisation » de la Cour. Cette tendance étant également perçue dans les mécanismes techniques d'arbitrage utilisé par la Cour (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

Le juge et notamment celui international a en principe pour mission de mettre fin au différend de façon définitive en donnant tort à l'un et raison à l'autre. Contrairement à lui, « le bon arbitre ne tranche pas dans le vif. Il fait tout ce qui est possible pour réconcilier les parties^345(*) ». Que ce soit donc pour un litige interétatique ou commercial, l'arbitre reste apparemment animé par cette logique : tout faire pour que la relation demeure. Cela va déteindre fort évidemment sur le management qu'il fera du différend.

La Cour, bien qu'institution judiciaire ne se départit pas de cette logique, obnubilée qu'elle est par le souci de maintenir la paix et la sécurité internationale. Á tous les prix ? Oui à tous les prix, au risque même - et au prix - de se dénaturer. Cela transparaît dans la logique transactionnelle qui ressort de ses décisions, autant que dans le compromis (B) qu'elle fait au final. Cette « dénaturation » se poursuivant par le fait que la Cour tend très souvent à se considérer comme une étape (A) dans le processus de règlement du différend.

A : « L'étape » de la CIJ dans le règlement des différends internationaux.

Les pères fondateurs de la Cour se retourneraient dans leur tombe à la lecture de ce titre ou s'ils étaient vivants s'arracheraient les cheveux - enfin pour ceux qui en possèderaient encore -. Mais pour autant, cette idée, à la vérité, ne serait pas trop osée.

Déjà dans l'affaire des Zones franches, la Cour permanente affirmait que « le règlement judiciaire des conflits internationaux en vue duquel la Cour est instituée, n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable de ce conflit entre les parties [et] que dès lors il appartient à la Cour de faciliter [...] pareil règlement direct et amiable ^346(*)», ce à quoi renchérissait la Cour qui disait « la méthode la plus propre à résoudre le différend est de toute évidence celle de la négociation ^347(*)».La récurrence de cette idée indiquerait sur la place que la Cour s'accorde dans le règlement des différends internationaux. L'arrêt de la Cour apparaissant dès lors comme un titre juridique servant de base aux négociations. Tout se passe comme si elle était juste une sorte d'intermédiaire dans le règlement du différend qui lui est soumis. Selon le Professeur Alain Didier OLINGA^348(*), le meilleur exemple de la recherche d'une telle base objective de négociation dans un arrêt de la Cour est illustré par l'affaire du plateau continental entre la Jamahiriya arabe libyenne et Malte.

Dans cette affaire, la Cour a été saisie sur la base d'un compromis^349(*) conclu le 23 mai 1976, par lequel les parties priaient la haute juridiction d'indiquer quels sont les principes et les règles du droit international qui sont applicables à la délimitation de leurs plateaux continentaux respectifs et comment ces règles pouvaient être appliquées dans leur cas, « afin qu'elles puissent délimiter ces zones sans difficultés par voie d'accord ».

Dans ce cas dit le Professeur, « les parties étaient, dès le départ, à la recherche d'un arrêt balisant le cadre des négociations en vue d'un accord dont le principe de la conclusion était déjà arrêté par les parties. Il s'agissait, en réalité, d'une demande d'avis consultatif déguisée^350(*) ».

Dans l'affaire Gabcikovo Nagymaros opposant la Hongrie à la Slovaquie, alors que la Cour était priée par compromis de « dire ^351(*)» et de « déterminer les conséquences juridiques, y compris les droits et obligations pour les parties, de l'arrêt qu'elle rendra »,^352(*) elle a rendu sa décision en affirmant que^353(*) « la Hongrie et la Slovaquie doivent négocier de bonne foi en tenant compte de la situation existante et doivent prendre toutes les mesures nécessaires à l'effet d'assurer la réalisation des objectifs du traité du 16 septembre 1977, selon les modalités dont elles conviendront^354(*) ».

Alors dans ce cas pourquoi les parties seraient-elles venues devant la Cour ? Pourquoi avoir déployé toute cette énergie et perdu ce temps si c'est pour régler le différend selon les modalités dont elles conviendront ? Si elles avaient eu ces modalités dès le départ, les parties seraient-elles venues devant la Cour ? C'est vrai que l'on pourrait comprendre autrement ce dispositif de l'arrêt. En effet, on pourrait penser que la Cour a tracé une direction en formulant une obligation de négociation pour les parties, négociations s'inscrivant dans le cadre du traité du 16 septembre 1977.

Le passage devant la Cour n'est pas pour autant inutile. Car comme nous l'avons dit, l'arrêt de la Cour a au moins le mérite de constituer un support servant de base aux négociations. Dans cette affaire par exemple, la Cour a bien constaté et déclaré l'illicéité des actes commis par la Hongrie et la Slovaquie,^355(*) ce qui a sans doute amené les parties dans cette affaire à se faire des concessions dans leurs négociations.

Une telle attitude a été relevée dans l'avis consultatif rendu par la Cour à propos de la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires. Invitée à dire s'il est permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstances^356(*), la Cour affirmera que « ni le droit international coutumier, ni le droit international conventionnel n'autorisent spécifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires ^357(*)» puis que « ni le droit international coutumier ni le droit international conventionnel ne comportent d'interdiction complète et universelle de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires^358(*) ».

La Cour donne là une conclusion « en forme d'énigme^359(*) » qui ne tranche en réalité pas le différend^360(*) ou du moins la question qui lui est posée. Il faudrait tout de même dire que la Cour n'aurait pas pu répondre autrement sinon elle aurait pu être accusée de se conduire en législateur. Cette idée - d'encourager - les négociations est telle que la Cour aménage souvent la procédure alors qu'elle est saisit, afin de parvenir à une situation où les parties s'approprient le règlement du différend. Ce fut notamment le cas, comme nous renseignent Prost et Fouret dans l'affaire des Prisonniers de hostilité Pakistanais^361(*) où la Cour a, en toute connaissance de cause, accordé de très longs délais aux parties pour le dépôt de leurs mémoires et a plusieurs fois différé l'examen de l'affaire, autorisant la poursuite des négociations entre le Pakistan et l'Inde, de ce fait, elle a permis la conclusion de l'accord de New Delhi du 28 août 1973 et a autorisé l'extinction extrajudiciaire du différend. Le Pakistan, satisfait du fruit des négociations menées avec l'Inde au dehors de la Cour, s'est finalement désisté de l'affaire.^362(*)

Il apparaît au final que les États ont moins besoin de la justice de la Cour que du forum privilégié qu'elle constitue, d'un « relais pour leur diplomatie ^363(*)».

Lorsque la Cour ne remet pas le sort du litige entre les mains des parties, elle leur propose souvent une solution médiane, « coupant la poire en deux ».

Poursuivant sa logique de « réconciliation » des parties, la Cour recherche souvent un certain équilibre dans le dispositif de l'arrêt. Selon Prost et Fouret qui reprennent là une idée de Thomas Franck « la Cour essaye, dans la mesure du possible, d'introduire dans l'arrêt des éléments rendant sa décision au moins partiellement acceptable pour le « perdant », lorsqu'il en est un. Le « truc », dit-il c'est de tenter de rendre la décision la moins « douloureuse » possible pour ce dernier. Il s'agira généralement d'éviter tout arrêt qui, en donnant totalement raison à l'un donne totalement tort à l'autre^364(*) ».

Dans l'affaire essais nucléaires français^365(*) , la Cour, tout en accueillant les thèses françaises quant à la compétence et au fond, a cherché à contenter l'Australie et la Nouvelle-Zélande en constatant - bien que les demandes australiennes et néo-zélandaises soient à ses yeux « sans objet » et donc qu'il n'y ait « pas lieu à statuer^366(*) » - que la France était désormais tenue de ne plus faire d'essais atmosphériques^367(*). Ce qui fera dire dans cette affaire que la Cour s'est comportée en « conciliateur juridique^368(*) » ou encore que « quant au fond, la Cour s'en est sortie par une décision qui constitue un vrai compromis entre la tentation de formuler une déclaration d'illicéité contre les essais nucléaires et une déclaration d'incompétence qui aurait en quelque sorte « blanchi » le défendeur : elle prononcera un « non lieu^369(*) ».

La Cour, essaie souvent d'équilibrer la balance, donnant raison à l'un, elle donne dans le même temps, d'une certaine façon raison à l'autre. Cette attitude peut être perçue dans l'arrêt au sujet de l'affaire Gabcykovo Nagymaros où la Cour, dans son dispositif, alors que la question posée dans le compromis était de « déterminer les conséquences juridiques y compris les droits et obligations pour les parties, de l'arrêt qu'elle rendra sur les questions énoncées au paragraphe 1 du présent article » dira :

« Sauf si les Parties en conviennent autrement, la Hongrie devra indemniser la Slovaquie pour les dommages subis par la Tchécoslovaquie et par la Slovaquie du fait de la suspension et de l'abandon par la Hongrie de travaux qui lui incombaient; et la Slovaquie devra indemniser la Hongrie pour les dommages subis par cette dernière du fait de la mise en service de la « solution provisoire » par la Tchécoslovaquie et de son maintien en service par la Slovaquie^370(*); ».

Dans cette hypothèse, non seulement la Cour fait preuve de compromis, on serait tenté de retenir une sorte de « faiblesse », puisque la Cour admet l'hypothèse que les parties puissent en décider différemment, « sauf si les parties en conviennent autrement » dira-t-elle.

Une telle attitude traduit bien la pression à laquelle est soumise la Cour par les Etats. Ceux-ci jouant peut-être en sourdine les premiers rôles dans la justice de la cour, rôle encore plus effectif s'agissant de l'exécution des décisions de la Cour. Rôles, traduisant également la logique arbitrale que nous évoquons, mais qui est encore mieux perçue dans certaines techniques utilisées par la Cour.

PARAGRAPHE 2

De façon insidieuse, la Cour peut être inconsciemment, tend à utiliser notamment dans le processus de production de ses décisions, des méthodes, moyens ou formules qui s'apparentent et la rapproche encore plus de l'institution d'arbitrage. Ainsi en est-il lorsque qu'elle essaie de « sauter » pratiquement entre les motifs et le dispositif (B), mieux encore lorsqu'elle utilise des formules parfois creuses comme les principes équitables (A). Mais il faut dire que l'utilisation de ces principes équitables ou même de l'équité en soi n'est pas caractéristique de l'arbitrage. C'est plutôt l'objectif poursuivi dans la mobilisation de ces règles qui amène à les retenir comme éléments techniques d' « arbitralisation » de la Cour.

Le paragraphe 2 de l'article 38 du Statut dispose que le paragraphe 1 de cet article « ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ». Bien que cette disposition n'ait jamais été utilisée, elle appelle quelques observations. Elle a pour effet de permettre à la Cour, avec le consentement des États parties au litige, de statuer en justice et en équité sans se limiter à l'application rigoureuse des règles de droit international existantes. Pour Georges Abi-Saab, cela constitue un « échappatoire ou la fuite en avant », car pour lui « le recours à l'équité ou aux principes équitables, sans trop les définir ni leur donner un contenu objectif identifiable, rend plus aisée la tâche d'arriver à des solutions transactionnelles d'espèce ^371(*)».

Il n'a pas forcément tort s'agissant notamment de la vacuité ou du moins du véritable flou qui réside autour de cette notion de principes équitables. Cette notion a vu le jour - et est plus usité - en ce qui concerne le droit de la délimitation maritime. Enoncé pour la première fois de manière vague en 1969^372(*), l'arrêt du golfe du Maine de 1984 allait en fournir une « meilleure formulation »^373(*). Mais jusque là on n'observe pas une définition formelle de cette notion de principes équitables, ce qui fera dire à Mohamed Bedjaoui que « d'emblée adopté sans baptême, sans dénomination définitive, ni définition précise. Une naissance hasardée, une mort jurée, une résurrection miraculée, une existence obérée, telles furent les étranges avatars de ce concept à éclipse devenu au fil des années un phénomène décidément insaisissable »^374(*). Même comme il ajoutera dans la même locution que « cette phase d'incertitude, marquée par une jurisprudence mouvante, semble avoir touché à son terme en 1985, date à laquelle un arrêt de la Cour internationale de justice parait avoir ouvert une nouvelle étape où le concept est enfin apprivoisé. Les `principes équitables' subissent depuis lors une revitalisation et reçoivent même un début de définition ». La Cour elle-même reconnaîtra cette difficulté de définir les principes équitables :

« [...] Les critères équitables susceptibles d'être pris en considération aux fins d'une délimitation maritime internationale n'ont pas été l'objet d'une définition systématique, d'ailleurs difficile à donner à priori à cause de leur adaptabilité très variable à des situations concrètes différentes. Les efforts de codification n'ont pas touché à ce sujet. Mais ces critères ont été mentionnés dans les arguments présentés par les parties à des procès sur la détermination de limites de plateau continental, ainsi que dans les décisions judiciaires ou arbitrales prises à l'issue de ces procès^375(*) ».

Á défaut de définition concrète, les principes équitables font l'objet d'une énumération qui du fait de sa diversité contribue encore plus à alimenter le flou autour de cette notion. Car dans deux arrêts^376(*) des principes ont été énoncé mais très curieusement ces listes sont bien différentes.

Au final qu'est-ce donc que les principes équitables ? La difficulté à répondre à cette question donne donc raison à Abi-Saab qui parle de technique pour aboutir à une solution transactionnelle. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans l'affaire du Plateau continental entre la Libye et Malte précitée. En effet, alors que la Libye invoquait à l'appui de sa thèse le principe du prolongement naturel et la notion de proportionnalité, Malte soutenait que les États sur le plateau continental étaient dorénavant régis par la notion de distance à partir de la cote, ce qui conférait la primauté à la méthode de l'équidistance pour la délimitation du plateau continental, au moins entre États se faisant face, comme Malte et la Libye^377(*). La Cour ayant dégagé les principes équitables sus-évoqués, les applique dans son arrêt du 3 juin 1985. Soucieuse d'éviter toute disproportion excessive entre le plateau continental relevant d'un État et la longueur de son littoral, retient comme solution une ligne médiane^378(*). La Cour s'exprimera ainsi dans son dispositif :

« 1) La délimitation doit s'opérer conformément à des principes équitables et compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, de manière à aboutir à un résultat équitable ; [...] C. En conséquence, un résultat équitable peut être obtenu en traçant, dans une première étape de la délimitation, une ligne médiane dont chaque point soit équidistant de la laisse de basse mer de la côte pertinente de Malte (à l'exclusion de l'îlot de Filfla) et de la laisse de basse mer de la côte pertinente de la Libye, ladite ligne initiale étant ensuite ajustée eu égard aux circonstances et facteurs susmentionnés ».

Cette « fuite en avant » de la Cour peut selon Abi-Saab être retenue également dans la tendance qu'à la Cour de distendre les motifs et le dispositif.

Cette technique a été relevée et baptisée par le Professeur Abi-Saab^379(*) dont il dresse ici le tableau :

« En premier lieu, on peut déceler un certain relâchement ou distanciation des liens entre les motifs et le dispositif. Les anciens arrêts suivaient une démarche rigoureuse de logique formelle : les prémisses telles qu'elles sont exposées amenaient le lecteur inexorablement vers la conclusion. Alors que la lecture de certains arrêts ou avis relativement récents (par exemple l'avis consultatif sur l'interprétation de l'accord du 25 mars 1951 entre l'OMS et L'Egypte^380(*) ou l'arrêt dans l'affaire du Plateau Continental Tunisie / Libye^381(*) nous laisse avec une impression étrange : dans l'essentiel de l'avis ou de l'arrêt, la Cour expose de manière plus ou moins neutre les thèses et les positions des parties, une technique très utilisée dans l'arbitrage ; de sorte que jusqu'à la pénultième étape de son raisonnement, on ne peut pas encore prévoir la direction dans laquelle ira la décision ; décision qui tombe soudainement avec peu d'explications, et sans que la manière par laquelle elle y est arrivée ne transparaisse réellement de ce qui précède ; en d'autres termes sans un engrenage logique d'inexorabilité qui rend la décision inévitable. Ce qui laisse évidemment à la Cour une plus grande latitude dans le choix des solutions ».

Prost et Fouret^382(*) semblent relever cette tendance dans l'affaire Gabcikovo Nagymaros, où la Cour elle-même prend soin de souligner cette « distanciation » entre les motifs et le dispositif. En effet, la Cour affirme que « la partie de l'arrêt où elle répond aux questions posées au paragraphe 1 de l'article 2 du compromis revêt un caractère déclaratoire. Elle y traite du comportement passé des parties et détermine la licéité ou l'illicéité de ce comportement [...]. Il revient maintenant à la Cours sur la base de ses conclusions précédentes, d'établir quel devrait être le comportement des parties à l'avenir. La présente partie de l'arrêt est plus normative que déclaratoire^383(*) ».

Une telle attitude peut également être retenue dans l'avis sur la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire où la Cour affirme à l'orée du dispositif que :

« Au terme du présent avis, la Cour tient à souligner que sa réponse à la question qui lui a été posée par l'Assemblée générale repose sur l'ensemble des motifs qu'elle a exposés ci-dessus (paragraphes 20 à 103), [...] Certains de ces motifs ne sont pas de nature à faire l'objet de conclusions formelles dans le paragraphe final de l'avis; ils n'en gardent pas moins, aux yeux de la Cour, toute leur importance ^384(*)».

Ainsi, tous ces mécanismes s'expliquent selon G. Abi-Saab par une double recherche de consensus : « un consensus « extérieur » en arrivant à un résultat qui soit du moins minimalement satisfaisant pour les parties ; et un consensus « intérieur » aussi large que possible au sein de la Cour elle-même, composée de juges représentant un monde beaucoup plus hétérogène et ayant eux-mêmes des formations professionnelles beaucoup plus diverses qu'avant. Avec l'accroissement de l'hétérogénéité de la Cour, ses membres peuvent plus facilement tomber d'accord sur un résultat transactionnel, issu des majorités acquises sur les différents points tranchés, que sur des raisons qui les amènent à ce résultat ». Avant de conclure sous forme d'interrogation « paradoxale » que : quel est l'élément essentiel dans les décisions de la Cour ? Est-il devenu ce que la Cour fait, plutôt que ce qu'elle dit ? Ce qui compte désormais serait-ce la solution concrète que la Cour donne à un problème ; beaucoup plus que sa présentation et son interprétation des règles pertinentes qui l'ont apparemment conduite à ce résultat ?

Ces propos du Professeur doivent quelque peu être relativisés. En effet, rien n'interdit à la Cour d'adopter une quelconque formule de rédaction de ses arrêts. De même, une partie de la doctrine affirme plutôt un attardement excessif de la Cour sur les motifs ce qui donne aux arrêts une longueur parfois exaspérante.

SECTION 2

L'ÉXÉCUTION DES DÉCISIONS DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE : LES FAIBLESSES DE LA JUSTICE INTERNATIONALE.

Avant de pousser plus loin notre raisonnement, marquons une halte pour expliciter l'utilisation du mot décision plutôt que arrêt dans notre titre. C'est parce qu'il s'agira autant des arrêts de la Cour que des autres décisions comme les ordonnances en indication des mesures conservatoires, le problème ne se posant pas pour les avis consultatifs. L'utilisation du mot arrêt aurait été très clairement limitatrice.

Comme le dit le Professeur Maurice Kamto « [...] toute décision de justice devenue définitive et revêtue de la formule exécutoire doit être exécutée sans coup férir avec au besoin l'appui de la force publique. Le principe de l'exécution est inhérent au principe du caractère obligatoire de la décision de justice ^385(*)». En effet, il est tout à fait logique de penser qu'une décision de justice (arrêt ou sentence) doive être exécutée par les parties à l'instance. Cela vaut bien autant en droit interne qu'en droit international « où, en plus du principe de la res judicata, le respect des décisions juridictionnelles s'imposent aux parties en vertu de pacta sunt servanda et du principe de la bonne foi^386(*) ». Mais comme le fait remarquer le professeur « en pratique cependant, le problème se pose différemment dans [le système juridique interne et international]. Le système juridique international présente à cet égard une particularité liée à la spécificité de sa structure et à la doctrine qui sous-tend l'ordre juridique international. La volonté souveraine des États tient la décision du juge international ^387(*)» (paragraphe 1), comme en arbitrage. Poussant l'allusion à l'arbitrage plus loin, on s'aperçoit bien que des mécanismes de « contrainte » ont été prévus pour assurer à la partie créditrice de la décision l'exécution des décisions de la Cour (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

L'EXECUTION DES DECISIONS DE LA COUR, « SI » ET « COMME » LES PARTIES LE VEULENT.

En principe, chaque membre des Nations Unies s'engage à se conformer aux arrêts de la Cour dans tout litige auquel il est partie, et partant affirme le caractère obligatoire de ces derniers^388(*). Cette disposition autant que celle de l'article 60^389(*) du Statut sont au départ du fondement du respect dû aux arrêts de la Cour. Cette situation idéale qui se vérifie mieux dans le système juridique interne - interniste pour parler comme le professeur Kamto - n'est pas tel en arbitrage et, d'une façon quasi similaire devant la Cour (A). En effet, tant en arbitrage que devant les juridictions internationales, l'exécution de la décision dépend souvent des parties en litige. Les parties jouissant également d'une grande liberté pour ce qui est de l'application de la sentence (B).

A : La bonne foi des parties, élément fondateur de l'exécution des décisions de la Cour ?

Si la majorité de la doctrine semble retenir le caractère de chose jugée des arrêts de la Cour pour déterminer le fondement du respect dû à ses décisions, il semble bien qu'une frange partie à laquelle nous adhérons ne soit pas tout à fait d'accord sur ce point. En effet, comme le disait Généviève Guyomar, « l'exécution des décisions juridictionnelles demeure traditionnellement confiée à la bonne foi^390(*) des plaideurs en droit international. Les Etats parties à un litige, de nos jours encore, ne sauraient accepter d'obligations, que celles qu'ils s'imposent à eux-mêmes^391(*)... ». Ce à quoi renchérit le Professeur Santulli qui pense que « (...) le principe est bien la disponibilité des décisions juridictionnelles. Une fois la décision rendue, les parties peuvent convenir d'une solution différente : si la décision s'impose à chaque partie, elle cède devant leur volonté commune^392(*) ».

L'on a bien vu qu'en droit international il n'existe pas de souverain international au nom duquel la justice pourrait être rendue et qui pourrait par suite veiller à ce que les décisions juridictionnelles soient exécutées^393(*). C'est un ordre d'États souverains reposant sur un droit dominé, malgré tout par la volonté de ses sujets^394(*). De ce fait donc, tout repose sur la volonté de ces États quand bien même ils sont devant une instance juridictionnelle.

La partie contre qui la décision a été rendu peut bien l'appliquer tout simplement, avec retard, ou pas du tout. Rien ne peut l'obliger en réalité à le faire. Si elle le fait ce sera parce qu'elle l'aura voulue ou alors pour respecter la parole qu'elle aura librement donnée. Cette parole apparaissant dès lors comme une obligation morale pour cet État. Cette liberté prise dans l'opportunité d'appliquer ou non les arrêts de la Cour est encore plus évidente s'agissant des ordonnances en indication des mesures conservatoires. Les ordonnances en indication des mesures conservatoires sont destinées à sauvegarder les droits des parties à un différend en attendant l'arrêt au tond. Elles sont régies par l'article 41 du Statut de la Cour, ainsi libellé :

« La Cour a le pouvoir d'indiquer, si les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire. En attendant l'arrêt définitif, l'indication de ces mesures est immédiatement notifiée aux parties et au Conseil de Sécurité. »

selon le Professeur Kamto, « pendant longtemps on s'est accordé à dire que les ordonnances en indication de mesures conservatoires sont dépourvus de force juridique contraignante [...] de façon générale les mesures conservatoires n'étaient pas considérées comme obligatoires en raison de la position du juge dans le système international : il était communément admis qu'il ne peut donner des injonctions aux États, car il heurterait leur souveraineté et les Etats se verraient ainsi imposer des mesures par une volonté extérieure^395(*) ». Après ce temps d'hésitation marqué par de multiples mise à l'écart des mesures conservatoires^396(*), l'ordonnance en indication de mesures conservatoires rendue le 3 mars 1999 par la Cour dans l'affaire Lagrand consacre la force juridique desdites ordonnances. La Cour affirmera que « l'ordonnance du 3 mars ne constituait pas une simple exhortation. Elle avait été adoptée en vertu de l'article 41 du Statut et mettait une obligation à la charge des Etats-Unis^397(*) ».

Cette décision de la Cour a laissé croire que « la Cour grignote sur la volonté des Etats^398(*) », entraînant le Professeur dans un certain enthousiasme traduit par cette interrogation : « la jurisprudence Lagrand serait-elle le précurseur d'une possible évolution vers une justice internationale moins courbée sous le faite de la volonté capricieuse des Etats ?^399(*) ».

Non ! Pourrait-on rétorquer car peu de temps après que la Cour ait pris cette ordonnance - le temps que sèche l'encre de l'ordonnance Lagrand -, Walter Lagrand et bien avant lui son frère Karl^400(*) a bien été exécuté. Un cas similaire s'est produit plus tard dans l'affaire Avena et autres^401(*) . Malgré donc le caractère obligatoire des décisions de la Cour, tout réside au final sur la volonté des parties à l'instance. Un état de fait fort présent également devant l'institution arbitral ou bien que s'étant engagé à respecter sa parole, une partie peut lorsque la décision lui est défavorable se rétracter presque impunément ou ajuster à sa guise l'exécution de cette décision.

Conséquence du point précédent, les États affichent une sorte de liberté quant à l'exécution des décisions et plus particulièrement des arrêts de la Cour. Si l'article 94 de la Charte ne prescrit aucune modalité particulière d'exécution des arrêts, il est tout à fait normal d'imaginer que le caractère judiciaire de la Cour joint à la nature obligatoire de ses décisions postulerait pour une exécution immédiate et conforme des arrêts de la Cour.

Ce qui est souvent loin d'être le cas. En effet, le juge Guillaume nous renseigne^402(*) à ce sujet que « certains arrêts ont été exécutés de mauvais gré^403(*), avec lenteur^404(*) ou difficulté^405(*). D'autres n'ont pu l'être qu'au prix d'un accord plus vaste réglant des questions supplémentaires qui divisaient les Etats en cause^406(*). ». Plus encore, l'affaire du détroit de Corfou qui s'est soldée par une condamnation de l'Albanie au paiement d'une somme totale de 844 000 livres sterling^407(*). Cette affaire ne fut complètement réglée qu'au travers d'une nouvelle affaire qui permit une sorte de compensation entre l'Albanie et le Royaume-Uni^408(*).

L'observation de la pratique internationale montre que dans bien des cas, les États, après le rendu de l'arrêt ouvrent souvent des négociations allant soit dans le sens de l'application de l'arrêt, soit dans celui de mise à l'écart de ce dernier, posant de ce fait la question de l'autorité de chose jugée des arrêts de la Cour. En effet, cette situation s'est vérifiée dans au moins trois cas.

Nous citerons tout d'abord le cas du différend territorial entre la Jamahiriya arabe libyenne et le Tchad^409(*). Les deux États ont conclu un accord le 4 avril 1994. Cet accord^410(*) porte sur les modalités pratiques d'exécution de l'arrêt rendu par la Cour. Par celui-ci, la Libye accepte de retirer ses troupes de la Bande d'Aouzou, objet du litige, sous la surveillance d'observateurs des Nations Unies, à la fin du mois de mai 1994. Par ailleurs, les deux Etats conviennent de procéder à la démarcation de la frontière en conformité avec l'arrêt de la Cour^411(*).

Dans la deuxième situation, nous avons le cas du différend entre la Guinée-Bissau et le Sénégal^412(*) . Cette affaire a fait l'objet d'une sentence rendue le 31 juillet 1989. Cette sentence fut contestée par la Guinée-Bissau qui refusa de la reconnaître dans un communiqué du 2 août 1989^413(*). La Guinée-Bissau saisit la Cour dès le 23 août 1989 en invoquant la nullité de la sentence du 31 juillet 1989. La Cour rendit un arrêt confirmant la sentence querellée. Cet arrêt très critiqué de l'intérieur même de la Cour ne pouvait donc solder définitivement le différend^414(*). Les parties de commun accord décidèrent d'ignorer les décisions juridictionnelles au profit d'une solution négociée, jugée plus équitable^415(*). Fait sans précédent devant la Cour^416(*).

Enfin dans l'affaire de la délimitation maritime entre le Groenland et Jan Mayen^417(*), la Cour avait procédé dans son arrêt du 14 juin 1993 au tracé de la ligne de délimitation et en avait précisé les coordonnées. Par la suite, après le prononcé de l'arrêt, les parties se sont déclarées satisfaites et ont décidé, d'un commun accord, une délimitation temporaire sur la base des recommandations de la Cour et ce, en attendant les négociations futures. Le 18 décembre 1995, les parties parviennent à un accord qui, tout en se référant à l'arrêt de la Cour, adopte une ligne de délimitation dont les coordonnées s'avèrent différentes de celles tracées par la Cour^418(*).

En clair, il apparaîtrait que le souci des États est moins d'exécuter l'arrêt que de mettre un terme de façon définitive au différend. Surtout qu'étant « les législateurs des règles internationales, rien ne leur interdit^419(*) » « par le biais d'accords appropriés, de changer les règles de droit à l'exception de celles de jus cognes au moment où il faudrait les appliquer ^420(*)».On peut donc penser avec Azar Aida que « dans la phase post-juridictionnelle, les parties disposent de toute latitude pour « adapter, voire modifier les droits et obligations prévus par la sentence^421(*) ». Les parties vont même souvent jusqu'à refuser d'appliquer la sentence (arbitrale ou judiciaire) exemple pris de l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, où les États-Unis^422(*) avaient refusé d'appliquer l'arrêt. Ce qui appela le secours d'un tiers extérieur à la procédure, en l'occurrence le Conseil de sécurité.

PARAGRAPHE 2

« [...] le problème de l'exécution forcée des décisions de la Cour se pose dans des termes radicalement différents de celui des jugements des tribunaux nationaux. En effet, ces derniers sont rendus au nom d'un Etat souverain qui en assure le respect et confie l'autorité nécessaire à cet égard soit au juge lui-même, soit à l'autorité administrative. Il peut certes arriver que certaines décisions de justice ne soient pas exécutées (par exemple en temps de guerre ou en cas de trouble à l'ordre public), mais ces situations demeurent exceptionnelles et dans les systèmes de droit les plus développés, le refus d'exécution engage la responsabilité de la puissance publique^423(*) la situation est différente en droit international [...] de ce fait, les mécanismes d'exécution forcée demeurent imparfaits^424(*) ».

Ce propos de Gilbert Guillaume restitue d'une façon parfaitement claire l'état des lieux de l'exécution des décisions de justice. L'article 94 de la Charte ne prévoit que le recours au Conseil de sécurité des Nations Unies pour remédier à une situation de refus d'exécution d'un arrêt de la Cour internationale de Justice. Ce recours en réalité semble bien problématique (A). Ce n'est sûrement pas par le fait de l'Assemblée générale que la situation pourrait se régler plus efficacement (B).

« si une partie à un litige ne satisfait pas aux obligations qui lui incombent en vertu d'un arrêt rendu par la Cour, l'autre partie peut recourir au Conseil de sécurité et celui-ci, s'il le juge nécessaire, peut faire des recommandations ou décider des mesures à prendre pour faire exécuter l'arrêt. ». Cette procédure ne serait pas différente de celle pratiquée en arbitrage où lorsque la partie perdante se refuse à exécuter la sentence, celle créditrice de l'arrêt introduit une demande d'exequatur^425(*) auprès de l'État national de cette partie afin que force exécutoire soit donnée à la sentence et afin que exécution en soit assurée. Mais contrairement à l'arbitrage où l'État requis peut s'il le décide assurer l'exécution de la sentence, tout n'est pas acquis pour la Cour. Le Professeur Kamto dresse un tableau fort à propos de la situation.

« [...] la portée des dispositions de l'article 94, paragraphe 2 est à bien des égards limitée en comparaison de celles du Pacte de la Société des Nations en la matière^426(*). Premièrement, ces dispositions ne visent que les « arrêts » à l'exclusion des autres décisions de la Cour, notamment les ordonnances ; en cela, elles diffèrent des dispositions équivalentes du Pacte de la Société des Nations, qui s'appliquent quant à elle à toute « sentence ou décision » [...]

Deuxièmement, aux termes de l'article 94, paragraphe 2, le Conseil de sécurité n'a pas une obligation de donner une suite au recours de la partie « victime » de l'inexécution de l'arrêt. Il dispose d'un large pouvoir d'appréciation et est maître du choix des mesures qu'il peut recommander ou des décisions qu'il peut prendre. L'expression « s'il le juge nécessaire » et l'utilisation du verbe « pouvoir » indique clairement que le Conseil de sécurité exerce à cet égard un pouvoir discrétionnaire.

Troisièmement, le Conseil de sécurité de l'ONU n'agit, éventuellement, qu'à la suite d'un recours de la partie au litige qui est confrontée au refus d'exécution de l'autre partie. Au contraire le Conseil de la Société des Nations avait le devoir d'agir proprio motu.

A ces limites résultant de l'article 94, paragraphe 2 de la Charte s'ajoute le fait que le Conseil de sécurité est un organe politique. Il ne veille aux intérêts de la communauté internationale que pour autant que ces intérêts ne heurtent pas ceux de ses membres permanents. Concrètement, cela signifie qu'il est impossible de faire appliquer l'article 94, paragraphe 2, contre un membre permanent du Conseil [de sécurité] voire contre un Etat « ami » ou un « allié »important de l'un des cinq membres permanents. La pratique confirme ces remarques. A la suite de l'arrêt rendu le 27 juin 1982 par la Cour sur le fond de l'affaire des activités militaire et paramilitaires^427(*), le Nicaragua recourut au Conseil de sécurité afin qu'il fasse exécuter l'arrêt par les Etats-Unis qui avaient décidé de ne plus comparaître dans l'affaire après l'arrêt de 1984 sur les exceptions préliminaires. Mais les Etats-Unis, membre permanent du Conseil de sécurité s'opposèrent^428(*) à toute action du Conseil dans cette affaire^429(*) ».

Cet état de fait n'étant pas pour assurer une exécution efficace de l'arrêt, l'Assemblée générale pourrait peut-être jouer un rôle favorable dans cette optique. Si, comme dans l'affaire des activités militaires elle est saisie.

Bien que n'étant formalisé dans aucune disposition de la Charte^430(*), le recours à l'Assemblée générale des Nations Unies peut être d'un secours, notamment en cas de blocage au Conseil de sécurité. Un tel recours a d'ailleurs été observé dans l'affaire du Nicaragua précitée. En effet, la résolution proposée par Managua s'étant heurtée au vote négatif des États-Unis, la question vint alors devant l'Assemblée générale qui sur la base de l'article 10^431(*) a

« demand[é] instamment que soit pleinement et immédiatement appliqué, conformément aux dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies, l'arrêt que la Cour internationale de Justice a rendu le 27 juin 1986 dans l'affaire des « activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ^432(*)».

Un tel recours peut également être fait sur la base de la résolution 377 (V) du 3 novembre 1950^433(*). Aux termes de cette résolution, l'Assemblée générale saisie d'une affaire où la paix se trouve menacée ou rompue et que le Conseil de sécurité n'a pu régler « en raison du manque d'unanimité des membres permanents », peut adresser à ses membres « les recommandations appropriées sur les mesures collectives à prendre y compris, dans le cas d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression, l'emploi de la force armée, en cas de besoin ».

Le recours à l'Assemblée générale aurait pu être efficace dans l'optique d'une application d'une décision de la Cour car ici, il y'a un équilibre de voix entre les membres^434(*) et de ce fait les blocages tels que ceux que l'ont peut vivre au Conseil de sécurité du fait du veto de ses membres permanents, ne sont pas possibles. En dehors du recours à la force armée, le point commun entre cet article 10 de la Charte et la résolution 377 (V) est qu'ils se contentent de faire des recommandations, et c'est là tout le problème.

En effet, une recommandation se définit négativement par son absence de force obligatoire.^435(*) Tout au plus accepte-t-on de lui reconnaître une valeur politique, ou même simplement morale ; ce qui, dans l'esprit de beaucoup et malgré les protestations de convenance, est encore une façon de s'exprimer purement négative^436(*). Si en principe, l'on puisse concevoir qu'une organisation internationale puisse faire des recommandations à un État membre, celui-ci s'étant par avance engagé à respecter par la signature de l'acte constitutif, les décisions (qui s'énoncent en droit et devoirs) de cette dernière, il est logique que pris sous le prisme de la parole donnée, ces recommandations devraient avoir une certaine force obligatoire. Il reste cependant que les États ne sont pas des sujets ordinaires : ils ont conservé leur souveraineté. Le Professeur Virally ne dit pas autre chose lorsqu'il affirme que :

« La Charte des Nations Unies a proclamé comme le premier des principes sur lesquels elle est fondée, celui de « l'égalité souveraine de tous les membres » et c'est aussi la base fondamentale de toutes les organisations « interétatiques ». a eux appartient donc aussi d'apprécier et de dire ce que la loi sociale exige devant chaque problème pratique, que l'organisation se soit ou non prononcée, et même s'ils sont invités à se conformer à une recommandation de cette dernière. Chacun d'entre eux n'a pas seulement à donner son avis, compté avec les voix de tous les autres, comme membre des organisations sociaux. Il a encore le droit d'apprécier seul et souverainement ce à quoi ses engagements sociaux l'obligent pour son propre compte : le droit d'accepter ou de rejeter la recommandation qui lui est adressée ^437(*)».

Ce propos clair de Michel Virally traduit la quintessence de ce qu'est une recommandation. L'application de celle-ci est subordonnée, il l'a dit, à la volonté de l'État. Le regretté Professeur ajoute d'ailleurs que « [...] elle n'a pas d'autre objet [la recommandation] que de donner un contenu aux obligations sociales de ces États, mais n'est pas elle-même obligatoire : elle peut être contestée par ces derniers, qui restent libres de lui opposer leur propre appréciation (...) sous ce second aspect, la recommandation aux Etats membres se présente comme une simple proposition. En droit strict, son destinataire n'est obligé à rien : ni à appliquer ni même à tenir compte de son existence^438(*) ». La nature juridique de la recommandation aurait pu être transformée selon le Professeur, si disparaissait « le droit de l'État membre d'apprécier individuellement la portée de ses obligations sociales : la compétence concurrente à celle de l'organisation dont il continue à disposer ». Mais la transformation serait telle qu'on ne parlerait plus de recommandation, on parlerait alors de décision ou d'action.

Il apparaît donc au final, vu les pesanteurs qui lestent l'action du Conseil de sécurité et vu la mollesse des « décisions » de l'Assemblée générale que tout repose en réalité sur ... la bonne foi de l'Etat en litigation devant la Cour. Toujours et rien que la bonne foi de l'État, qui comme une partie dans un arbitrage possède le dernier mot dans l'application d'une sentence (arbitrale ou judiciaire). Mais contrairement à l'État, l'individu partie à une instance devant un tribunal arbitral peut voire sa volonté brisée par la procédure d'exequatur qui fait surgir de sa retraite l'État, qui avec ses « muscles » forcera la décision.

CONCLUSION DU CHAPITRE

nous pourrons retenir dans ce chapitre que la Cour autant sur la forme que sur le fond ne s'éloigne pas tant que ça d'une instance arbitrale comme le laisserait penser l'appellatif « d'organe judiciaire » dont elle est baptisée et qui pourrait lui permettre de s'enhardir.

Mais malheureusement pour la Cour, elle ne peut vraiment pas bomber le torse car ici aussi, les États sont là ! En effet, le produit final de la Cour laisse apparaître des filaments traduisant une présence par trop forte de ces derniers. Quand les États ne vont pas simplement devant la Cour pour requérir une sorte d'avis consultatif qui leur permettra de s'arranger plus tard dans leur différend, ils y vont pour que la Cour dise le droit. Mais ce droit est dit d'une façon à ne léser aucun des deux litigants. Ces éléments participent à notre sens d'une tendance subreptice de la Cour à se comporter comme un tribunal arbitral, mais souvent ce caractère apparaît plus fermement. Ainsi en est-il lorsque la Cour étire les liens entre les motifs et le dispositif ou lorsqu'elle recourt à l'équité ou aux principes équitables. Quand bien même la Cour s'émancipe de tout cela et qu'elle rend un arrêt, demeure encore un problème majeur qui dilue l'action de la Cour... les États.

En effet, si en principe les décisions de la Cour sont obligatoires, il n'en demeure pas moins que c'est si et comme les États le veulent. Le « si » et le « comme » reposant sur la combinaison d'un élément psychologique et un élément matériel. Psychologique, la volonté de l'État qui se retrouve être débiteur d'une décision de la Cour, matériel, la manière dont elle entend appliquer cette décision. Ce qui du reste est l'apanage de l'institution d'arbitrage où la volonté des parties est tellement forte que pour la briser l'on doive recourir à un tiers extérieur à l'instance. Situation nous l'avons vu, qui devant la Cour semble très compliquée à mettre en oeuvre, la scène internationale n'offrant pas de garanties fiables d'exécution des décisions des institutions judiciaires internationales.

Cependant, - bien heureusement pour la Cour serons nous tentés de dire - la Cour arrive à préserver sa nature judiciaire au travers de certains mécanismes.

CHAPITRE 2

L'IMPERATIF DE L'ADMINISTRATION DU DROIT, GARANTIE DE LA NATURE JUDICIAIRE DE LA COUR.

Le caractère judiciaire de la Cour postule que celle-ci fasse recours au droit^439(*). En effet, ces deux thèmes sont imbriqués d'une façon solide. Partant de la définition du droit comme étant l'ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique^440(*) (droit objectif), considérant la communauté des États comme une société et eu égard au rôle que joue la Cour dans cette société, il appert que la Cour est l'instance même d'application du droit (Paragraphe 1) et cadre de répartitions des droits. Cette répartition des droits se produit lorsque la Cour se déclare compétente à connaître d'une affaire - créant un droit d'action pour le demandeur;

Lorsqu'elle se déclare plutôt incompétente à connaître d'une affaire - ce qui crée un droit d'opposition pour le défendeur^441(*) ;

Lorsqu'elle accède à la demande d'une partie - entraînant la reconnaissance d'un droit qui peut être un espace territorial^442(*), un droit de passage^443(*), la reconnaissance de souveraineté sur un territoire^444(*) une compétence^445(*) etc.

Cet état de fait ne peut être atteint que si les décisions de la Cour ne sont aucunement contestées, condition potestative^446(*) d'une autorité des décisions de la Cour (Paragraphe 2).

SECTION 1

Conséquence ou cause du point précédent c'est selon, le droit est le moyen employé par la Cour pour parvenir à ses finalités régulatrices des tensions interétatiques et pour remplir son office de tribunal. Cet « outil » neutre de travail suffit à distinguer - et à fonder le caractère judiciaire de - la Cour des autres canaux de règlement des différends que sont par exemple les instances politiques comme le Conseil de sécurité, ou encore les modes diplomatiques (conciliation, médiation, négociation), même s'il faut relever que cette logique n'éloigne pas fondamentalement la Cour sur ce point d'un tribunal arbitral.

Ce droit appliqué par la Cour est un ensemble de règles, produit des relations interétatiques synthétisé dans l'article 38 du Statut de la Cour (A).Image parfaite d'un droit international relatif^447(*), les règles appliquées par la Cour sont sujettes à un développement permanent du fait qu'elles doivent être crées par les États et acceptées par eux comme étant le droit. Cette situation de mouvement permanent est encore plus patente s'agissant de la coutume. Malgré cette « imperfection congénitale » des règles constituant le droit de la Cour, elle s'en sert tout de même et d'une façon satisfaisante (B) si on en juge par le nombre sans cesse croissant des affaires à elle soumise.

PARAGRAPHE 1

La notion de source est sujette à plusieurs acceptions. En effet, on distingue les sources matérielles et les sources formelles. Les premières sont l'ensemble des phénomènes empiriques (d'ordre social, économique, scientifique etc.) ou idéologiques (engagement moral, religieux, politique etc.) qui conduisent à l'existence, à la création ou à la modification des normes dans un ordre juridique donné^449(*). Tandis que les secondes sont « l'ensemble des procédures selon lesquelles les règles juridiques prennent corps, sont en relation étroite avec les caractères propres de chaque société^450(*) ». C'est de cette dernière catégorie qu'il est question dans le Statut de la Cour (A). Après avoir énoncé ces différences sources, nous essayerons quelques analyses (B).

A- Enoncé des sources du droit appliqué par la Cour : l'article 38 du Statut de la Cour.

Cet article 38 du Statut de la Cour pose d'une façon claire les règles applicables par la Cour. Il se lit :

« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a) les conventions internationales, soit générales soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige ;

b) la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;

d) sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. la présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Cette énonciation mais en exergue la consistance du droit de la Cour dont cinq éléments en ressortent principalement : les traités, la coutume, les principes généraux de droit, les décisions judiciaires, la doctrine et d'une certaine façon l'équité. L'énumération sans ordre apparent de cet article laisse penser à une absence de hiérarchie entre ces sources, à tout le moins entre les trois premières puisque les décisions judiciaires - conditionnées par l'article 59 du Statut - et la doctrine sont des moyens auxiliaires. Ce qui n'implique pas qu'elles sont moins importantes que les premières, mais que préférence ou mieux priorité est donnée aux sources dites principales.

Cet article ne manque pas de présenter des limites. En effet au-delà de l'incomplétude relevée^451(*), cet article présente également les signes d'un vieillissement^452(*) avec la notion de principes généraux de droit « reconnus par les nations civilisées ».

C'est donc cet ensemble de règles que la Cour applique pour régler les différends interétatiques au contentieux de même lorsqu'elle donne un avis sur une question à elle posée par les organes habilités à le faire. Mais il faut cependant dire que cette armature qui constitue le droit de la Cour, pourrait à certains égards ne pas être considérée comme du droit. En effet, si l'on s'en tient à la définition du droit qu'en donnait Henri Battifol^453(*) qui disait« le droit étant, par opposition à la morale, un ordre imposé de l'extérieur, hétéronome, sa raison d'être veut qu'il s'impose au besoin par la force : la menace de la coercition est caractéristique de la règle de droit ». En effet, vu la « puissance » des États dans l'ordre international comme nous l' avons vu, et vu l'«impuissance» des sanctions dans ce même ordre, on pourrait bien croire qu'il n y ait pas de droit dans l'ordre international.

PARAGRAPHE 2

Il ne s'agit pas ici d'analyser le droit tel qu'il est appliqué devant la Cour, mais juste de montrer que la Cour en fait usage de façon constante et efficace, que la Cour applique le droit, rien que le droit. À ce propos l'article 38 précité porte en son sein tout un « programme » de fonctionnement de la Cour. En effet la Cour règle les différends « conformément au droit international ». Aucune place n'est donc faite à aucune considération extrajuridique. Son travail se caractérise en principe par la rigidité de la référence à la norme de droit en tant que prémisse majeure de sa décision et un refus systématique d'intégrer dans son analyse des éléments de conciliation ou de négociation^454(*). La Cour a eu l'occasion de le rappeler comme en l'affaire de du sud-ouest africain où après que l'Afrique du Sud eut estimé que la Cour devait refuser d'exercer sa compétence en raison des pressions politiques auxquelles elle aurait été soumise, elle a rejeté cette thèse en disant qu'elle « ne se prononce que sur la base du droit, indépendamment de toute influence ou de toute intervention de la part de quiconque, dans l'exercice de la fonction juridictionnelle confiée à elle seule par la Charte et son Statut^455(*) ».

Il apparaît donc clair que reposant sur sa logique judiciaire la Cour n'applique que le droit pénultième élément d'une « judiciarisation » de la Cour.

SECTION 2

Il ne s'agit pas ici pour nous de tester cette autorité de la Cour, mais en quelque sorte de la révéler même comme certains auteurs^456(*) ne reconnaissent pas cette autorité par leur négation même du droit international.

Si certains actes de la C.I.J. ne sont pas des décisions en raison de leur caractère non obligatoire à l'instar des avis consultatifs, ne jouissant que d'une force morale eu égard à « leur rectitude juridique^457(*) », il n'en est pas de même des arrêts de la Cour, le problème des ordonnances en indication des mesures conservatoires pouvant cependant se poser au regard de la pratique des États, qui prennent souvent une certaine liberté dans l'application de ces mesures conservatoires. Lié à un tribunal^458(*), le caractère obligatoire des décisions apparaît comme un élément déterminant du caractère judiciaire de ce dernier. Si en droit interne la crainte de l'autorité supérieure pourrait fonder le respect dû aux décisions des juridictions, la question pourrait bien se poser en droit international pour la Cour. Si heureusement ce respect ne s'est jamais démenti (B) l'on se doit tout de même d'examiner sur quoi il repose (A).

PARAGRAPHE 1

Le fondement de l'obligation de se conformer aux décisions de la Cour internationale de Justice réside entre autres dans l'autorité qui s'attache aux décisions judiciaires (B) et à l'article 94 de la Charte des Nations Unies (A).

L'article 94, paragraphe 1, de la Charte, qui [im]pose une obligation de respect aux États membres de l'ONU, s'énonce ainsi : « Chaque membre des Nations Unies s'engage à se conformer à la décision de la Cour internationale de justice dans tout litige auquel il est partie ». Il en résulte donc deux sources du caractère obligatoire des décisions de la Cour fondé sur une obligation double : l'obligation morale de respecter les décisions d'un tribunal et l'obligation formelle formulée par la Charte^459(*). Ce qui entraîne pour conséquence qu'en respectant les décisions de la Cour, les États marquent un respect non pas seulement à la Cour mais à l'Organisation toute entière et partant à la communauté des États. L'on peut donc regrouper ces obligations en une seule qui serait le respect de la parole donné pacta sunt servanda. En effet dès l'article 2 alinéa 2^460(*) et 3^461(*) de la Charte, les États s'engagent à respecter les obligations contractées vis-à-vis de la Charte. Ce qui fait qu'en respectant les décisions de la Cour, ils prouvent en fait leur bonne foi et respectent leur parole donnée de régler pacifiquement leurs différends.

Par ailleurs, l'arrêt tire sa force contraignante de l'autorité de la chose jugée qui est la qualité attribuée au dispositif de tout acte juridictionnel définitif (y compris les jugements avant-dire droit), désignant les effets légaux qui lui sont attachés, à savoir pour les parties, la force de vérité légale et le caractère définitif. Sous réserves d'éventuelles voies de recours, elle s'oppose à ce que la même affaire (même demande, mêmes parties agissant en les mêmes qualités, même objet, même cause) soit rejugée dans un autre procès. Elle ne se fonde donc pas sur la volonté des parties au procès. Cette autorité de la chose jugée repose, d'une part, sur la compétence de la Cour dans une espèce donnée et, d'autre part, sur l'article 60 de son Statut dont la première phrase dispose de façon laconique mais très ferme : «L'arrêt est définitif et sans recours. »^462(*).

Ce caractère obligatoire des décisions de la Cour peut être vérifié à l'aune de la fréquence d'application de ces décisions.

PARAGRAPHE 2

Á l'heure actuelle la Cour a rendu plusieurs arrêts et le bilan - sur le point de l'exécution - est tout à fait positif. Le juge Guillaume ancien Président de la Cour, est mieux placé pour nous en parler :

« Celui de la Cour internationale de Justice [le bilan] est comparable [à celui positif de la CPJI] et des décisions comme celles rendues dans l'affaire des Pêcheries opposant le Royaume Uni et la Norvège, celle des Minquiers et Ecréhous ou celle du Plateau continental de la mer du Nord, ont été exécutées sans difficulté particulière. Il en a été de même des nombreux arrêts rendus en matière de délimitation maritime. Certains arrêts ont certes été exécutés de mauvais gré^463(*), avec lenteur^464(*) ou difficulté^465(*). D'autres n'ont pu l'être qu'au prix d'un accord plus vaste réglant des questions supplémentaires qui divisaient les Etats en cause^466(*). Mais en définitive, dans toutes ces hypothèses les parties se sont conformées au jugement rendu. Cette exécution a parfois été facilitée par l'action de tiers.^467(*) [...] seuls trois arrêts de la Cour ont rencontré de réelles difficultés d'exécution^468(*). Cette analyse mène à une conclusion sans ambiguïté. Dans la plupart des cas, les Parties se conforment aux décisions de la Cour. »^469(*)

L'exécution spontanée de ces arrêts de la Cour traduit parfaitement le caractère obligatoire dont nous parlions, autrement les États se passeraient bien de les appliquer systématiquement. Il faudrait cependant relever que le caractère obligatoire des décisions de la Cour n'est pas forcément lié à leur application immédiate. En effet, même lorsque ces décisions sont appliquées d'une manière lente ou même forcée, elles n'en demeurent pas moins obligatoires. Ce respect des arrêts de la Cour peut également se noter pour les avis consultatifs - bien que facultatifs qui n'en sont pas moins «obligatoires»^470(*) - et des ordonnances. Celles-ci peuvent concerner les mesures conservatoires, mais également le management de l'instance par la Cour, notamment les ordonnances fixant les délais pour le dépôt des mémoires, ordonnance de radiation du rôle etc.

En clair le caractère obligatoire des décisions de la Cour est bien établi et les États considèrent bien ces décisions comme tel.

CONCLUSION DU CHAPITRE

En conclusion la déclaration d'une Cour internationale de Justice organe judiciaire des Nations Unies est loin d'être un voeu pieux. En effet, tant à travers son caractère permanent et indépendant, qu'à travers la force de ses décisions rendues après une utilisation stricte et rigoureuse du droit international, la Cour affiche le visage d'un tribunal véritable, - ce qui est sans conteste - tribunal échappant à ses justiciables. Ce que disait en substance le Président Max Huber lorsqu'il affirmait : « [la Cour s'élève] au-dessus de la mêlée où s'affrontent les intérêts et les passions des hommes, des partis, des classes, des nations et des races^471(*) ». Et Ce que la Cour a une fois de plus rappelé dans l'avis consultatif du 23 octobre 1956. En effet, le 23 octobre 1956, la Cour internationale de Justice a formulé un avis consultatif concernant les "jugements du Tribunal administratif de l'Organisation internationale du Travail sur des plaintes formulées contre l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture". Se référant à la procédure fixée dans l'article XII du statut du tribunal administratif qui prévoyait que la voie consultative serait substituée à la voie contentieuse, la Cour a déclaré :

"La Cour n'a pas à apprécier les mérites d'une telle procédure ni les motifs qui ont conduit à l'adopter. Elle doit rechercher seulement si son Statut et son caractère juridique font ou non obstacle à ce qu'elle se prête à l'exercice d'une telle procédure en donnant suite à la demande d'avis [...] Le caractère judiciaire de la Cour exige que, d'un côté et de l'autre, ceux qu'affecte directement cette procédure soient admis à soumettre à la Cour leurs vues et leurs arguments^472(*)."

De l'avis de la Cour, le principe de l'égalité des parties n'avait pas, en l'espèce, été affecté par cette circonstance que la déclaration faite par écrit au nom des fonctionnaires avait été soumise par l'intermédiaire de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture (UNESCO). La Cour a donc estimé qu'elle devait répondre à la demande d'avis. Mais l'on peut tout de même relever avec Michel Virally qu'on reste fort loin de la juridiction à vocation tout à fait générale, destinée à jouer dans l'ordre international un rôle comparable à celui des tribunaux dans l'ordre interne que suggèrent son Statut et les textes à sa compétence. Celle-ci étant générale en droit, son champ opératoire est en fait sensiblement plus limité. Les raisons de cette situation tenant probablement plus aux réalités politiques de la vie internationale qu'à la Cour elle-même (considérée sous l'angle de sa procédure ou de sa jurisprudence).

Ce constat clair aurait pu être fait il faut le dire, la Cour eusse été un tribunal arbitral. En effet, les vicissitudes que connaît le règlement judiciaire sur la scène internationale peuvent être relevées s'agissant du règlement arbitral. C'est dire en clair que si l'arbitrage peut très nettement se distinguer du règlement judiciaire sur la forme^473(*), le fond lui, pourrait bien être identique.

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

Dans cette partie nous avons perçu l'influence somme toute relative mais importante des Etats parties au litige sur la Cour.

En effet, ces derniers amènent la Cour à adopter une posture médiane, un compromis judiciaire lorsqu'elle est amenée à se prononcer sur une question qui lui est posée. Objectif qu'elle réalise subrepticement au travers du recours aux principes équitables et par la distanciation des liens entre les motifs et le dispositif. Cette influence se poursuit bien plus évidemment sur l'exécution des décisions de la Cour. En effet, tout se passe ici à la guise des Etats si et comme ils veulent avons-nous vu.

Mais, pour autant, la Cour n'est pas complètement démunie car il lui reste bien une autorité qui dépasse le cadre moral car les Etats appliquent systématiquement ses décisions. Cela est tel sûrement du fait que la Cour est bien établie dans l'usage du droit.

CONCLUSION GÉNÉRALE

La Cour est donc une institution judiciaire^474(*), qui se meut dans la sphère internationale. Cet état de fait est le produit et le résultat d'une idée développée au siècle dernier et peaufinée par le biais de la Cour permanente d'arbitrage puis de la Cour permanente de Justice internationale. Ce règlement judiciaire international donc la Cour constitue en quelque sorte le point de mire, cohabite aujourd'hui avec d'autres mécanismes de règlement des différends que sont l'arbitrage, la conciliation, la médiation, les bons offices etc. tous ayant un point commun, l'implication d'un tiers dans le règlement des différends. Cette cohabitation que l'on constate n'a pas toujours existé puisque, ceux-ci ayant précédé celui-ci.

En effet, les différents mécanismes cités, notamment l'arbitrage ont existé bien des siècles^475(*) avant le règlement judiciaire. Cela pourrait se justifier entre autre par le fait qu'il n'existait pas d'États, cadres d'expression du règlement judiciaire dans le plan interne, encore moins des regroupements d'États qui sur le plan international sont les seuls à même de fournir une telle justice. Du fait de cette antériorité, le règlement judiciaire a du copier des éléments du règlement arbitral pour se constituer^476(*) ; si le règlement judiciaire a pu s'émanciper de cette relation, l'on est tenté aujourd'hui de parler d'un retour aux sources - au moins sur le plan international -. La Cour constitue à ce propos un bel exemple d'échantillon d'analyse.

Ainsi que nous l'avons démontré dans notre travail^477(*), la Cour de façon congénitale et parfois de façon conjoncturelle, tendrait à se comporter comme un véritable tribunal arbitral. Le spectre de la souveraineté étant passé par là. Cette nature arbitrale de la Cour pourrait également être perçue d'une certaine façon dans le procédé qui consiste à laisser un vaste champ à la volonté des États dans le Règlement^478(*) et même dans le Statut^479(*) de la Cour. Tout se passe comme-ci ces deux instruments n'étaient en réalité qu'un vaste compromis ou une clause compromissoire que les Etats ont signé.

Mais au-delà de tout cela, au-delà du distinguo entre règlement judiciaire et arbitral, l'essentiel n'est-il pas ailleurs ? Certes, le droit est un instrument de la paix, une arme même^480(*) ; certes la Cour comme tout tribunal devrait, comme le disait Montesquieu pour le juge, être que « la bouche qui prononce les paroles de la loi^481(*) ». Mais ne perdons cependant pas de vue que la Cour est un organe - principal - de l'Organisation des Nations unies, et de ce fait toute son action doit tendre vers la réalisation des buts de l'organisation. Ainsi, elle contribue à coté du Conseil de sécurité et de l'Assemblée générale à prévenir et à terminer les différends susceptibles d'embraser une fois de plus l'ensemble de la Communauté. La Cour a à plusieurs reprises affiché cette disposition d'esprit. Ainsi dans l'avis sur certaines dépenses^482(*) elle déclare : « il est naturel d'accorder le premier rang à la paix et à la sécurité internationales car les autres buts ne peuvent être atteints que si cette condition fondamentale est acquise ». Et dans l'avis relatif aux conséquences juridiques de l'édification d'un mur en territoire palestinien occupé^483(*) elle dira « soucieuse d'apporter sa contribution aux buts et principes des Nations Unies, en particulier le maintien de la paix et de la sécurité internationales et le règlement pacifique des différends [ elle] tient a souligner la nécessité urgente que l'Organisation des Nations Unies dans son ensemble redouble ses efforts en vue de mettre rapidement un terme au conflit israélo-palestinien qui continue de poser une menace a la paix et a la sécurité internationale, et d'établir ainsi une paix juste et durable dans la région ». Le Président Bedjaoui ne disait pas autre chose lorsqu'il affirmait dans son « propos-bilan » qui traduit très exactement tout ce que nous avons développé dans notre travail que :

« La crédibilité de la Cour comme organe principal et comme moyen éminent de solution pacifique des différends est donc largement entre les mains des Etats. Je suis profondément convaincu que ce n'est que le jour où les membres de la communauté internationale se débarrasseront des anciens préjugés et seront, oserais-je dire, psychologiquement prêts à avoir recours aussi naturellement à la Cour qu'aux organes politiques, sans y voir un acte nécessairement plus grave, conflictuel ou inamical, que celle-ci pourra pleinement remplir sa mission. Peut-être certains Etats ont-ils tendance à craindre le règlement judiciaire au double motif que celui-ci, contrairement au règlement politique, échapperait d'une part totalement à leur emprise et, de ce fait, et eu égard à la rigidité supposée de la règle de droit, risquerait d'autre part toujours de leur être, finalement, moins favorable. Ces craintes sont, je crois pouvoir l'affirmer, largement infondées. La Cour, par la nature du droit qu'elle applique, par le rôle qui est le sien et par la composition qui est la sienne, est plus que toute autre institution judiciaire à l'abri d'une application aveugle de la loi. Tout en étant suffisamment précis pour offrir aux justiciables toute la sécurité juridique à laquelle ils aspirent légitimement, le droit international demeure simultanément, par essence, un droit souple et ouvert. La Cour elle-même, au demeurant, a expliqué, à plusieurs reprises, que le fait pour elle de statuer en droit n'excluait nullement - tout au contraire - la prise en compte de l'équité infra legem, c'est-à-dire de "cette forme d'équité qui constitue une méthode d'interprétation du droit et en est l'une des qualités"; et l'on sait qu'il est des domaines spécifiques du droit international, tel le droit de la mer, où il est constamment fait référence à des "principes équitables". Comme organe intégré du système de maintien de la paix établi par la Charte, la Cour ne perd jamais de vue cet objectif ultime. Ainsi, l'importante démarche récemment faite par la Cour en direction des Parties dans l'affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn est le témoignage indéniable de la politique judiciaire dynamique et responsable que mène la Cour, inspirée par le souci constant qu'elle a de dire le droit dans l'intérêt de la paix^484(*) »

Pour cela, on pourrait bien lui concéder ce changement « d'habits », on pourrait lui passer toutes ses faiblesses à l'égard des États, car comme le dit une sagesse populaire, quelque soit la couleur du chat pourvu qu'il attrape la souris. Quelque soit la nature de la Cour, pourvu qu'elle puisse assurer la paix et la sécurité internationale.

ANNEXES

ANNEXE 1

ANNEXE 2

ANNEXE 3

Résolution 41/31, AG, 41^ème session, 53^e séance plénière, 3 novembre 1986.

ANNEXE 1

2009, Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal) ; 2008, Immunités juridictionnelles de l' État (Allemagne c. Italie) ,Application de l'Accord Intérimaire du 13 septembre 1995 (ex-République yougoslave de Macédoine c. Grèce), Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), Demande en interprétation de l'arrêt du 31 mars 2004 en l'affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique), Epandages aériens d'herbicides (Equateur c. Colombie), Différend maritime (Pérou c. Chili) ; 2006, Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Statut vis-à-vis de l'État hôte d'un envoyé diplomatique auprès de l'Organisation des Nations Unies (Commonwealth de Dominique c. Suisse) ; 2005, Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua), 2004, Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine) ; 2003, Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) ; 2002, Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda) ; 2001, Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie) , Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), Demande en révision de l'arrêt du 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine) ; 2000, Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique) ; 1999, Différend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras), Incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde), Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Rwanda), Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Burundi), Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Etats-Unis d'Amérique), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Royaume-Uni), Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Portugal), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Pays-Bas), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Italie), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Allemagne), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. France), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Canada), Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Belgique), LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique) ; 1998, Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), Demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c. Cameroun), Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d'Amérique) ;1995, Demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada) ; 1994, Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria; Guinée Équatoriale (intervenant)) ; 1993, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro) ; 1992, Plates-formes pétrolières (République islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique), Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique), Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni) ; 1991, Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn), Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), Délimitation maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (Guinée-Bissau c. Sénégal), Timor oriental (Portugal c. Australie) ;1989, Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal), Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), Incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique) ; 1988, Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège) ; 1987, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Etats-Unis d'Amérique c. Italie) ; 1986, Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Costa Rica) ; 1984, Demande en révision et en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne), Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique) ; 1979 , Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d'Amérique c. Iran) ; 1976, Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie) ; 1973, Procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), Essais nucléaires (Australie c. France) ; 1972, Compétence en matière de pêcheries (République fédérale d'Allemagne c. Islande), Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) ; 1971, Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACI (Inde c. Pakistan) ; 1962, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne)(Nouvelle requête: 1962) ; 1961, Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni) ;1960, Sud-Ouest africain (Libéria c. Afrique du Sud), Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud) ; 1959, Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), Incident aérien du 7 novembre 1954 (Etats-Unis d'Amérique c. Union des Républiques Socialistes Soviétiques), Compagnie du port, des quais et des entrepôts de Beyrouth et Société Radio-Orient (France c. Liban) ; 1958, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), Incident aérien du 4 septembre 1954 (Etats-Unis d'Amérique c. Union des Républiques Socialistes Soviétiques), Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua) ; 1957, Incident aérien du 27 juillet 1955 (Royaume-Uni c. Bulgarie), Incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis d'Amérique c. Bulgarie), Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), Interhandel (Suisse c. Etats-Unis d'Amérique), Application de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Suède) ; 1955, Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), Incident aérien du 7 octobre 1952 (Etats-Unis d'Amérique c. Union des Républiques Socialistes Soviétiques), Antarctique (Royaume-Uni c. Chili), Antarctique (Royaume-Uni c. Argentine), Incident aérien du 10 mars 1953 (Etats-Unis d'Amérique c. Tchécoslovaquie) ; 1954, Traitement en Hongrie d'un avion des Etats-Unis d'Amérique et de son équipage (Etats-Unis d'Amérique c. Union des Républiques Socialistes Soviétiques), Traitement en Hongrie d'un avion des Etats-Unis d'Amérique et de son équipage (Etats-Unis d'Amérique c. République Populaire de Hongrie) ; 1953, Société Electricité de Beyrouth (France c. Liban), Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et Etats-Unis d'Amérique) ;1951, Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni) ; 1950, Droits des ressortissants des Etats-Unis d'Amérique au Maroc (France c. Etats-Unis d'Amérique) ; 1949, Protection des ressortissants et protégés français en Egypte (France c. Egypte), Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège) ; 1947, Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie). Source site Internet de la cour :

ANNEXE 2

Les personnes suivantes ont exercé ou exercent encore les fonctions de juge ad hoc :

Nom	Pays	Partie	Affaire	Vote
Georges Abi-Saab	Egypte	République du Mali	Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali)	Opinion individuelle
"	"	Tchad	Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad)	Pour l'arrêt

Mohsen Aghahosseini	Iran	Iran	Incident aérien du 3 juillet 1988¹ (République islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique)

Prince Bola Adesumbo Ajibola	Nigéria	Nigéria	Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée équatoriale (intervenant))	Opinion dissidente (exceptions préliminaires) Opinion dissidente (fond)
"	"	Nigéria	Demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c. Cameroun)	Opinion dissidente
Luis Alayza y Paz Soldán	Pérou	Pérou	Droit d'asile (Colombie c. Pérou)	Pour l'arrêt
"	"	Pérou	Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du Droit d'asile (Colombie c. Pérou)	Pour l'arrêt
"	"	Pérou	Haya de la Torre (Colombie c. Pérou)	déclaration
Enrique c. Armand-Ugon	Uruguay	Espagne	Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nouvelle requête : 1962) (Belgique c. Espagne)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires)
Antonio de Arruda Ferrer-Correia	Portugal	Portugal	Timor oriental (Portugal c. Australie)
Sir Garfield Barwick	Australie	Australie	Essais nucléaires (Australie c. France)	Opinion dissidente
"	"	Nouvelle-Zélande	Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France)	Opinion dissidente
Mme Suzanne Bastid	France	Tunisie	Demande en révision et en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne)	Opinion individuelle
Philémon Beb à Don	Cameroun	Cameroun	Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume-Uni)	Opinion dissidente
Mohammed Bedjaoui	Algérie	Guinée	Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo)²
"	"	Niger	Différend frontalier (Bénin/Niger)	Pour l'arrêt
"	"
Mohamed Bennouna	Maroc	Bénin	Différend frontalier (Bénin/Niger)	Opinion dissidente
Sir Franklin Berman	Royaume-Uni	Liechtenstein	Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne)	Opinion dissidente
Alphonse Boni	Côte d'Ivoire	Maroc	Sahara occidental	Opinion individuelle
Bengt Broms	Finlande	Finlande	Passage par le Grand-Belt¹ (Finlande c. Danemark)	Opinion dissidente (ordonnance mesures conservatoires)
Ian Brownlie²	Royaume-Uni	Liechtenstein	Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne)
Sayeman Bula-Bula	République démocratique du Congo	République démocratique du Congo	Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique)	Opinion individuelle
José Joaquin Caicedo Castilla	Colombie	Colombie	Droit d'asile (Colombie c. Pérou)	Opinion dissidente
"	"	Colombie	Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du Droit d'asile (Colombie c. Pérou)	déclaration

Antônio Augusto Cançado Trindade	Brésil	Costa Rica	Différend relatif à des droits de navigation et à des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua)²
Jean-Yves de Cara²	France	République du Congo	Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France)
Paul Carry	Suisse	Suisse	Interhandel (Suisse c. Etats-Unis d'Amérique)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires)
Jorge Castañeda	Mexique	Malte	Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrêt sur la requête de l'Italie à fin d'intervention	Pour l'arrêt
Federico de Castro	Espagne	Espagne	Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited¹ (Belgique c. Espagne)
Mohamed Ali Currim Chagla	Inde	Inde	Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde)	Opinion dissidente (fond et exceptions préliminaires)

Maxwell Cohen	Canada	Canada	Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d'Amérique)	Pour l'arrêt
Claude-Albert Colliard	France	Nicaragua	Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique)	Pour l'arrêt (compétence de la Cour et recevabilité de la requête et fond)
Jean-Pierre Cot	France	Roumanie	Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine)	Pour l'arrêt
Igor Daxner	Tchécoslovaquie	Albanie	Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), exception préliminaire	Opinion dissidente
Vojin Dimitrijeviæ	Yougoslavie	Yougoslavie	Demande en révision de l'arrêt du 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine)	Opinion dissidente
Christopher J. R. Dugard	Afrique du Sud	Rwanda	Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Rwanda)¹	Opinion individuelle
"	"	Rwanda	Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda)	Opinion individuelle
"	"	Malaisie	Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour)	Opinion dissidente
Patrick Fernand Duinslaeger	Belgique	Belgique	Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Belgique)	Pour l'arrêt (exceptions préliminaires)
Bohuslav Eèer	Tchécoslovaquie	Albanie	Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), fond et fixation du montant des réparations	Opinion dissidente (fond) Opinion dissidente (fixation du montant des réparations)
Ahmed Sadek El-Kosheri	Egypte	Jamahiriya arabe libyenne	Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie¹(Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni) (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique)
Jens Evensen	Norvège	Tunisie	Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne)	Opinion dissidente
Manuel Fernandes	Portugal	Portugal	Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires et fond)
Paul Henning Fischer	Danemark	Danemark	Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège)	Opinion dissidente
"	"	Danemark	Passage par le Grand-Belt¹(Finlande c. Danemark)
Carl-August Fleischhauer	Rép. Fédérale d'Allemagne	Rép. Fédérale d'Allemagne	Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne)²	déclaration
Yves L. Fortier	Canada	Bahreïn	Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)	Pour l'arrêt (exceptions préliminaires)
"	"	Colombie²	Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie)
Thomas Franck	Etats-Unis d'Amérique	Indonésie	Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie)	Opinion dissidente (fond) Opinion individuelle (requête des Philippines a fin d'intervention)
Giorgio Gaja	Italie	Italie	Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Italie)	Déclaration (demande en indication de mesures conservatoires)
"	"	Nicaragua	Délimitation maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras)²
"	"	Nicaragua²	Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie)	Déclaration (exceptions préliminaires)
"	"	Géorgie²	Affaire relative à l'Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie)
"	"	Italie²	Immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie)
W. J. Ganshof v. d. Meersch	Belgique	Belgique	Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited¹ (Belgique c. Espagne)
"	"	Belgique	Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nouvelle requête : 1962) (Belgique c. Espagne)	Pour l'arrêt (exceptions préliminaires et fond)
Carlos García Bauer	Guatemala	Guatemala	Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala)	Pour l'arrêt (exceptions préliminaires et fond)
David Goitein	Israël	Israël	Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie)	Opinion dissidente
Julio Diego González Campos	Espagne	Honduras	Délimitation maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Honduras)²
Paul Guggenheim	Suisse	Liechtenstein	Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala)	Opinion dissidente (fond)
Gilbert Guillaume	France	France	Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France)	déclaration
"	"	Nicaragua²	Différend relatif à des droits de navigation et à des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua)
"	"	France	Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France)	déclaration
"	"	Pérou²	Différend maritime (Pérou c. Chili)
Sead Hodúiæ	Bosnie-Herzégovine	Bosnie-Herzégovine	Demande en révision de l'arrêt du 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine)	Opinion dissidente
Sir Robert Yewdall Jennings	Royaume-Uni	Royaume-Uni	Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie ¹(Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni)
Eduardo Jiménez de Aréchaga	Uruguay	Jamahiriya arabe libyenne	Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne)	Opinion individuelle
"	"	Jamahiriya arabe libyenne	Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte)	Opinion conjointe
"	"	Jamahiriya arabe libyenne	Demande en révision et en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne)	Pour l'arrêt
James L. Kateka²	Tanzanie	Ouganda	Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda)
Philippe Kirsch²	Belgique / Canada	Belgique	Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal)	Pour l'arrêt
Milenko Kreæa	Serbie-et-Monténégro	Serbie-et-Monténégro	Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Belgique) (Serbie-et-Monténégro c. Canada) (Serbie-et-Monténégro c. France) (Serbie-et-Monténégro c. Allemagne) (Serbie-et-Monténégro c. Italie) (Serbie-et-Monténégro c. Pays-Bas) (Serbie-et-Monténégro c. Portugal) (Yougoslavie c. Espagne) (Serbie-et-Monténégro c. Royaume-Uni) (Yougoslavie c. Etats-Unis d'Amérique)	Opinion dissidente (demande en indication de mesures conservatoires) opinion individuelle (exceptions préliminaires) (Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Italie) ; même comportement contre la Belgique, le Canada, la France, l'Allemagne, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni. Opinion individuelle (demande en indication de mesures conservatoires (radiation du rôle)) (Yougoslavie c. Espagne). Opinion dissidente (demande en indication de mesures conservatoires (radiation du rôle)) (Yougoslavie c. Etats-Unis d'Amérique)
"	"	Serbie-et-Monténégro	Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires) opinion individuelle (fond)
"	"	Serbie²	Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires)
Marc Lalonde	Canada	Canada	Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada)	Pour l'arrêt
"	"	Canada	Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Canada)	Pour l'arrêt
Sir Elihu Lauterpacht	Royaume-Uni	Bosnie-Herzégovine	Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro)	Opinion individuelle (exceptions préliminaires) Déclaration (exceptions préliminaires)
François Luchaire	France	Burkina Faso	Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali)	Opinion individuelle
Ahmed Mahiou	Algérie	Bosnie-Herzégovine	Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro)	Opinion dissidente (fond)
"	"	Guinée ²	Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo)	Déclaration (exceptions préliminaires)
"	"	Bosnie-Herzégovine	Demande en révision de l'arrêt rendu le 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine)	Opinion individuelle
Auguste Mampuya Kanunk'A-Tshiabo²	République démocratique du Congo	République démocratique du Congo	Ahmadou Sadio Diallo (Guinée c. République démocratique du Congo)	Opinion individuelle (exceptions préliminaires)
Jean-Pierre Mavungu Mvumbi-di-Ngoma	République démocratique du Congo	République démocratique du Congo	Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda)	Opinion dissidente
"
Sir Louis Mbanefo	Nigéria	Ethiopie et Libéria	Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud) (Libéria c. Afrique du Sud)	Opinion dissidente Opinion individuelle (exceptions préliminaires)
Kéba Mbaye	Sénégal	Sénégal	Sentence arbitrale du 3 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal)	déclaration
"	"	Cameroun	Demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c. Cameroun)	Pour l'arrêt
Gaetano Morelli	Italie	Italie	Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni et Etats-Unis d'Amérique)	Pour l'arrêt
Hermann Mosler	Rép. Fédérale d'Allemagne	Rép. Fédérale d'Allemagne	Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Danemark)) (République fédérale d'Allemagne/Pays-Bas)	Pour l'arrêt
Nagendra Singh	Inde	Inde	Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACI (Inde c. Pakistan)	Opinion dissidente
Johannes Offerhaus	Pays-Bas	Pays-Bas	Application de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Suède)	Opinion dissidente
Francisco Orrego Vicuña²	Chili	Chili	Différend maritime (Pérou c. Chili)
Bernard H. Oxman	Etats-Unis d'Amérique	Ukraine	Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine)	Pour l'arrêt
Sir Geoffrey Palmer	Nouvelle-Zélande	Nouvelle-Zélande	Demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France)	Opinion dissidente
Felipe H. Paolillo	Uruguay	El Salvador	Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras)	Opinion dissidente
Syed Sharif Uddin Pirzada	Pakistan	Pakistan	Incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde)	Opinion dissidente
Sreenivasa Pemmaraju Rao	Inde	Singapour	Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour)	Opinion individuelle
B. P. Jeevan Reddy	Inde	Inde	Incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde)	Opinion individuelle
François Rigaux	Belgique	Iran	Plates-formes pétrolières (République Islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique)²
Willem Riphagen	Pays-Bas	Belgique	Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nouvelle requête : 1962) (Belgique c. Espagne), deuxième arrêt sur les exceptions préliminaires	Opinion dissidente

Jean Salmon	Belgique	Burundi	Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Burundi)¹
Karim Sandjabi	Iran	Iran	Anglo Iranian Oil Company (Royaume-Uni c. Iran)	Pour l'arrêt
Bernardo Sepúlveda-Amor	Mexique	Mexique	Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique)	Opinion individuelle
José Sette-Camara	Brésil	Jamahiriya arabe libyenne	Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad)	Opinion dissidente
Mohamed Shahabuddeen	Guyana	Bahreïn	Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)	Déclaration (compétence et recevabilité arrêt du 1 juillet 1994) Opinion dissidente (compétence et recevabilité arrêt du 15 février 1995)
"	"
Krysztof Skubiszewski	Pologne	Slovaquie	Projet Gabèíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie)	Opinion dissidente
"	"	Portugal	Timor oriental (Portugal c. Australie)	Opinion dissidente
Max Sørensen	Danemark	Danemark et Pays-Bas	Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Danemark) (République fédérale d'Allemagne/Pays-Bas)	Opinion dissidente
Jean Spiropoulos	Grèce	Grèce	Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni)	Pour l'arrêt (fond) opinion individuelle (exceptions préliminaires)
Michel Stassinopoulos	Grèce	Grèce	Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires) Opinion dissidente (fond)
Sir Ninian Stephen	Australie	Australie	Timor oriental (Portugal c. Australie)	Pour l'arrêt
Fredrik Julius Christian Sterzel	Suède	Suède	Application de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Suède)	Pour l'arrêt
Serge Sur²	France	Sénégal	Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal)	Opinion individuelle
Hubert Thierry	France	Guinée-Bissau	Sentence arbitrale du 3 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires) Opinion dissidente (fond)
Santiago Torres Bernárdez	Espagne	Qatar	Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)	Opinion dissidente (fond)
"	"	Espagne	Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada)	Opinion dissidente (Décision de ne pas autoriser la présentation d'une réplique et d'une duplique sur la question de la compétence)
"	"	Espagne	Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne)	Pour l'arrêt (mesures conservatoires (radiation du rôle))
"	"	Honduras	Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant))	Opinion individuelle
"	"	Honduras	Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras)	Opinion dissidente
"	"	Uruguay²	Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay)
Francisco Urrutia Holguín	Colombie	Nicaragua	Sentence arbitrale rendue par le roi d'Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua)	Opinion dissidente
Nicolas Valticos	Grèce	Bahreïn	Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)	Opinion individuelle (compétence et recevabilité arrêt du 1^er juillet 1994) ; opinion dissidente (compétence et recevabilité arrêt du 15 février 1995). Pour l'arrêt (fond)
"	"	Malte	Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), fond	Opinion individuelle
"	"	El Salvador	Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant))	Opinion individuelle
Joe Verhoeven²	Belgique	République démocratique du Congo	Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Burundi)¹(République démocratique du Congo c. Ouganda)(République démocratique du Congo c. Rwanda^) 1
Raúl Vinuesa²	Argentine	Argentine	Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay)

Budislav Vukas²	Croatie	Croatie	Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie)	Opinion individuelle (exceptions préliminaires)
Christopher Gregory Weeramantry	Sri Lanka	Malaisie	Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie) Timor oriental (Portugal c. Australie)	Opinion individuelle (requête des Philippines à fin d'intervention) Pour l'arrêt (fond) Opinion dissidente
J. T. van Wyk	Afrique du Sud	Afrique du Sud	Sud-Ouest africain (Ethiopie c. Afrique du Sud) (Libéria c. Afrique du Sud)	Opinion dissidente (exceptions préliminaires) Opinion individuelle (fond)
Mme Christine van den Wyngaert	Belgique	Belgique	Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique)	Opinion dissidente
Muhammad Yaqub Ali Khan	Pakistan	Pakistan	Procès de prisonniers de guerre pakistanais¹ (Pakistan c. Inde)
Abdulqawa Ahmed Yusuf	Somalie	Djibouti	Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France)	Opinion individuelle
Sir Muhammad Zafrulla Khan	Pakistan	Pakistan	Procès de prisonniers de guerre pakistanais¹(Pakistan c. Inde)
"	"
Yaroslav éourek	Tchécoslovaquie	Bulgarie	Incident aérien¹ du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie)
"	"	Bulgarie	Incident aérien¹ du 27 juillet 1955 (Etats-Unis d'Amérique c. Bulgarie)

1- les affaires portant cette mention n'ont pas abouti à un arrêt au fond, désistement du plaignant.

3- Nous avons recensé 137 décisions au fond - nous n'oublions pas qu'il y'a des ordonnances que nous n'avons pas recensé dans ce travail - de juges ad hoc parmi lesquelles 62 opinions dissidentes ; 35 opinions individuelles ; 29 votes pour l'arrêt de la Cour ; 11 déclarations ; dans les affaires timor oriental (Portugal c. Australie), Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine), les deux juges ad hoc ont voté pour l'arrêt. Dans les autres cas lorsqu'un juge ad hoc était pour l'arrêt, l'autre émettait systématiquement une opinion dissidente ou individuelle ainsi en est-il dans les affaires : Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn) (fond) ; Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Espagne) (mesures conservatoires (radiation du rôle)) ; Application de la convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Suède) ; ambatielos (Grèce c. Royaume Uni) (fond) dans cette affaire, le juge ad hoc nommé par la Grèce M. SPIROPOULOS a voté pour l'arrêt alors que le juge anglais McNair a émis une opinion dissidente ; Anglo Iranian Oil Company (Royaume-Uni c. Iran). Le juge ad hoc Karim Sandjabi a voté pour l'arrêt alors que le juge anglais McNair émettait une opinion individuelle ; Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Danemark) (République fédérale d'Allemagne/Pays-Bas) ; Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni et Etats-Unis d'Amérique) le juge ad hoc nommé par l'Italie Morelli a voté pour l'arrêt pendant que le juge anglais McNair faisait une déclaration ; Demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c. Cameroun) ; Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Canada) ; Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada) ; Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal) vérifier ; Demande en révision et en interprétation de l'arrêt du 24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c. Jamahiriya arabe libyenne) ; Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala) ; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (nouvelle requête: 1962) (Belgique c. Espagne) ; Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn) ; Licéité de l'emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. Belgique) ; Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique) le juge ad hoc colliard nommé par le Nicaragua a voté pour l'arrêt alors que le juge américain schwebel émettait une opinion dissidente ; Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d'Amérique), le juge ad hoc Cohen nommé par le Canada a voté pour l'arrêt pendant que le juge américain Schwebel a émis une opinion individuelle ; Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) ; Différend frontalier (Bénin/Niger) ; Droit d'asile (Colombie c. Pérou) ; Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) ; Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du Droit d'asile (Colombie c. Pérou).

ANNEXE 3

Résolution 41/31, AG, 41^ème session, 53^e séance plénière, 3 novembre 1986.

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28 juin 1919.................................. Pacte de la Société des Nations

26 juin 1945................................... Charte des Nations Unies : 2 ; 7 ; 97; 107.

26 juin 1945................................... Statut de la Cour internationale de Justice : 3 ; 7 ; 9 ; 45 ; 55 ; 56 ; 57 ; 70 ; 74 ; 75.

18 mars 1965.................................. Convention de Washington instituant le C.I.R.D.I.

14 avril 1978.................................. Règlement de la Cour internationale de Justice : 3 ; 7 ; 41 ; 54 ; 55.

29 mars 1979................................. traité entre le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et le Gouvernement du Canada visant à soumettre au règlement obligatoire le différend relatif à la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine : 38.

14 octobre 1983............................. Accord de gestion et de coopération entre le Sénégal et la Guinée-Bissau : 36.

25 novembre 1991......................... Traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale entre la Suisse et l'Australie : 36.

2 juin 1993.................................. Compromis entre la République de Hongrie et la République Slovaque visant a soumettre a la cour internationale de justice les contestations qui les opposent concernant le projet Gabcikovo Nagymaros notifié : 79.

10 septembre 1998......................... convention sur la procédure du consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l'objet d'un commerce international : 36.

31 octobre 2003............................ Convention des Nations Unies contre la corruption : 36.

3 novembre 1950......................... Résolution 377 (V) (union pour le maintien de la paix, dite « Dean Acheson ») :98 ; 99.

Les références renvoient aux arrêts, sauf indication contraire (ordonnances) ; les affaires sans date sont en cours.

30 août 1924.................................. Concessions Mavrommatis en Palestine, exceptions préliminaires exceptions préliminaires : 34.

25 mai 1926.................................. Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise

................................................ Service postal polonais à Dantzig : 66.

26 avril 1928................................. Concessions Mavrommatis en Palestine fond : 38.

19 août 1929................................. Zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex ordonnance : 2 ; 36 ; 55 ; 79 ; 80.

26 avril 1928................................. Droits des minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires) : 34 ; 39; 51.

14 juin 1938.................................. Affaires des phosphates du Maroc : 34 ; 52.

28 mai 1948................................. Conditions de l'admission d'un Etat comme Membre des Nations Unies : 4.

11 avril 1949................................ Réparation des dommages subis au service des Nations Unies : 4 ; 9.

13 juillet 1954.............................. Effets de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité : 4.

23 octobre 1956........................... Jugements du Tribunal administratif de l'O.I.T. sur requêtes contre l'UNESCO : 4 ; 27.

20 juillet 1962.............................. Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2 de la Charte) : 4 ; 114.

21 juillet 1971.............................. Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité : 66 ; 105.

12 juillet 1973................................. Demande de réformation du jugement n° 158 du Tribunal administratif des Nations Unies : 4.

20 juillet 1982................................. Demande de réformation du jugement n° 273 du Tribunal administratif des Nations Unies : 4.

8 juillet 1996................................. Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires : 82 ; 89.

9 juillet 2004................................. conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé : 1 ; 114.

9 avril 1949................................... Détroit de Corfou, fond : 39 ; 43 ; 44 ; 64 ; 108.

15 décembre 1949............................ Détroit de Corfou, fixation du montant des réparations : 94.

29 mars 1950.................................. Protection de ressortissants et protégés français en Egypte (France c. Egypte) (ordonnance) :43.

27 novembre 1950........................... Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du droit d'asile : 94; 108.

13 juin 1951................................... Haya de la Torre : 57 ; 94 ; 108.

5 juillet 1951................................ Anglo-Iranian Oil Co., mesures conservatoires, (ordonnance mesures conservatoires) : 92.

22 juillet 1952................................ Anglo-Iranian Oil Co. : 5 ; 24 ; 36.

18 novembre 1953........................... Nottebohm, exception préliminaire : 62 ; 71.

15 juin 1954.................................. Or monétaire pris à Rome en 1943 : 34 ; 43 ; 51 ; 66 ; 93.

29 juillet 1954.............................. Compagnie du port, des quais et des entrepôts de Beyrouth et société Radio-Orient (France c. Liban) (ordonnance) :44.

6 juillet 1957................................. Certains emprunts norvégiens : 62 ; 68.

26 novembre 1957........................... Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires : 2 ; 43.

24 octobre 1957.............................. interhandel ordonnance mesures conservatoires: 43.

26 mai 1959................................... Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), exceptions préliminaires : 43 ; 44.

26 mai 1959.................................. Incident aérien du 27 juillet 1955, (Royaume-Uni c. Bulgarie, États-Unis c. Bulgarie) :43 ; 44.

20 juin 1959.................................. Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/ Pays-Bas), arrêt : 93 ; 108.

12 avril 1960................................. Droit de passage sur territoire indien, fond : 2 ; 43.

26 mai 1961................................. Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), exceptions préliminaires : 66.

15 juin 1962.................................. Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), fond : 64 ; 93 ; 108.

2 décembre 1963........................... Cameroun septentrional, exceptions préliminaires : 66 ; 103.

24 juillet 1964............................... Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, exceptions preliminaries: 68.

20 février 1969.............................. Plateau continental de la mer du Nord : 36 ; 55 ; 86.

5 février 1970............................... Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième phase : 44.

17 août 1972................................. Compétence en matière de pêcheries, (Royaume-Uni c. Islande et R.F.A. c. Islande) (ordonnance mesures conservatoires) : 43 ; 92.

18 août 1972................................ Appel concernant la compétence du Conseil de l'O.A.C.I. : 43 ; 44.

2 février 1973............................. Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) (République fédérale d'Allemagne c. Islande) : mesures conservatoires ordonnance : 43; 79.

22 juin 1973................................. Essais nucléaires, (mesures conservatoires, ordonnance) : 43 ; 92.

12 juillet 1973............................... Compétence en matière de pêcheries, Royaume-Uni c. Islande et R.F.A. c. Islande : 109.

13 juillet et 15 décembre 1973........... Procès des prisonniers de guerre pakistanais, ordonnance : 43; 83.

20 décembre 1974........................ Essais nucléaires (Australie c. France) :43 ; 53 ; 57 ; 82.

11 septembre 1976........................ Plateau continental de la Mer Egée Grèce c. Turquie mesures conservatoires ordonnance : 43.

19 décembre 1978........................ Plateau continental de la mer Egée : 43.

Demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France) : 57.

15 décembre 1979........................ Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran États-Unis d'Amérique c. Iran mesures conservatoires, ordonnance : 59; 92.

24 mai 1980............................... Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran : 93 ; 108.

24 février 1982........................... Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) :36 ; 43 ; 58.

10 mai 1984.............................. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnances : 3 ; 108.

21 mai 1984.............................. Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) : 36 ; 86.

12 octobre 1984......................... Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d'Amérique) : 36 ; 38 ; 48 ; 85 ; 86.

26 novembre 1984...................... Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique) compétence et recevabilité : 34 ; 53 ; 92 ; 97.

3 juin 1985............................. Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) :34 ; 36 ; 85.

10 janvier 1986.......................... Différend frontalier, Burkina Faso / République du Mali, mesures conservatoires, ordonnance : 36 ; 43; 92.

27 juin 1986........................... Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique) fond : 32.

22 décembre 1986..................... Différend frontalier (Burkina Faso/Mali) : 2 ; 80.

20 juillet 1989.......................... Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) : 43 ; 48.

28 février 1990........................ Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras), requête à fin d'intervention, ordonnance : 44.

2 mars 1990............................. Affaire relative à la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, (Guinée Bissau c. Sénégal), mesures conservatoires, ordonnance : 44.

29 juillet 1991............................ Affaire du Passage par le Grand Belt, (Finlande c. Danemark) mesures conservatoires, ordonnance : 2 ; 43 ; 102.

12 novembre 1991...................... Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau/Sénégal) :17.

1992....................................... Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras) :43.

11 septembre 1992...................... Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime entre El Salvador et le Honduras. (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) : 34 ; 36 ; 56 ; 66; 80.

14 avril 1992........................... Questions d'interprétation et d'application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie, (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni et Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique)), mesures conservatoires, ordonnance : 43; 44.

26 juin 1992............................. Certaines terres à phosphates à Nauru, (Nauru c. Australie) : 34 ; 43 ; 44 ; 66.

8 avril 1993............................ Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et Monténégro), mesures conservatoires, ordonnance : 44 ; 92.

14 juin 1993.............................. Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège) :67 ; 93.

3 février 1994............................. Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) :36 ; 93.

1^erjuillet 1994............................ Délimitation maritime et questions de territoires entre Qatar et Bahreïn, compétence et recevabilité : 43.

15 février 1995........................... Délimitation maritime (Qatar/Bahreïn) :67.

8 novembre 1995......................... délimitation maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (Guinée-Bissau c. Sénégal) ( ordonnance) :43 ; 93.

11 juillet 1996 ........................... Affaire de l'Application de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) : 38 ; 43 ; 44.

15 mars 1996.............................. Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, (Cameroun c. Nigéria), mesures conservatoires, ordonnance : 43 ; 92.

25 septembre 1997....................... Projet Gabcikovo-Nagymaros : 67 ; 79 ; 80 ; 83 ; 88.

9 avril 1998.............................. Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires, (Paraguay c. Etats-Unis), ordonnance : 43 ; 44 ; 92.

11 juin 1998............................... Délimitation de la frontière terrestre et maritime Cameroun-Nigéria, except. Préliminaire : 40 ; 71.

4 décembre 1998........................ Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada) : 102.

13 décembre 1999......................... Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie) :36 ; 67.

3 mars 1999.............................. LaGrand, (Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique), mesures conservatoires ordonnance : 43.

2 juin 1999............................... Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. France), demande en indication de mesures conservatoires : 43.

3 mars 1999............................... LaGrand (Allemagne c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnances : 43 ; 65 ; 92.

21 juin 2000.............................. Incident aérien du 10 août 1999 (Pakistan c. Inde) :2.

1^er juillet 2000............................ Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), mesures conservatoires, ordonnance : 43 ; 92.

8 décembre 2000.......................... Affaire relative au mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (république démocratique du Congo c. Belgique), mesures conservatoires, ordonnance : 12 ; 43 ; 92.

27 juin 2001................................ LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique) : 43; 92.

23 octobre 2001........................... Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie) : 56 ; 102.

14 février 2002............................ Affaire du mandat d'arrêt du 11 avril 2000 :31 ; 43.

10 juillet 2002............................. Activités armées sur le territoire du Congo (R.D.C. c. Rwanda) (nouvelle requête), mesures conservatoires, ordonnance : 44.

10 octobre 2002............................ Frontière terrestre et maritime, (Cameroun c. Nigéria), fond : 8 ; 18 ; 40 ; 43 ; 54 ; 67 ; 102.

5 février 2003............................... Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance : 31 ; 43 ; 92 ; 93.

17 juin 2003................................. Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), mesures conservatoires, ordonnance : 31 ; 43.

6 novembre 2003.......................... Plates formes pétrolières (Iran / Etats-Unis) :43 ; 44.

18 décembre 2003.......................... Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras) : 48.

10 février 2005............................. Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne) :31; 43.

12 juillet 2005............................... Différend frontalier (Bénin/Niger) :31 ; 36 ; 48.

19 décembre 2005........................... Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda) : 92.

9 juin 2006.................................. Statut vis-à-vis de l'État hôte d'un envoyé diplomatique auprès de l'Organisation des Nations Unies (Commonwealth de Dominique c. Suisse) (ordonnance) : 31; 43.

24 mai 2007.................................. Ahmadou sadio diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo) :43.

4 juin 2008................................... Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France) :31.

23 mai 2008................................. Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour : 73.

18 novembre 2008........................... application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie) :43.

10 janvier 2009.............................. Demande en interprétation de l'arrêt du 31 mars 2004 en l'affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) :31.

3 février 2009.............................. Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine) :1.

8 mai 2009.................................. Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal) demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance : 1 ; 31.

.............................................. Immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c.Italie)

............................................. Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie) :31.

............................................. Application de l'Accord Intérimaire du 13 septembre 1995 (ex-République yougoslave de Macédoine c. Grèce) :31.

............................................. Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie) :31.

.............................................. Epandages aériens d'herbicides (Equateur c. Colombie) :31.

.............................................. Différend maritime (Pérou c. Chili) :31.

.............................................. Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay) :31.

............................................. Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua) :31.

14 septembre 1872........................ Alabama (Etats-Unis d'Amérique/Royaume-Uni) :13 ; 6 ; 17.

22 mai 1909................................ Déserteurs de Casablanca (France/Allemagne), CPA : 6

24 février 1911............................ Savakar (France/Royaume-Uni), CPA : 6

4 avril 1928.............................. Ile de Palmas (Etats-Unis d'Amérique/Pays-Bas), CPA : 6 ; 27.

3 juin 1938.............................. CE, Sté la Cartonnerie et l'imprimerie Saint-Charles : 96.

DEDICACE................................................................................................iii

REMERCIEMENTS.....................................................................................iv

RESUME...................................................................................................v

ABSTRACT..............................................................................................vi

ABREVIATIONS ET SIGLES.......................................................................vii

SOMMAIRE...............................................................................................iv

INTRODUCTION.........................................................................................1

CHAPITRE INTRODUCTIF : CONCEPTION GENERIQUE DE L'ARBITRAGE, MECANISME DE REGLEMENT DES DIFFERENDS..........................................14

Section 1 : L'arbitrage mécanisme juridictionnel de règlement des différends...................15

Paragraphe 1 : Nature et force de la sentence arbitrale..............................................15

A : Une décision juridique..................................................................................16

B : Revêtue d'une force obligatoire.......................................................................17

Paragraphe 2 : Pouvoirs directeurs de l'arbitre.......................................................18

A : L'arbitre est un juge.....................................................................................19

B : L'arbitrage institutionnel, pouvoirs réduits des parties, pouvoirs élargis de l'arbitre.......................................................................................................20

Section 2 : La disponibilité de l'arbitrage á l'égard des parties......................................22

Paragraphe 1 : La volonté des parties, condition de mise en branle de l'arbitrage...............22

A : Le déclenchement de l'action, volonté unique des parties........................................22

B : Compétence de l'arbitre et volonté des parties, la volonté condition dirimante de la compétence de l'arbitre....................................................................................23

Paragraphe 2 : Le rôle prépondérant des parties sur le fonctionnement de l'arbitrage et l'exécution des sentences..................................................................................25

A : Pouvoirs de modulation de l'organe arbitral par les parties......................................25

B : La disponibilité de la sentence et la nécessité d'une garantie d'exécution.....................26

Conclusion du chapitre..................................................................................28

PREMIERE PARTIE : L'INFLUENCE DES ETATS PARTIES AU LITIGE SUR LE FONCTIONNEMENT DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE.....................................30

Chapitre 1 : L'étendue de l'influence des Etats sur le fonctionnement de la Cour................33

Section 1 : La volonté des Etats, condition de la compétence de la Cour.........................33

Paragraphe 1 : Les modalités de formulation de la compétence de la Cour internationale de Justice........................................................................................................35

A : Le compromis de règlement judiciaire devant la Cour .......................................................36

B : Le forum prorogatum, compromis bis ?...............................................................................39

Paragraphe 2 : L'encadrement de la compétence de la Cour........................................40

A : Le cas par cas de la compétence de la Cour..........................................................40

B : La disponibilité du règlement du différend pour les parties.......................................41

Section 2 : Pouvoirs accrus des Etats sur la composition et le fonctionnement de la Cour...........................................................................................................45

Paragraphe 1 : Composition de la Cour et influence des Etats......................................45

A : La mise en branle des chambres ad hoc, la volonté des Etats....................................45

B : Les juges ad hoc, juges ou parties ?......................................................................................48

Paragraphe 2 : Fonctionnement de la Cour internationale de Justice...............................51

A : La permanence en question...........................................................................51

B : Les Etats dans la procédure de la Cour internationale de Justice................................54

Conclusion du chapitre...................................................................................58

Chapitre 2 : Les limites de l'influence des Etats sur le fonctionnement de la Cour..................................59

Section 1 : La permanence de la Cour internationale de Justice.........................................63

Paragraphe1 : L'immutabilité de la Cour...............................................................63

A : La consistance physique de la Cour..................................................................63

B : La survivance de la Cour au règlement des différends...........................................64

Paragraphe 2 : La permanence fonctionnelle de la Cour............................................65

A : L'activité incessante de la Cour.......................................................................65

B : La continuité jurisprudentielle de la Cour............................................................66

Section 2 : L'indépendance de la Cour internationale de Justice......................................69

Paragraphe 1 : L'autonomie institutionnelle de la Cour.............................................69

A : L'indépendance vis-à-vis des parties à l'instance..................................................69

B : Incompatibilités et inamovibilités éléments d'indépendance des juges de la Cour............................................................................................................70

Paragraphe 2 : L'autonomie méthodologique de la Cour............................................71

Conclusion du Chapitre..................................................................................74

Conclusion de la première partie......................................................................75

DEUXIEME PARTIE : LES EFFETS DE L'IMPLICATION DES PARTIES SUR LES DECISIONS DE LA COUR.......... .......................................................................................76

Chapitre 1 : La recherche de la légitimité de la décision, vecteur d'une « démarche arbitrale » de la Cour.....................................................................................77

Section 1 : Une justice transactionnelle techniquement « arbitralisée »...........................77

Paragraphe 1 : Le souci de l'équilibre judiciaire de la Cour........................................78

A : « L'étape » de la CIJ dans le règlement des différends internationaux.........................78

B : Le compromis judiciaire de la Cour...................................................................83

Paragraphe 2 : Les éléments techniques d' « arbitralisation » de la Cour.........................84

A : L'équité et les principes équitables au service du juge............................................84

B : La distanciation des liens entre les motifs et le dispositif.........................................87

Section 2 : L'exécution des décisions de la Cour internationale de Justice : les faiblesses de la justice internationale...................................................................................89

Paragraphe 1 : L'exécution des décisions de la Cour, « si » et « comme » les parties le veulent........................................................................................................89

A : La bonne foi des parties, élément fondateur de l'exécution des décisions de la Cour ?.....90

B : Extensibles modalités d'application des décisions de la Cour...................................93

Paragraphe 2 : L'assistance dans la mise en oeuvre de la décision de la Cour..................95

A : Le renfort du Conseil de sécurité des Nations unies..............................................96

B : Le recours à l'Assemblée générale des Nations unies...........................................98

Conclusion du chapitre..................................................................................101

Chapitre 2 : L'impératif de l'administration du droit, garantie de la nature judiciaire de la Cour.....................................................................................................102

Section 1 : Le droit de la Cour internationale de Justice entre hétérogénéité et homogénéité.102

Paragraphe 1 : Les diverses sources du droit appliqué par la Cour ..............................103

A : Enoncé des sources du droit appliqué par la Cour : l'article 38 du Statut de la Cour.......103

B : Analyses de l'énoncé.................................................................................104

Paragraphe 2 : La Cour fait usage constant du droit.................................................105

Section 2 : L'autorité établie des décisions de la Cour.............................................106

Paragraphe 1 : Fondement(s) de « l'obligatoriété » des décisions de la Cour...................106

A :L'article 94 de la Charte des Nations Unies......................................................107

B : L'autorité de la chose jugée des arrêts de la Cour...............................................107

Paragraphe 2 : L'exécution des décisions de la Cour..............................................108

Conclusion du chapitre.................................................................................110

Conclusion de la deuxième partie....................................................................112

Conclusion générale....................................................................................113

Annexe....................................................................................................116

Bibliographie............................................................................................133

Index des instruments cités..........................................................................141

Index de la jurisprudence citée.....................................................................143

Table des matières.....................................................................................150

* ¹ Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal) - Ordonnance - Demande en indication de mesures conservatoires, ordonnance rendue le 28 mai 2009.

* ² Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine) - Arrêt du 3 février 2009.

* ³ Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004. conformément à l'article 96, paragraphe 1, de la Charte de l'Organisation des Nations Unies, l'Assemblée générale, par la résolution AIRESIES-10114 (AIES-lO/L.16), adoptée le 8 décembre 2003, lors de la 23' séance de la dixième session extraordinaire d'urgence (quatre-vingt-dix voix pour, huit contre, soixante-quatorze abstentions), a décidé de demander à la Cour internationale de Justice, en vertu de l'article 65 de son Statut, de donner d'urgence un avis consultatif sur la question suivante : «Quelles sont en droit les conséquences de l'édification du mur qu'Israël, puissance occupante, est en train de construire dans le Territoire palestinien occupé,y compris a l'intérieur et sur le pourtour de Jérusalem-Est, selon ce qui est exposé dans le rapport du Secrétaire général, compte tenu des règles et des principes du droit international, notamment la quatrième convention de Genève de 1949, et les résolutions consacrées a la question par le Conseil de sécurité et l'Assemblée générale ?».

* ⁴ Luigi CONDORELLI, « La Cour internationale de justice : 50 ans (et pour l'heure) pas une ride », European Journal of International Law, 1995, p. source : www.ejil.org/journal/Vol6/No3/art5.html.

* ⁵ Voir la résolution 171(II) de l'Assemblée générale des Nations Unies du 14 novembre 1947 dont le titre était : Nécessité pour l'Organisation des Nations Unies et pour ses organes d'utiliser davantage les services de la Cour internationale de Justice.

* ⁶ Ici, le terme « judiciaire » est pris dans un sens large, couvrant l'ensemble des juridictions ; non dans le sens étroit qu'implique, par exemple en France essentiellement, la séparation des juridictions en deux ordres (dont l'un est dit « administratif » et l'autre, « judiciaire »).

* ⁸ Mohammed BEDJAOUI, « L'avenir de la Cour internationale de justice : hommage au professeur François Rigaux» (1993)53 :4 Ann.Dr.Louv.503 à la p.505, cité par Mario PROST et Julien FOURET in :« du rôle de la Cour internationale de justice : peau neuve ou peau de chagrin ?quelques réflexions sur l'arbitralisation de la Cour mondiale », Revue québécoise de droit international, 2003, p.192.Article disponible sur Internet sur le lien www.sqdi.org/volumes/pdf/16.2_-_prost_-_fouret.pdf -. consulté le 15-06-2008.

* ⁹ Sur ce point voir Gilbert GUILLAUME, « progrès et limites de la justice internationale » in La Cour internationale de Justice à l'aube du xxi^ème siècle, Paris, Pedone, 2003, pp.23-32.

* ¹⁰ Cet article se lit comme suit : « La Cour internationale de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformément à un Statut établi sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante ».

* ¹¹ Voir par exemple : « Le règlement judiciaire des conflits internationaux, en vue duquel la Cour est instituée, n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits entre les parties; [...] dès lors, il appartient à la Cour de faciliter, dans toute la mesure compatible avec son Statut, pareil règlement direct et amiable » (C.P.J.I., 19 août 1929, ord., Zones franches, Série A n° 22, 13; CIJ, 22 déc. 1986, arrêt, Différend frontalier Burkina Faso/Mali, Rec. 1986, 577, § 46; id., 29 juillet 1991, ord., passage par le Grand-Belt, Rec. 1991, 20; id., 21 juin 2000, arrêt, Incident aérien du 10 août 1999, Rec. 2000, § 52).

[...] en répondant à la requête, non seulement [la Cour] resterait "fidèle aux exigences de son caractère judiciaire" (CIJ, 12 avril 1960, arrêt, Droit de passage sur territoire indien, Rec. 1960, 153), mais encore elle s'acquitterait de ses fonctions d' "organe judiciaire principal des NU" (Charte, art. 92) (CIJ, 21 juin 1971, avis, Sud-ouest africain, Rec. 1971, 27). La Cour est priée de se prononcer sur certains aspects juridiques d'une question qui a été aussi examinée par le Conseil, ce qui est parfaitement conforme à sa situation d'organe judiciaire principal des NU (CIJ, 26 nov. 1984, arrêt, Activités militaires au Nicaragua, Rec. 1984, 436).Commentaire article par article de la Charte des Nations Unies par olivier CORTEN, disponible sur le lien http:// www.ulb.ac.be/droit/cdi/Site/Textes_de_droit_international_annotes.html.

* ¹²« Celle-ci doit (...) surtout régler définitivement toutes les contestations relatives aux biens, droits et intérêts à liquider. Elle a donc le pouvoir de rendre de trancher des litiges, de rendre la justice. A coté de ses fonctions administratives, elle est véritablement investie de fonctions judiciaires. » (C.P.J.I.) Interprétation de l'accord gréco-turc du 1^er décembre 1926, exposé du gouvernement turc (6 juillet 1928), série C.

* ¹³ Le Président Bedjaoui ne pensait pas autre chose lorsqu'il affirmait que : « Le pouvoir législatif mondial est à l'état d'esquisse, il est représenté par votre haute Assemblée, une Assemblée forte de sa composition représentative de tous les peuples des Nations Unies [...]. Quant au Conseil de sécurité, constitutionnellement affranchi de pareille limitation, il peut sans doute s'apparenter à un quasi-pouvoir exécutif mondial... ». Assemblée Générale 50^ème session Séance plénière du 11 octobre 1995, la Cour internationale de Justice, quel avenir ? Déclaration de S.E. Mohammed Bedjaoui, Président de la Cour internationale de Justice, disponible sur le lien : http : //www. Icj-cij.org/court/index.php ?pr=92&pt=38&p1=1&p2=3&p3=1

* ¹⁴ En dehors de l'hypothèse peu fréquente mais prévue où en matière administrative la Cour peut connaître concurremment avec le Tribunal administratif des Nations Unies (TANU), des différends qui opposent le greffe et son personnel. En effet Suzanne Bastid nous renseigne que la Cour internationale de Justice a compétence pour régler les différends qui surgiraient entre le greffier et un fonctionnaire du greffe et touchant l'application du statut du personnel ou des conditions de la lettre d'engagement. L'article 17 du statut du personnel du greffe de la Cour dispose que la Cour règle ces différends « selon la procédure qu'elle indiquera ». Mais il faut dire qu'il ne s'agit pas là d'une compétence proprement contentieuse de la Cour en vertu de son Statut, mais plutôt d'une de ses activités administratives qui se rattachent à l'article 21 § 2 du Statut de la Cour, aux termes duquel la Cour « nomme son greffier et peut pourvoir à la nomination de tels autres fonctionnaires qui lui seraient nécessaires». La Cour n'est pas tenue ici par les règles du Statut et du Règlement sur l'exercice de sa juridiction. Cf. Suzanne BASTID, «les tribunaux administratifs internationaux et leur jurisprudence», Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1957, tome 2, pp.347-512, notamment à la page 354, note 1.

Hormis également l'hypothèse d'avis consultatif demandé à la Cour et auquel une organisation internationale ou un organe d'une organisation internationale peut être impliqué voir entre autres les demandes d'avis consultatifs suivants :

(1947)Conditions de l'admission d'un État comme Membre des Nations Unies (article 4 de la Charte).

(1953) Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité.

(1955) Jugements du Tribunal administratif de l'OIT sur requêtes contre l'Unesco.

(1959) Composition du Comité de la sécurité maritime de l'Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime.

(1961) Certaines dépenses des Nations Unies (Article 17, paragraphe 2, de la Charte).

(1972) Demande de réformation du jugement n^o 158 du Tribunal administratif des Nations Unies.

(1981) Demande de réformation du jugement n^o 273 du Tribunal administratif des Nations Unies.

(1984) Demande de réformation du jugement n^o 333 du Tribunal administratif des Nations Unies.

* ¹⁵ Dans Arthur EYFFINGER, « la Cour internationale de Justice : 1946-1996 », La Haye, Kluwer Law International 1999, cité par Mario Prost et Julien Fouret, op. cit. à la page 232.

* ¹⁶ Jean-Philippe BUFFERNE, « la fonction de la Cour internationale de justice dans l'ordre juridique international : quelques réflexions », Revue québécoise de droit international, 2002, p.142.

* ¹⁷ Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), arrêt, C. I. J.1982, Recueil 1982, p. 18. §24.

* ¹⁸ Affaire de l'Anglo-Iranian Oil Company (Royaume-Uni c Iran), Opinion dissidente du Juge Read, [1952] C.I.J. Rec. 142 à la p.143.

* ²⁰ Il faut dire que la C.P.J.I. a été crée à l'époque de la Société des Nations (SdN) mais n'en était pas un organe. De plus certains pays important comme les États-Unis n'était pas membre de cette organisation.

* ²¹ Géraud de Geouffre de LA PRADELLE, « la fonction des juridictions de l'ordre international », Journal du droit international, Paris, éditions du Juris-classeur, 125^e année, 1998 Avril-Mai, n°2, pp.389-429, à la page 395.

* ²² Voir Georges KALINOWSKI, Iintroduction à la logique juridique. Eléments de sémantique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, LGDJ, 1965, p. 48, cité par Maurice Kamto, « La volonté de l'Etat en droit internationale », R.C.A.D.I., tome 310, Martinus Njihof Publishers Leiden/Boston, 2004, pp.9-428, p. 24.

* ²³ H. Ph. Visser't HOOFT, « La philosophie du langage ordinaire », Archives de philosophie du droit n°17, 1970, p.270, cité par Maurice Kamto ibidem.

* ²⁵ Dans le cadre de ce travail, nous utiliserons souvent le néologisme « arbitralisation » pour traduire cette tendance vers l'arbitrage.

* ²⁶ Qui à la réalité est un néologisme, et qui traduit plus un processus, une tendance qu'un état figé.

* ²⁷ Conclu entre les États-unis d'Amérique et la Grande-Bretagne, ce traité d'amitié, de commerce et de navigation prévoyait la constitution de commissions composées en nombre égal d'arbitres chargés de régler un certain nombre de questions pendantes que les deux États n'avaient pu résoudre par la négociation. Sans constituer à proprement parler des organes de règlement par recours à une tierce partie, ces commissions mixtes étaient destinées à fonctionner dans une certaine mesure comme des tribunaux. Elles ont éveillé un nouvel intérêt pour la méthode de l'arbitrage. Durant tout le XIX^e siècle les États-Unis et la Grande-Bretagne y ont recouru ainsi que d'autres États d'Europe ou d'Amérique.

* Voir quelques affaires célèbres d'arbitrage dans Blaise TCHIKAYA op. cit. Notamment les affaires : Alabama (États-Unis c. Grande-Bretagne) 14 septembre 1872; Déserteurs de Casablanca (France c. Allemagne) CPA, 22 mai 1909; Savakar (France c. Royaume-Uni) CPA, 24 février 1911; Ile de Palmas (États-Unis c. Pays-Bas) CPA, 4 avril 1928.

* ²⁸ Yves GUYON, l'Arbitrage, droit poche, Paris, Economica 1995, 111 p. à la p.5.

* ²⁹ Jean SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1198 pages. à la p.77. Louis CAVARE distingue fort opportunément l'arbitrage et le règlement judiciaire : « ...n'oublions pas que l'arbitrage et le règlement judiciaire constituent des procédés juridiques nettement distincts. Le premier est fait de liberté, façonné par les parties, aussi bien pour le choix des arbitres, la composition du tribunal, l'organisation de l'arbitrage que pour la procédure ; les États parties au litige, sont les maîtres de l'arbitrage. Au contraire, lorsqu'on évoque le règlement judiciaire proprement dit, on pense à un tribunal préexistant au litige, et investi d'une compétence bien plus large ». « L'arrêt de la Cour internationale de justice du 18 Novembre 1960 et les moyens d'assurer l'exécution des sentences arbitrales » in (Mélanges offerts à Henri ROLLIN) Problème de droit des gens, Paris, Pedone, 1964.

* ³¹ Pour une étude notamment historique de la Cour, voir La Cour internationale de Justice, CIJ LA HAYE 2004, cinquième édition, 252 p., document de vulgarisation publié par le Greffe de la Cour et par le service de l'information de l'Organisation des Nations Unies ; et aussi La Cour internationale de Justice questions et réponses sur l'organe judiciaire principal des Nations Unies, janvier 2001, dixième édition 80 p., publication du Département de l'information des Nations Unies. Ces deux documents sont disponibles sur le site Internet de la Cour : http : www.icj-cij.org.

* ³³ Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria (Cameroun c. Nigéria ; Guinée Équatoriale (intervenant), arrêt du 10 octobre 2002.

* ³⁴ À cette date le Gouvernement nigérian a procédé à un transfert d'autorité sur la presqu'île de Bakassi au profit du Gouvernement camerounais, conformément aux accords de Greentree.

* ³⁵ Prétention que nous n'avons certainement pas, et donc, il serait mieux de lire plutôt analyser.

* ³⁶ Il faut tout de même souligner que l'avènement des chambres au sein de la Cour a fait parler d'une « arbitralisation » de la Cour. De même faut-il relever ici l'article de Georges ABI-SAAB « de l'évolution de la Cour internationale de justice. Réflexions sur quelques tendances récentes », R.G.D.I.P., Paris, 1992, pp. 273-297, dans lequel l'auteur mène une réflexion sur une « arbitralisation » de la Cour.

* ³⁷ Voir David RUZIE, Droit international public (Mémentos) ,17^ème édition, Paris, Dalloz, 2004, p.184, 280 pages.

* ⁴⁰ Entendez Centre International pour le Règlement des Différends en matière d'Investissement entre États et nationaux d'autres États crée par la convention de Washington de 1965.

* ⁴³ Avis consultatif du 11 avril 1949 affaire de la réparation des dommages subis au service des Nations Unies où la Cour affirme. « Pour répondre à cette question, qui n'est pas tranchée par les termes même de la Charte, il faut considérer les caractères que celle-ci a entendu donner à l'Organisation [...] De l'avis de la Cour, l'Organisation était destinée à exercer des fonctions et à jouir de droits - et elle l'a fait - qui ne peuvent s'expliquer que si l'Organisation possède une large mesure de personnalité internationale et la capacité d'agir sur le plan international. [...] En conséquence, la Cour arrive à la conc1usion que l'Organisation est une personne internationale. [...] A cet égard, la Cour est d'avis que cinquante États, représentant une très large majorité des membres de la communauté internationale, avaient le pouvoir, conformément au droit international, de créer une entité possédant une personnalité internationale objective - et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls - ainsi que la qualité de présenter des réclamations internationales.» c'est par cette formule que la Cour reconnaîtra une personnalité internationale à l'ONU, alors que sur ce point la Charte était muette.

* ⁴⁵ Sur ce point précis voir : Hersch Lauterpacht, the development of international law by the International Court, Londres, Stevens, 1958; et aussi Jean-Philippe BUFFERNE, op. cit. note 16. Même comme Rosenne pense que: « The International Court of Justice is not a legislative body established to formulate new rules of law. The Court, like all courts, applies the existing law. It does not «create» new rules of law either for the parties to a given dispute or for the international community at large ». Shabtai ROSENNE, The International Court of Justice: what it is and how it works, Dordrecht, Martinus Nijihoff Publishers, 1989 à la p.38.

* ⁴⁶ Nguyen QUOC DIHN, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit International Public, 7e éd., Paris, L.G.D.J., 2002, 1510 pages.

* ⁴⁷ Maurice KAMTO, « la volonté de l'Etat en droit international », op. cit. note 22.

* ⁴⁸ Ibid p. 410.Le professeur parle en réalité des ruses de la volonté de l'Etat.

* ⁵⁰ Jean-Pierre COT et Alain PELLET (dir.), La Charte des Nations Unies : Commentaire article par article, Paris, Economica, 1985, 2363 p.

* ⁵¹ Geneviève GUYOMAR, commentaire du règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978 interprétation et pratique, éditions A. Paris, Pedone, 1983, 760 pages.

* ⁵² Gilbert GUILLAUME, la Cour internationale de Justice à l'aube du XXIème siècle le regard d'un juge, éditions A, Paris, Pedone, 2003, 344 pages.

* ⁵³ « La politique des Etats à l'égard du règlement par tierces parties ».

* ⁵⁵ « La Cour internationale de Justice - situation présente et perspective d'avenir ».

* ⁵⁷ « De l'indépendance des membres de la Cour internationale de Justice ».

* ⁵⁸ « Les déclarations jointes aux décisions de la Cour internationale de Justice ».

* ⁵⁹« De l'exécution des décisions de la Cour internationale de justice ».

* ⁶⁰ Blaise TCHIKAYA, Mémento de la jurisprudence du droit international public, 2^ème édition, Paris, HACHETTE Supérieur, 2001,150 pages.

* ⁶¹ Affaire du Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique).

* ⁶⁴ Dans Boutros Boutros-Ghali, dir. Boutros Boutros-Ghali amicorum discipulorumque liber : paix, développement, démocratie, Bruxelles, Bruylant, 1998. Également disponible dans l'ouvrage de Gilbert Guillaume précédemment cité à la page 9.

* ⁶⁵ Dans Ando NISUKE et al., (dir.), Liber amicorum Judge Shigeru Oda, La Haye, Kluwer Law International, 2002.

* ⁶⁶ Dans Calixto A. Armas Barea et al., (dir.), Liber amicorum ``in memoriam'' of Judge José Mari à Ruda, La Haye, Kluwer Law International, 2000.

* ⁶⁷ Dans René-Jean Dupuy et Roberto Ago, (dir.), Humanité et droit international : mélanges René-Jean Dupuy, Paris, Pedone, 1991.

* ⁶⁹ Dans : « hommage au professeur François Rigaux » (1993) 53 :4 Ann. Dr. Low. ;

* ⁷¹ Dans Ando NISUKE et al., (dir.), liber amicorum judge Shigeru oda, La Haye, Kluwer Law international, 2002.

* ⁷⁵ Bruno OPPETIT, Théorie de l'arbitrage, Paris, Presses Universitaires de France, 1998, 127 p.

* ⁷⁶ Pour s'en convaincre relevons par exemple la liste des principaux centres d'arbitrage à vocation générale que dresse le Professeur Yves GUYON : AFA ( Association française d'arbitrage) ; ARCAM ( Association pour le règlement des conflits par l'arbitrage et la médiation) ; CAC ( Cour d'arbitrage et de conciliation) ; CACNIQ ( Centre d'arbitrage commercial national et international du Québec), CARICI ( Cour arbitrale internationale pour le commerce et l'industrie) ; CCI ( Chambre de commerce internationale) ; sans oublier l'incontournable Cour permanente d'Arbitrage. Yves GUYON L'Arbitrage, droit poche, Paris, Economica, 1995, 111 p.

* ⁷⁷ En dehors comme nous le verrons plus bas de l'hypothèse où l'institution se trouve encadrée par les règles d'un Centre.

* ⁷⁸ Expression latine désignant le pouvoir dont est investi le juge de dire le droit, en répondant à une situation de fait dont il est saisi, par une déclaration rendue selon les règles légales, la procédure prescrite et les preuves autorisées. L'acte juridictionnel a pour spécificité le dessaisissement du juge, l'autorité de la chose jugée et le caractère déclaratif du jugement.

* ⁸⁰ Voir par exemple les articles 5 et 17 du Règlement d'arbitrage de la Cour commune de justice et d'arbitrage dans l'espace OHADA. L'article 7 du Règlement de la Cour d'Arbitrage et de Conciliation de Paris. Voir également le compromis signé le 12 mars 1985 entre la Guinée-Bissau et le Sénégal à propos du différend qui s'est élevé entre ces deux Etats au sujet de la délimitation de leurs espaces maritimes. Ce différend fut porté devant un tribunal arbitral et l'article 2 de ce compromis se lisait comme suit : « il est demandé au Tribunal de statuer conformément aux normes du droit international sur les questions suivantes : » nos italiques.

* ⁸² Référents juridiques sur lesquels se base l'auteur d'un acte pour fonder son authenticité et sa validité. C'est ainsi que la Cour fait souvent recours à l'article 36 de son Statut ou à une convention entre les parties litigantes (clause compromissoire ou compromis).

* ⁸³ Selon le lexique des termes juridiques, il s'agit du soutien rationnel de l'argumentaire développé par les magistrats dans les jugements et arrêts.

* ⁸⁴ Locution latine (traduction : « raison de décider ») parfois utilisée pour désigner parmi les motifs d'une décision, celui ou ceux qui ont joué un rôle déterminant, qui ont eu un caractère décisif. Elle s'oppose à l'obiter dictum qui est une opinion émise par une juridiction et qui n'est pas essentielle à la motivation d'une décision adoptée par ladite juridiction. Jean SALMON (dir.), op. cit.

* ⁸⁵ Partie finale d'un arrêt, d'un jugement ou d'une sentence arbitrale qui contient la décision de l'organe de règlement, c'est-à-dire la solution qu'il donne au litige, en réponse aux conclusions des parties. C'est au dispositif qu'est attachée l'autorité de la chose jugée. Cette autorité n'existe pas pour les motifs qui précèdent et justifient le dispositif sauf s'ils en sont le soutien nécessaire. Jean SALMON ibid.

* ⁸⁹ Collection Lamy droit civil, Bertrand FAGES (dir.), droit du contrat, Wolters Kluwer France, n° édition 4289, novembre 2008 à la p.398-80.

* ⁹⁰ Voir par exemple l'article 1476 du nouveau code de procédure civil français. Et aussi (CA Paris, 24 oct. Et 21 nov.1991, Revue de l'arbitrage 1992, p.494. note Roudeau-Rivier M.- C.

* ⁹¹ « ...et, sur les conclusions présentées en ce sens par la République du Sénégal, dit que la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 est valable et obligatoire pour la République du Sénégal et la République de Guinée-Bissau, qui sont tenues de l'appliquer » Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, arrêt, C.I.J. Recueil 1991, p. 53 à la p. 76.

* ⁹² C'est ce que traduit en substance le comportement quasi unanime de la Cour dans l'affaire de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989.

« [La Cour] Par ces motifs,1) À l'unanimité, Rejette les conclusions de la République de Guinée-Bissau selon lesquelles la sentence arbitrale rendue le 31 juillet 1989 par le Tribunal constitué en vertu du compromis du 12 mars 1985 entre la République de Guinée-Bissau et la République du Sénégal est frappée d'inexistence;2) Par onze voix contre quatre,Rejette les conclusions de la République de Guinée-Bissau selon lesquelles la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 est frappée de nullité absolue;3) Par douze voix contre trois,Rejette les conclusions de la République de Guinée-Bissau selon lesquelles c'est a tort que le Gouvernement du Sénégal prétend imposer à celui de la Guinée-Bissau l'application de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989; et, sur les conclusions présentées en ce sens par la République du Sénégal, dit que la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 est valable et obligatoire pour la République du Sénégal et la République de Guinée-Bissau, qui sont tenues de l'appliquer. La Cour est d'ailleurs allée plus loin en affirmant que « la présente instance constitue une action en inexistence et en nullité de la sentence rendue par le tribunal, et non un appel à ladite sentence ou une demande en révision ».

* ⁹³ Voir par exemple l'article 1351 du Code Civil français, ou encore l'article 59 du Statut de la CIJ.

* ⁹⁴ « On ne peut opposer à un État les décisions antérieures prises par la Cour » CIJ, 11 juin 1998 arrêt, délimitation de la frontière terrestre et maritime Cameroun-Nigéria, except. Préliminaire., Rec. 1998, 292 § 28.

* ⁹⁵ Raymond GUILLIEN et Jean VINCENt nous renseignent que l'imperium est une prérogative du juge ayant un caractère plus administratif que juridictionnel : pouvoir de donner des ordres aux plaideurs et aux tiers, d'accorder des autorisations, des mesures d'instruction, d'organiser le service du tribunal et des audiences, etc. se rapporte à tout ce qui n'est pas appréciation du droit des parties ( acte de raisonnement) ; désigne les diverses manifestations du pouvoir de commandement qui est dévolu au juge (acte d'autorité).Dans le symbole traditionnel de la justice, c'est le glaive qui traduit l'imperium. Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT (dir.), Lexique des termes juridiques, 12^ème édition, Paris, Dalloz, 1999.

* ⁹⁷ Le Professeur OPPETIT affirme d'ailleurs à ce propos que : « justice privée, l'arbitrage tire son origine de la volonté des parties : là où le juge public bénéficie d'une investiture générale à raison de sa qualité personnelle de magistrat, le juge privé qu'est l'arbitre n'a reçu des parties une mission de nature juridictionnelle qu'à l'effet de trancher le litige ou la catégorie de litiges pour lesquels il a été institué ». Bruno OPPETIT ibid à la p. 32.

* ⁹⁸ Selon l'article 1474 du CPC français « l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur ».

* ¹⁰⁰ CA Paris, 7 avril 1994, RTD com. 1994, p.701, observations, Dubarry J.-C et Loquin E.

* ¹⁰² Même si l'on doive admettre que cette possibilité est en réalité secondaire, le principe étant que ce sont les parties qui organisent jusqu'à la procédure, ou alors l'arbitrage étant rendu dans le cadre d'un organisme spécialisé, la procédure soit organisée par l'organisme en question.

* ¹⁰⁷ Cass-.2^è civ., 3 juillet, 1996, n° 93-17. 918, Bull. civ. II, n°191, JCP G 1996, IV, n°1978, RTD com.1996, p.659, obs. Dubarry J.-C. et Loquin E.

* ¹⁰⁸ Cass. 2^e civ., 23 oct. 1996, n° 95-17.207, Lamyline; Cass. 2e civ, 31 jan. 1996, n°93-19.413, Lamyline;

* ¹⁰⁹ Cass. 2^e civ., 8 juillet, 2004, n°02-19. 468, Bull. civ. II, n° 349. Voir Collection Lamy droit civil op. cit. à la p. 398-70.

* ¹¹⁰ CA Paris, 7 oct. 2004, 1^e ch. C, n° 2004 / 13909, JCP G 2005, I, n°134, observations, Ortscheidt J., JCP G 2005, II, n° 10071, note Jacquet J.-M., D. 2005, p. 3062, obs. Clay T.

* ¹¹² Contrat conclu entre deux parties dont l'une ne peut discuter les différentes clauses, et n'a que la liberté d'accepter ou de refuser le contenu global de la proposition de convention.

* ¹¹³ Voir par exemple l'annexe 2 portant sur la procédure devant le Centre d'Arbitrage Commercial National et International du Québec. Source règlement d'arbitrage du CACNIQ disponible sur le site du Centre à l'adresse http:// www.cacniq.org , consulté le 17 01 2009.

* ¹¹⁵ Libellé ainsi qu'il suit : « Lors de la nomination ou confirmation d'un arbitre, la Cour tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays auxquels ressortissent les parties et les autres arbitres ainsi que de la disponibilité et de l'aptitude de l'arbitre à conduire l'arbitrage conformément au présent Règlement. Il en va de même lorsque le Secrétaire général est appelé à confirmer un arbitre selon l'article 9, paragraphe 2. »

* ¹¹⁶ « Le Secrétaire général peut confirmer en qualité de coarbitres, arbitres uniques et de présidents de tribunaux arbitraux les personnes désignées par les parties ou en application de leurs accords particuliers si elles ont soumis une déclaration d'indépendance sans réserves ou si une déclaration d'indépendance avec réserves ne donne lieu à aucune contestation. La Cour est informée de cette confirmation lors de sa prochaine session. Si le Secrétaire général estime qu'un coarbitre, un arbitre unique ou un président de tribunal arbitral ne doit pas être confirmé, cette question est soumise à la décision de la Cour ».

* ¹¹⁷ « 1. À moins qu'il n'en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, dès remise du dossier, à la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée. Il peut la subordonner à la constitution de garanties adéquates par le requérant. Les mesures envisagées dans le présent article sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat.2. Les parties peuvent, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées après, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. La saisine d'une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d'arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. Pareille demande, ainsi que toutes mesures prises par l'autorité judiciaire, devront être portées sans délai à la connaissance du Secrétariat. Ce dernier en informera le tribunal arbitral. »

* ¹¹⁸ De Boisséon M., le droit français de l'arbitrage, GideLoyrette Nouel, 1990 à la p.5.

* ¹²¹ Même comme nous pensons qu'il ne s'agisse pas d'une délégation véritable, le procureur ayant mandat de protéger la Société en général et donc initier par son propre chef des actions en vue du rétablissement de l'ordre dans la Société.

* ¹²³ CA Paris, 8 oct. 1998, Revue de l'arbitrage 1999, p.350, note Ancel P. et Gout O.

* ¹²⁴ On n'ignore ici pas le procédé du forum prorogatum développé devant la Cour internationale de Justice. Selon le Dictionnaire de Droit international public de Jean Salmon (dir.) op. cit., le forum prorogatum s'entend du fait pour un Etat d'accepter la compétence d'une juridiction internationale institutionnalisée, telle la Cour internationale de Justice, postérieurement à la saisine, soit par une déclaration expresse à cet effet, soit par des actes concluants impliquant une acceptation tacite. « Pour pouvoir s'appliquer en l'espèce, le principe du forum prorogatum, devait être fondé sur quelque acte ou déclaration du Gouvernement de l'Iran impliquant un élément de consentement à l'égard de la compétence de la Cour » (C.I.J., Anglo-Iranian Oil Co., arrêt du 22 juillet 1952, Rec. 1952, p. 114.)

* ¹²⁵ Le compromis d'arbitrage s'entend d'un engagement de deux ou plusieurs parties de soumettre à un organe arbitral le règlement d'un différend et organisent sa procédure. Il faut remarquer qu'ici le litige est déjà né.

* ¹²⁶ Disposition insérée dans un traité bilatéral ou multilatéral par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage tous les différends qui pourraient surgir entre elles, avec ou sans réserves (clause compromissoire générale), ou les différends relatifs à l'interprétation ou à l'application de ce traité (clause compromissoire spéciale). Dictionnaire de droit international public de Jean SALMON (dir.),op. cit. à la p. 177.

* ¹²⁸ Yves GUYON op. cit. à la p. 54. Il rejoint là une règle de procédure civile selon laquelle Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé (article 5 du N.C.P.C. français).

* ¹³⁰ Contrairement par exemple à la justice étatique où un tiers en l'occurrence le procureur peut intervenir.

* ¹³¹ Ce qui bien entendu ne peut être le cas devant les juridictions étatiques.

* ¹³³ Il faut relever ici qu'une telle hypothèse altèrerait fortement la règle de l'imparité dans la constitution du tribunal, raison sans doute pour laquelle elle n'est pas très souvent appliquée.

* ¹³⁴ Seule leur « conscience », leur bonne volonté, obligation des plus morale.

* ¹³⁵ Procédure par laquelle un tribunal d'un État déterminé donne force exécutoire dans son ordre interne à une décision judiciaire étrangère ou à une sentence arbitrale ou à un acte public étranger. Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, op. cit. à la p. 480.

* ¹³⁸ Voir pour ce faire la sentence du 4 avril 1928 de l'arbitre Max Hubert dans l'affaire Ile de Palmas (Etats-Unis d'Amérique/Pays-Bas).

* ¹⁴⁰ Aux termes du traité de Washington de 1871, les États-Unis et la Grande-Bretagne sont convenus de soumettre à un tribunal les réclamations que les premiers formulaient contre la seconde pour avoir violé sa neutralité pendant la guerre de sécession. Le tribunal arbitral a rendu une sentence par laquelle il a condamné la Grande-Bretagne au versement d'une indemnité et cette sentence a été exécutée.

* ¹⁴¹ La Cour internationale de Justice, op. cit., note 30. Mais il faudrait tout de même souligner que l'idée des pères créateurs de la C.P.A. était la création d'un véritable tribunal international où le droit serait amené à jouer un rôle prépondérant dans le règlement des différends. « La raison pour laquelle on a maintenu le terme « arbitrage » se trouvait dans des considérations d'ordre plutôt doctrinal : la souveraineté de l'État s'opposerait à la soumission de l'État à une vraie « juridiction » ; la « juridiction » supposerait la reconnaissance d'un supérieur commun ; l'arbitrage au contraire, même l'arbitrage obligatoire, ne serait pas en contradiction avec les principes de la souveraineté » J.P.A. FRANÇOIS, La Cour permanente d'arbitrage son origine, sa jurisprudence, son avenir, Recueil des cours de l'Académie de droit international, Volume 87(1955-1), pp.457-553, à la page 467.

* ¹⁴² Le talon d'Achille désigne tout simplement le point faible d'une personne, en référence à Achille, héros de la mythologie grecque. A sa naissance, sa mère Thétis le trempa dans les eaux du Styx, réputées pour rendre invulnérable. Cependant, pour le plonger dans le fleuve, elle le tenait par le talon. C'est à cause d'une flèche empoisonnée reçue dans la seule partie vulnérable de son corps qu'Achille mourut. Source : http://www.linternaute.com/expression/langue-francaise/191/le-talon-d-achille/ consulté le 21 mars 2009.

* ¹⁴³ ORDO pour faire un parallèle avec son homologue de l'OMC l' ORD, entendez Organe de Règlement des Différends.

* ¹⁴⁴ Depuis l'an 2000 près de 22 affaires ont été porté devant la Cour. 2009,Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal) ;2008,Immunités juridictionnelles de l'État (Allemagne c. Italie),Application de l'Accord Intérimaire du 13 septembre 1995 (ex-République yougoslave de Macédoine c. Grèce),Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie),Demande en interprétation de l'arrêt du 31 mars 2004 en l'affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique),Epandages aériens d'herbicides (Equateur c. Colombie),Différend maritime (Pérou c. Chili) ;2006,Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France),Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay),Statut vis-à-vis de l'État hôte d'un envoyé diplomatique auprès de l'Organisation des Nations Unies (Commonwealth de Dominique c. Suisse) ;2005,Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua) ;2004,Délimitation maritime en mer Noire (Roumanie c. Ukraine) ;2003,Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour),Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France),Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique) ;2002,Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras),Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda),Différend frontalier (Bénin/Niger) ;2001,Différend territorial et maritime(Nicaragua c. Colombie),Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne),Demande en révision de l'arrêt du 11 juillet 1996 en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), exceptions préliminaires (Yougoslavie c. Bosnie-Herzégovine) ;2000,Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique). Source http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3

* ¹⁴⁶ Non pas que l'on imagine que celles-ci ne doivent pas y participer ce qui serait utopique la Cour étant crée par les États et ceux-ci élisant les juges de la Cour, mais cette participation est très importante et tend à confondre les rôles.

* ¹⁴⁷ La Cour a exprimé cette idée dans son arrêt du 27 juin 1986 rendu dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique), CIJ, Rec. 1986, p.145, par.290 : « la Cour a constaté dans le présent arrêt que, par ses activités à l'égard du demandeur, le défendeur a violé plusieurs principes du droit international coutumier. Elle doit cependant aussi rappeler un autre principe du droit international - complémentaire des principes d'interdiction examinés plus haut - et qu'il est indispensable de respecter dans le monde aujourd'hui celui qui veut que les parties à un différend dont la persistance risquerait de mettre en danger le maintien de la paix et de la sécurité internationales, s'efforcent d'y trouver une solution par des moyens pacifiques. Consacré par l'article 33 de la Charte des Nations Unies, qui indique d'autre part plusieurs moyens pacifiques auxquels il est possible de faire appel, ce principe a également le caractère d'une règle de droit international coutumier ».

* ¹⁴⁸ Il se lit comme suit : 1. Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix.2. Le Conseil de sécurité, s'il le juge nécessaire, invite les parties à régler leur différend par de tels moyens. ».

* ¹⁴⁹ Gilbert GUILLAUME « la politique des États et le règlement par tiers partie » op. cit. à la p.11.

* ¹⁵⁰ J.P. COT et A. PELLET, Commentaire de la Charte des Nations Unies p.569, cité par G. Guillaume ibid à la p.12

* ¹⁵¹ Dans l'affaire de l'or monétaire pris à Rome en 1943, l'Italie réclamait à l'Albanie une indemnité pour dommage prétendu. Or l'Albanie n'était pas présente en l'instance. La Cour conclut qu' «elle ne peut trancher le différend sans le consentement de l'Albanie. « statuer sur la responsabilité internationale de l'Albanie sans son consentement serait agir à l'encontre d'un principe de droit international bien établi et incorporé dans le Statut de la Cour internationale de Justice, à savoir que la Cour ne peut exercer sa juridiction à l'égard d'un État si ce n'est avec le consentement de ce dernier » rec. P. 17. Cette affaire fera même parler d'un principe dit de l'or monétaire et sera repris par la Cour dans l'affaire du Timor oriental (Portugal c. Australie). La question était de savoir si, l'Indonésie absente, la Cour pouvait se prononcer. La Cour indique que « l'arrêt que demande le Portugal aurait des effets équivalents à ceux d'une décision déclarant que l'entrée de l'Indonésie et son maintien au Timor oriental sont illicites... les droits et obligations de l'Indonésie constituerait dès lors l'objet même d'un tel arrêt, rendu en absence du consentement de cet Etat. Un arrêt de cette nature irait directement à l'encontre du principe de droit international bien établi et incorporé dans le Statut, à savoir que la Cour ne peut exercer sa juridiction à l'égard d'un Etat si ce n'est avec le consentement de ce dernier. » Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 90. par. 34. voir également Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), requête a fin d'intervention, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 25, par. 40; Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C. I. J., Recueil 1984, p. 43 1, par. 88 ; Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), arrêt, C.I.J. Recueil 1986, p. 579, par. 49; Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras), requête afin d'intervention, arrêt, C.I. J. Recueil 1990, p. 114-1 16, par. 54-56, et p. 122, par. 73, et Certaines terres à phosphates a Nauru (Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1992, p. 259-262, par. 50-55).

* ¹⁵² Dans l'affaire des concessions mavromatis en Palestine la CPJI affirme que : « la juridiction de la Cour se fonde toujours sur le consentement du défendeur » et dans l'affaire des droits des minorités en Haute-silésie la même Cour insistera sur le fait que « la juridiction de la Cour dépend de la volonté des parties ». Arrêt du 26 avril 1928, CPJI série A n°15, p.22. Voir également C.P.J.I., 14 juin 1938, arrêt, Phosphates du Maroc, Série A/B, n°74, 23 : « la juridiction [de la Cour] n'existe que dans les termes où elle a été acceptée ».

* ¹⁵³ Voir par exemple les réserves aux déclarations de compétence de la Cour de l'Autriche : « la présente déclaration ne s'applique pas aux différends que les parties auraient décidé ou décideraient de faire trancher de façon définitive et obligatoire en recourant à d'autres moyens de règlement pacifiques » déclaration du 19 mai 1971.De l'Australie « la présente déclaration ne s'applique pas à tout différend pour lequel les parties ont convenu ou conviennent d'avoir recours à une autre méthode de règlement pacifique » déclaration du 21 mars 2002, mais aussi de la Barbade, du Botswana, Cambodge, Canada etc. source site Internet de la Cour : http// www. Icj-cij.org.

* ¹⁵⁴ Car la formulation de cet article ouvre un boulevard aux Etats pour moduler et restreindre à volonté la compétence de la Cour. C'est ainsi que les déclarations d'acceptation de la compétence de la Cour sont truffées de réserves qui amènent à s'interroger sur le domaine de compétence réel de la Cour. Voir par exemple les déclarations du 10 mai 1994 du Canada, du 2 septembre 2005 de Djibouti, du 20 octobre 1990 de l'Espagne, du 06 juin 1986 du Honduras, du 22 octobre 1992 de la Hongrie, du 18 septembre 1974 de l'Inde, du 06 décembre 1966 de Malte, du 23 septembre 1968 de Maurice, du 30 avril 1998 du Nigeria, du 18 janvier 1972 des Philippines, parmi les plus significatives.

* ¹⁵⁵ Bien entendu qu'ils aient au préalable souscrit à la clause facultative de juridiction obligatoire de l'article 36 alinéa 2 du Statut.

* ¹⁵⁶ Pour autant la saisine par requête unilatérale n'est pas loin d'éclairer sur le comportement arbitral de la Cour. En effet, faut-il le rappeler la mise en branle de la justice de la Cour ne peut se faire sans le consentement des deux parties. De ce fait même comme il y' a saisine unilatérale, il faut par la suite que l'État contre qui la requête est adressé consente à s'engager à l'instance (ce qui produira l'hypothèse de forum prorogatum que nous verrons). S'il ne participe pas il n'y aura pas d'instance. D'un autre coté la saisine unilatérale qui semble démontrer une volonté - celle du demandeur - unique pour déclencher la compétence de la Cour, n'est en réalité qu'une formule diffuse d'expression d'une sorte de clause compromissoire générale. En effet, les États soit en signant la Charte des Nations Unies - et devenant de ce fait partie au Statut de la Cour (art.93 de la Charte des Nations Unies) -, soit en ratifiant tout autre traité qui donne compétence à la Cour pour trancher les différends qui pourraient survenir de l'application ou de l'interprétation de ce traité, forme ainsi préalablement à la survenance d'un litige - définition même de la Clause compromissoire, voir par exemple le protocole de signature facultative concernant le règlement obligatoire des différends en annexe à la convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963, qui donnera lieu aux affaires Avena, Lagrand, - leur volonté de se soumettre à la Cour. Maintenant, ce déclenchement de compétence peut se faire soit de façon unilatérale comme c'est très souvent le cas, soit de façon concerté. Souvent les Etats concluent des accords soit bilatéraux soit multilatéraux qui contiennent une clause donnant compétence à la Cour pour le règlement de tout litige qui pourrait survenir. Citons par exemple : l'article 20, par.2 de la Convention sur la procédure du consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l'objet d'un commerce international, traité multilatéral conclu à Rotterdam le 10 septembre 1998 ; l'art.66, par.2 de la Convention des Nations Unies contre la corruption, signé à Mérida le 31 octobre 2003 ; ou l'art.9 de l' Accord de gestion et de coopération signé le 14 octobre 1993 à Dakar entre le Sénégal et la Guinée-Bissau ; l'art. 21, par.3 du Traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale signé le 25 novembre 1991 à Berne entre la Suisse et l'Australie. Voir sur ce point le site de la Cour à l'adresse : http//www.cij-icj.org.

* ¹⁵⁷ Jusqu'à présent (juillet 2009) 18 affaires ont été soumises à la Cour en vertu d'un compromis. Par ordre chronologique (de la plus récente à la plus ancienne) Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour) ; Différend frontalier (Bénin/Niger) ; Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie) ; Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibie) ; Projet Gabèíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie) ; Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) ; Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)) ; Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali) ; Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte) ; Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d'Amérique) ; Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) ; Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Pays-Bas) ; Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/Danemark) ; Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-Bas) ; Minquiers et Ecréhous (France/Royaume-Uni) ; Haya de la Torre (Colombie/Pérou) ; Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du droit d'asile (Colombie/Pérou) ; Droit d'asile (Colombie/Pérou) ;

* ¹⁵⁹ Observations, affaire des zones franches, CPJI, série A, n°24, p.33.

* ¹⁶¹ Loic C. MARION « la saisine de la Cour internationale de Justice par voie de compromis », R.G.D.I.P., 1995, à la p.275.

* ¹⁶² Cette formule a été inaugurée dans l'affaire du golfe du Maine. Le compromis entre les Etats-Unis et le Canada, d'une façon tout à fait conforme à la « légalité » formelle, soumettait le différend à « une chambre de la Cour internationale de Justice composée de 5 personnes et constituée après consultation des parties, en application du paragraphe 2 de l'article 26 et de l'article 31 du Statut de la Cour... », Mais dans un contexte qui révélait la ferme intention des parties d'imposer une composition déterminée sous la menace de retirer l'affaire en dénonçant le compromis. Voici d'ailleurs en quels termes s'expriment les parties dans cette affaire :

« Article II. Si pour une raison quelconque, la chambre visée a l'article 1 n'a pas été constitué conformément aux dispositions du présent traité et du compromis à la fin du sixième mois civil révolu suivant la date d'entrée en vigueur du présent traité, l'une ou l'autre Partie peut dénoncer le compromis à tout moment avant la constitution de la chambre,auquel cas le compromis entre le Gouvernement du Canada et le Gouvernement des États-Unis d'Amérique visant à soumettre à une cour d'arbitrage la question de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine entre en vigueur. En cas de dénonciation du compromis, les parties notifient conjointement la Cour internationale de Justice de la discontinuation de la procédure aux termes du compromis.

Article III Si. à quelque moment que ce soit après la constitution de la chambre conformément aux dispositions du présent traité et du compromis, il n'est pas pourvu à une vacance à la chambre d'une manière que les Parties jugent acceptable dans les quatre mois suivant la date à laquelle s'est produite la vacance, I'une ou l'autre Partie peut dénoncer le compromis dans les deux mois qui suivent le délai de quatre mois, auquel cas le compromis d'arbitrage annexé aux présentes entre le Gouvernement du Canada et le Gouvernement des États-Unis d'Amérique visant à soumettre à une cour d'arbitrage la question de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine entre en vigueur. En cas de dénonciation du compromis, les Parties notifient conjointement la Cour internationale de Justice de la discontinuation de la procédure aux termes du compromis. ». TRAITÉ ENTRE LE GOUVERNEMENT DU CANADA ET LE GOUVERNEMENT DES ÉTATS-UNIS D'AMÉRIQUE VISANT A SOUMETTRE AU REGLEMENT OBLIGATOIRE LE DIFFÉREND RELATIF A LA DELIMITATION DE LA FRONTIERE MARITIME DANS LA RÉGION DU GOLFE DU MAINE, 29 mars 1979.Affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d'Amérique) volume 1 compromis; mémoire du canada. Qu'il s'agisse d'un « ultimatum » (expression du juge Morozov dans cette affaire, Rec. 1982, p.3 et s.) ou, à tout le moins, d'un procédé « inélégant » (propos de Elisabeth ZOLLER : « la première constitution d'une chambre spéciale par la Cour internationale de Justice », R.G.D.I.P., 1982, p.311, n'empêche que la Cour, en faisant droit à la demande des parties, a perdu toute maîtrise sur la composition d'une chambre ».

* ¹⁶⁵ C.P.J.I., 30 août 1924, arrêt, concessions Mavrommatis, Série A n°2, p.34.

* ¹⁶⁶ Article 46 du Règlement : « 1. dans une affaire introduite par notification d'un compromis, le nombre et l'ordre de présentation des pièces de procédure sont ceux que fixe le compromis lui-même, à moins que la Cour, après s'être renseignée auprès des parties, n'en décide autrement.[...] »

* ¹⁶⁷ Qui apparaît au final comme dangereux pour la fonction judiciaire de la Cour de par la place de choix laissée aux parties de s'introduire dans la mécanique de fonctionnement de la Cour. Possibilités qu'elles n'ont pas avec la requête.

* ¹⁶⁹ Dictionnaire de la terminologie du droit international (de Jules Basdevant), Paris, Sirey, 1960, p.481, cité par M. KAMTO ibidem.

* ¹⁷⁰ Article 38 al 5 « lorsque le demandeur entend fonder la compétence de la Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par l'Etat contre lequel la requête est formée, la requête est transmise à cet État. Toutefois elle n'est pas inscrite au rôle général de la Cour et aucun acte de procédure n'est effectué tant que l'Etat contre lequel la requête est formée n'a pas accepté la compétence de la Cour aux fins de l'affaire »

* ¹⁷¹ C.P.J.I., 26 avril 1928, arrêt, Ecoles minoritaires en Haute-Silésie, série A n° 15, 24 ; CIJ, 25 mars 1948, arrêt, Détroit de Corfou, Rec. 1947-48, 27 ; id., 11 juillet 1996, arrêt, Application de la convention sur le génocide, Rec. 1996, 621. Commentaire article par article de la Charte des Nations Unies par olivier CORTEN, disponible sur le lien http:// www.ulb.ac.be/droit/cdi/Site/Textes_de_droit_international_annotes.html.

* ¹⁷² M. KAMTO op. cit. à la p. 393 qui reprend là les propos de Michel DUBISSON in la Cour internationale de Justice, Paris, LGDJ, 1964, p.200.

* ¹⁷³ CIJ, 11 juin 1998, arrêt, frontière terrestre et maritime, Cameroun c. Nigéria, exceptions préliminaires, Rec.1998, 292, §28. Le Nigéria dans cette affaire a eu recours à cet argument pour dénier toute compétence à la Cour : « enfin donc, permettez-moi de parler de l'affaire du Droit de passage tranchée il y'a plus de quarante ans. Le Nigéria affirme que cette décision n'a pas un poids déterminé dans les circonstances modernes de la présente affaire. La décision de la Cour dans cette affaire n'a manifestement pas d'effet déterminant sur la procédure actuelle. Cela découle de l'article 59 du Statut [...] la décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. Dès lors les arrêts rendus antérieurement notamment dans l'affaire du droit de passage sur territoire indien, n'auraient « manifestement pas d'effet déterminant sur la procédure actuelle ». Ces propos sont de Sir Arthur WATTS, coagent du Nigéria dans cette affaire. Propos tenus lors de sa plaidoirie sur la première exception préliminaire du Nigéria selon laquelle la Cour n'est pas compétente pour connaître de la requête du Cameroun. C.I.J. 1998 audiences publiques tenues le 2 mars 1998. Curieusement, M. Bruno SIMMA alors conseil et avocat du Cameroun dans cette affaire, dira dans sa plaidoirie du 5 mars à propos de la pertinence de la jurisprudence de l'affaire du Droit de passage en territoire indien que : « bien entendu, il est évident que la décision dans l'affaire du Droit de passage et les déclarations ultérieures de la Cour auxquelles je me suis référé n'ont pas, par elles-mêmes, une force obligatoire entre les parties dans la présente instance ».

* ¹⁷⁴ « L'arrêt rendu dans une affaire où un État a été autorisé à intervenir n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard de cet État. » (CIJ, 11 septembre 1992, arrêt, différend frontalier El Salvador / Honduras, Rec.1992, p.610.Voir aussi CIJ, 10 octobre 2002, arrêt, délimitation de la frontière terrestre et maritime Cameroun-Nigeria, Rec.2002, §238. « [...] dans le cas de délimitations maritimes intéressant plusieurs États, la protection par l'article 59 du Statut peut ne pas toujours être suffisante [...] la Cour doit veiller à ne pas adopter une position susceptible d'affecter les droits [d'États tiers à l'instance].

* ¹⁷⁶ Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria; Guinée équatoriale (intervenant)), arrêt du 10 octobre 2002, C. I. J. Recueil 2002, p. 303. Alors que le Nigeria avançait pour revendiquer une souveraineté sur la presqu'île de Bakassi, la théorie de la consolidation historique du fait de certaines activités sur ce territoire notamment la création d'écoles et d'équipements sanitaires dans de nombreuses localités, ainsi que des activités de collecte d'impôts la Cour dira au paragraphe 220 de l'arrêt que : « Aussi considère-t-elle que l'invocation de la consolidation historique ne saurait en tout état de cause conférer au Nigéria un titre sur Bakassi, dès lors que l'«occupation» de la presqu'île était contraire à un titre conventionnel préexistant détenu par le Cameroun ». mutadis mutandis, dans notre cas, puisque l'article 59 du Statut - qui fait office ici de titre -, prévoit une autorité relative des arrêts de la Cour, la pratique de la Cour qui consiste à se référer à ses décisions précédentes ne devrait pas être admise.

* ¹⁷⁷ Lexique des termes juridiques de Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT op. cit. à la p.311.

* ¹⁷⁸ L'article 88 se lit : « 1. si à un moment quelconque avant l'arrêt définitif sur le fond, les parties, conjointement ou séparément, notifient à la Cour par écrit qu'elles sont convenues de se désister de l'instance, la Cour par écrit qu'elles sont convenues de se désister de l'instance, la Cour rend une ordonnance prenant acte du désistement et prescrivant que l'affaire soit rayée du rôle.2. Si les parties sont convenues de se désister de l'instance parce qu'elles sont parvenues à un arrangement amiable, la Cour peut, si les parties le désirent, soit faire mention de ce fait dans l'ordonnance prescrivant la radiation de l'affaire sur le rôle, soit indiquer les termes de l'arrangement dans l'ordonnance ou dans une annexe à celle-ci. 3. si la Cour ne siège pas, toute ordonnance rendue conformément au présent article peut être prise par le président»

* ¹⁷⁹ Et l'article 89 « 1. Si, au cours d'une instance introduite par requête, le demandeur fait connaître par écrit à la Cour qu'il renonce à poursuivre la procédure et si, à la date de la réception par le greffe de ce désistement, le défendeur n'a pas encore fait acte de procédure, la Cour rend une ordonnance prenant acte du désistement et prescrivant la radiation de l'affaire sur le rôle. Copie de ladite ordonnance est adressée par le greffier au défendeur.2. Si, à la date de la réception du désistement, le défendeur a déjà fait acte de procédure, la Cour fixe un délai dans lequel il peut déclarer s'il s'oppose au désistement. Celui-ci est réputé acquis et la Cour rend une ordonnance en prenant acte et prescrivant radiation de l'affaire sur le rôle. S'il est fait objection, l'instance se poursuit.3 Si la Cour ne siège pas, les pouvoirs que lui confère le présent article peuvent être exercés par le président ».

* ¹⁸⁰ La Cour a rendu des arrêts le 25 mars 1948 (Affaire du Détroit de Corfou, (Royaume-Uni c. Albanie)) Rec. 1948, p. 15 ; le 1^er juillet 1952 (Affaire Ambatielos, (Grèce c. Royaume-Uni)) Rec. 1952, p. 28 ; le 22 juillet 1952 (Affaire de l'Anglo-Iranian Oil Co, Royaume-Uni c. Iran)) Rec.1952, p. 93 ; le 18 novembre 1953 (Affaire Nottebohm, (Liechtenstein c. Guatemala)) Rec. 1953, rôle n°18, p. 111 ; le 15 juin 1954 (Affaire de l'Or monétaire pris à Rome en 1943, (Italie c. France, Royaume-Uni et États-Unis)) Rec. 1954, p.19 ; le 6 juillet 1957 ( Affaire de Certains emprunts norvégiens, (France c. Norvège)) Rec. 1957, p.9 ; le 26 novembre 1957 (Affaire du Droit de passage sur territoire indien, (Portugal c. Inde)) Rec. 1957, p.125 ; le 26 mai 1959 (Affaire relative à l'Incident aérien du 27 juillet 1955, (Royaume-Uni c. Bulgarie, États-Unis c. Bulgarie, Israël c. Bulgarie)) Rec. 1959, p.125 ( le Royaume-Uni s'est désisté, ordonnance du 3 août 1959, Rec.1959, p. 264, ainsi que les Etats-Unis, ordonnance du 30 mai 1960, Rec. 1960, rôle n°36,p.146) ; le 26 mai 1961 (Affaire du Temple de Préah Vhéar, (Cambodge c. Thaïlande)) Rec. 1961, p.17 ; le 21 décembre 1962 (Affaire du Sud-ouest africain, (Ethiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud)) Rec.1962, p. 319 ; le 2 décembre 1963 (Affaire du Cameroun septentrional, (Cameroun c. Royaume-Uni)) Rec. 1963, p.15 ; le 24 juillet 1964 (Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, (Belgique c. Espagne)) Rec. 1964, p.6 ; le 18 août 1972 (Affaire de l'Appel concernant la compétence du Conseil de l'O.A.C.I., (Inde c. Pakistan)) Rec. 1972, p.46 ; le 2 février 1973 (Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande et R.F.A. c. Islande)) Rec. 1973,p.3 p.49; le 19 décembre 1978 (Affaire du Plateau continental de la mer Egée, (Grèce c. Turquie)) Rec. 1978, p.3 ; le 26 novembre 1984 (Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique)) Rec. 1984, p.392 ; le 20 décembre 1988 (Affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières, (Nicaragua c. Honduras)) Rec. 1988, p.69 ; le 20 juillet 1989 ( arrêt sur l'exception et le fond, Affaire de l'Elettronica Sicula, S.p.A. (ELSI), (Etats-Unis d'Amérique c. Italie)) Rec. 1989, p.15 ; le 26 juin 1992 (Affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru, (Nauru c. Australie)) Rec. 1992, p. 240 ; le 1^er juillet 1994 (Affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)) Rec. 1994, p.112 ; le 15 février 1995 ( Affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)) Rec.1995, rôle n°87, p.6 ; le 30 juin 1995 (Arrêt sur les exceptions et le fond Affaire du Timor oriental, Portugal c. Australie)) Rec. 1995, p.90 ; le 11 juillet 1996 ( Affaire de l'Application de la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)) Rec.1996, p.595 ; le 12 décembre 1996 (Affaire des Plates-formes pétrolières, (République islamique d'Iran c. Etats-Unis d'Amérique)) Rec.1996, p.803 ; le 27 février 1998 (Questions d'interprétations et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Libye c. Etats-Unis d'Amérique et Libye c. Royaume-Uni)) ; le 11 juin 1998 (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria ( Cameroun c. Nigéria)) Rec. 1998, p. ; le 4 décembre 1998 ( Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada)) ; le 24 mai 2007 (Affaire ahmadou sadio diallo (République de guinée c. république démocratique du Congo)), Rec. 2007, p. ; le 18 novembre 2008 (affaire relative à l'application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie)), Rec.2008, p.1 ; le 10 février 2005 (certains biens (Liechtenstein c. Allemagne)), Rec.2005, p.6 . Voir Jean-Marc SOREL et Florence POIRAT les procédures incidentes devant la CIJ : exercice ou abus de droit ? Rapport introductif de la journée d'études sur le même thème, Pedone, Paris, 2001, 158 p. à la p. 22.

* ¹⁸¹ Des questions de compétence ou de recevabilité ont également été soulevées dans les dix-huit affaires suivantes (procédures en indication de mesures conservatoires non comprises) : Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni et Etats-Unis d'Amérique); Appel concernant la compétence du Conseil de l'OACI (Inde c. Pakistan); Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) (République fédérale d'Allemagne c. Islande); Essais nucléaires (Australie c. France) (Nouvelle-Zélande c. France); Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie); Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique); Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras); Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Etats-Unis d'Amérique c. Italie); Timor oriental (Portugal c. Australie); Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn); Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada); LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique); Incident aérien (Pakistan c. Inde); Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique) ; Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda); Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique). Source, http://www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php?p1=5&p2=1&p3=2. Consulté le 03 juin 2009.

* ¹⁸² Ordonnances du 5 juillet 1951 (Anglo-Iranian Oil Co, (Royaume-Uni c. Iran)) ; Rec.1951, p.89 ; du 24 octobre 1957 (Interhandel,(Suisse c. Etats-Unis d'Amérique)) Rec. 1957, p.105 ; du 17 août 1972 (deux ordonnances : Compétence en matière de pêcheries, (Royaume-Uni c. Islande et R.F.A. c. Islande)) Rec.1972, p.12 p.30 ; du 22 juin 1973 (deux ordonnances : Essais nucléaires, (Australie c. France et Nouvelle Zélande c. France)) Rec.1973, p.99, p.125 ; du 12 juillet 1973 (deux ordonnances : compétence en matière de pêcheries, (Royaume-Uni c. Islande et R.F.A. c. Islande)) Rec. 1973, p.302 et rôle n°56, p.313 ; du 11 septembre 1976 (Plateau continental de la Mer Egée (Grèce c. Turquie)) Rec.1976, p.3 ; et du 15 décembre 1979 (Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran (États-Unis d'Amérique c. Iran)) Rec.1979, p.7 ; du 10 mai 1984 (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique)) Rec. 1984, p.169 ; du 10 janvier 1986 (Différend frontalier, Burkina Faso / République du Mali)) Rec.1986, p.3 ; du 2 mars 1990 (Affaire relative à la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, (Guinée Bissau c. Sénégal)) Rec.1990, p.64 ; du 29 juillet 1991 (Affaire du Passage par le Grand Belt, (Finlande c. Danemark)) Rec.1991, p.12 ; du 14 avril 1992 (deux ordonnances : Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie, (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni et Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique)) Rec.1992, rôle n°88, p.3 et rôle n°89, p.114 ; du 8 avril 1993 (Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)) Rec.1993, rôle n°81, p.3 ; du 13 septembre 1993 (Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)) Rec.1993, rôle n°81, p.325 ; du 15 mars 1996 (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, (Cameroun c. Nigéria)) Rec.1996, rôle n°94, p.13 ; du 9 avril 1998 (Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d'Amérique)) Rec.1998, rôle n°99, p.248 ; du 3 mars 1999 (Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires, (Allemagne c. États-Unis d'Amérique)) op. cit ; et du 2 juin 1999 (dix ordonnances dans les affaires sur la Licéité de l'emploi de la force, Yougoslavie c. dix Etats membres de l'OTAN). ; du 3 mars 1999, (LaGrand (Allemagne c. États-Unis d'Amérique)),Rec.1999, p.9 ; du 1^er juillet 2000 (Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Rec. 2000, p. 111 ; du 8 décembre 2000 (affaire relative au mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (république démocratique du Congo c. Belgique)), Rec.2000, p.182 ; du 10 juillet 2002, (activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (république démocratique du Congo c. Rwanda)), Rec.2002, p.219 ; du 5 février 2003 (Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d'Amérique)),Rec.2003, p.77 ;du 17 juin 2003 (Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France),Rec.2003, p.102 .Jean-Marc SOREL et Florence POIRAT, ibidem.

* ¹⁸³ Ordonnance du 17 décembre 1997 dans l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)), du 10 mars 1998 dans l'affaire des Plates formes pétrolières, (Iran c. Etats-Unis)), et du 30 juin 1999 dans l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria)). Néanmoins, dans une ordonnance en date du 10 septembre 2001, le président de la Cour a pris acte du retrait par la Yougoslavie de ses demandes reconventionnelles.

* ¹⁸⁴ Une demande en interprétation a été présentée par la Colombie au sujet de l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire du Droit d'asile (Colombie c. Pérou) , par la Tunisie (avec une demande en révision) au sujet de l'arrêt rendu par la Cour le 24 février 1982 en l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) ainsi que par le Nigéria au sujet de l'arrêt rendu par la Cour le 11 juin 1998 sur des exceptions préliminaires dans l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria; Guinée Équatoriale (intervenant)). Une demande en interprétation de l'arrêt du 31 mars 2004 en l'affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d'Amérique) a été présentée par le Mexique le 5 juin 2008. Cette requête introductive d'instance était accompagnée d'une demande en indication de mesures conservatoires à laquelle la Cour a répondu par une ordonnance en indication de mesures conservatoires rendue le 16 juillet 2008. Source, http://www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php?p1=5&p2=1&p3=2. Consulté le 3 juin 2009.

* ¹⁸⁵ Une demande en révision (et en interprétation) a été présentée par la Tunisie au sujet de l'arrêt rendu par la Cour le 24 février 1982 dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne). La Yougoslavie a présenté, le 24 avril 2001, une demande en révision de l'arrêt rendu par la Cour le 11 juillet 1996 sur les exceptions préliminaires en l'affaire relative à l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie). El Salvador a présenté, le 10 septembre 2002, une demande en révision de l'arrêt rendu par la Cour le 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)). Source, http://www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php?p1=5&p2=1&p3=2, Consulté le 3 juin 2009.

* ¹⁸⁶ Ce qui fait dire à Jean-Marc Sorel et à Florence Poirat que « les procédures incidentes organisées dans le cadre du contentieux devant la Cour internationale de Justice sont susceptibles d'un jugement ambivalent. En premier lieu, elles attestent le degré d'achèvement de la juridiction internationale en se présentant comme des techniques classiques destinées à garantir la bonne administration de la justice. En second lieu, leur utilisation par les Etats conduit souvent à les transformer en armes parfois efficaces dans une stratégie dilatoire, conduisant ainsi au résultat exactement inverse de celui de la garantie d'une bonne administration de la justice ». Jean-Marc SOREL et Florence POIRAT ibid à la p. 27.

* ¹⁸⁷ Notamment d'instance qui est un acte par lequel unilatéralement ou par accord entre les parties, notification est faite à un organe judiciaire ou arbitral de l'abandon de l'instance, ce qui a pour effet de mettre fin à celle-ci. Dictionnaire de droit international public de Jean SALMON op. cit. à la p.330.

* ¹⁸⁸ La Cour a connu des cas de désistement dans ces différentes affaires : protection de ressortissants et protégés français en Egypte (France c. Egypte) 1949 -1950 ; Société Electricité de Beyrouth ( France c. Liban) 1953-1954 ; incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis d'Amérique c. Bulgarie) 1957-1960 ; incident aérien du 27 juillet 1955 (Royaume-Uni c. Bulgarie) 1957-1959 ; Barcelona traction, light and power company, limited (Belgique c. Espagne) 1958-1961 ; compagnie du port , des quais et des entrepôts de Beyrouth et société Radio-Orient (France c. Liban) 1959-1960 ; procès des prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde) ; actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Costa rica) 1986-1992 ; actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras)1986-1992 ; incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique d'Iran c. États-Unis d'Amérique) 1989-1996 ; certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie) 1989-1993 ; délimitation maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (Guinée-Bissau c. Sénégal) 1991-1995 ; passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark) 1991-1992 ; questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. États-Unis d'Amérique) 1992-2003 ; questions d'interprétations et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Libye c. États-Unis d'Amérique) 1992-2003 ; convention de vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. États-Unis d'Amérique) 1998 ; activités armées sur le territoire du Congo ( République démocratique du Congo c. Burundi) 1999-2001 ; personnel diplomatique et consulaire de États-Unis d'Amérique à Téhéran ; activités armées sur le territoire du Congo (république démocratique du Congo c. Rwanda) 1999-2001 ; affaire relative au statut vis-à-vis de l'état hôte d'un envoyé diplomatique auprès de l'organisation des nations unies (Commonwealth de Dominique c. suisse) 2006.

* ¹⁸⁹ Détroit de Corfou, ordonnance du 9 avril 1949, C.I.J., Rec. 1949, p. 171.

* ¹⁹⁰ Sauf peut être à considérer que puisque ceux qui élisent les juges sont en même temps les seuls justiciables de la Cour. Cela procèderait en réalité d'une réflexion trop poussée qui n'est peut être pas opportune.

* ¹⁹² Cité par Moncef KDHIR, « la méthode de travail du juge international » dans Mohammed Bedjaoui et al., dir., la méthode de travail du juge international , Bruxelles, Bruylant, 1997 à la p.20., cité par Proust et Fouret, op. cit. à la p.219.

* ¹⁹³ Article 29 :« En vue de la prompte expédition des affaires, la Cour compose annuellement une chambre de cinq juges, appelés à statuer en procédure sommaire lorsque les parties le demandent. Deux juges seront, en outre, désignés pour remplacer celui des juges qui se trouverait dans l'impossibilité de siéger ».

* ¹⁹⁴ Article 26 : « 1. la Cour peut, à toute époque, constituer une ou plusieurs chambres composées de trois juges au moins selon ce qu'elle décidera, pour connaître des catégories déterminées d'affaires, par exemple d'affaires de travail et d'affaires concernant le transit et les communications.2. La Cour peut, à toute époque, constituer une chambre pour connaître d'une affaire déterminée. Le nombre des juges de cette chambre sera fixé par la Cour avec l'assentiment des parties.3. Les chambres prévues au présent article statueront, si les parties le demandent ».

* ¹⁹⁵ Il faut souligner que la Cour avait institué en 1993 une chambre pour les questions d'environnement laquelle a régulièrement été reconstituée jusqu'en 2006. Au cours de ses années d'existence, aucun Etat n'a demandé à ce qu'une affaire soit portée devant cette chambre. La Cour a en conséquence décidé en 2006 de ne plus la renouveler.

* ¹⁹⁶ Ad hoc parce qu'elle est constituée sur requête des parties et pour l'instance introduite par eux et disparaît avec cette instance.

* ¹⁹⁷ Gilbert GUILLAUME, « les formations restreintes des juridictions internationales », in la Cour internationale de Justice à l'aube du XXI^èmesiècle le regard d'un juge, op. cit. p.57.

* ¹⁹⁸ Georges ABI-SAAB, « de l'évolution de la Cour internationale de Justice réflexions sur quelques tendances récentes » op. cit. à la p.287.

* ¹⁹⁹ On se retrouve carrément dans une hypothèse d'arbitrage ad hoc vu que l'article 28 du Statut permet aux parties de décider de délocaliser le lieu de règlement du différend. Cet article prévoit : « les chambres prévues aux articles 26 et 29 peuvent, avec le consentement des parties, siéger et exercer leurs fonctions ailleurs qu'à la Haye ».

* ²⁰⁰ E. Jiménez de Aréchaga, conférence commémorative Gilberto Amado donnée le 15 juin 1972, Genève, Nations Unies et traduite en anglais in A.J.I.L., 1973 (67), pp. 1-22, à la p.4. cité par Elisabeth Zoller « la 1^ère constitution d'une chambre spéciale par la C.I.J. : observations sur l'ordonnance du 20 janvier 1982, RGDIP, 1982 p. 321.

* ²⁰² Les juges Nagendra Sinh (Inde) et José Maria Ruda (Argentine) ayant été réélus le 5 novembre 1981, soit avant le dépôt de la requête. La demande des deux parties ne pouvait servir qu'à s'assurer de la présence dans la chambre spéciale de M. Forster (Sénégal et de M. Gros (France). M. Gros ayant été élu à la chambre spéciale.

* ²⁰⁴ Voir opinion dissidente du juge Morozov dans l'affaire de la délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada c. Etats-Unis), ordonnance du 20 janvier 1982, C.I.J. Rec. 1983, pp. 3 et suivantes. « Pendant le débat général, j'ai fait remarquer qu'en substance le compromis entre les Etats-Unis d'Amérique et le Canada partait manifestement de l'idée erronée que, malgré les dispositions de l'article 26, paragraphe 2, du Statut, les Parties qui demandent la constitution d'une chambre chargée de connaître d'une affaire déterminée pouvaient non seulement décider du nombre des membres de la chambre, mais encore choisir et indiquer formellement les noms des juges à élire au scrutin secret. Et même faire ces propositions à la Cour en leur donnant la forme d'une sorte d' « ultimatum ». Voir : http://www.icj-cij.org/docket/files/67/6354.pdf

* ²⁰⁵ La Cour a constituée une 1^ère chambre dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine entre le Canada et les États-Unis, la deuxième en 1985 en l'affaire du Différend frontalier entre le Burkina Faso et la République du Mali. La troisième a été établie en 1987 en l'affaire de l'Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) entre les Etats-Unis d'Amérique et l'Italie et la quatrième a été formée la même année en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime entre El Salvador et le Honduras. La cinquième a été formée en 2002 en l'affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), et la sixième la même année en l'affaire de la Demande en révision de l'arrêt du 11 septembre 1992 en l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)) (El Salvador c. Honduras).

* ²⁰⁷ Voir Gilbert GUILLAUME « de l'indépendance des membres de la CIJ », op. cit. à la p. 111 et s.

* ²⁰⁹ L'autre raison qui a présidé à cette institution a été de ménager dans la rédaction de l'arrêt les susceptibilités nationales (voir Jean-François LACHAUME in « le juge ad hoc » RGDIP, avril-juin 1966, n°2, 70^è année -3è série, t. XXXVII, à la p. 288). Mais on pourrait bien s'interroger sur l'efficacité réelle de cette pratique quand on sait que certains Etats nomment des juges ad hoc n'ayant pas leur nationalité ou parfois des États faisant cause commune nomment un seul juge. Dans ces deux hypothèses comment en effet penser à une représentativité du système judiciaire national par ce juge qui ne le maîtrise pas ?

* ²¹⁰ Jules BASDEVANT, discours prononcé lors du 50^e anniversaire de la 1^ère conférence de la Paix (La Haye, 1949). cité par Proust et Fouret.

* ²¹¹ Cf. lettre de l'agent hellénique au greffe de la C.P.J.I. dans l'affaire Gréco-Bulgare, série c, n°57, p.430. Voir J-F. LACHAUME op. cit. à la p. 268.

* ²¹³ Art.31§3 du Statut « [...] 3. Si la Cour ne compte sur le siège aucun juge de la nationalité des parties, chacune de ces parties peut procéder à la désignation d'un juge de la même manière qu'au paragraphe précédent ». C'est ainsi que dans l'affaire du droit d'asile( Colombie/Pérou) ; M. ALAYZA Y PAZ SOLDAN et M. CAICEDO CASTILLA, ont été nommés comme juges ad hoc et dans l'affaire du plateau continental (Tunisie/Libye) MM. VALTICOS, JIMENEZ DE ARÉCHAGA, ont été nommés juges ad hoc.

* ²¹⁵ Reprenant là une idée de Paul Reuter, in les principes du droit international public, R.C.A.D.I., t.103, p. 439 : « s'il y'a plusieurs Etats, aucun n'est mélangé avec un autre, car ils sont simplement juxtaposés. Les deux notions intimement associées de souveraineté et de territoire vont assurer cette indépendance totale des Etats les uns à l'égard des autres que rien n'oblige à faire résoudre leurs litiges par voie juridictionnelle et qui ne sont pas prêts en l'état actuel de la société internationale à accepter que l'ensemble de ces litiges soient obligatoirement tranchés par une juridiction. Si l'on désire que les Etats acceptent un recours, si limité soit-il, à la juridiction internationale, encore faut-il qu'ils soient assurés d'être compris, sinon approuvés. Et ici doit être cherché l'un des véritables fondements de juge ad hoc, qui fait que le recours à cette institution existe, même si aucun des Etats, n'est représenté par un national sur le siège du tribunal.».

* ²¹⁶ J-F. LACHAUME « le juge ad hoc apparaît comme une concession faite à la faiblesse morale encore existante ». Il reprenait là une expression du président Loder, citée par Politis in la justice internationale, 1924, p. 125, à la p. 266.

* ²¹⁷ Ce motif parait avoir joué un rôle important lors des discussions au sein du Comité des juristes ; Cf. C.P.J.I., série D, Add, n°2, p.29. Relevons cependant la critique de Georges Scelle sur cette idée. « Le juge ad hoc n'était pas nécessaire, les États ayant déjà leurs conseils, leurs avocats, et leurs agents près de la Cour ». Cours de droit international public, 1948, p.734.

* ²¹⁸ Observations FITZMAURICE, in Annuaire de l'Institut de Droit international, 1954, t. 45-I, p. 444. Cité par J-F Lachaume, op. cit. à la p. 330.

* ²²⁰ Le juge Guillaume nous renseigne qu'« il est cependant des hypothèses moins nettes dans lesquelles une déclaration critique telle ou telle partie d'un arrêt, soit en ce qui concerne ses motifs, soit même pour ce qui est de son dispositif. L'hypothèse extrême est celle dans laquelle un juge présente une déclaration dans laquelle il explique pourquoi il est en complet désaccord avec l'arrêt ou l'avis consultatif.[...] dans d'autres hypothèses assez nombreuses, la déclaration peut être assimilée à une opinion individuelle atténuée ou déguisée. Mais il peut arriver aussi qu'elle soit le fait d'un juge qui a voté pour certaines parties du dispositif et contre d'autres et qui, en déposant une déclaration, évite d'avoir à qualifier une opinion éventuelle d'individuelle ou de dissidente ». G. GUILLAUME, « les déclarations jointes aux décisions de la C.I.J. » in la Cour internationale de justice à l'aube du XXI^èmesiècle, op. cit. à la p.169.

* ²²¹ « Traditionnellement, une opinion dissidente était censée exprimer l'opinion d'un juge « qui ne peut se rallier au dispositif » d'un arrêt, alors que « l'opinion d'un juge d'accord sur le dispositif, mais se séparant de la majorité quant aux motifs » constitue en principe une opinion individuelle. Dans la pratique cependant, les juges demeurent libres d'intituler leurs opinions comme ils l'entendaient et cette distinction s'estompe quelque peu ». ibid. à la p.162. Ce qui signifie donc qu'une opinion dissidente peut s'intituler opinion individuelle. C'est ainsi par exemple que le juge ODA a dans son opinion individuelle abouti à une conclusion qui au fond rejoint les idées du Nigéria et s'écarte complètement de la position de la Cour. Il dira au paragraphe 27 de son opinion que : « Pour conclure l'argumentation que j'ai développée ci-dessus dans les sections 1 et 2 de la présente troisième partie, je ne peux que souligner, avant toute chose, que l'objet des décisions demandées par le Cameroun au point f ) de la section V de ses requêtes 1 et II, respectivement, ainsi que dans les conclusions c) et a) de son mémoire - à savoir préciser le tracé de la frontière, tant maritime que terrestre, entre le Cameroun et le Nigéria - n'est pas une question qui puisse être soumise unilatéralement à la Cour. Il ne s'agit aucunement d'un « différend d'ordre juridique » susceptible de faire l'objet d'une requête unilatérale dans une affaire opposant des Etats ayant tous deux accepté la juridiction obligatoire de la Cour en vertu du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut. Il n'entre dans les fonctions d'aucun organe judiciaire d'accéder à une demande unilatérale de démarcation d'une frontière. Une telle demande ne saurait être considérée comme constituant un « différend juridique », car les questions qui peuvent être soumises unilatéralement à la Cour en vertu des dispositions du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut sont limitées aux « différends d'ordre juridique ». A cet égard, le point f) de la section V « Décision demandée » des deux requêtes 1 et II, ainsi que les conclusions c) et a) du mémoire, devraient être écartées. Autrement dit, la demande faite à la Cour par le Cameroun d'indiquer une ligne frontière, qu'elle soit maritime ou terrestre, ne saurait être considérée comme relevant de la compétence de la Cour. Comme j'estime que les quatrième, cinquième, septième et huitième exceptions soulevées par le Nigéria vont dans ce sens, j'ai voté pour qu'elles soient retenues. » Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I. J. Recueil 1998, p. 275.

* ²²² Voir par exemple devant la Cour permanente d'Arbitrage, au lien suivant : http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1083

* ²²³ Hubert THIERRY, « au sujet du juge ad hoc », dans Calixto A. Armas Barea et al., dir., Liber amicorum `'in memoriam'' of judge José Mariá Ruda, La Haye, Kluwer Law International, 2000, à la p. 289.

* ²²⁴ Union académique internationale, Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, à la p.445. cité par Prost et Fouret, op.cit. à la p.213.

* ²²⁵ Le principe de la compétence facultative a été rappelé systématiquement par la CPJI et la CIJ : « la juridiction de la Cour dépend de la volonté des parties ». Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires) 1928 C.P.J.I. (série A) n°15 à la p.22 ; « la juridiction n'existe que dans les termes où elle est acceptée », Affaire des phosphates du Maroc, 1936 C.P.J.I. série A, n°28 à la p.18 ; « la Cour ne peut pas exercer sa juridiction à l'égard d'un État si ce n'est avec le consentement de ce dernier », Or monétaire pris à Rome en 1943, 1954 C.I.J., Rec. 1954, p. 11, à la p.32.

* ²²⁶ Une certaine opinion laisse penser qu'un tel cas de figure s'est présenté en 1978, ce qui a permis à la Cour puisqu'elle n'avait rien à faire de réviser pendant cette période le Règlement de 1972. En effet, de 1974 à 1978 la Cour n'a été saisie que deux fois au contentieux en 1976 (Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie) désistement) et en 1978 Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) et une fois au consultatif (Sahara occidental).

* ²²⁷ Voir opinion dissidente du juge Alvarez dans l'affaire de l'Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), arrêt du 22 juillet 1952. Rec. 1952, p.124, à la p.130 et s.

* ²²⁹ « les États parties au présent Statut pourront à n'importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre État acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour objet : a)l'interprétation d'un traité ; b) tout point de droit international ; c) la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement international ; d) la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement international ».

* ²³⁰ Stephen M. Schwebel, « Reflections on the role of the International Court of justice » (1986), World Law Review 1054 à la p.1065 cité par Prost et Fouret à la p. 215.

* ²³¹ À la veille de la 2^nd guerre mondiale, 54 des 59 États parties au Statut de la CPJI avaient accepté la clause facultative.

* ²³² Au 26 mai 2009 ce nombre était de 76. Source : http://www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php?p1=5&p2=1&p3=3. Ce qui n'est pas grand-chose sur les 192 États membres des Nations Unis et donc partie au Statut en vertu de son article 35 paragraphe 2.

* ²³⁴ Après l'ordonnance du 22 juin 1973 dans l'affaire des Éssais nucléaires.

* ²³⁸ Claude-Albert COLLIARD, « Débats » dans SFDI, (dir.), la juridiction internationale permanente. Colloque de Lyon, Paris, Pedone, 1986, à la p.90. cité par Prost et Fouret ibidem.

* ²³⁹ Santiago Torres Bernardez, « l'arbitrage interétatique » dans Daniel Bardonnet, (dir.), le règlement pacifique des différends internationaux en Europe : perspectives d'avenir, Dordrecht, Martinus Nijhoff (Collection de l'Académie de droit international de La Haye), 1991, 305, à la p. 205. cité par Prost et Fouret, ibid.

* ²⁴⁰ Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, Washington 18 mars 1965 à l'article 25 (1) dont le texte complet est : « art.25(1) La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre) et le ressortissant d'un autre État contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement ». En ligne http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf

* ²⁴¹ Voir Christoph SCHREVER, the ICSID convention a commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001 aux pp.252-255. cité par Prost et Fouret.

* ²⁴² Voir le cas du Nigéria qui a fait une 1^ère déclaration le 14 août 1965, puis l'a modifié le 30 avril 1958.

* ²⁴⁴ Définie comme l'ensemble des règles à suivre ayant pour objet d'élaborer régulièrement un acte ou de déterminer l'organisation, la compétence et les modes de fonctionnement d'un organe. Dictionnaire de droit international public de Jean SALMON (dir.), op. cit., p.886.

* ²⁴⁷ Affaires du plateau continental de la mer du nord (République fédérale d'Allemagne / Danemark, République fédérale d'Allemagne / Pays-Bas) arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Rec.1969, p.3.

* ²⁴⁸ Voir notamment l'article 2 du compromis qui prévoit que : « Article 2 1) Les Parties déposeront devant la Cour les pièces de la procédure écrite dans l'ordre suivant : 1. mémoire de la République fédérale d'Allemagne devant être soumis dans les six mois qui suivront la notification du présent accord à la Cour; 2. contre- mémoire du Royaume du Danemark devant être soumis dans les six mois qui suivront la remise du mémoire allemand; 3. réplique allemande suivie d'une duplique danoise, devant être soumises dans des délais à fixer par la Cour. 2) Des pièces écrites supplémentaires pourront être présentées si les Parties le proposent en commun et si la Cour l'estime approprié à l'affaire et aux circonstances. 3) L'ordre indiqué ci-dessus pour le dépôt des pièces ne préjuge en rien de la charge de la preuve. »

* ²⁴⁹ Rappelons la formule de l'ordonnance du 19 avril 1929 rendue par la CPJI dans l'affaire des zones franches. « ... contrairement à ce qui est permis pour le Règlement, il ne lui [à la Cour] appartient pas sur proposition des parties de déroger aux dispositions du Statut » C.P.J.I., série A, n°22, p.12. Dans l'affaire Haya de la Torre, les parties avaient suggéré de supprimer la procédure orale. Le greffier répondit aux agents : « j'ai l'honneur de porter à votre connaissance que la Cour internationale de Justice, estimant qu'en l'affaire Haya de la Torre, il y'a pas lieu de se départir de la règle énoncée à l'article 43 paragraphe 1 du Statut, a fixé au mardi 8 mai 1951 l'ouverture de la procédure orale en cette affaire », CIJ, mémoires, haya de la Torre, p.210.

* ²⁵¹ Est illustratif de ce propos l'art.16 (relatif aux règles applicables à la procédure du Règlement d'arbitrage) de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage du 11 mars 1999 : « Les règles applicables à la procédure devant l'arbitre sont celles qui résultent du présent règlement et, dans le silence de ce dernier, celles que les parties ou à défaut l'arbitre, déterminent, en se référant ou non à une loi interne de procédure applicable à l'arbitrage ». On retient bien que les règles applicables sont celles prévues par le règlement et non celles prévues par les parties. Leur intervention étant bien conditionnée au silence du Règlement.

* ²⁵³ ANZILOTTI signalait bien l'effet dissuasif qu'aurait, le fait d'autoriser l'intervention dans les affaires introduites par compromis en déclarant que « les États hésiteraient à s'adresser à la Cour s'ils avaient à craindre l'intervention dans leur procès d'États tiers». CPJI, Série D, n°2, p.87.

* ²⁵⁴ L'article 81 du Règlement exige que la requête à fin d'intervention fondée sur l'article 62 du Statut spécifie « toute base de compétence qui, selon l'État demandant d'intervenir, existerait entre lui et les parties ». Le professeur pense que cette exigence si elle se confirmait, rendrait l'institution de l'intervention totalement superflue, car l'État intervenant qui remplirait cette condition pourrait arriver au même résultat en introduisant une nouvelle affaire contre les parties et en demandant éventuellement la jonction des deux instances. Mais la Cour a essayé de tempérer cette idée : « [...] l'existence d'un lien juridictionnel entre l'État qui demande à intervenir et les parties en cause n'est pas une condition du succès de sa requête. Au contraire, la procédure de l'intervention doit permettre que l' État dont les intérêts risque d'être affectés puisse être autorisé à intervenir, alors même qu'il n'existe pas de lien juridictionnel et qu'il ne peut par conséquent pas devenir partie à l'instance » (C.I.J., 13 septembre 1990, arrêt Différend frontalier El Salvador/ Honduras, Rec. 1990, p.135 ; voir aussi 21 octobre 1999, Différend frontalier Cameroun c. Nigeria, Rec.1999, § 15 ; 23 octobre 2001, arrêt, affaire Pulau Ligitan, Rec. 2001, §35.

* ²⁵⁶ Fidji a demandé à intervenir dans les affaires des Essais nucléaires, Malte dans l'affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne), l'Italie dans l'affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne / Malte), le Nicaragua dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras; Nicaragua (intervenant)), l'Australie, Samoa, les Iles Salomon, les Iles Marshall et les Etats fédérés de Micronésie dans le cadre de la demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), les Philippines dans l'affaire de la Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie / Malaisie), et la Guinée équatoriale dans l'affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigeria). Parmi ces requêtes à fin d'intervention, il n'a été donné suite qu'à la celle du Nicaragua et la Guinée-Équatoriale, deux affaires introduites par saisine unilatérale de la Cour. Voir la Cour internationale de Justice, CIJ, La Haye op. cit note 32, p.65.

* ²⁵⁸ La Pologne dans l'affaire du Vapeur Winbledon, Cuba dans l'affaire Haya de la Torre, El Salvador dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, et Samoa, les îles Salomon, les îles Marshall et les Etats fédérés de Micronésie dans le cadre de la demande d'examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l'arrêt rendu par la Cour le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France). Cour internationale de Justice, CIJ, La Haye, ibidem. L'intervention n'a été admise que dans les deux premiers cas.

* ²⁵⁹ Essais nucléaires Nouvelle-Zélande c. France), requête à fin d'intervention, ordonnance du 12 juillet 1973, C.I. J. Recueil 1973, p. 324. Et dans l'affaire Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime par douze voix contre trois, la Cour dira qu' « il appartient à la Chambre constituée pour connaître de la présente affaire de décider de l'admission de la requête à fin d'intervention en vertu de l'article 62 du Statut, introduite par la République du Nicaragua le 17 novembre 1989 ». (El Salvador/Honduras), requête afin d'intervention, ordonnance du 28 février 1990, C.I.J. Recueil 1990, p.3.

* ²⁶¹ Avec les autres que sont l'Assemblée générale, le Conseil de sécurité, le Conseil économique et social, le Conseil de tutelle, et le Secrétariat. Art. 7. - 1 de la Charte des Nations Unies.

* ²⁶² in « la notion de juridiction internationale », A.F.D.I., 1956, pp.496-508.

* ²⁶³ Mohamed BEDJAOUI, « Article 1 : Commentaire général » dans Cot et Pellet, (dir.), op. cit. note 49 à la page 24.

* ²⁶⁴ Art.1 p.1 de la Charte des Nations Unies dont le libellé complet est le suivant : « Les buts des Nations Unies sont les suivants : 1. Maintenir la paix et la sécurité internationales et à cette fin: prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir et d'écarter les menaces à la paix et de réprimer tout acte d'agression ou autre rupture de la paix, et réaliser, par des moyens pacifiques, conformément aux principes de la justice et du droit international, l'ajustement ou le règlement de différends ou de situations, de caractère international, susceptibles de mener à une rupture de la paix ».

* ²⁶⁶ Nicolas POLITIS, La justice internationale, Paris, Hachette, 1924 à la p. 253, cité par Mario Proust et Julien Fouret op. cit. à la page 194.

* ²⁶⁷ « Il n'est pas de paix civile sans juge, il n'est pas de paix dans nos sociétés sans juges choisis à ce niveau et représentant la puissante force morale et juridique de ces lieux où se rassemblent tous les peuples du monde». F Mitterrand, discours lors de sa visite à la CIJ le 7 février 1984. Voir rapport annuel de la Cour 1983-1984 disponible sur le site de la CIJ www.icj-cij.org.

* ²⁶⁸ Diogo FREITAS DO AMARAL, président de la 50^e session de l'Assemblée générale de l'ONU, 50^e anniversaire de la Cour, 1996. La Cour internationale de Justice Questions et réponses sur l'organe judiciaire principal des Nations Unies, op. cit. à la p. 47.

* ²⁶⁹ L'on doit tout de même relever ici la pensée du Professeur Carlo Santulli dixit « plus profondément, l'idéologie juridique de la paix par le droit, et donc par le juge, ne correspond ni à l'état du droit (en droit interne comme en droit international), ni à une aspiration sociale. Le désaccord est un élément ordinaire des relations, son règlement en est un accident marginal... ». Carlo SANTULLI, Droit du contentieux international, Paris, LGDJ-Montchrestien, 2005, 584 p. à la page 14.

* ²⁷⁰ Il faut dire que l'idée d'une juridiction internationale n'a pas été acceptée sans controverse. En effet, selon Funck-Brentano et Sorel « sans un code de droit des gens, c'est-à-dire sans un statut commun à tous les États, un tribunal international charge de régler leurs conflits n'aurait aucune raison d être. En elle-même d'ailleurs, l'institution d'un tribunal de ce genre est tout aussi opposée au principe de la souveraineté des États que la rédaction d'un code du droit des gens. Aucun État sans abdiquer à sa souveraineté, ne pourrait constituer un pouvoir supérieur au sien». Thomas FUNCK-BRETANO et (A) SOREL, précis de droit des Gens, Paris, Plon, 1877, pp.440-441. André DECENDIERE-FERRANDIERE ne dira pas autre chose lorsque s'exprimant sur la création de la CPJI il affirmait que cette Cour est «une institution inutile, peut-être même dangereuse pour la société internationale». André DECENDIERE-FERRANDIERE «Essai critique sur la justice internationale», RGDIP, 1934, pp.1-31. cité par Brusil Miranda Martine METOU, le rôle du juge dans le contentieux international, le cas de la Cour international de Justice, thèse pour l'obtention du Doctorat en Droit international public, Université de Yaoundé II, 2008, 548 p. à la p.3.

* ²⁷¹ Comité consultatif de juristes, Documents présentés au Comité et relatifs à des projets déjà existants pour l'établissement d'une Cour permanente de Justice internationale à la p. 112, cité par Prost et Fouret, op. cit.

* ²⁷² Pour le libellé de l'Article 92 de la Charte des Nations Unies voir la note 10 supra.

* ²⁷³ « La Cour internationale de justice instituée par la Charte des Nations Unies comme organe judiciaire principal de l'Organisation sera constituée et fonctionnera conformément aux dispositions du présent statut ». Article 1 du Statut de la Cour internationale de Justice.

* ²⁷⁴ Michel virally distingue le « droit » politique et le droit « judiciaire » en ces termes « on ne saurait mettre sur le même plan ce que l'on peut appeler le droit « judiciaire » et le droit « politique ». Nous entendons par là, d'une part, le droit qui est appliqué par les organes politiques et d'autre part, celui dont l'application est contrôlé par des organes judiciaires. Par définition, les organes politiques sont mus par des motivations politiques, parmi lesquelles le droit a sa place : il n'est pas de politiques qui puissent se dispenser de s'appuyer sur le droit même si elles ont des objectifs révolutionnaires. Celles qui sont les plus raisonnées, les plus exposées au jugement du public aussi, en ont besoin plus que toute autre. Mais le strict respect du droit n'est pas nécessairement, en toutes circonstances - est-il besoin de le dire ? - La préoccupation dominante d'un organe politique. Il en résulte qu'un droit « politique », dans le sens où nous prenons ici cette expression, est soumis à des risques de distorsion de manipulation et même de renversement, qu'ignore le droit « judiciaire », ou qu'il ne connaît que dans une moindre mesure. Les organes judiciaires, qui en assurent le respect, sont en effet construits spécialement à cet effet et les motivations juridiques sont donc dominantes dans l'esprit des hommes qui les composent. Les motivations politiques n'en sont sans doute pas totalement absentes, mais, là où est assurée l'indépendance des juges et où ceux-ci ne se voient pas confier des responsabilités politiques sous prétexte de contrôle judiciaire, ces préoccupations sont normalement secondes, ou réduites à la résolution d'assurer le triomphe du droit et de la justice ». In « l'ONU devant le droit », JDI, n°3, pp. 501-533.

* ²⁷⁵ Dans sa résolution 1060 (XI) du 26 février 1957, l'Assemblée générale a demandé au Comité du Sud-Ouest africain d'étudier la question suivante : "Quelle est l'action juridique dont disposent les organes de l'Organisation des Nations Unies, les Membres de l'Organisation des Nations Unies ou les anciens membres de la Société des Nations, agissant individuellement ou en commun, pour assurer que l'Union sud-africaine s'acquitte des obligations qu'elle a assumées en vertu du Mandat, en attendant que le Territoire du Sud-Ouest africain soit placé sous le régime international de tutelle?" Dans un rapport spécial présenté à l'Assemblée générale à sa douzième session, le Comité indiquait qu'une des formes d'action juridique dont disposaient les organes de l'Organisation des Nations Unies était de demander un avis consultatif de la Cour internationale de Justice. Il soulignait cependant que la Cour pourrait, dans certaines circonstances, refuser de rendre son avis. A cet égard, le Comité a cité un précédent avis consultatif de la Cour où il était dit que la Cour n'était pas seulement un organe des Nations Unies, mais essentiellement l'organe judiciaire principal de l'Organisation, et que, comme tel, elle avait pouvoir d'apprécier si les circonstances de l'espèce étaient de nature à la déterminer à ne pas répondre à une demande d'avis. (A G (XII), Suppl. No 12 A (A/3625), par.20. Voir également dans le Répertoire, vol. V, sous l'Article 92, par. 14).Le 23 octobre 1956, la Cour internationale de Justice a formulé un avis consultatif concernant les « jugements du Tribunal administratif de l'Organisation internationale du Travail sur des plaintes formulées contre l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture ». Se référant à la procédure fixée dans l'article XII du statut du tribunal administratif qui prévoyait que la voie consultative serait substituée à la voie contentieuse, la Cour a déclaré : « La Cour n'a pas à apprécier les mérites d'une telle procédure ni les motifs qui ont conduit à l'adopter. Elle doit rechercher seulement si son Statut et son caractère juridique font ou non obstacle à ce qu'elle se prête à l'exercice d'une telle procédure en donnant suite à la demande d'avis ». « ... Le caractère judiciaire de la Cour exige que, d'un côté et de l'autre, ceux qu'affecte directement cette procédure soient admis à soumettre à la Cour leurs vues et leurs arguments. » Avis consultatif Jugements du Tribunal administratif de l'OIT sur requêtes contre l'Unesco, CIJ, Rec.1956, p. 85-87.De l'avis de la Cour, le principe de l'égalité des parties n'avait pas, en l'espèce, été affecté par cette circonstance que la déclaration faite par écrit au nom des fonctionnaires avait été soumise par l'intermédiaire de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture (UNESCO). La Cour a donc estimé qu'elle devait répondre à la demande d'avis.

* ²⁷⁶ Dans son opinion individuelle sur l'affaire de certains emprunts norvégiens, le Juge Lauterpacht a dit, à propos de la réserve de la France : « II est à mon avis juridiquement impossible pour la Cour d'agir à 1'encontre du Statut qui lui impose le devoir et lui confère le droit de décider de sa compétence. Ce droit ne saurait être exercé par une partie au litige. La Cour ne saurait en aucun cas considérer comme recevable la thèse d'après laquelle les parties auraient accepté sa juridiction sous réserve que ce soit elles, et non la Cour, qui en décident. Une telle manière d'agir est, selon moi, en contradiction avec le paragraphe 6 de l'Article 36 du Statut, lequel, sans aucune limitation, confère le droit et impose le devoir à la Cour de décider de sa compétence. Au surplus, ce procédé est également en contradiction avec l'article premier du Statut et l'Article 92 de la Charte des Nations Unies, lesquels stipulent que la Cour fonctionne conformément aux dispositions de son Statut. » Affaire de Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), opinion individuelle du Juge Lauterpacht, CIJ, Rec. 1957, p. 45).

* ²⁷⁷ La même thèse a été avancée par ce même juge dans une opinion dissidente sur l'affaire Interhandel. Affaire de l'Interhandel (Suisse c. États-Unis d'Amérique), Opinion dissidente du Juge Lauterpacht, CIJ, Rec. 1959, p- 103.Dans une opinion dissidente concernant l'affaire Interhandel, le Juge KLaestad, se référant à la réserve faite par les États-Unis, a dit : "L'article premier du Statut dispose que la Cour 'fonctionnera conformément aux dispositions du présent Statut'. La même disposition figure dans l'Article 92 de la Charte des Nations Unies. En conséquence le Statut et la Charte empêchent l'un et l'autre la Cour d'appliquer la partie de la clause qui réserve aux Etats-Unis le droit de trancher la question. Il devient impossible à la Cour de se conformer aux termes 'telle qu'elle est fixée par les Etats-Unis d'Amérique'." Affaire de l'Interhandel (Suisse c. États-Unis d'Amérique), Opinion dissidente du Juge KLaestad, CIJ, Rec. 1959, p. 76.

* ²⁷⁸ Affaire Nottebohm (Lichtenstein c. Guatemala), Exceptions préliminaires, [1953] C.I.J. Rec. 111 à la p. 119.

* ²⁷⁹ Nous n'oublions pas que la Cour a été conçue par les États. Ce sont eux qui en exprimant leur adhésion à la juridiction obligatoire de la Cour, lui permettent de fonctionner. Ce qui ne serait pas possible si aucun Etat ne reconnaissait la compétence de la Cour à connaître d'une quelconque affaire. Heureusement que cette hypothèse n'est envisageable qu'au contentieux car le caractère consultatif de la Cour lui permettrait de fonctionner - quoique au ralenti - malgré une « fronde » des États.

* ²⁸⁰ Ce qui ne demeure en la circonstance qu'un anthropomorphisme juridique.

* ²⁸¹ (IVe s. av. J.-C), courtisan de Denys l'Ancien (tyran de Syracuse en 405) qui l'invita à s'asseoir sous une épée suspendue à un fil.

* ²⁸² Cette idée fait plus appel au caractère symbolique de la Cour qu'à tout autre chose. En effet on est bien loin de croire que les seules décisions de la Cour puissent réfréner les États. Mais la mauvaise publicité que constituerait une décision condamnant un État permet d'imaginer que avec la présence de la Cour les États seraient des plus « dociles », moins va-t-en guerre dans leurs relations avec les autres États.

* ²⁸³ La désignation des arbitres repose entièrement sur la volonté des parties qui organisent tout, notamment déterminent le nombre d'arbitres, leur choix, le siège du tribunal arbitral, la langue de la procédure etc., voir Louis CAVARE, op. cit., note 30.

* ²⁸⁴ Faut pas croire que les arbitres ne soient pas libres. Ce que nous voulons relever ici c'est essentiellement le fait que dans le règlement judiciaire les parties jouent un rôle sinon moindre mais à tout le moins peu influent (voire dans une hypothèse idéale un rôle carrément inexistant car seul peut leur être reconnu la capacité d'actionner la justice rôle que joue souvent le ministère public).

* ²⁸⁵ « Le siège de la Cour est fixé à La Haye » Art.22.-1 du Statut de la Cour internationale de Justice.

* ²⁸⁶ La Cour siège au Palais de la paix - le nom officiel du Palais était Palais de la Cour Permanente d'Arbitrage. Le terme « Palais de la Paix » n'a jamais été donné officiellement au bâtiment, mais il est devenu la désignation populaire de cet édifice. On n'aurait d'ailleurs pas pu conserver ce nom puisque en 1922 la CPJI institution judiciaire y faisait son entrée. Voir J.P.A. François,op. cit. à la page 467 - Construit de 1907 à 1913 pour la Cour permanente d'arbitrage grâce à un don de Andrew Carnegie industriel et philanthrope américain. La Cour internationale de Justice questions et réponses sur l'organe judiciaire principal des Nations Unies op. cit. Sur le choix de La Haye voir J.P.A. François op. cit.

* ²⁸⁷ Bien qu'il soit possible qu'elle puisse siéger et exercer ses fonctions ailleurs lorsqu'elle le juge désirable. Art.22.-1 du Statut de la Cour.

* ²⁸⁸ Affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie).

* ²⁸⁹ Qui signifie littéralement pour la circonstance, à cet effet ; et donc a vocation à ne pas survivre au règlement du différend.

* ²⁹¹ Comme le juge étatique et contrairement à l'arbitre qui est spécifiquement saisi par accord des parties qui peut prendre la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis.

* ²⁹² Voir la liste établie en annexe I des affaires introduites devant la Cour par requête unilatérale. Vous remarquerez le petit c. signifiant « contre », modalités de nomination des affaires introduites par requête devant la Cour par le greffe. Voir sur cet aspect précis Maurice KAMTO « l'intitulé d'une affaire portée devant la CIJ », RBDI, 2001, n°1, pp. 5-22.

* ²⁹³ Affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d'Amérique), ordonnance en indication de mesures conservatoires, [1999] C.I.J. Rec. p.9 la requête de l'Allemagne fut introduite le 2 mars 1999 et la Cour rendit son ordonnance en indication de mesures conservatoires le 3 mars 1999. http//www. icj-cij.

* ²⁹⁴ Robert Y. JENNINGS, « The `World Court' is necessarily a regional court » dans Daniel Bardonnet, (dir.), Le règlement pacifique des différends internationaux en Europe : perspectives d'avenir, Dordrecht, Martinus Nijhoff (Collection de l'Académie de droit international de La Haye), 1991, 305 à la p. 309 [Jennings, « The World Court »]; repris par Fouret et Prost op. cit. à la p. 202.

* ²⁹⁵ Il s'agit bien là de l'hypothèse des tribunaux arbitraux ad hoc, qui a notre sens sont plus nombreux.

* ²⁹⁶ Cet article se lit comme suit : « lorsque la présidence est vacante ou que le président est empêché de l'exercer, elle est assurée par le vice-président ou, à défaut, par le juge doyen ».

* ²⁹⁷ Règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978, entré en vigueur le 1^er juillet 1978et régissant actuellement le fonctionnement de la Cour. Le 5 décembre 2000, la Cour a amendé deux articles du Règlement de 1978 - l'article 79 sur les exceptions préliminaires et l'article 80 relatif aux demandes reconventionnelles - ces modifications sont entrées en vigueur le 1^er février 2001.

* ²⁹⁹ Date à laquelle les membres de la Cour élus à la première élection sont entrés en fonction en 1946.

* ³⁰² Jurisprudence prise ici dans le sens de « position qui se dégage, sur un point de droit donné, des décisions rendues par une juridiction. Ensemble de décisions concordantes. », Jean SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit.

* ³⁰³ « Cette jurisprudence a été appliquée par une chambre de la Cour dans l'affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras) » C.I.J., Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), Exceptions préliminaires, arrêt du 26 juin 1992, par. 52 p.24.

« La Cour n'a pas à se préoccuper de savoir si un différend portant sur le même objet a existé ou non entre la République du Cameroun et les Nations Unies ou l'Assemblée générale. De l'avis de la Cour, il suffit de constater que [...] les positions opposées des Parties [...] révèlent l'existence entre la République du Cameroun et le Royaume-Uni, à la date de la requête, d'un différend au sens admis par la jurisprudence de la Cour actuelle et de l'ancienne Cour. » .Affaire du Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume- Uni), Exceptions préliminaires, Arrêt du 2 décembre 1963 : C.I.J. Recueil 1963, p. 15. à la page 16. « La Cour a déjà été amenée à se prononcer sur des questions de ce genre. Dans l'affaire de l'Or monétaire pris à Rome en 1943 ».C.I.J. certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), ibid., par.50 p. 23.D'autre part, la Cour a décidé dans l'affaire de l'Anglo-Iranian Oil Co. (C.I.J. Recueil 1952, p. 104) que le principe de l'interprétation suivant le sens ordinaire n'impose pas toujours l'interprétation purement littérale des mots et des phrases; dans l'affaire du Service postal polonais à Dantzig (C.P.J.I., Série B, n^o II, p. 39) la Cour permanente a dit que ce principe ne s'appliquait pas lorsque l'interprétation ainsi donnée conduisait « à des résultats déraisonnables ou absurdes ». [...]. Or, si l'interprétation littérale devait conduire à considérer une partie de la déclaration thaïlandaise de 1950, après coup et en raison de l'arrêt de la Cour en l'affaire Israël c. Bulgarie, comme une tentative d'accepter la juridiction d'une Cour dissoute, il y aurait là une contradiction nette avec la mention, dans une autre partie de la déclaration ...». Affaire du temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), Exceptions préliminaires, Arrêt du 26 mai 1961 : C. I. J. Recueil 1961, p. 17, à la page 33.

* ³⁰⁴ « Ainsi, le mandat avait été «créé, dans l'intérêt des habitants du Territoire et de l'humanité en général, comme une institution internationale à laquelle était assigné un but international : une mission sacrée de civilisation » (Statut international du Sud-Ouest africain, C.I.J. Recueil 1950, p. 132). Cette «mission » ... devait être exercée au profit des populations en cause auxquelles on reconnaissait des intérêts propres » (Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, C.I.J. Recueil 1971, p. 28-29, par.46) ».C.I.J. Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), ibid. par.41, p.20. « Par la suite, dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), la Cour s'est exprimée dans les termes suivants : « il ne fait pas de doute que, quand les circonstances l'exigent, la Cour déclinera l'exercice de sa compétence, comme elle l'a fait dans l'affaire de l'Or monétaire pris à Rome en 1943, lorsque les intérêts juridiques d'un Etat qui n'est pas partie à l'instance « seraient non seulement touchés par une décision, mais constitueraient l'objet même de ladite décision » (C.I.J. Recueil 1954, p. 32). En revanche lorsque des prétentions d'ordre juridique sont formulées par un demandeur contre un défendeur dans une instance devant la Cour et se traduisent par des conclusions, la Cour, en principe, ne peut que se prononcer sur ces conclusions, avec effet obligatoire pour les parties et pour nul autre Etat, en vertu de l'article 59 du Statut. Comme la Cour l'a déjà indiqué (au paragraphe 74 ci-dessus), les autres Etats qui pensent pouvoir être affectés par la décision ont la faculté d'introduire une instance distincte ou de recourir à la procédure de l'intervention. Dans le Statut comme dans la pratique des tribunaux internationaux, on ne trouve aucune trace d'une règle concernant les « parties indispensables » comme celle que défendent les Etats-Unis, qui ne serait concevable que parallèlement à un pouvoir, dont la Cour est dépourvue, de prescrire la participation à l'instance d'un Etat tiers. Les circonstances de l'affaire de l'Or monétaire marquent vraisemblablement la limite du pouvoir de la Cour de refuser d'exercer sa juridiction; aucun des pays mentionnés en la présente espèce ne peut être considéré comme étant dans la même situation que l'Albanie dans cette affaire, au point que sa présence serait véritablement indispensable à la poursuite de la procédure. » (Arrêt du 26 novembre 1984, C.I.J. Recueil 1984, p. 43 1, par. 88.) ». C.I.J., Certaines terres à phosphates à Nauru (Nauru c. Australie), ibid. par.51, p.24.

* ³⁰⁵ Le professeur KAMTO dira sur ce sujet que « [la Cour] applique un principe de cohérence qui l'amène à se référer systématiquement à ses décisions précédentes, à s'écarter le moins possible de son raisonnement antérieur ». Maurice KAMTO, « la volonté de l'État en droit international », op. cit. à la p. 286.

* ³⁰⁶ Ce que pense Bruno OPPETIT lorsqu'il affirme parlant des tribunaux judiciaires que « la jurisprudence des tribunaux judiciaires, sans aller sans doute jusqu'à représenter une véritable source du droit, n'en est pas moins empreinte, au sens où l'entendait Gény, d'une autorité considérable. » Bruno OPPETIT, Théorie de l'arbitrage, Paris, Presses Universitaires de France, 1998, 127 p. à la p.32.

* ³⁰⁷ Dans la lancée de l'idée précédente Bruno OPPETIT affirme « la jurisprudence arbitrale, en dépit de sa richesse, exerce sans doute un rayonnement moindre, car sa relativité est accrue par le secret, la dispersion et l'absence de hiérarchie ou même de coordination des juridictions dont elle émane, qui ne forment en aucune manière un ordre homogène ».il faudrait cependant relativiser cette idée.

* ³⁰⁸ Frontière terrestre et maritime Cameroun Nigeria Arrêt du 10 octobre 2002 Par.222

* ³⁰⁹ Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen, Projet Gabcikovo-Nagymaros, Ile de Kasikili/Sedudu et Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn.

* ³¹⁰ « Je regrette que la Cour n'ait pas jugé bon, dans son arrêt, de donner à ses considérations juridiques un registre plus étendu. Pour ma part, je partage l'avis de l'ancien juge sir Hersch Lauterpacht, selon lequel « de puissantes considérations - tenant à la justice internationale et au développement du droit international - militent en faveur du caractère entièrement exhaustif des prises de position judiciaires des tribunaux internationaux » (LAUTERPACHt, The Development of International Law by the International Court, éd. révisée, 1958, chap. 3, p. 37). A quoi sir Hersch ajoutait (p. 39) : «Sur le plan interne on peut, pour administrer la justice, s'en tenir à des motifs purement formels ou procéduraux. On peut aussi, sans avoir à ménager les susceptibilités de l'une ou l'autre partie, ne pas tenir compte d'arguments qui ne sont pas indispensables pour la décision. Il ne sied pas d'en user de même dans les relations internationales, où les parties sont des Etats souverains, dont la juridiction de la Cour dépend à long terme, et où il importe, non seulement que justice soit faite, mais aussi qu'elle paraisse avoir été faite. » Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (exceptions préliminaires) (Belgique c. Espagne), opinion individuelle du Juge Jessup C.I.J. [1970] Rec.4 par.2, p.161. Ce à quoi renchérissait sur ce rôle que devrait jouer la Cour le Juge Tanaka : « La fonction la plus importante de la Cour en qualité de principal organe judiciaire des Nations Unies consiste non seulement à régler les différends concrets, mais aussi, par son raisonnement, à contribuer au développement du droit international. » BarceIona Traction, Light and Power Company, Limited, (exceptions préliminaires) ibid, p.4.Notons également l'opinion individuelle du Juge M. Anzilotti sur la nature du processus judiciaire international dans l'affaire des Prises d'eau à la Meuse (C.P.J.I., série AB n° 70, p. 45) : « Le dispositif de l'arrêt se borne à rejeter les conclusions de la demande principale et de la demande reconventionnelle. Selon moi, dans un procès qui avait principalement pour objet l'interprétation d'un traité par rapport à certains faits concrets et dans lequel le demandeur et le défendeur présentaient, sur chaque point, des conclusions indiquant l'interprétation que chacun d'eux désirait voir adopter par la Cour, celle-ci ne pouvait se limiter au simple rejet des conclusions du demandeur: elle devait se prononcer également sur les conclusions du défendeur et, en tout cas, dire pour droit ce qu'elle jugeait être la bonne interprétation du traité. Les observations qui suivent ont été rédigées en partant de cette manière de concevoir la tâche de la Cour dans la présente affaire. »Voir enfin l'opinion individuelle du Juge sir Hersch Lauterpacht en l'affaire relative à Certains emprunts norvégiens, où il déclare: «A mon avis, une partie devant la Cour est fondée à attendre que l'arrêt reflète aussi exactement que possible les aspects fondamentaux de la position juridique prise par cette partie. Au surplus, j'estime conforme au rôle véritable de la Cour de répondre aux deux principales questions de compétence qui ont divisé les parties pendant de longues années et qui présentent un intérêt considérable pour le droit international. Il se peut qu'il y ait quelque chose de convaincant et de séduisant dans l'opinion d'après laquelle, entre plusieurs solutions possibles, un tribunal doit choisir la plus simple, la plus concise et la plus rapide. Toutefois, j'estime que cela ne saurait constituer, pour cette Cour, les seules considérations légitimes en cause. » Affaire relative à certains emprunts norvégiens, C. I. J. Recueil 1957, p.36.

* ³¹¹ Cela peut paraître de la nature judiciaire de la Cour - et non par exemple arbitrale ou politique - qui l'éloigne des parties litigantes, mais aussi du fait que la Cour soit placée en tant qu'organe principal des Nations Unies au même rang que les autres organes de l'Organisation notamment le Conseil de sécurité et l'Assemblée générale. Article 7 de la Charte des Nations Unies.

* ³¹⁴ Loin de nous l'idée d'une indépendance absolue de la Cour vis-à-vis de l'ONU, puisque comme un cordon ombilical des liens indéfectibles relient la Cour à cette organisation. Nous retiendrons à titre d'exemple le financement du fonctionnement de la Cour (article 33 du Statut), ou encore l'article 94 de la Charte, l'article 77 du Règlement, les articles 4 à 12 du Statut etc.

* ³¹⁸ Voir dans la première partie, Chapitre I - Section II - Paragraphe I - B.

* ³¹⁹ Gilbert Guillaume, « l'indépendance des membres de la CIJ » in la cour internationale de justice à l'aube du XXI^eme siècle, le regard d'un juge, Paris, Pedone 2003, 343 p. à la page 117.

* ³²⁰ Même si l'on peut relativiser cette idée avec l'institution du juge ad hoc au sein de la Cour et aussi la présence continuelle depuis la création des juges ayant la nationalité des États membres permanents du Conseil de sécurité.

* ³²¹ SUH, `'Voting Behaviour of National Judges in International Courts», American Journal of International Law, 1969, pp.63-224; cité par Gilbert Guillaume op. cit. à la page 119.

* ³²² Article 20 du Statut de la Cour qui dispose : « tout membre de la Cour doit avant d'entrer en fonction, en séance publique, prendre l'engagement solennel d'exercer ses attributions en pleine impartialité et en toute conscience ».

* ³²³ Article 16 : « 1. Les membres de la Cour ne peuvent exercer aucune fonction politique ou administrative, ni se livrer à aucune autre occupation de caractère professionnel.2. En cas de doute, la Cour décide ».

* ³²⁴Celui-ci prévoit que « 1.les membres de la Cour ne peuvent exercer les fonctions d'agent, de conseil ou d'avocat dans aucune affaire. 2. ils ne peuvent participer au règlement d'aucune affaire dans laquelle ils sont antérieurement intervenus comme agents, conseils ou avocats de l'une des parties, membres d'un tribunal national ou international, d'une Commission d'enquête, ou à tout autre titre. 3. en cas de doute, la Cour décide»

* ³²⁵ C'est ainsi que se sont déportés le juge Lauterpacht dans l'affaire Nottebohm (1955), le juge Jessup dans celle du Temple de préah Vihéar (1962), Sir Zafrullah Khan dans la Barcelona traction (1964) , Sir Robert Jennings sur le recours en révision de la Tunisie dans le différend l'opposant à la Libye (1982) ; de même en est-il du juge Keba Mbaye qui avait participé aux efforts de médiation de l'OUA dans l'affaire opposant le Burkina Faso au Mali avant que la Cour soit saisie(1986), du juge Bedjaoui dans l'affaire Guinée-Bissau/Sénégal où était contestée une sentence arbitrale à laquelle l'intéressé avait concouru (1991). Voir Gilbert Guillaume « l'indépendance des membres de la CIJ » op. cit. à la page 115.

* ³²⁶ Gilbert Guillaume « l'indépendance des membres de la CIJ » op. cit. à la page 116. Voir au sujet de l'inamovibilité des juges l'article 18 du Statut de la Cour et au sujet des immunités et privilèges l'article 19 du Statut.

* ³²⁹ Documents consultables sur le site de la Cour. http:// www.icj-cij.org

* ³³⁰ Affaire Nottebohm (Lichtenstein c. Guatemala), Exceptions préliminaires, C.I.J. 1953, Rec. 111 à la p. 119.

* ³³⁴ Francois OST, « Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice » dans Philippe Gérard, Michel Van de Kerchove et Francois Ost, (dir.), Fonction de juger et pouvoir judiciaire : transformations et déplacements, Bruxelles, publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1983, 447 p. à la p. 57. cité par Fouret et Prost op. cit. à la page 205.

* ³³⁵ L'idée - à laquelle nous adhérons - et une partie des développements qui suivront ont été empruntées à Fouret et prost op. cit.

* ³³⁶ « 1.les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales, doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix.2. Le Conseil de sécurité, s'il le juge nécessaire, invite les parties à régler leur différend par de tels moyens. »

* ³³⁷ Denis ALLAND, (dir.), Droit international public, Paris, Presses Universitaires de France, 2000 à la p.493, cité par Fouret et Prost, à la page 207.

* ³³⁸ Ost, supra à la p.45, cité par Fouret et Prost op. cit. à la p. 207.

* ³³⁹ Affaire du Cameroun septentrional (Cameroun c. Royaume- Uni), Exceptions préliminaires, Arrêt du 2 décembre 1963 : C.I.J. Recueil 1963, p. 15. à la page 19.

* ³⁴⁰ Richard BILDER, « International dispute settlement and the role of international adjudication » dans Lori F. Damrosch, (dir.), The International Court of Justice at a crossroads, New York, Transnational Publishers, 1987, à la page170. cité par Prost et Fouret op. cit. à la p.207.

* ³⁴¹ Voir introduction du chapitre 2 de cette partie notamment à la page 59.

* ³⁴³ Michel VIRALLY, « panorama du droit international contemporain : cours général de droit international public», Recueil des cours de l'Académie de droit international, Vol. 183 (1983), p. 237.

* ³⁴⁴ Nous avons bien vu que cette idée doit être relativisée. Voir notamment à la page 73.

* ³⁴⁶ Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, ord. 19 août 1929, C.P.J.I. (série A), n°22 à la p.13.

* ³⁴⁷ Affaire de la compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), [1974] C.I.J., Rec.1 au par.73 ; passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark) ordonnance du 29 juillet 1991, C.I.J., Rec. 1991, p.12, par.35 « Considérant que, comme la Cour permanente de Justice internationale l'a fait observer et la présente Cour l'a réaffirmé, «le règlement judiciaire des conflits internationaux, en vue duquel la Cour est instituée, n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable de ces conflits entre les Parties; que, dès lors, il appartient à la Cour de :faciliter, dans toute la mesure compatible avec son Statut, pareil règlement direct et amiable ... » (Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, C. P.J. I. série A n° 22, p. 13) ; « [...] que, en attendant une décision de la Cour sur le fond, toute négociation entre les Parties en vue de parvenir à un règlement direct et amiable serait la bienvenue »; également différend frontalier entre le Burkina fasso et le mali arrêt du 22 décembre 1986, C.I.J. Rec. 1986, p.554, à la p. 577, par. 46 « [...] Une décision judiciaire, qui « n'est qu'un succédané au règlement direct et amiable d'un différend entre les parties (C.P.J.I. série A n° 22, p. 13), ne font que substituer à la solution résultant directement de leur volonté commune la solution dégagée par le juge en vertu du mandat qu'elles lui ont confié... ».

* ³⁴⁸ Alain Didier OLINGA, L'ACCORD DE GREENTREE DU 12 JUIN 2006 RELATIF Á LA PRESQU'ILE DE BAKASSI, Paris, L'Harmattan, 2008, 170 p. à la p.59.

* ³⁴⁹ L'article 3 du compromis de saisine de la Cour énonçait explicitement que : « une fois que la Cour internationale de Justice aura rendu son arrêt, le Gouvernement de la République de Malte et le Gouvernement de la République arabe libyenne entameront des négociations en vue de déterminer les zones respectives de leur plateau continental et de conclure un accord à cette fin conformément à l'arrêt de la Cour ». Rec., 1984, pp.9-10.

* ³⁵¹ Compromis entre la République de Hongrie et la République Slovaque visant a soumettre a la cour internationale de justice les contestations qui les opposent concernant le projet Gabcikovo Nagymaros notifié conjointement à la Cour le 2 juillet 1993, art.2-1. Disponible sur le lien http://www.icj-cij.org/docket/files/92/10834.pdf

* ³⁵³ Affaire relative au projet Gabcikovo Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), 1997, C.I.J. Rec.5 à la p.83. B du dispositif.

* ³⁵⁵ Elle dira au paragraphe 133 de l'arrêt que : «La Cour ne saurait toutefois ignorer qu'aucune des parties n'a pleinement exécuté le traité depuis des années, ni d'ailleurs que les parties, par leurs actes et leurs omissions, ont contribué à créer la situation de fait qui prévaut aujourd'hui. En se prononçant sur les exigences auxquelles le comportement à venir des Parties devra satisfaire en droit, la Cour ne peut négliger de tenir compte de cette situation de fait et des possibilités et impossibilités pratiques qui en résultent. » Et au par.152 que : « Dans le présent arrêt, la Cour a conclu que les deux Parties avaient commis des actes internationalement illicites et elle a constaté que ceux-ci sont a l'origine des dommages subis par les Parties; en conséquence, la Hongrie et la Slovaquie sont toutes deux tenues de verser des indemnités et sont toutes deux en droit d'en recevoir ».

* ³⁵⁶ La question sur laquelle un avis consultatif est demandé à la Cour est énoncée dans la résolution 49175 K que l'Assemblée générale des Nations Unies a adoptée le 15 décembre 1994. Par une lettre en date du 19 décembre 1994, reçue au Greffe par télécopie le 20 décembre 1994 et dont l'original a été enregistré le 6 janvier 1995, le Secrétaire général de l'organisation des Nations Unies a officiellement communiqué au Greffier la décision prise par l'Assemblée générale de soumettre cette question à la Cour pour avis consultatif. La résolution 49/75 K, dont le texte se lit comme suit :

Considérant que l'existence des armes nucléaires et la poursuite de leur mise au point font courir de graves dangers à l'humanité, Sachant que les États ont en vertu de la Charte des Nations Unies l'obligation de s'abstenir de recourir à la menace ou à l'emploi de la force contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, Rappelant ses résolutions 1653 (XVI) du 24 novembre 1961, 33/71 B du 14 décembre 1978, 34183 G du 11 décembre 1979, 351152 D du 12 décembre 1980, 36192 1 du 9 décembre 1981, 45159 B du 4 décembre 1990 et 46/37 D du 6 décembre 1991, dans lesquelles elle a déclaré que l'emploi d'armes nucléaires constituerait une violation de la Charte et un crime contre l'humanité, Se félicitant des progrès accomplis en ce qui concerne I'interdiction et l'élimination des armes de destruction massive, notamment la conclusion de la convention sur I'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction ' et de la convention sur I'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'utilisation d'armes chimiques et sur leur destruction, Convaincue que l'élimination complète des armes nucléaires est la seule garantie contre la menace d'une guerre nucléaire, Notant l'inquiétude exprimée lors de la quatrième conférence des parties chargée de l'examen du traité sur la non-prolifération des armes nucléaires devant le peu de progrès accomplis vers l'élimination complète des armes nucléaires dans les meilleurs délais, Rappelant que, convaincue qu'il faut renforcer la primauté du droit dans les relations internationales, elle a déclaré la période 1990-1999 Décennie des Nations Unies pour le droit international, Notant qu'elle peut, en vertu du paragraphe 1 de l'article 96 de la Charte, demander à la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique, Rappelant que, dans son rapport intitulé «Un agenda pour la paix», le Secrétaire général a recommandé aux organes des Nations Unies qui sont autorisés à demander des avis consultatifs à la Cour internationale de Justice de s'adresser plus souvent à la Cour pour obtenir d'elle de tels avis, Se félicitant de la résolution 46140 de l'Assemblée de l'organisation mondiale de la Santé, en date du 14 mai 1993, dans laquelle l'organisation demande à la Cour internationale de Justice de donner un avis consultatif sur la question de savoir si l'utilisation d'armes nucléaires par un Etat au cours d'une guerre ou d'un autre conflit armé constituerait une violation de ses obligations au regard du droit international, y compris la Constitution de l'organisation mondiale de la Santé, Décide, conformément au paragraphe 1 de l'article 96 de la Charte des Nations Unies, de demander à la Cour internationale de Justice de rendre dans les meilleurs délais un avis consultatif sur la question suivante:«Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance?»

* ³⁵⁷ Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif, 1996, C.I.J., Rec. 1996, par. 105 -2) A. Voir aussi par.97 où la Cour dira plus concrètement que « En conséquence, au vu de l'état actuel du droit international pris dans son ensemble, tel qu'elle l'a examiné ci-dessus, ainsi que des éléments de fait à sa disposition, la Cour est amenée à constater qu'elle ne saurait conclure de façon définitive à la licéité ou à l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires par un Etat dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle sa survie même serait en cause ».

* ³⁵⁹ Eric DAVID, « l'avis de la CIJ sur la licéité de l'emploi d'armes nucléaires », R.I.C.R, 22 à la p. 25. Disponible sur le lien http://www.icrc.org/Web/fre/sitefre0.nsf/html/5FZF5A.

* ³⁶⁰ Il n'est certainement pas osé de parler de différend s'agissant des avis consultatifs de la Cour, car comme le disait Roberto Ago, « ce recours peut se proposer [parfois] une finalité plus amitieuse : celle de trancher un différend ». Roberto AGO, « les avis consultatifs `'obligatoires'' de la Cour internationale de Justice » dans Mélanges offerts à Paul Reuter : le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981 aux pp.293-314. Et plus encore comme le démontrent Prost et Fouret, « souvent en effet, la charge contentieuse présente derrière la question soumise à l'appréciation de la Cour est telle qu'il devient illusoire de maintenir la distinction formelle entre fonction contentieuse et fonction consultative. Dans ces situations, la « question juridique »faisant l'objet de la requête trouve son origine dans un désaccord politique bien plus profond, entre Etats ou groupes d'Etats, et déborde très largement la sphère institutionnelle de l'organisation.». Prost et Fouret, op. cit., à la p.196. Ce n'est pas la question de l'arme nucléaire qui pourrait laisser les Etats indifférents, ceux-ci étant très divisés sur la question. L'actualité est d'ailleurs animée par le problème du nucléaire iranien et nord-coréen. C'est ainsi que les 28 Etats suivants sont intervenus devant la Cour par le biais des exposés écrits : Allemagne, Bosnie-Herzégovine, Burundi, Égypte, Equateur, États-Unis d'Amérique, Fédération de Russie, Finlande, France, Iles Marshall, Iles Salomon, Inde, République islamique d'Iran, Irlande, Italie, Japon, Lesotho, Malaisie, Mexique , Nauru, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Qatar, République populaire démocratique de Corée, Royaume-Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord, Saint-Marin, Samoa et Suède. Ils ont été encore plus nombreux sur la question des conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé : République de Guinée, Royaume d'Arabie Saoudite, République arabe d'Egypte, République du Cameroun, Fédération de Russie, Australie, Palestine, Royaume Hachémite de Jordanie, Koweït, République italienne, République du Soudan, République libanaise, Canada, République arabe Syrienne, Confédération Suisse, Israël, République du Yémen, Etats-Unis d'Amérique, Royaume du Maroc, République d'Indonésie, République Française, République Italienne, République Sud-africaine, République fédérale d'Allemagne, Japon Royaume de Norvège, Royaume-Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord, République islamique du Pakistan, République Tchèque, République hellénique, Irlande, République de Chypre, République Fédérative du Brésil, République de Namibie, République de Malte, Malaisie, Royaume des Pays-Bas, République de Cuba, Royaume de Suède, Royaume d'Espagne, Royaume de Belgique, République des Palaos, Etats fédérés de Micronésie, République des Iles Marshall, République du Sénégal, République populaire démocratique de Corée. Auxquels il faut joindre les quatre organisations internationales suivantes : la Ligue des Etats arabes, l'Organisation de la Conférence islamique, l'Organisation des Nations Unies et l'Irlande, en sa qualité de président du Conseil des ministres de l'Union Européenne. Il parait donc clair que les pères fondateurs de la Cour ont eu pour idée « de fournir aux Etats une procédure supplémentaire de règlement pacifique de leurs différends, moins contraignante que la procédure contentieuse » Patrick DAILLIER, « article 96 » dans Jean-Pierre COT et Alain PELLET, (dir.), la Charte des Nations Unies : commentaire article par article, Paris, Economica, 1985, 1279 à la p.1284. Ce que la Cour dira en filigrane lorsqu'elle disait que : « l'existence, en arrière-plan, d'un différend et de parties que l'avis de la Cour peut affecter ne modifie [...] pas le caractère consultatif de la fonction de la Cour, consistant à répondre aux questions qui lui sont posées » CIJ, 12 juillet 1973, avis, Jugement n° 158 du TANU, Rec. 1973, 171, § 14 ; id., 29 avril 1999, avis, Cumaraswamy, Rec. 1999, § 25.

* ³⁶¹ Procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), C.I.J., 1973.

* ³⁶³ Manfred Lachs, « arbitration and international adjudication » dans Alfred H.A. Soons, (dir.), International arbitration : past and prospects, Dordrecht, Martinus Nijhoff, Publishers, 1990, 55 à la p.41 cité par Prost et Fouret, op. cit. p.228.

* ³⁶⁴ Thomas FRANCK, judging the World Court, New York, Priority Press, 1986 à la p.213 cité par Prost et Fouret op. cit. p.229.

* ³⁶⁵ Affaire des essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France, Australie c. France).

* ³⁶⁶ La Cour aurait pu restant dans sa fonction judiciaire, comme dans l'affaire du Cameroun Septentrional, s'arrêter là. En effet la France s'était engagée à stopper les essais et la Cour a considéré (9 voix contre 6) que la déclaration unilatérale de la France portant arrêt des essais était opposable, et qu'elle rendait sans objet les requêtes présentées.

* ³⁶⁷ Ce qui revenait en fait à rendre une décision déclaratoire puisque la France s'était engagée à ne plus faire d'essais et que la Cour a reconnu cette déclaration de la France comme source d'obligation internationale. Elle dira que « tout acte unilatéral n'entraîne pas des obligations, mais un État peut choisir d'adopter une certaine position sur un sujet [...] lorsque les Etats font des déclarations qui limitent leur liberté d'action future, une interprétation restrictive s'impose ». Donc en disant que la France devait arrêter les essais, la Cour rendait une décision dans une affaire qui n'existait plus ; dans cette situation la Cour est allée au delà de sa fonction judiciaire qui consiste disait-elle dans l'affaire du Cameroun septentrional à dire le droit sur « des cas concrets dans les quels il existe, au moment du jugement, un litige réel ...»

* ³⁶⁸ Brigitte BOLLECKER-STERN, « l'affaire des essais nucléaires français devant la Cour internationale de Justice » (1974) 20 Annuaire Français de Droit International, 299 à la p.333 cité par Prost et Fouret op. cit. à la p.228.

* ³⁶⁹ B. BOLLECKER-STERN ibidem, cité par Blaise TCHIKAYA, Mémento de la jurisprudence du droit international public, 2^ème édition, Paris Hachette supérieur, 2001, 159 p, à la p.102.

* ³⁷⁰ Projet GabCikovo-Nagymaros (HongrielSlovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 7, à la p.81.

* ³⁷¹ Georges ABI-SAAB, « de l'évolution de la Cour internationale de Justice », op. cit. à la p.292.

* ³⁷² Arrêt du 20 février 1969, affaires du Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne/ Danemark, République fédérale d'Allemagne /Pays-Bas), C.I.J., Rec. 1969, p.3, par. 88. « La Cour en vient maintenant à la règle de l'équité. Le fondement juridique de cette règle dans le cas particulier de la délimitation du plateau continental entre Etats limitrophes a déjà été précisé. Il faut noter cependant que cette règle repose aussi sur une base plus large. Quel que soit le raisonnement juridique du juge, ses décisions doivent par définition être justes, donc en ce sens équitables. Néanmoins, lorsqu'on parle du juge qui rend la justice ou qui dit le droit, il s'agit de justification objective de ses décisions non pas au-delà des textes mais selon les textes et dans ce domaine c'est précisément une règle de droit qui appelle l'application de principes équitables ».

* ³⁷³ Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada / Etats-Unis d'Amérique), arrêt du 12 octobre 1984, C.I.J., Rec.1984, p.246, par. « La délimitation doit être réalisée par l'application de critères équitables et par l'utilisation de méthodes pratiques aptes à assurer compte tenu de la configuration géographique de la région et autres circonstances pertinentes de l'espèce, un résultat équitable ». Cette expression est de Maurice KENGNE KAMGA, Délimitation maritime sur la cote atlantique africaine, Bruxelles, Bruylant, 2006, 317 p, à la p.41.

* ³⁷⁴ Mohamed BEDJAOUI, « L''énigme' des `principes équitables' dans le droit des délimitations maritimes », Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLII, 1990, pp. 367-388, p.368-369 cité par Maurice KENGNE KAMGA, ibid. à la p.42.

* ³⁷⁵ Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada / Etats-Unis d'Amérique), Ibid par.157.

* ³⁷⁶ c'est ainsi que dans l'arrêt du 3 juin 1985, en l'affaire du plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/malte), C.I.J., Rec.1985, p.13, par.46, la Cour énonce un certain nombre de principes : le principe qu'il ne saurait être question de refaire complètement la géographie ni de rectifier les inégalités de la nature ; le principe voisin du non empiétement d'une partie sur le prolongement naturel de l'autre, qui n'est que l'expression négative de la règle positive selon laquelle un État côtier jouit de droits souverains sur le plateau continental bordant sa côte dans toute la mesure qu'autorise le droit international selon les circonstances pertinentes ; le principe du respect dû à toutes ces circonstances pertinentes ; le principe suivant lequel, bien que tous les États soient égaux en droit et puissent prétendre à un traitement égal, « l'équité n'implique pas nécessairement l'égalité »(C.I.J. Recueil 1969, p. 49, par. 91) ni ne vise à rendre égal ce que la nature a fait inégal ; et le principe qu'il ne saurait être question de justice distributive. Au par.157 de arrêt du golfe du Maine précitée, la Cour dit : « On peut rappeler entre autres celui exprimé par la formule classique que la terre domine la mer ; celui prônant, dans les cas où des circonstances spéciales n'en requièrent pas la correction, la division par parts égales des zones de chevauchement entre les zones maritimes et sous-marines relevant respectivement des côtes d'Etats voisins ; celui recommandant, dans la mesure du possible, le non-empiétement de la projection en mer de la côte d'un Etat sur des étendues trop proches de la côte d'un autre Etat ; celui tendant à éviter, autant que possible, un effet d'amputation de la projection maritime de la côte ou d'une partie de la côte de l'un des Etats concernés ; celui visant à tirer, dans certaines conditions, les conséquences appropriées d'éventuelles inégalités dans l'extension des côtes de deux Etats dans la même aire de délimitation ».

* ³⁸³ Projet Gabcikovo Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), 1997, C.I.J., Rec. 5 aux paragraphes 130-131.

* ³⁸⁴Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, p. 226, par.104.

* ³⁸⁸ Art.94 §1 de la Charte. Cette obligation vaut en réalité pour toute partie devant la Cour. Pour les États admis à ester devant la Cour sans être partie au Statut, le cas est prévu par l'article 35 paragraphe 2 du Statut. Pour les États non membres des Nations Unies devenus parties au Statut de la Cour, l'on peut par exemple citer le cas de la Suisse. La Suisse, qui est devenue membre des Nations Unies le 10 septembre 2002, a été le premier État non membre des Nations Unies à devenir partie au Statut de la Cour. Dans sa résolution 91 (l) adoptée le Il décembre 1946 , relative aux conditions à remplir par cet État, l'Assemblée générale lui avait demandé de déposer entre les mains du Secrétaire général des Nations Unies un instrument portant :«a) acceptation des dispositions du Statut de la Cour internationale de Justice;a) acceptation de toutes les obligations qui découlent de l'article 94 de la Charte pour un membre des Nations Unies;b) engagement de verser la contribution aux frais de la Cour dont l'Assemblée générale fixera équitablement le montant de temps à autre après consultation avec le Gouvernement suisse. » Résolution 91(1) de l'Assemblée générale des Nations Unies du 11 décembre 1946 dont les termes ont été repris pour le Liechtenstein, San Marin et Nauru par les résolutions 363 (IV) du 1^er décembre 1949, 806 (VIII) du 9 décembre 1953 et 42/21 du 18 novembre 1987.

* ³⁹¹ Généviève GUYOMAR, commentaire du Règlement de la Cour internationale de Justice adopté le 14 avril 1978 interprétation et pratique, op. cit. à la p.5.

* ³⁹² Carlo Santulli, Droit du contentieux international, op. cit. à la p. 478. Voir également Mahmoud Mohamed Salah, « la commission mixte Cameroun/Nigeria, un mécanisme original de règlement des différends interétatiques », AFDI, 2005, p.167 : « l'autorité de la chose jugée ne s'impose que dans la mesure où l'une d'elles (les parties), au moins, en exige le respect. Si elles s'entendent pour ignorer la décision prononcée ou pour régler leur différend par un autre moyen, aucune règle internationale ne le leur interdit ».

* ³⁹³ Gilbert GUILLAUME, « l'exécution des décisions de la Cour internationale de Justice », in la COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE à l'aube du XXI^èmesiècle, le regard d'un juge, op. cit. à la p.178.

* ³⁹⁴ Maurice KAMTO, « la volonté de l'Etat en droit international » op. cit. à la p.410.

* ³⁹⁶ Dans l'étude qu'il fait de la question, Fritz- nous renseigne que Depuis sa création, la Cour a émis 15 ordonnances portant indication des mesures conservatoires il s'agit de: l'ordonnance du 5 juillet 1951 relative à l'affaire de l'Anglo-Iranian Oil Company : les ordonnances du 17 août 1972 rendue en l'affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. lslande) et (République Fédérale d'Allemagne c. Islande); les ordonnances du 22 juin 1973 Rendue en l'affaire des Essais nucléaires (Australie c. France) et Nouvelle Zélande c. France; l'ordonnance du 15 décembre 1979 à propos de l'affaire du Personnel diplomatique des Etats-Unis à Téhéran ; l'ordonnance du 10 mai 1984 rendue en l'affaire des Activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci; l'ordonnance du 10 janvier 1986 rendue en l'affaire de la Délimitation de la frontière terrestre entre le Burkina Faso et le Mali; l'ordonnance du 8 avril 1993 rendue en l'affaire de l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide et celle du 16 septembre 1993 rendue à propos de la même affaire; l'ordonnance du 15 mars 1996 rendue en l'affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria; l'ordonnance du 9 avril 1998 rendue en l'affaire de la Convention de 'Vienne sur les relations consulaires (Bréard); l'ordonnance du 3 mars 1999 rendue en l'affaire LaGrand; l'ordonnance du 1^erjuillet 2000 rendue en l'affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (République Démocratique du Congo c. Ouganda) et l'ordonnance du 5 février 2003 rendue en l'affaire ,Avena et autres ressortissants mexicains .parmi celles-ci Au total 10 ordonnances en indication de mesures conservatoires ont été rejetées par les États concernés. Il s'agit de celles du 5 juillet 1951 relative à l'affaire de l'Anglo-lranian Oil Company rejetée par l'Iran, du 17 août 1972 rendue en l'affaire de la Compétence en matière des pêcheries rejetée par l'Islande, du 22 juin 1973 rendue en l'affaire des Essais nucléaires rejetée par la France, du 15 décembre 1979 à propos de l'affaire du Personnel diplomatique des États-Unis à Téhéran rejetée par l'Iran, du la mai 1984 rendue en l'affaire des Activités militaires au Nicaragua et contre celui-ci rejetée par les Etats-Unis, du 8 avril 1993 rendue en l'affaire de l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide et celle du 16 septembre 1993 rendue à propos de la même affaire inexécutées par la Yougoslavie, du 9 avril 1998 rendue en l' affaire de la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Bréard) rejetée par les États-Unis, du 3 mars 1999 rendue en l'affaire LaGrand inexécutée par les États-Unis. Ce qui fera dira à l'auteur que l'exécution des mesures conservatoires reste une exception. En effet, L'exécution stricte de l'ordonnance du 10 janvier 1986 rendue dans l'affaire du Différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali est le seul exemple connu jusqu'à présent. Fritz Robert Saint-Paul op. cit., à la p.48.

* ³⁹⁷ Affaire Lagrand (Allemagne c. États-Unis d'Amérique), arrêt du 27 juin 2001, Rec. 2001, par.110 ; id., 19 décembre 2005, arrêt, Activités armées au Congo, Rec. 2005, § 263.

* ³⁹⁸ M. KAMTO, « la volonté de l'État en droit international » op. cit. p.421.

* ⁴⁰⁰ Karl Lagrand a été exécuté le 24 février 1999, soit bien avant que ne soit même rendu l'ordonnance du 3 mars. Alors que son frère Walter était exécuté le 8 mars 1999.

* ⁴⁰¹ Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d'Amérique). Le 9 janvier 2003, le Mexique a saisi la Cour d'un différend qui l'oppose aux États-Unis d'Amérique au sujet de violations alléguées des articles 5 et 36 de la convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963, concernant cinquante-quatre ressortissants mexicains condamnés à mort dans certains Etats des États-Unis. En même temps que sa requête, le Mexique a en outre déposé une demande en indication de mesures conservatoires visant notamment à ce que les États-Unis d'Amérique prennent toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte qu'aucun ressortissant mexicain ne soit exécuté - notamment le sieur José Ernesto Médellin Rojas dont l'exécution était prévue le 5 août 2008 - et qu'il ne soit pris aucune mesure qui puisse porter atteinte aux droits du Mexique ou de ses ressortissants en ce qui concerne toute décision que la Cour pourrait prendre sur le fond de l'affaire. Le 5 février 2003 la Cour a rendu une ordonnance en indication de mesures conservatoires décidant à l'unanimité que «Par ces motifs, A l'unanimité, 1. Indique à titre provisoire les mesures conservatoires suivantes: a) les États-Unis d'Amérique prendront toute mesure pour que MM. César Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos et Osvaldo Torres Aguilera ne soient pas exécutés tarit que l'arrêt définitif en la présente instance n'aura pas été rendu ». Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d'Amérique). Ord. en indication de mesures conservatoires, 5 février 2003, C.I.J., Rec. 2003, p.77, par. 59. Mais malheureusement le Sieur Medellin Rojas a été bien exécuté. Voir notamment les commentaires qu'a suscité cette exécution. http://www.google.fr/search?hl=fr&q=ex%C3%A9cution+de+Jos%C3%A9+Ernesto+M%C3%A9dellin+Rojas+&btnG=Recherche+Google&meta=&aq=9&oq=ex%C3%A9cution+de+

* ⁴⁰² G. GUILLAUME, « l'exécution des décisions de la C.I.J. » op. cit. à la p.177.

* ⁴⁰³ Affaire du temple de Préah Vihéar, arrêt du 26 mai 1961, C.I.J. Rec. 1961, p.17

* ⁴⁰⁴ Affaire relative à la souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/ Pays-Bas, arrêt du 20 juin 1959, C.I.J., Rec. 1959, p.209.

* ⁴⁰⁵ Affaire de la demande en interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du droit d'asile (Colombie/Pérou), C.I.J., Rec.1950, p.395 ; affaire Haya de la Torre (Colombie / Pérou), arrêt du 13 juin 1951, C.I.J., Rec.1951, p.71.

* ⁴⁰⁶ Affaire du personnel diplomatique et consulaire des États-Unis d'Amérique à Téhéran, arrêt du 24 mai 1980, C.I.J., Rec. 1980, p.3.

* ⁴⁰⁷ Détroit de Corfou ((Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie), arrêt du 15 décembre 1949 (fixation du montant des réparations dues par la république populaire d'Albanie au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), C.I.J. Rec.1949. p. 244.

* ⁴⁰⁸ Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni, et Etats-Unis d'Amérique).

* ⁴⁰⁹ Différend territorial (Jamahiriya arabe Libyenne / Tchad, C.I.J., 1994, Rec. 1994, pp.6-42. la question peut être également posée dans l'affaire du différend frontalier terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria, avec la signature de l'accord de Greentree.

* ⁴¹¹ Voir Jean-Louis ATANGANA AMOUGOU, « la négociation dans l'exécution des arrêts de la Cour internationale de Justice », Revue de la recherche juridique droit prospectif, 2006-2, à la p.14.

* ⁴¹²Délimitation maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal (Guinée-Bissau c. Sénégal).

* ⁴¹³ Voir le commentaire de Jean-Pierre QUENEDEC, « l'arbitrage relatif à la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal », AFDI, 1989, p.326.

* ⁴¹⁴ M. Kamto, « le contentieux de la délimitation de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal », RGDIP, 1997, n°3, pp.696-697.

* ⁴¹⁵ C'est en effet aux termes de l'Accord du 14 octobre 1993 - complétée par le Protocole d'accord ayant trait à l'organisation et au fonctionnement de l'Agence de gestion et de coopération, signé à Bissau le 12 juin 1995. Pour une version en anglais des textes de l'Accord et du protocole, voir le site de l'Organisation des Nations Unies Internet : http : // www.un.org/Depts/Los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/SEN-GNB1993MC.PDF - que les parties ont mis fin à leur différend, en créant une zone maritime de coopération et en convenant de l'exploitation en commun des ressources de la zone. Conclu pour une période de 20 ans, renouvelable par tacite reconduction, l'Accord, dans ses principales dispositions, porte sur la délimitation de la zone pertinente, le partage des ressources provenant de son exploitation et les modalités de cette exploitation. C'est ainsi s'agissant notamment des modalités d'exploitation en commun des ressources de la zone de coopération, les deux parties se sont engagées à mettre en commun l'exercice de leurs droits respectifs par le biais d'une agence internationale. M. KENGNE KAMGA, op. cit. note 374, aux pp. 126-127.

* ⁴¹⁶ M. KAMTO, « la volonté de l'Etat en droit international », op. cit. p.413-414.

* ⁴¹⁷ Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen (Danemark c. Norvège)

* ⁴²⁰ Louis CONDORELLI, « l'autorité de la décision des juridictions internationales permanentes », la Juridiction internationale permanente, SFDI, Colloque de Lyon, Paris, Pedone, 1987, p.286, cité par Jean-Louis ATANGANA AMOUGOU, ibidem.

* ⁴²¹ Azar (A), l'exécution des décisions de la Cour internationale de Justice, Bruxelles, Bruylant, 2003, à la p.103, cité par J-L Atangana Amougou, ibidem.

* ⁴²³ Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat français, le défaut d'exécution d'une décision de justice engage la responsabilité de l'État (Couitéas le 30 novembre 1923, Recueil des décisions du C.E. , p.789 ; Sté la Cartonnerie et l'imprimerie Saint-Charles le 3 juin 1938, Recueil des décisions du C.E., p.521. cette solution a été consacrée par une loi du 9 juillet 1991 selon laquelle « l'État est tenu de prêter son concours à l'exécution des jugements. Le refus de l'Etat de prêter son concours ouvre droit à réparation ».

* ⁴²⁴ G. GUILLAUME « l'exécution des décisions de la C.I.J. » op. cit. à la p.178.

* ⁴²⁵ Procédure par laquelle le tribunal d'un État déterminé donne force exécutoire dans son ordre interne à une décision judiciaire étrangère ou à une sentence arbitrale ou à un acte public étranger. Jean Salmon (dir.) dictionnaire de droit international public op. cit. p. 480.

* ⁴²⁶ Cet article prescrivait : « 1. Les membres de la Société conviennent que s'il s'élève entre eux un différend susceptible, à leur avis, d'une solution arbitrale ou judiciaire, et si ce différend ne peut se régler de façon satisfaisante par la voie diplomatique, la question sera soumise intégralement à un règlement arbitral ou judiciaire. 2. Parmi ceux qui sont généralement susceptibles d'une solution arbitrale ou judiciaire, on déclare tels les différends relatifs à l'interprétation d'un traité, à tout point de droit international, à la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la rupture d'un engagement international, ou à l'étendue ou à la nature de la réparation due pour une telle rupture. 3. La cause sera soumise à la Cour permanente de justice internationale, ou à toute juridiction ou cour désignée par les parties ou prévue dans leurs conventions antérieures.4. Les membres de la Société s'engagent à exécuter de bonne foi les sentences rendues et à ne pas recourir à la guerre contre tout membre de la Société qui s'y conformera. Faute d'exécution de la sentence, le Conseil propose les mesures qui doivent en assurer l'effet », Paul REUTER et André GROS, traités et documents diplomatiques, Paris, Presse Universitaire de France, 1959, à la p.30.

* ⁴²⁷ Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique).

* ⁴²⁸ La Résolution proposée par Managua s'est cependant heurtée à un vote négatif des Etats-Unis et par le jeu de l'article 27 paragraphe 3 de la Charte qui prescrit « le vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents », cette résolution n'a pas été adoptée.

* ⁴²⁹ Maurice KAMTO, « la volonté de l'État en droit international », op. cit. pp.423-424.

* ⁴³⁰ Nous parlons ici d'un recours à l'Assemblée générale dans le but de faire appliquer une décision de la Cour.

* ⁴³¹ L'article 10 de la Charte prévoit que : « l'Assemblée générale peut discuter toutes questions ou affaires rentant dans le cadre de la présente Charte ou se rapportant aux pouvoirs et fonctions de l'un quelconque des organes prévu dans la présente Charte, et, sous réserve des dispositions de l'article 12, [art.12 1. Tant que le Conseil de sécurité remplit, à l'égard d'un différend ou d'une situation quelconque, les fonctions qui lui sont attribuées par la présente Charte, l'Assemblée générale ne doit faire aucune recommandation sur ce différend ou cette situation, à moins que le Conseil de sécurité ne le lui demande[...] formuler sur ces questions ou affaires des recommandations aux membres de l'Organisation des Nations Unies, au Conseil de sécurité, ou aux membres de l'Organisation et au Conseil de sécurité. »

* ⁴³³ Résolution de l'Assemblée générale « Union pour le maintien de la paix » dite résolution Dean Acheson du nom du secrétaire d'Etat américain qui s'employa à la faire adopter. Il faut relever juste en passant que la constitutionnalité de cette résolution a été contestée par l'URSS et la France dans la mesure où l'Assemblée générale pouvait s'approprier ainsi des pouvoirs réservés au Conseil de sécurité. Jean Salmon, Dictionnaire de droit international public op. cit., p.21.

* ⁴³⁴ Article 18 de la Charte des Nations Unies prévoit que chaque membre de l'Assemblée générale dispose d'une voix, et que les décisions de l'Assemblée générale sur les questions importantes - dont notamment, les recommandations relatives au maintien de la paix et de la sécurité internationale - sont prises à la majorité des deux tiers des membres présents et votants.

* ⁴³⁵ Michel VIRALLY, « la valeur juridique des recommandations des Organisations internationales » AFDI, 1956, p.66.

* ⁴³⁹ On pourrait aussi penser que c'est l'usage du droit qui fonde le caractère judiciaire.

* ⁴⁴⁰ Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 12 édition 1999.

* ⁴⁴¹ Cameroun Septentrional, (Cameroun c. Grande-Bretagne), exceptions préliminaires, arrêt.

* ⁴⁴² Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria; Guinée Équatoriale (intervenant)).

* ⁴⁴⁴ Souveraineté sur Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks et South Ledge (Malaisie/Singapour). Souveraineté sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie)

* ⁴⁴⁶ La condition potestative est celle qui fait dépendre le résultat de la volonté de l'une des parties au contrat. Des développements seront faits sur ce point plus loin dans notre travail.

* ⁴⁴⁷ Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit international public, 6^e édition, Paris, Montchrestien, 2004, 809 p. à la p.46.

* ⁴⁴⁸ Nous ne pouvons manquer de souligner que certains auteurs contestent cet appellatif de source qui sert à désigner les règles appliquées par la Cour. Voir Jean COMBACAU et Serge Sur ibid. à la page 42. Ils trouvent ce terme obscur et lui préfère celui de règle. Nous ne reviendrons pas sur une analyse exhaustive de ses sources du droit international, le cadre ne s'y prêtant pas. Pour une étude plus détaillée de la question, voir la bibliographie qu'ils proposent à la page 109 et s. de cet ouvrage.

* ⁴⁴⁹ Jean SALMON (Dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit. p.1041.

* ⁴⁵⁰ Paul REUTER, Institutions Internationales, Paris, Presses Universitaires de France, 6è éd., 1969, p.89.

* ⁴⁵¹ J. COMBACAU et S. SUR disent à ce propos que « certains éléments semblent ignorés, comme les actes unilatéraux étatiques [affaires des essais nucléaires (France c. Australie)] ou les actes des organisations internationales. La notion de jus cogens qui a suscité au cours des dernières décennies beaucoup d'intérêt et de controverses, est ignorée ». Ils vont même jusqu'à penser que « si l'on considère le droit des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 est un instrument beaucoup plus important ». J. COMBACAU et S. SUR op. cit. à la p. 44.

* ⁴⁵³ Henri BATTIFOL la philosophie du droit (que sais-je ?), Paris, PUF, 8ème édition revue et corrigée, 1960, 127 p. à la p.13.

* ⁴⁵⁴ Remisguisz BIERZANEK, « some remarks on the function of international courts in contemporary world » (1975) 7 Polish Y.B Int'1 L. 121 à la p.128. Cité par Fouret et Prost op. cit. note 8.

* ⁴⁵⁵ Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Avis consultatif, 1971, C.I.J. Rec. 3 au par.29.

* ⁴⁵⁶ « À partir du XXI^ème siècle, dans le contexte de l'affirmation de l'État, le courant positiviste représenté par des chefs de file comme Thomas Hobbes, Jeremy Bentham, John Austin, Rudolf Von Jhering et Hans Kelsen notamment, ayant à l'esprit la perspective interne où le non respect des règles est sanctionné par l'autorité publique, avance l'idée que les normes juridiques sont celles dont la violation est sanctionnée par la contrainte. Ne retrouvant pas cette autorité dans l'ordre juridique international pour mettre en oeuvre les normes du droit international, il conteste la juridicité de cette discipline. Ainsi, pour certains auteurs, le droit se caractérise par la faculté d'exercer la contrainte sur ses violateurs. Pour Hobbes, « les conventions, sans le glaive, ne sont que des paroles dénuées de la force d'assurer aux gens la moindre sécurité. ».De son côté, Bentham pose le problème en ces termes : « In every law there must be one or more persons [...] who are bound or in other words coerced by it ». Austin, quant à lui, définit la loi comme un commandement assorti de sanctions. Il observe : « Laws proper, or properly so called, are commands; laws which are not commands, are laws improper or improperly so called. ».Jhering, à son tour, affirme que le critère de la règle du droit est la contrainte : « Une règle de droit dépourvue de contrainte est un non sens : c'est un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n'éclaire pas. ». Pour plus de détail voir L'exécution des décisions de la Cour internationale de Justice : faiblesses et malentendus par Fritz Robert SAINT-PAUL, Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maîtrise en droit international (LL.M), de l'Université de Montréal Décembre 2006 consultable sur le lien https:// papyrus. bib. umontreal. ca/jspui/handle/1866 :2358 - 30k - à la p.3. Site consulté le 06 décembre 2008.

* ⁴⁵⁷ Cette formule de Sir Gerald FlTZMAURlCE est citée par Roger PINTO dans, « Cour internationale de Justice, décisions », (1990) Jurisclasseur du droit international Fascicule 218, 7, Fritz Robert ibid à la p.35.

* ⁴⁵⁹ Même comme à la réalité il faut dire que cette obligation n'est qu'une obligation morale, dissuasive, car la « garantie » d'exécution sur quoi repose cet article est l'organe politique de l'ONU qu'est le Conseil de sécurité. Il faut à se propos relever ce que le Professeur Maurice KAMTO affirmait. Après avoir relevé des limites à l'action du Conseil de sécurité il concluait : « Á ces limites résultant de l'article 94, paragraphe 2, de la Charte s'ajoute le fait que le Conseil de sécurité est un organe politique. Il ne veille aux intérêts de la communauté internationale que pour autant que ces intérêts ne heurtent pas ceux de ses membres permanents. Concrètement, cela signifie qu'il est impossible de faire appliquer l'article 94, paragraphe 2, contre un membre permanent du Conseil voire contre un État « ami » ou un « allié » important de l'un des cinq membres permanents. La pratique confirme ces remarques ». Maurice KAMTO, in « la volonté de l'État en droit international » op. cit. , à la p. 423. Le recours au Conseil de sécurité constitue donc une véritable gageure.

* ⁴⁶⁰ « Les membres de l'Organisation, afin d'assurer la jouissance des droits et avantages résultant de leur qualité de membre, doivent remplir de bonne foi les obligations qu'ils ont assumées aux termes de la présente charte ». Nos italiques.

* ⁴⁶¹ « Les membres de l'Organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales, ainsi que la justice, ne soient pas mises en danger ».

* ⁴⁶² Maurice KAMTO op. cit. à la p. 410. Ils sont tout de même susceptibles de recours en interprétation et de recours en révision (arts. 60 et 61 du Statut).

* ⁴⁶³ Affaire du Temple de Préah Vihéar, arrêt du 26 mai 1961, C.I.J. Rec. 1961, p.17.

* ⁴⁶⁴ Affaire relative à la Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/ Pays-Bas), arrêt du 20 juin 1959, C.I.J. Recueil 1959, p.209.

* ⁴⁶⁵ Affaire de la Demande d'interprétation de l'arrêt du 20 novembre 1950 en l'affaire du droit d'asile (Colombie/Pérou), C.I.J. Recueil 1950, p.395 ; affaire Haya de la Torre (Colombie/Pérou), arrêt du 13 juin 1951, C.I.J. Recueil 1951, p.71.

* ⁴⁶⁶ Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt du 24 mai 1980, C.I.J. Rec. 1980, p. 3.

* ⁴⁶⁷ C'est ainsi qu'à la suite de la décision réglant le différend frontalier entre le Burkina Faso et le Mali, la démarcation de la frontière put être opérée par une commission de trois experts désignée par la Cour grâce à l'assistance financière de la Confédération suisse.

* ⁴⁶⁸ Affaires Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie), Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique).

* ⁴⁶⁹ G. GUILLAUME « l'exécution des décisions de la C.I.J. » op . cit. note 53, à la p.177.

* ⁴⁷⁰ Voir sur ce point Guillaume BACOT «réflexions sur les clauses qui rendent obligatoires les avis consultatifs de la CPJI et de la CIJ», (1980)84 R.G.D.I.P.

* ⁴⁷¹ Echange des populations grecques et turques, « Discours prononcé par le Président Max Huber lors de l'ouverture de la deuxième période présidentielle » (1925), C.P.J.I. (série C) n° 7-1, Annexe 1, 14 aux pp. 16-17.

* ⁴⁷² Jugements du Tribunal administratif de l'Organisation internationale du Travail sur des plaintes formulées contre l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture, Avis consultatif, Recueil 1956, p. 85-87.

* ⁴⁷³ Ce que disait en substance le professeur KAMTO lorsqu' il affirmait qu' « un élément important de différence entre les juridictions arbitrales et les juridictions préconstituées (...) c'est que la détermination des règles procédurales devant ces dernières est pré constituée et ne dépend plus de la volonté des parties se manifestant à l'occasion de tel différend particulier, contrairement à ce qui prévaut en matière d'arbitrage ». Maurice KAMTO op. cit. à la p.385.

* ⁴⁷⁴ Ce bout de phrase résume tous les développements que nous avons fait dans la première partie de notre travail, notamment dans le premier chapitre de cette partie.

* ⁴⁷⁵ Serges SUR et Jean COMBACAU nous renseigne que la technique arbitrale est très ancienne et n'a pris des traits encore reconnaissables dans le droit actuel qu'à la fin du XVIII^e siècle. S. SUR et J. COMBACAU, droit international public, op. cit. à la p. 568.

* ⁴⁷⁶ En effet on constate bien une certaine relation de familiarité entre ces deux mécanismes de règlement des différends. Déjà que tous deux procèdent du mode juridictionnel c'est-à-dire un règlement des différends basé sur le droit, et ils possèdent des caractéristiques formelles équivalentes. Serges SUR et Jean COMBACAU en diront même que les différences qui peuvent exister entre ces deux mécanismes ne sont que « accidentels » et que hors de certains systèmes régionaux, le mode judiciaire n'a pas atteint sa perfection, réintroduisant en son sein même certains mécanismes empruntés au mode arbitral. Ibid. p. 570.

* ⁴⁷⁸ Voir les occurrences à la volonté des États dans les articles suivants du Règlement de la Cour : 17par.2, par.3 ; 31 ; 35 par.1, par.2, par.4 ; 51 ; 53 par.1, par.2 ; 55 ; 56 par.1, par.2 ; 63 ; 69 par.1 ; 76 par.1 ; 88 par.1 par.2 ; 96 ; 101.

* ⁴⁷⁹ Voir les occurrences à la volonté des États dans les articles suivants du Statut de la Cour : 36 ; 39 par.2, par.3 ; 46, 53.

* ⁴⁸¹ Montesquieu, esprit des lois, liv. 1^er, 6, chap. IV. Cité par H. Lauterpacht, la théorie des différends non justiciables en droit international, R.C.A.D.I., 1930 à la p.541.