L'organisation internationale de la francophonie et la démocratie en Afrique noire francophone.

B- Une restauration indispensable du rôle du juge constitutionnel

«La justice est l'une des pièces maitresses de l'Etat de droit. Elle représente dans les démocraties contemporaines le moule dans lequel la science du droit se concrétise et se perfectionne. Il n'y a pas démocratie sans Etat de droit. Il n'y a pas d'Etat de droit qui ne s'appuie sur le socle d'une justice indépendante et crédible, dotée de moyens à la

244 KANE Mamadou « Les obstacles structurels et culturels à l'épanouissement de la justice constitutionnelle en Afrique » Communication, CMAP, p.11.

²⁴⁵AÏVO Frédéric Joël, « Les constitutionnalistes et le pouvoir politique en Afrique », article précité, p.777.

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246 FALL Madior Ismaël, Le pouvoir exécutif dans le constitutionnalisme des Etats d'Afrique, Paris, l'Harmattan, 2008, p.275. Cité par AÏVO Frédéric Joël, « Les constitutionnalistes et le pouvoir politique en Afrique », article précité, p.777.

hauteur de sa mission»²⁴⁷. Malheureusement le fonctionnement de la justice dans les Etats africains demeure toujours problématique. En effet ce problème touche aussi bien l'institution elle-même que le personnel destiné à l'animer.

Tout d'abord en considérant le seul cas du juge constitutionnel, Georges Burdeau laisse entendre que « lorsqu'il existe un juge constitutionnel ; il doit lui être aussi être considéré comme un organe législatif partiel. Même s'il n'est pas guidé par des considérations d'opportunité, comme des responsables parlementaires, il peut néanmoins interpréter la constitution de telle manière qu'une loi apparaisse conforme ou contraire et il est ainsi en mesure de s'opposer à son application»²⁴⁸.

En effet le rôle du juge constitutionnel est majeur dans le nouveau constitutionnalisme africain. « Ce rôle joué par les Cours et Conseils constitutionnels autonomes est une innovation majeure récente dans l'histoire politique et institutionnelle des Etats francophones d'Afrique noire. Ces juridictions constitutionnelles naguère ineffectives ou inefficaces, sont désormais considérées comme la condition nécessaire de l'existence d'un véritable Etat de droit»²⁴⁹. Et ceci, d'une part en raison du rôle qui leur est dévolu de faire respecter la séparation des pouvoirs, de veiller à la résolution du contentieux électoral²⁵⁰ et d'autre part à cause de l'impérium qui leur est concédé d'interpréter la Loi Fondamentale et donc de créer du droit constitutionnel dans la mesure où « les règles constitutionnelles ne comprennent pas seulement la Constitution formelle. Elles incluent également la jurisprudence constitutionnelle, c'est-à- dire les décisions par lesquelles les juges appliquent et interprètent la Constitution formelle,

247 KASSI BROU Olivier Saint Omer, Francophonie et justice: contribution de l'OIF à la construction de l'Etat de droit, thèse de doctorat, Université de Bordeaux, 2015, p.54.

248 BURDEAU Georges ; HAMON Francis ; TROPPER Michel, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 24^è éd, p.137.

249 Lire à cet effet, OULD BOUBOUTT Ahmed Salem, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique: évolutions et enjeux», in KANTE Babacar et PIERTEMAAT-KROS (dir.), Vers la renaissance du constitutionnalisme en Afrique, Gorée Institute, 1998, p. 91-108. Cité par TCHAPNGA KEUTCHA Célestin, « Droit constitutionnel et conflits politiques dans les Etats francophones d'Afrique noire», Revue Française de Droit Constitutionnel, n°63, vol.3, pp. 451-491. Disponible sur https://www.cairn.info/revue-francaise-de-droit-constitutionnel-2005-3-page-451.htm#re77n°76

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250 « C'est en qualité de juges du contentieux électoral que les juridictions constitutionnelles africaines se sont faites remarquer dans la résolution de conflits politiques. (...) Les contestations politiques font désormais partie du paysage politique et créent des tensions qui se cristallisent parfois sur les juridictions constitutionnelles». Voir TCHAPNGA KEUTCHA Célestin, « Droit constitutionnel et conflits politiques dans les Etats francophones d'Afrique noire », article précité.

amplifient ou réduisent les intentions originelles du pouvoir constituant»²⁵¹. Et à ce titre, le juge constitutionnel peut sur la base de son pouvoir d'interprétation faire obstacle à un texte de révision constitutionnelle (quand bien même légal) qui de par sa nature toucherait à la forme républicaine ou certains principes liés à cette forme républicaine comme le caractère démocratique ou l'Etat de droit²⁵². Sur ce plan, c'est le juge constitutionnel béninois, et dans une moindre mesure les juges maliens et sénégalais qui font preuve de création et d'indépendance. A titre illustratif, par la décision du 8 juillet 2006 le juge constitutionnel béninois interdit une révision constitutionnelle dont l'objectif est de porter de 4 à 5ans le mandat des députés et ce, au nom du consensus national. Dans cette décision, il déclare : « que même si la Constitution a prévu les modalités de sa propre révision, la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et de la cohésion nationale commandent que toute révision tienne compte des idéaux qui ont présidé à l'adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle...».

Par ailleurs, le même juge béninois a fait preuve de créativité en 1996 lorsqu'il s'agit de savoir si le Président de la République pouvait nommer un « Premier ministre» bien qu'un tel poste n'est pas prévu dans le système présidentiel béninois à moins d'une révision constitutionnelle. Pour trancher cette question, le juge s'est écarté de la lettre de la constitution en innovant tout en estimant que le Président de la République pouvait parfaitement créer un tel poste sans que la Loi Fondamentale subisse une modification quelconque, l'essentiel étant qu'il conserve son attribution de « chef du gouvernement» et que le Premier ministre ne soit que le coordonnateur de l'action gouvernementale. Il se révèle à travers cette décision que pour préserver la démocratie, le juge « ne s'est pas au final contenté de regarder la Constitution comme une relique à laquelle il convenait de marquer une déférence excessive. Il l'a transformée en un corps vivant dans le cadre

251 Rapport du centre pour la gouvernance démocratique Burkina Faso, Constitutionnalisme et révisions constitutionnelles en Afrique de l'Ouest: le cas du Benin, du Burkina Faso, du Sénégal, op.cit., p.3.

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252 ATANGANA AMOUGOU Jean-Louis, « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain », Politeia, n°7, Printemps 2007, www.afrilex-ubordeau4.fr, note 157, p.23.

d'une politique jurisprudentielle volontariste appelé à connaitre d'autres développements»²⁵³. Ainsi, le juge a évité ici une certaine instrumentalisation de la constitution par les pouvoirs exécutifs ou législatifs pour atteindre des objectifs politiques en transformant les «prescriptions contenues dans la norme constitutionnelle, aussi solennelles soient- elles, en de simples barrières de papier»²⁵⁴.

Si cette décision démontre de la vitalité de la justice constitutionnelle béninoise notamment par la censure d'une loi constitutionnelle sur les bases autres que celle des limites traditionnellement assignées au pouvoir constituant dérivé, ce exemple est malheureusement quasiment singulier en Afrique noire francophone. Autrement dit, à quelques exceptions près, les juridictions constitutionnelles africaines ne jouent pas encore pleinement leur rôle²⁵⁵. Ainsi « en dehors du Benin²⁵⁶, du Niger et, dans une moindre mesure, du Mali et de Madagascar, les Cours constitutionnelles africaines ou ce qui en tient lieu, demeurent dans une attitude timorée»²⁵⁷. La preuve en est que dans la pratique constitutionnelle africaine francophone, soit elles prêtent allégeance au pouvoir tout en s'écartant du rôle de contrepoids juridique qu'elles sont appelées à assurer, soit elles sont purement et simplement fragilisées ou banalisées par le pouvoir politique²⁵⁸. Si l'existence textuelle des juridictions constitutionnelles apparait indéniable au sein du

253 KOKOROKO Dodzi, « L'apport de la justice constitutionnelle africaine à la consolidation des acquis démocratiques », Cotonou, Revue Béninoise de Sciences Juridiques et Administratif, n° 18, p. 90.

254 TROPPER Michel, « La Constitution de 1791 aujourd'hui », Revue Française de Droit Constitutionnel, 1992, n°9, p.6. Cité par ATANGANA AMOUGOU Jean Louis, article précité, p.23.

255 Lire à cet effet AHADZI Koffi, « les nouvelles tendances du Constitutionnalisme africain noir francophone », Afrique Juridique et politique, Juin-décembre, 2002, p.35.

256 Au Benin de 1993 à 1998, la Cour a rendu 468 décisions dont de nombreuses annulèrent des ordonnances des lois des décrets et des arrêtés. De même de 1991 à 2001, elle a rendu 257 décisions relatives au droit de l'Homme. Par la décision n°2-144 du 23 décembre 2002, elle s'est rendue célèbre en rendant une décision dont la conséquence n'est rien moins que l'interdiction de la polygamie. Au Niger, la cour constitutionnelle a rendu une décision en 1992 relative à la cohabitation entre le Président Mahamane Ousmane et son premier ministre Hama Hamadou. Elle a été saisie par plusieurs décisions émanant du président ou du premier ministre relatives à l'interprétation des dispositions constitutionnelles organisant la cohabitation au sein de l'exécutif. Dans ces décisions sur cette affaire, la Cour a tranché tantôt en faveur de l'un tantôt en faveur de l'autre en se conformant ainsi à la lettre et à l'esprit de la Constitution. Voir à cet effet ATANGANA AMOUGOU Jean Louis, « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain », article précité, p. 24.

257 Ibidem.

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258 Par exemple au Niger en 2009, malgré le rejet de projet de révision du nombre de mandat présidentiel, le Président Tandja a tout simplement dissous le conseil constitutionnel en raison de son opposition au projet de révision. Dans ce Etat de l'Afrique noire francophone par exemple, la Cour constitutionnelle a été dissoute par le Président de la République le 29 juin 2009 pour avoir donné un avis négatif à un projet de révision de la Constitution de la V^e République (CC du Niger, avis n° 02/CC du 25 mai 2009), et pour avoir ensuite déclaré le projet de révision adopté contraire à la Constitution (CC du Niger, arrêt n°4 /CC/ME du 12 juin 2009). Le contexte de rupture de l'ordre constitutionnel fait très souvent le lit de la dissolution des institutions de l'Etat de droit et notamment de la juridiction constitutionnelle.

nouveau constitutionnalisme africain et qu'il est aussi vrai qu'elles sont pourvues des pouvoirs classiques qui leur sont reconnus dans les démocraties contemporaines, il faut faire remarquer cependant qu'un nombre considérable d'Etats tentent à ignorer leur position éminente au sein de l'architecture institutionnelle. La conséquence est que leur influence dans le système juridique demeure assez marginale²⁵⁹. La réalité est que très souvent, les juges des juridictions ne se sont eux-mêmes pas montrés irréprochables, au contraire. Que ce soit au Togo en Guinée, au Gabon ou en Centrafrique²⁶⁰, « les juges constitutionnels se sont souvent déconsidérés en validant des résultats électoraux truqués ou tronqués »²⁶¹ ou tout simplement la justice constitutionnelle est ignorée ou contredit lors de l'établissement des arrangements politiques.

Cette situation ne concerne pas singulièrement la justice constitutionnelle mais tout l'appareil judiciaire et se justifie le plus souvent par le fait que la séparation des pouvoirs n'est pas encore une réalité dans les Etats d'Afrique francophone et l'on assiste à une situation où l'organe judicaire est saisi par le pouvoir exécutif qui dicte à ce dernier ses lois. C'est aussi le cas quand on assiste à un scénario où le régime en place et l'Assemblée Nationale du même bord politique s'allient pour commettre des dérives politiques²⁶². C'est pourquoi, le juge constitutionnel, puisque c'est à lui qu'il est constitutionnellement reconnu la responsabilité d'assurer la séparation des pouvoirs doit jouer pleinement son rôle en censurant les intrusions du pouvoir exécutif dans le judiciaire ou contrecarrer les manoeuvres entre le régime en place et le parlement. Dans ce domaine, l'OIF doit

259 ATANGANA AMOUGOU Jean Louis, « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain », article précité, p.24

260A l'occasion de la sélection des candidats à l'élection présidentielle de 2005, la Cour Constitutionnelle avait éliminé un certain nombre de candidats notamment ceux de l'opposition. Non contents de la décision de la haute juridiction, ces derniers saisissent le Président de la République en lui demandant d'user de son pouvoir de garant de la paix sociale et l'unité nationale afin de réformer la décision pourtant insusceptible de recours selon la Constitution. Le conflit sera résolu par un accord politique conclu à Libreville avec la médiation du Président Bongo. Cette médiation a pour conséquence de réformer la décision de la cour constitutionnelle en autorisant un certain nombre de candidats initialement exclus de la course aux présidentielles. Cet arrangement vise certes à préserver la paix sociale, mais n'oeuvre pas à crédibiliser la tache de cette jeune Cour qui doit pourtant par la suite valider ou non les résultats des élections présidentielles.

²⁶¹AHADZI Koffi, « Les nouvelles tendances du Constitutionnalisme africain noir francophone », article précité, p.50.

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²⁶²Il s'agit du phénomène majoritaire dont le danger potentiel est la remise en cause du rôle de contrepoids politique de l'Assemblée par rapport au pouvoir exécutif. La révision des articles 65 et 144 de la constitution togolaise par les députés a permis à Faure Yassingbé de briguer le fauteuil présidentiel à la mort de son père alors que ces articles prévoient qu'en cas de vacance de pouvoir l'intérim est assuré par le Président de l'Assemblée Nationale.

davantage s'impliquer dans son appui aux réseaux institutionnels en vue de concrétiser l'indépendance du pouvoir judiciaire²⁶³.

Par ailleurs, notons que l'assurance de l'indépendance de la justice dépend aussi du détachement des activités de son personnel de tout contrôle de l'exécutif. Or, dans la plupart des pays d'Afrique noire francophone, la nomination ou le recrutement des magistrats, la gestion administrative et budgétaire des juridictions sont assurés par l'exécutif qui à travers ses différents services, contrôle l'action gouvernementale²⁶⁴ . « Le rôle de l'OIF pourrait être ici de plaider auprès des Etats pour un renforcement de l'autonomie administrative et budgétaire des juridictions»²⁶⁵.

Cette question d'indépendance de la justice se pose encore avec plus d'acuité en ce qui concerne la justice constitutionnelle.

En effet, l'indépendance de la justice constitutionnelle est plus que cruciale pour la réalisation de l'Etat de droit, et ceci, d'une part parce qu'elle est gardienne de la promesse constitutionnelle d'indépendance de la justice et d'autre part parce qu'elle est garante du respect de la Constitution. Plus que toute autre juridiction, l'indépendance de la juridiction constitutionnelle tient pour l'essentiel à l'indépendance de ses membres²⁶⁶. En tout état de cause, quelque soit leur mode de nomination²⁶⁷, les critères de compétence juridique des juges doivent être privilégiés dans le processus de nomination car, « s'il est nécessaire de nommer des personnalités aux qualités reconnues et incontestables, il paraît pertinent que celles-ci soient majoritairement des juristes. La Francophonie doit

²⁶³L'OIF joue déjà un rôle important dans ce domine à travers les rencontres thématiques organisées autour de l'indépendance de la justice, par l'Association Africaine des Hautes Juridictions francophone (AAHJF), l'Association des institutions Supérieures de contrôle (AISCCUF), l'Association des Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l'usage du Français (ACCPUF). Ces rencontres ont permis en tant que besoin de rappeler l'importance de l'indépendance institutionnelle des juridictions

264 KASSI BROU Olivier Saint Omer, Francophonie et justice: contribution de l'OIF à la construction de l'Etat de droit, thèse précitée, p.75. Dans certains Etats comme le Sénégal, c'est au Ministère Public que revient les prérogatives de fixer tous les ans, par arrêté, le début des vacations des Cours et tribunaux, d'accorder aux magistrats leur autonomie d'absence. Voir à cet effet les articles 27 et 28 du statut des magistrats.

265 KASSI BROU Olivier Saint Omer, Francophonie et justice: contribution de l'OIF à la construction de l'Etat de droit, thèse précitée, p.77.

266 CC du Benin, décision 15 DC du 16 mars 1993, Rec. 1993, p.83.

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267 Il existe plusieurs modes de nomination des membres de l'institution constitutionnelle en Afrique francophone. En général, selon le modèle européen, les membres de ces institutions sont plutôt nommés par les autorités politiques pour un mandat déterminé et limité. Leur nombre varie selon les pays et ils sont nommés soit exclusivement par le Président de la République après approbation par le parlement soit exclusivement par le parlement ou encore proportionnellement par le Président de la République et les Présidents des Assemblées parlementaires.

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donc inviter les Etats qu'elle rassemble à objectiver les modes de désignation des juges constitutionnels, afin de renforcer, dans l'opinion collective l'indépendance objective qui doit s'attacher à l'exercice de son pouvoir juridictionnel»²⁶⁸.

Au total, quel que soit le mode de désignation et la durée de son mandat, qu'il soit reconductible ou pas, le juge constitutionnel, lorsqu'il est saisi par sa fonction, a un « devoir d'ingratitude »²⁶⁹ à l'égard de l'autorité de nomination. Ce devoir l'oblige à ne servir que la constitution et les droits qu'elle garantit²⁷⁰.

En dehors de la justice, l'OIF doit accompagner les réformes au sein de l'armée et de la société civile compte tenu du rôle important qu'elles jouent dans toute démocratie.