L'appréciation des risques et spécificités liées à une opération d'importation et rôle de l'expert comptable

3.2 La gestion des risques du contrat commercial

Au moment de la formation du contrat commercial, l'importateur doit respecter les dispositions de l'article 7 du décret n°94-1743 du 29 août 1994, et il a la possibilité d'adopter certaines ou la totalité des dispositions prévues par la convention de Vienne. Néanmoins, nous conseillons aux cocontractants, pour la clarté et la sécurité juridique de leur contrat, d'affirmer de manière explicite leur volonté de le soumettre ou non aux dispositions de la convention.

Nous présentons dans ce qui suit les éléments clés du contrat de vente internationale selon les dispositions de la convention de Vienne et de l'article 7 du décret n°94-1743 du 29 août 1994.

Nous présentons aussi dans l'annexe 6, un modèle type de contrat de vente international selon les prescriptions de la convention de Vienne. Toutefois, le recours à un spécialiste en droit international est fortement conseillé avant la conclusion dudit contrat.

3.2.1 L'offre commerciale et l'acceptation de la marchandise

La mise en oeuvre d'une importation exige le consentement des deux parties : l'acheteur et le vendeur. En général, cet accord qui matérialise le contrat de vente internationale suppose l'existence de l'offre du vendeur et l'acceptation de l'acheteur.

3.2.1.1 L'offre du vendeur

L'offre commerciale est la base du contrat de vente. C'est une offre faite à une personne déterminée à laquelle il manque une acceptation pour que la vente soit conclue. Elle permet de définir à l'avance le cadre juridique applicable à chaque commande.

Elle doit être ferme, claire et sans aucune ambiguïté. Elle s'appuie sur un document écrit et doit être rédigée dans une langue parfaitement comprise par le client.

Selon l'article 14 de la Convention de Vienne, l'offre doit être suffisamment précise et doit indiquer la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est réputée suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix. Des indications doivent au moins permettre de les déterminer.

L'article 15.1 de la convention dispose que l'offre prend effet au moment ou elle parvient au destinataire. Selon l'art 16.1, une offre parvenue à son destinataire peut être révoquée tant que ce dernier n'a pas transmis d'acceptation. La possibilité de révocation est toutefois exclue lorsqu'elle a été formulée de manière à ce qu'elle indique qu'elle est irrévocable, notamment en « fixant un délais déterminé pour l'acceptation ».

La facture pro-forma est le document qui matérialise l'offre commerciale. Elle est considérée comme un devis qui détermine les grandes lignes de la vente. Elle reprend tous les éléments de la facture commerciale. Enfin, cette facture fixe les obligations du vendeur et engage sa responsabilité.

L'importateur doit veiller à ce que la facture pro-forma contient les informations

Inscrire les coordonnés exactes des parties contractantes avec si possible le nom des représentants respectifs de chaque société

Etablir une description détaillée du produit ou du service, avec tous les aspects techniques et les détails du conditionnement (volume, poids et emballage)

Déterminer l'Incoterm, le mode de transport et les délais précis de livraison

Le prix doit être détaillé (prix unitaire, etc.), ferme et définitif, afin d'éviter tout malentendu. L'acheteur et le vendeur doivent définir à ce moment le mode et les délais de règlement.

suivantes:

Les parties au contrat		·	L'objet
·		Les modalités de transport
·		Le prix
·

3.2.1.2 L'acceptation de l'offre

L'acceptation de l'offre constitue l'accord de l'importateur et permet de conclure le contrat de vente.

Le contrat se concrétise seulement au moment où l'offre est suivie d'une acceptation. Tant qu'elle n'a pas été acceptée, l'offre peut être rétractée. Au moment de l'expédition de l'acceptation, l'offre ne peut plus être révoquée.

Bien qu'elle ne soit soumise à aucune exigence formelle, l'acceptation devrait être transmise sous une forme écrite afin que l'importateur obtienne une certaine garantie et se constitue une preuve en cas de litige.

Dans ce cas, l'acceptation prend la forme d'un bon de commande ou d'un contrat. L'acceptation orale n'est pas conseillée du fait de l'absence de preuve. Toute déclaration ou comportement qui indique un acquiescement constitue une acceptation qui prend effet au moment où ils parviennent à l'auteur de l'offre. En cas de relations commerciales suivies, l'expédition de la marchandise ou le paiement du prix constituent les acceptations tacites.

Selon la Convention de Vienne, le dernier qui parle voit ses propositions retenues.

3.2.2 Les principales clauses dans le contrat de vente internationale

Les principales clauses que doit réunir un contrat de vente à l'international sont les

suivants:

· les clauses relatives à l'interprétation du contrat ;

· les clauses relatives à l'exécution du contrat ;

· les clauses de révision ;

· les clauses d'expertise ;

· la clause de responsabilité ;

· les clauses de règlement d'un litige.

La négociation des clauses du contrat de vente internationale par l'acheteur avec son fournisseur doit être souple, flexible chaque fois que son intérêt ne sera pas directement menacé.

Nous analyserons dans ce qui suit les différentes clauses ci-dessus mentionnées. 3.2.2.1 Les clauses relatives à l'interprétation du contrat

3.2.2.1.1 La détermination de la loi applicable

Les parties disposent du libre choix. Néanmoins, si elles ont omis d'indiquer quelle sera la loi applicable à leur contrat, un juge tranchera en cas de litige.

Il vaut mieux désigner la loi applicable dans le texte du contrat. La clause suivante peut être proposée:« Les litiges découlant de l'exécution du présent contrat, de sa rupture ou de son extinction seront soumis au droit... »

Toutefois, les parties ne sont pas toujours libres au plan juridique de choisir quelle sera la loi applicable à leur contrat international. Certains droits nationaux exigent en effet que la loi choisie ait un certain lien de connexité avec le contrat. Encore une autre fois, l'importateur doit recourir à un spécialiste en matière de droit international avant la conclusion d'un contrat de vente internationale.

3.2.2.1.2 La détermination de la langue applicable

Certains contrats sont rédigés dans une lettre pratiquée sur plan international, l'anglais, l'espagnol ou le français ; et par suite, comprise par les deux parties.

Cette solution n'est cependant pas de nature à supprimer tout risque d'erreur. En effet, des mots semblables ou voisins peuvent avoir des sens très différents d'une langue à l'autre. D'autres contrats sont rédigés en deux langues : celle du pays importateur, et une autre langue utilisée internationalement. Il est alors indispensable de désigner la langue qui prévaudra en cas de divergence d'interprétation.

3.2.2.1.3 La clause de force majeure

Il convient de bien préciser tous les éléments considérés comme revêtant le caractère de force majeure, de sorte que les cocontractants ne se méprennent pas sur l'interprétation de ladite clause. En effet, la notion varie très sensiblement d'un pays à l'autre.

3.2.2.1.4 La clause de confidentialité

Il convient de préciser la nature d'informations et les types de documents qui ont un caractère confidentiel.

3.2.2.2 Les clauses relatives à l'exécution du contrat

Pour l'exécution du contrat de vente internationale, l'article 7 du décret n°94-1743 du 29 août 1994 a stipulé que :"le contrat commercial joint au titre du commerce extérieur doit comporter:

· le nom et l'adresse des parties contractantes;

· le numéro de code en douane ainsi que le nom de l'intermédiaire agrée lorsqu'il s'agit d'exportation;

· le numéro et la date de facture;

· le numéro de référence propre à chaque produit dans la nomenclature des produits fabriqués ou commercialisés par le fournisseur, s'il en existe;

· la désignation commerciale du produit;

· le numéro de la position tarifaire du produit;

· le prix unitaire et la quantité du produit;

· la prix global du produit et la monnaie de règlement;

· le cachet et la signature du fournisseur ou de l'expéditeur;

· le délai et le mode de livraison (C et F et FOB ...);

· l'origine et la provenance ou la destination du produit.

Lorsqu'il s'agit d'une opération d'importation le contrat commercial doit, en outre mentionner:

· une date de conclusion ne remontant pas à plus de 3 mois;

· la valeur FOB quelque soit le mode d'expédition;

· une clause de conformité aux normes ou réglementations techniques nationales ou aux normes internationales, ou le cas échéant aux conditions spécifiques techniques convenues entre l'importateur et son fournisseur.

Fixer la quantité totale de l'approvisionnement sur une longue période permet à l'acheteur de s'assurer une cadence d'expéditions régulières. La quantité importante de produits négociée en une seule fois lui permet aussi d'imposer ou de négocier des conditions d'achat plus favorables que pour des commandes particulières.

Inclure la formule de révision des prix permet à l'acheteur de prévoir une certaine stabilité des prix et d'éviter d'avoir à modifier la facture à chaque livraison.

Les deux parties contractantes peuvent ajouter d'autres clauses relatives à l'exécution du contrat notamment la clause de réserve de propriété.

La réserve de propriété est une stipulation qui prévoit, dans un contrat de vente, que la propriété d'un bien ne sera transférée à l'acheteur qu'après le paiement du prix et, le cas échéant, l'accomplissement des autres obligations de l'acheteur.

Elle est une technique de garantie qui est quasi universellement utilisée. C'est probablement le moyen le plus simple et le plus utilisé qu'un vendeur a à sa disposition pour se protéger quand il vend à crédit.

3.2.2.3 Les clauses de révision du contrat commercial

Les parties au contrat devront déterminer les modalités de révision du contrat, spécialement dans les conventions et exécutions successives qui s'inscrivent dans le temps.

En effet, la situation respective des parties est sujette à évolution, les facteurs économiques pour le marché considéré devraient varier également. Aussi, il importe de prévoir une clause décrivant la procédure et les formes de la révision éventuelle ; par exemple, en mentionnant le recours nécessaire à un document écrit communément appelé avenant.

3.2.2.4 Les clauses d'expertise

Le recours à une clause d'expertise est conseillé dans les contrats complexes du point de vue technique.

La clause d'expertise peut prévoir la désignation commune d'un expert. En cas de désaccord sur le nom de l'expert, il convient de prévoir une procédure de désignation (par exemple, un référé commercial). Elle devra également stipuler un délai pour le dépôt du rapport de l'expert. Mais la clause d'expertise pourra stipuler l'adhésion des parties à un système d'expertise institutionnel.

3.2.2.5 La clause de responsabilité

Si rien n'est prévu au contrat, les conditions et l'étendue de la responsabilité seront déterminées selon le droit applicable au contrat. L'intérêt de régler la question dans le contrat est évident.

Certains droits ne permettent pas d'exclure la responsabilité pour faute ou limitent la possibilité de prévoir des clauses d'exonération.

Il est habituel de délimiter les cas dans lesquels une partie est responsable et il est recommandable de définir les évènements à la suite desquels une responsabilité est reconnue.

Il est conseillé d'exclure une responsabilité délictuelle ou contractuelle pour les agissements des représentants de la partie ou de ses préposés, sauf en cas d'intention ou de négligence grave.

Il est fréquent d'exclure la responsabilité pour l'intervention d'un sous-traitant si l'autre partie a choisi ou sollicité cette intervention

Il est aussi habituel d'exclure la responsabilité ou de la limiter en ce qui concerne la responsabilité personnelle des salariés, collaborateurs, représentants ou préposés d'une des parties.

3.2.2.6 Les clauses de règlement d'un litige

L'objectif essentiel des parties à un contrat est de prendre toutes les mesures propres à éviter un différend contentieux qui serait toujours la source de dépenses et de pertes de temps.

3.2.2.6.1 Le choix du mode d'un règlement d'un différend international

Le lieu de juridiction est d'une importance fondamentale. Une procédure dans son propre pays engage en général moins de frais (ex : de déplacement, de traduction). L'importateur tunisien est de son intérêt de choisir un tribunal tunisien compétent en cas de litige avec son fournisseur.

3.2.2.6.2 L'arbitrage

L'arbitrage consiste en la mise en application de règles strictement privées. Il faut alors insérer une clause d'arbitrage par écrit dans le contrat.

La reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales à l'étranger sont garanties par des conventions internationales. Il est recommandé de faire référence à un règlement d'arbitrage, à une convention internationale d'arbitrage ou une institution d'arbitrage organisant l'arbitrage. L'institution la plus connue dans le commerce international est la Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce International dont le siège est à Paris.

Il est dans l'intérêt des parties de prévoir également le lieu d'arbitrage et la langue de la procédure.

En dehors de ces critères géographiques qui rendent nécessaires l'arbitrage comme règlement de litige avec des partenaires situés en dehors de la Tunisie, d'autres arguments peuvent favoriser le choix de l'arbitrage :

· par rapport à une procédure devant un tribunal étatique, une procédure d'arbitrage laisse une grande autonomie aux parties en ce qui concerne l'adaptation de la procédure aux besoins spécifiques de leur cas;

· l'arbitrage confère la confidentialité des débats à l'égard des tiers et des administrations (notamment l'administration fiscale), contrairement à une procédure devant un tribunal étatique;

· notamment en matière de litiges techniques, l'arbitrage peut être confié à des spécialistes.

Toutefois, l'arbitrage, sauf convention contraire, se conclut par une sentence arbitrale exécutoire et définitive, ce qui rend impossible en principe les voies de recours traditionnels comme l'appel et la cassation, sauf en cas exceptionnel.

3.2.2.6.3 La prévoyance d'une phase précontentieuse

Pour certains types de contrats, il peut être opportun de prévoir un mécanisme qui tend à résoudre un différend dans la phase préalable à un contentieux. En cas d'échec des négociations, la voie vers les tribunaux étatiques ou l'arbitrage reste ouverte.

De telles procédures commencent à se développer en Europe au nom de la médiation ou de la conciliation. Ces procédures n'en cherchent pas à trancher le litige mais à rapprocher les parties en vue d'un règlement amiable. Elles ne peuvent procurer un titre exécutoire.

3.2.3 La détermination des obligations et des responsabilités des co-contractants 3.2.3.1 Les obligations des parties

Etant donné la vocation supplétive de la convention, c'est avant tout aux parties qu'il revient de déterminer avec un degré adéquat de précision le contenu de leur contrat.

3.2.3.1.1 Les obligations du vendeur

Le vendeur s'oblige à livrer les marchandises, à en transférer la propriété, et, s'il y a lieu, à remettre les documents s'y rapportant. (Art. 30 de la convention de Vienne)

De manière novatrice, la convention ajoute à la conformité matérielle de la marchandise, l'exigence que celle-ci soit exempte de droits ou prétentions de tiers susceptible d'en affecter la jouissance ou l'utilisation, c'est à dire la conformité juridique.

Le vendeur doit garantir (art 35 de la convention de Vienne) :

· la quantité

· la qualité et le type de la marchandise

· l'emballage

· le conditionnement

Les dispositions des articles 35 à 40 de la convention de Vienne définissent le contenu et les conditions de mise en oeuvre de la garantie de conformité du vendeur. La garantie de conformité organisée par la convention est substituée aux recours nationaux de même objet.

L'existence de ces règles exclut la possibilité de recourir aux autres actions prévues par le droit national, lorsque celui ci à l'instar du droit tunisien, offre à l'acheteur un éventail de recours sanctionnant l'obligation de délivrance, la garantie de vices cachés, les actions estimatoires, rédhibitoires.

Nous pouvons toutefois réserver la possibilité d'invoquer un vice du consentement tel l'erreur ou le dol, dans la mesure où ces actions portent sur la formation du contrat et mettent en cause sa validité.

Selon l'article 36 de la convention de Vienne, le vendeur est responsable de « tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à l'acheteur, même si ce défaut n'apparaît qu'ultérieurement ». La garantie du vendeur couvre donc aussi bien les vices cachés que les vices apparents.

3.2.3.1.2 Les devoirs de l'acheteur

A l'instar du vendeur, la convention de Vienne a défini les devoirs de l'acheteur et qui sont les suivants:

· devoir de vérification de la marchandise dans un délai aussi bref que possible. Lorsque l'acheteur constate un défaut, il doit en aviser le vendeur dans un délai raisonnable;

· l'acheteur dispose d'un délai de 2 ans à compter de la livraison pour faire valoir ses droits et agir en garantie dans le délai de 4 ans;

· lorsque l'inexécution est essentielle (non livraison, marchandise différente), l'acheteur peut déclarer lui-même la résiliation de la vente;

· les dommages-intérêts sont égaux à la perte subie.

3.2.3.2 La détermination des responsabilités

La Chambre de commerce internationale (CCI) a publié une sixième version des Incoterms, avec leurs règles d'interprétation, permettent de délimiter les responsabilités respectives des vendeurs et des acheteurs. Les nouveaux termes sont entrés en vigueur le 1er janvier 2000. Depuis cette date, il est recommandé de faire référence aux Incoterms 2000 dans les contrats internationaux de vente et de distribution afin de préciser les obligations relatives à la livraison de marchandises. Les Incoterms constituent aujourd'hui la base des règles de commerce international⁴¹.