La réglementation du bail à usage professionnel en droit des affaires OHADA. Cas du droit au renouvellement reconnu au preneur.

UNIVERSITÉ PANAFRICAINE DU CONGO

U.PA.C

FACULTE DE SCIENCE HUMAINE

FILIERE DE DROIT DES AFFAIRES ET FISCALITE

LA REGLEMENTATION DU BAIL A USAGE PROESSIONNEL EN DROIT DES

N DU BAIL A USAG

AFFAIRES OHADA

O DS FS O

« Cas du droit au renouvellement reconnu au preneur »

Mémoire présenté et défendu par MUTOLO OWANGA Peter II Sous la direction du professeur BUKA eka NGOY

(De l'Université de Kinshasa)

La codirection du chef de travaux FUNGONGO MBOMA Didier

Pour l'obtention de titre de licencié en droit des affaires (système L.M.D)

Promotion 2014-2015

EPIGRAPHE

« Ne t'appuie pas sur ton intelligence, mais de tout ton coeur, mets ta confiance dans le SEIGNEUR. Reconnais-le dans tout ce que tu faits, et lui, il guidera tes pas »

Proverbe 3 : 5-6

« L'ignorance concernant Dieu n'est plus le marchepied de la foi. La seule garantie d'obéissance est de bien comprendre Celui dont la connaissance exacte est la Vie éternelle »

MARY BAKER Eddy

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IN MEMORIUM

La mort n'arrête pas l'amour, je pense à Papa Paul FIKILA ; à ma Maman YOUYOU MAMBE ; Maman Marie BONDUMBU, Papa Jean-Paul WEMBONYAMA ; Guy-Marie KATAMBWE ; Ma soeur Muguette OKITO et à touts mes ancêtres.

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AVANT PROPOS

Il est très important d'affirmer que la réalisation d'un travail de fin cycle du cursus universitaire est le fruit des efforts intellectuels et moraux mis en place par le récipiendaire.

En effet, je ne serais pas égoïste de m'attribué tout honneur à la réalisation de ce modeste travail de fin de cycle de licence. Il faut l'avouer que nonobstant l'oeuvre propre de son auteur, mais il est également de plusieurs autres personnes qui ont d'une manière ou d'une autre apporté leurs pierres en fin de la réalisation de ce travail.

Mes remerciements plus particulièrement à Professeur BUKA eka NGOY qui en dépit de ses multiples occupations à assuré la direction de ce travail.

Mes remerciements également à celui qui est l'un des artisans majeur à la procédure de ce travail, il s'agit de chef de travaux FUNGONGO MBOMA Didier pour sa disponibilité, ses remarques et ses sages conseils.

Mes remerciements aussi à tout membre de ma famille qui m'ont soutenu financièrement et moralement particulièrement à :

Mon Père Benoit MUTOLO ; Ma maman chérie Elysée LITANDA, Martine WEMA et Gina WEMA.

Mon cher grand père Benoit KATAMBWE-ka-MANIEMA ;

Ma grande mère chérie Rosaline KATAMBWE, Papa Emile DJONGALEDI et mes trois inoubliables soeurs Mireille KOHO, Noémie ELONGO MUTOLO et Prudence MOASSO. Mes frères David KATAMBWE, Onesime KATAMBWE et Delu bin KIMOTO

Mes remerciements à famille WEMBO et famille NKUMU et à mon ami Audry GBOVONZONYA pour son assistance tant matériel que morale.

Je remercie également l'Agence Immobilier AMOUR DIVIN, pour m'avoir transmis leur riche expérience en baux commerciaux et sans oublié les services d'habitas des Communes de KALAMU et de la GOMBE.

Je suis reconnaissant à mes collègues de lutte : BIONGE Espérant, METO Aristote, NDOKO Précieuse, Baby LUKUSA la crème ; ALIPANAZANGA Blandine, PADO Athara, MASUMU Franck, MASENGU Francis et tous les autres. Sans oublié l'incontournable Virna LUABA MBOMBO.

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LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AUDCG : Acte Uniforme portant Droit Commercial Général

ART : Article

CCCL III : Code Civil Congolais Livre III

CF : Code Foncier
GAZ.PAL. : Gazette du Palais

IRL : Impôt sur les Revenus Locatif

IPB : Impôt Professionnel sur Bénéfices

LGDJ : L

ibrairie Générale de Droit et de Jurisprudence

OHADA : Organisation pour Harmonisation en Afrique de Droit des
Affaires

RTD com. : Revue Trimestrielle de Droit Commercial

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0. INTRODUCTION

0.1. Objet de l'étude

Toute entreprise ou tout commerçant a besoin pour l'exploitation de son activité de disposer de locaux à usage professionnel ou commerciaux. La location de ces locaux est conditionnée par la signature d'un contrat de bail commercial ou professionnel et cela doit être conforme à l'article 8 du code civil congolais livre III (CCCL III)¹.

Le contrat de bail commercial peut être défini comme étant le contrat par lequel le bailleur qui peut être (le propriétaire des locaux, usufruitier) va donner ceux-ci en location à un preneur pour qu'il puisse exploiter son fonds de commerce ou sa profession. Nonobstant les conditions de validité du contrat énuméré à l'article 8 du CCCL III ; je tiens à vous rappeler que le contrat de bail commercial est un contrat très spécifique. Ce contrat de bail expose aussi les parties contractantes aux exigences fiscales, d'assurance et autres.

Pendant très longtemps, ce bail commercial présentait un risque pour le locataire puisqu'à son insu il pouvait perdre son emplacement et sa clientèle, cette dernière étant un élément important de fonds de commerce². Pour pallier à ces difficultés, le législateur français est intervenu en 1953 pour conférer au locataire « la propriété commerciale » visant à rétablir un certain équilibre entre les parties. Par le décret du 30 septembre 1953³, le législateur a ainsi reconnu la possibilité au locataire d'obtenir le renouvellement de son bail à défaut d'obtenir une indemnité d'éviction.

Le droit des affaires congolais avant l'adhésion à OHADA ne prévoyait pas cette propriété commerciale qui se traduit par un droit au renouvellement obligatoire de bail ; c'est une innovation qu'apporter le droit des affaires OHADA au sens du décret du 30 septembre 1953 pour garantir l'exploitation du fonds de commerce au commerçant.

¹ Art.8 CCCL III.

² Toussaint KWAMBAMBA B., cours de droit des affaires, Deuxième licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo(U.PA.C) 2013-2014.

³ Décret n°53960 du 30 septembre 1953, réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

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Il est important d'expliciter que l'Acte Uniforme du 17 Octobre 1997 relatif au droit commercial général ne prévoyait que le bail commercial⁴, donc certains acteurs économiques oeuvraient dans l'informel. Avec les soucis d'améliorer le droit des affaires, le législateur OHADA a opté pour la révision de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial Général, en apportant quelques amendements et innovations très importante.

Depuis l'année 2010, le nouvel Acte Uniforme adopté à Lomé à la date du 15 décembre 2010 dans son Livre VI et Titre I dispose sur le bail à usage professionnel. En analysant l'article 103 qui définit le bail à usage professionnel, vous trouverez que la suppression du bail commercial que remplace le bail à usage professionnel⁵ a pour conséquence l'élargissement du régime de protection des beaux commerciaux aux professionnels non commerçant notamment les artisans, les industriels et autre activité professionnelle.

Conformément aux articles 101 et 102 qui déterminent le champ d'application de bail à usage professionnel, est applicable à tous les beaux, excepté le bail d'habitation, portant sur des immeubles, l'article 101 dans ses point 1, 2 et 3 disposent que :

« 1°. Locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal et tout autre usage professionnel ;

2°. Locaux accessoires dépendant d'un local ou d'un immeuble à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel, à la condition, si ces locaux accessoires appartiennent à des propriétaires différents, que cette location ait été faite en vue de l'utilisation jointe que leur destinait le preneur, et que cette destination ait été connue du bailleur au moment de la conclusion du bail ;

3°. Terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion du bail, des constructions à usage industriel, commercial, artisanal ou à tout autre usage professionnel, si ces constructions ont été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire ou portées à sa connaissance et expressément agréées par lu ».

⁴ Professeur BUKA eka GOY, Chef de Travaux FUNGONGO MBOMA Didier Cours de droit de contrats commerciaux, troisième licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo (U.PA.C) 2014-2015 p. 70.

⁵ Article 103, AUDCG du 15 Décembre 2010.

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L'article 102 ajoute que les dispositions du Titre I sont également⁶ applicables aux personnes morales de droit public notamment en caractère commercial et aux capitaux publics quelle que soit sa qualité de bailleur ou preneur.

Nous ne pouvons parler de droit des affaires OHADA sans pour autant penser au droit des affaires français car ce dernier est considéré comme la source du droit OHADA qui est en application aujourd'hui en Afrique dans l'espace OHADA.

En droit français, il y a une différence entre le contrat de bail commercial et bail à usage professionnel mais à l'an 2008 la Loi dite LME du 04 août 2008 permet désormais aux professionnels libéraux de choisir entre deux régimes juridiques totalement différents : le bail professionnel régi par l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986 et le bail commercial régi par l'article L145-2 I 7° du Code de commerce⁷.

Dans son chapitre VI, de l'article 123 à l'article 132 de l'Acte Uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010 dispose sur les conditions et les formes du droit au renouvellement. Mais il y a un décalage entre l'Acte Uniforme en vigueur et la pratique sur le terrain.

La plupart des contrats de bail concluent entre les preneurs et les bailleurs étaient avant l'adhésion de la RDC à OHADA, tandis que la dite Acte Uniforme à introduit en matière de bail à usage professionnel des nouvelles dispositions d'ordre public, notamment l'article 123 qui dispose sur la forme de renouvellement. Le droit au renouvellement, étant qualifié d'une disposition d'ordre public, les parties ne peuvent y déroger. Renvois directement à conclure qu'aucune clause de contrat de bail à usage professionnel ne peut faire échec au renouvellement du contrat de bail professionnel.

Beaucoup de preneurs et bailleurs concluent de contrats de bail à durée indéterminé et déterminé particulièrement d'une durée d'un an renouvelable tandis que l' AUDCG prévoit un délais de deux ans et d'autres concluent même de contrat de bail professionnel provisoire, une pratique qui n'est pas prévu dans l'Acte Uniforme portant droit commercial général.

⁶ Article 102 de l'AUDCG du 15 décembre 2010.

⁷ Code de commerce 2010, Conseil national des barreaux : rapport de la commission SFSF du 12/03/2010, le petit économiste, www.assemblee-nationale.fr , www.net-iris.fr , www.l' express.fr.

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Cela prouve que beaucoup de bailleur et preneur n'ont pas revu leurs contrats conformément à la volonté du législateur communautaire. La plus part des contrats de bail à usage professionnel ont des clauses caduques parce que le non respect des dispositions que l'article 134 de AUDCG qualifie d'ordre public⁸ notamment l'article 123 dont les dispositions sont violée et cette violation prouve la caducité des dites clauses des contrats de bail donc il y a un écart entre l'Acte Uniforme et la pratique sur terrain et cela peut être la cause d'une surprise désagréable.

Alors la question est de savoir

Dans quelle manière la réglementation du bail à usage professionnel garantisse est-elle, l'exercice de droit au renouvellement qu'elle reconnaisse au locataire et quelles sont les modalités et conditions pour en bénéficier et quelles sont les conséquences en cas de refus ?

Cette question est au centre de notre recherche dans le souci de savoir qui peut bénéficier du droit au renouvellement du bail commercial et qu'en est-il des réalités sur le terrain. Certainement, il y a des manquements qui peuvent être les causes de refus au renouvellement du bail sans avoir à régler une indemnité d'éviction. Le bailleur peut aussi s'opposer au renouvellement s'il estime que le locataire ne retient pas à la source l'impôt sur le revenu locatif, vu que la loi fiscale congolaise a un caractère impératif et fait du locataire un redevable légale auprès du fisc. Et occuper seul le local ou au profit de ses descendants mais dans ces dernier cas, il est obligé de régler une indemnité d'éviction au preneur sortant pour avoir évincé son droit au renouvellement de bail à usage professionnel.

0.2. Hypothèse

Dés manière théorique l'Acte Uniforme portant droit commercial précise que le droit au renouvellement de bail à usage professionnel doit être demandé, cela veut dire qu'il n'est pas automatique et cela dans le délai légal selon qu'on se trouve devant un contrat à durée déterminée ou indéterminée et il est conditionner par une durée minimale de deux ans que le preneur aura exploité son fonds de commerce dans le local loué.

⁸ Article 134, de l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010.

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Mais si le droit au renouvellement est conditionné par l'exercice d'exploitation du fonds dans un local que pendant une durée minimale de deux ans, cela veut dire que le délai de deux ans ne peut faire objet de violation. Alors dans le cas ou le délai minimal de deux ans d'exploitation de fonds n'est pas respecté, le locataire (preneur) perd directement le droit au renouvellement.

Cependant, depuis l'adhésion de la République Démocratique du Congo à l'OHADA, les bailleurs et preneurs n'ont pas revu leurs contrats de bail au respect des dispositions qualifié d'ordre public par le législateur OHADA. Sur le plan empirique nos observations et nos descentes sur terrain, ont montré que la plus part des contrats étaient conclus sous l'empire de l'ancienne loi qui régissait le droit des affaires congolais avant son adhésion à l'OHADA. Donc sur le terrain la plus part des contrats sont conclus pour une durée d'une année renouvelable et d'autres de manière provisoire. Qu'adviendra-t-il s'il résulte un litige pendant l'exécution de ces genre de contrats.

Ces contrats conclus de manière provisoire, dans cette hypothèse doivent-ils être considérés comme de contrats à durée déterminé ou s'il faut qu'ils se conforment à l'actuelle législation en vigueur ?

L'article 127 de l'Acte Uniforme portant droit commercial en vigueur va dans le sens que le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement reconnu au locataire sans lui payer l'indemnité d'éviction en cas de faute grave et légitime au chef de locataire.

Le point 1° de l'article cité ci-haut dispose que « s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du preneur sortant. Ce motif doit consister soit dans l'inexécution par le locataire d'une obligation substantielle du bail, soit encore dans la cessation de l'exploitation de l'activité »⁹ ; qu'entendons-nous de l'obligation substantielle ? Vu que le législateur communautaire a dû laisser la fiscalité et l'assurance à la compétence des États membres de l'espace OHADA.

Et en sachant que la loi fiscale a un caractère impératif en RDC, en vertu de la loi n°83/004 du 23 février 1983 telle que complétée à ce jour, il est d'obligation à toute personne morale ou physique, locataire ou sous-locataire, de procéder à la retenue à la source sur les loyers qu'ils versent aux bailleurs.¹⁰

⁹ Article 127, Acte Uniforme portant droit commercial général du 15 Décembre 2010 P. 45.

¹⁰ Article 12, § 1 et 2 de la loi n° 83/004 modifiant et complétant certaines dispositions de l'ordonnance-loi n°69-009 du 10 février 1969 et relative à la contribution sur les revenus locatif.

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Cette obligation entre dans le cadre de l'obligation substantielle du bail, et l'article 11 de la même loi ajoute que étant redevable légal¹¹ le locataire à l'obligation dans les 10 jours après le paiement du loyer de verser au trésor la somme retenue au prorata de IRL. S'il ne procède pas à la retenue à la source d'un montant égal à 20% du montant brut du loyer qu'ils reversent au bailleur cela peut constituer une faute grave.

Et le locataire à aussi l'obligation de le reverser dans les 10 jours qui suivent au trésor public conformément à l'article 11 précité. Si le retenu à la source de IRL n'est pas fait deux mois après la mise en demeure du bailleur, ce dernier peut en prévaloir en soutenance de son refus d'accorder le droit au renouvellement de bail et sans en avoir réglé l'indemnité d'éviction au preneur sortant ?

0.3. Choix et intérêt du sujet

Ce sujet est d'une grande importance vu que la pratique a révélé que le contentieux lié au renouvellement de bail à usage professionnel, est un domaine dont même les professionnels de droit ne maîtrisent pas ou ne maîtrisent qu'en partie et beaucoup de preneurs ignorent que le renouvellement de bail est un droit qui leur est accordé par le bon vouloir du législateur communautaire pour compasser au droit de propriété du bailleur¹² dans le cas que ce dernier peut en user à la préjudice du preneur.

Le choix de ce sujet va aider les preneurs (locataires avec des faibles capitaux), d'autres personnes et certains professionnels de droit de mieux comprendre la fiction juridique lié au renouvellement de bail.

Vu la croissance rapide vers l'amélioration de climat des affaires de notre pays. Aujourd'hui en République Démocratique du Congo, les investisseurs (nationaux et étrangers) viennent investirent et proposent de contrats de crédit bail à certains bailleurs et cela au détriment de commerçants moyens qui louaient déjà les locaux dont on envisage à démolir ou ils proposent aux bailleurs de payer plus cher le loyer que le locataire en place. Le bailleur se voit devant un gros lot et use de sont droit de propriété en déguerpissant le preneur en place et cela en violation de son droit au renouvellement.

¹¹ Article 11, alinéa 1, de la loi précité.

¹² Par exemple, sur la délégation de la rédaction de la partie technique par des experts : « Les avocats sont rarement suffisamment spécialistes des problèmes d'évaluation des loyers commerciaux pour rédiger eux-mêmes des mémoires sur des locaux qu'ils ne connaissent parfois que par ouï-dire ».

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Ce sujet présente double intérêt notamment juridico-économique qui permettra aux preneurs et bailleurs de prendre connaissance de leurs droits et obligations qu'ils méconnaissent. Et de faire de la matière juridique un outil qui protège les bailleurs et preneurs commerçants, ensuite non commerçants bénéficiaire du bail à usage professionnel qu'amène le droit des affaires OHADA. Ce qui n'était pas le cas en droit des affaires congolais et faute de vulgarisation beaucoup de commerçants ignorent le droit qui leurs son d'une grande importance au mieux de l'exploitation de leurs fonds.

De son côté Juridique le droit au renouvellement est un élément qui assure le preneur de son droit de propriété commerciale. C'est un droit qui se traduit par le fait d'assurer aux bénéficiaires du bail à usage professionnel une stabilité d'exploitation de leurs professions et du fonds de commerce.¹³

Du côté économique le même droit se traduit par le fait de louer un lieu stable pour l'exploitation de son fonds de commerce parce que c'est le lieu auquel s'attachera l'élément essentiel du fonds qu'on appelle la clientèle¹⁴.

0.4. Méthodologie

Un travail scientifique comme le nôtre ne saurait se réaliser sans recourir à des méthodes et techniques efficaces et efficientes. Cependant, comme on le sait en sciences sociales, aucune méthode ne s'impose. Tout chercheur est appelé à rechercher la méthode qui solutionnera sa préoccupation. Ainsi, pour la réalisation de notre étude nous avons recourir à trois méthodes :

La méthode juridique qui nous a permis d'analyser les textes légaux,

régional et réglementation en matière de bail à usage professionnel.

La méthode sociologique quant à elle nous a facilité de confronter les réalités sur le terrain avec la loi en vigueur.

Tandis que celle dite comparative nous a permis de jeter un coup d'oeil au droit français qui a influencé largement le droit congolais et le droit OHADA en application dans notre pays.

Les trois méthodes seront complémentée par la technique documentaire pour plus d'informations sur le sujet retenu.

¹³ Yves CHAPUT, Aborder le droit des affaires Memo seuil, Paris Ed. 1997 p. 56.

¹⁴ Idem p. 55.

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0.5. Plan sommaire

Notre travail comporte deux chapitres. Le premier chapitre est consacré aux généralités sur le bail à usage professionnel, il est subdivisé en deux sections, la première définit et donne les conditions et la seconde parle de son exécution.

Le second chapitre aborde le droit au renouvellement. Il est également subdivisé en deux sections, la première traite de la notion du renouvellement et la seconde précise que le renouvellement est un droit conditionnel. En fin une conclusion résumera nos propos.

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CHAPITRE I : GÉNÉRALITÉ SUR LE BAIL À

USAGE PROFESSIONNEL

Généralement le commerçant est propriétaire de son fonds de commerce mais certaines réalités fait qu'il doit trouver un local à louer dans lequel, il exploite son fonds¹⁵. Nous ne pouvons ignorer que la clientèle qui est l'un des éléments importants du fonds est souvent attachée à l'emplacement du local loué. S'il faut qu'il quitte le lieu d'exploitation à la fin du bail, le commerçant risquerait de perdre l'élément essentiel de son fonds de commerce.

Compte tenu de risque que s'expose les commerçants personne physique et morale et vu l'importance que présente pour les commerçants la pérennité d'une localisation fixe permettant l'exploitation du fonds de manière durable et stable, le droit ne pouvait rester muet. Alors le législateur français est donc intervenu en protégeant le locataire commerçant par la loi de 1926 modifiée par celle de 1953 telle que complété à ce jour¹⁶. À présent la législation française est plus favorable aux commerçants et nous ne pouvons oublier que la législation française a couché ce qu'on qualifie aujourd'hui le droit des affaires OHADA qui est en application en Afrique précisément au sein de l'espace OHADA.

Le bail à usage professionnel est d'abord un contrat qui doit nécessairement obéir aux règles du droit commun de contrat mais donne au locataire de prérogative particulière et cela fait du contrat de bail à usage professionnel, un contrat en caractère spécifique. Nous ne pouvons avancer sans pour autant définir les concepts et conditions du statut de contractant (Section I), après avoir conclu un contrat, ce dernier produit ses effets et on parlera de l'exécution effective du bail (Section II).

¹⁵ Brigitte HESS-FALLON, SIMON Anne-Marie, Droit Commercial et des Affaires, éd. DALLOZ, Paris 1996 p.80.

¹⁶ Idem p. 81.

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Section I : Définition conceptuelle et condition du

statut de contractant

Dans cette section nous allons chercher à définir les concepts qui constituent le terme bail à usage professionnel (§I) et les conditions du statut des baux à usage professionnel (§II) pour mieux les cerner et les comprendre.

§I. Définition du concept bail à usage professionnel

Le bail qu'on qualifie aujourd'hui le bail à usage professionnel, amener par le droit des affaires OHADA¹⁷, était autre fois appelé le bail commercial tout simplement, parce que ce bail était réservé qu'aux commerçants et élargie aux industries et artisans mais ce dernier devrait s'enregistre au registre de commerce et pour les artisans, le répertoire de métier.

Nous allons d'abord définir certains mots tels que Bail, commercial, professionnel. Et nous allons chercher le pourquoi de ce changement qu'apporte le droit OHADA.

1. Bail

La rousse définit le bail comme étant « un contrat par lequel le possesseur d'immeuble ou d'une terre en cède l'usage ou la jouissance à certaines conditions et pour un temps déterminer...¹⁸ ». Selon le terme de jurisprudence, le bail est définit comme un contrat par lequel on cède la jouissance d'une chose pour un prix et pour un temps.

En allant au sens de la définition donner par la jurisprudence, nous pouvons dire que toute location d'une chose dont on cède l'usage ou la jouissance en contre partie d'un prix constitue un bail parce que le terme de jurisprudence n'a pas précisé s'il s'agissait d'un bien meuble ou immeuble.

2. Commercial

Le même dictionnaire explique que le concept commercial « est un adjectif relatif au commerce ».

Le dictionnaire Le Robert définit le commerce comme étant « une opération de vente, ou d'achat et de revente d'une marchandise, d'une valeur, prestation de ce type de service »¹⁹.

¹⁷ Acte Uniforme du 15 Décembre 2010.

¹⁸ La Rousse dictionnaire du français au collège 1987.

¹⁹ Le Rober de poche 2012.

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Comme le commerce ne peut qu'être exercé par une personne physique ou morale qualifié commerçant nonobstant la distinction faite par la loi. En effet nous allons définir le statut de commerçant qui est partie au contrat de bail à usage professionnel.

3. Commerçant

Au terme de l'article 2 de l'Acte Uniforme portant droit commercial général qui définit le commerçant de cette manière : « est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession ».²⁰ La question et de savoir qu'est ce qu'on entend par l'acte de commerce ?

La doctrine attend par acte de commerce « l'acte qui réalise une entremise dans la circulation de richesse effectuée avec l'intention de réaliser un profit pécuniaire » 21.

Mais le droit fiscal français adopte une conception de plus en plus large de l'acte de commerce, il assimile le profil réalisé par les marchands de bien, notamment fonds de commerce et immeuble ; enfin le revenu provenant du location-gérance d'un fonds de commerce sont taxé au régime des bénéfices industrielles et commerciaux tandis qu'au regard des règles juridique, ces actes ont naturellement une nature civil.

Dans son article 3, l'Acte uniforme portant droit commercial général définit l'acte de commerce de manière suivante :

« L'acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire. Ont, notamment, le caractère d'actes de commerce par nature :

l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;

les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;

²⁰ Article 2, Acte uniforme du 15 décembre 2010

²¹ Yves GUYON, droit des affaires, droit commercial et sociétés Tome 1, 8^è édition ; Ed economica paris 1994 p.20

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l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;

les opérations de location de meubles ;

les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ; les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ; les actes effectués par les sociétés commerciales²² ; les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance, et de transit ; les opérations d'intermédiaires de commerce, telles que commissions, courtages, agences, ainsi que les opérations d'intermédiaires pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts sociales commerciale ou immobilière ».

L'article 4 de même Acte Uniforme complète l'article précédent en précisant que sont qualifiés acte de commerce par leur forme la lettre de change, le billet à ordre et le warrant²³.

Vous remarquerez que parmi les actes qualifiés de commerce, le législateur communautaire n'a pas cité par exemple la fourniture d'eau ou d'énergie électrique moyennant un prix²⁴ tandis que la société nationale congolaise d'électricité (SNEL) et la REGIDESO sont des sociétés commerciales et qui oeuvrent dans l'espace OHADA et comment qualifié les actes posés par ces dernières.

En analysant la définition de commerçant donnée à l'article 2 de AUDCG, je conclu que pour avoir la qualification de commerçant, il ne découle pas de l'inscription au registre de commerce et crédit mobilier (RCCM) mais par ce simplet fait d'accomplissement d'actes de commerce de manière habituel tandis que l'inscription au RCCM accorde à la personne la qualité de commerçant conformément à l'article 35 de AUDCG et la personnalité juridique pour les personnes morale. Parce que le non inscription au RCCM ne déroge en rien les commerçants non inscrits de leurs obligations étant commerçant.

²² Art 3, l'Acte Uniforme portant droit commercial général.

²³ Art. 4 du même Acte Uniforme.

²⁴ Un avis de Chef de Travaux FUNGONGO, DES en droit économique et social.

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Les personnes physiques ayant la qualification de commerçant et les personnes morales qui s'abstiennent de procéder à l'immatriculation ne peuvent se prévaloir de la qualité de commerçant. Cependant, elles supportent toutes les obligations du commerçant car elles ne peuvent s'abriter derrière l'absence d'immatriculation pour s'en soustraire²⁵. C'est-à-dire le non inscription du commerçant ne l'exonère pas de ses obligations vis à vis de se paire et envers les tiers. Enfin, toute personne s'abstenant d'accomplir les formalités exigées pour l'immatriculation²⁶, ou qui l'aurait effectué frauduleusement, peut être sanctionnée en vertu des lois pénales prisées par les États-parties en vertu des normes OHADA²⁷.

4. Professionnel

Le concept professionnel est un adjectif qui se rapporte à une profession²⁸ donnée. Dans le même ordre d'idées, la logique veut qu'on explicite la notion de profession.

Selon le dictionnaire la profession vient du latin « professio » qui veut dire déclaration. Elle est définie comme genre de travail habituel d'une personne, métier.

Le dictionnaire virtuel le Littré définit la profession comme une sorte de « Déclaration publique d'un sentiment habituel, d'une manière d'être habituelle²⁹ ».

Cette définition entre même dans l'esprit du législateur communautaire OHADA. L'article 2 précité de l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010 portant droit commercial général, précise que celui qui fait de l'acte de commerce par nature sa profession autrement dit faire du commerce sont travail de manière habituelle et faire une déclaration en s'inscrivant au registre de commerce et crédit mobilier (RCCM) compléter par l'article 35 de l'Acte uniforme en vigueur³⁰. Pour plus de lucidité, l'article 35 donne une liste des assujettis et l'objet même de RCCM.

²⁵ GUIDE JURIDIQUE DE L'ENTREPRENEUR AU CONGO, deux cents questions pratiques pour comprendre le nouveau droit, Centre du commerce international 2011 p. 35.

²⁶ Idem, p 34.

²⁷ Une critique émis par le chef de travaux FUNGONGO Didier.

²⁸ www.larousse.fr.

²⁹ Dictionnaire Lettré 2.0 (virtuel).

³⁰ Article 35, Acte Uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010.

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À noter qu'il y a une catégorie qu'on qualifie le professionnel indépendant, ce dernier peut avoir la qualité du commerçant ou non, il s'agit de l'entreprenant. Mais le texte d'application précise que les règles de fonctionnement propres à ce nouveau statut exigeront une combinaison entre règles de droit uniforme issues des Actes uniformes et règles nationales des États parties³¹ donc dans cette matière, il aura uniformité et harmonisation de droit des affaires OHADA et le droit national des États parties. La qualité d'entreprenant est accessible naturellement aux commerçants, mais également aux artisans ainsi qu'aux agriculteurs.

Le bail à usage professionnel en globe tout les professions qui s'attachent aux clientèles, parce que même un cabinet des kinésithérapeutes ou un cabinet d'avocats qui n'ont pas un fonds de commerce, mais vous remarquerez qu'ils ont les clientèles qui se rattache à leurs emplacement. Ici je veux juste vous faire remarquez que le grand souci du législateur est de protéger le commerçant et le professionnel a demeuré à un même lieu le plus longtemps possible pour conserver sa clientèle l'élément qui est beaucoup plus attacher au lieu d'emplacement de commerçant et de professionnel.

J'estime que vu le caractère professionnel que revête l'acte de commerce par nature accomplit de manière habituelle par les commerçants que le législateur communautaire à juger ce pendant bon d'élargir les avantages de bail commercial aux artisanats, industries et aux professionnels et en fin qualifier directement le dû bail comme bail à usage professionnel qui inclus aussi les professionnels.

§II : Les conditions d'application du statut

Ce paragraphe est consacré sur la détermination des biens qui peuvent faire l'objet de bail à usage professionnel (I) et quels sons des personnes qui peuvent bénéficier de statut des beaux commerciaux ou professionnels (II) comme dispose le droit des affaires OHADA.

1. Quels biens peuvent faire l'objet de bail à usage professionnel

Comme nous l'avons développer à l'introduction, le bail à usage professionnel doit porter sur des immeubles qui entre dans l'esprit de l'article 101 de l'Acte

³¹ Titre II du Livre I d'AUDCG.

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Uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010, dans cette logique , l'Acte uniforme a précisé de manière cristalline les immeubles entrant dans le catégorie du bail à usage professionnel. Les dispositions de l'acte Uniforme sont applicables à tous locaux ou immeubles à usage commercial, artisanal, industriel ou à tous autres usages professionnels³².

Le bien immeuble sous-entend : les locaux principaux, les locaux accessoires, terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion du bail, des constructions à usage industriel, commercial, artisanal ou à tout autre usage professionnel et cela avec le consentement expresse du propriétaire³³. La détermination de l'usage des locaux pour qu'ils soient commercial, artisanal, industriel et tous autres usage professionnels dépend des destinations attribuées par les parties contractante pendant la conclusion de contrat.

2. Les statuts de baux commerciaux ou professionnels

Dans ce point nous allons préciser certains termes qui relèvent de domaine du contrat notamment le terme Bailleur et preneur avant d'entré au coeur de ce point. Nous allons aussi ce pendant voir qui peuvent bénéficier du statut de baux commerciaux et quelles son les conditions.³⁴

a. Le bailleur

Dès 14^ème siècle on qualifiait celui qui donnait à bail le « bailleur » et l'autre sens de ce nom faisait allusion ou renvois à une personne qui a un caractère trompeur ou mensonger³⁵. Mais en matière de contrat de bail, le bailleur est celui qui s'engage à donner un bien mobilier ou immobilier en location moyennant un prix autrement, il est celui qui s'engage à accorder à son cocontractant contre une rémunération le droit de jouissance d'un bien mobilier ou immobilier. Il peut s'agir d'une personne physique ou morale de droit privé ou de droit public³⁶.

Il faut procéder systématiquement à faire une différence claire du terme bailleur et propriétaire car c'est l'objet de beaucoup de confusion. La plupart de bailleurs sont propriétaires de leurs biens mis en location mais ils peuvent aussi céder un

³² Art. 101 de l'AUDCG.

³³ Idem.

³⁴ L'AUDCG

³⁵ http://www.cnrtl.fr/definition/bailleur.

³⁶ Lexique des termes juridiques, 16^e édition, Dalloz Paris

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ou deux éléments constitutif de droit de propriété car ce dernier est composé de trois éléments dont usus ; fructus ; abusus. Mais lorsque le propriétaire cède le fructus et usus qui est le droit d'en recueillir les fruits du bien et le droit d'utiliser le bien, celui qui en bénéficie a la qualité de l'usufruitier et le propriétaire garde qu'un élément, il s'agit d'abusus qui est le droit de disposer du bien (vendre, transformer, donation) ou détruire le bien. Lorsqu'il cède ces deux éléments le propriétaire a la qualité de nu-propriétaire³⁷.

Dans ce cas, le propriétaire est celui qui dispose du droit réel sur la chose et de toutes les prérogatives qui s'y rattachent : le droit de détenir la chose sans en percevoir les fruits. Il n'a que le droit d'en disposer de la chose. En revanche, le bailleur, s'il n'est pas le propriétaire, ne peut que mettre à disposition la jouissance des locaux sans outrepasser ses prérogatives. Le propriétaire dans ce cas n'interviendra pas au contrat de bail dans le cadre du renouvellement par exemple puisqu'il a délégué le fructus et usus à une tierce personne, bien que les actes de disposition soient soumis à son agrément³⁸.

Nous pouvons retenir que la qualité de bailleur et du propriétaire se confondent sur une même personne.

Acte Uniforme en vigueur n'exige pas de bailleur la qualité de commerçant comme c'est le cas avec le preneur. Mais pour avoir la qualité du bailleur en ce qui concerne le bail à usage professionnel, il faut être propriétaire d'un bien immeuble mis en location ou avoir un droit d'usufruit sur le dit bien.

b. Preneur

Le preneur est l'une de partie au contrat de bail à usage professionnel. Nous devons préciser que si le bailleur ne pas obliger d'avoir la qualité de commerçant, professionnel, artisanal ou industriel pour que le bail professionnel soit valide cela ne pas le cas avec le preneur qui est obligé d'avoir la qualité de commerçant ou l'une des qualités ci-haut cités.

D'après la définition donnée par l'Acte Uniforme le simple fait d'accomplir les actes de commerce par nature de façon habituelle fait de la personne un

³⁷ SATI, note de cours de droit civil les biens, première licence, filière de droit Université Panafricaine du Congo (U.PA.C) 2012-2013.

³⁸ Mémoire M2, L. DAHMANI, Les stratégies du bailleur pour aborder le renouvellement du bail commercial, Université de Lille1875, promo. 2010-2011 p. 13.

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commerçant mais cela ne suffit pas parce que l'acte Uniforme oblige à tous les commerçants personne physique et morale de s'inscrire au RCCM.

Vous trouverez que la qualité de commerçant est conditionnée par fait de demander l'inscription au registre de commerce et crédit mobilier (RCCM).

L'article 60 de Acte uniforme dans son alinéa 1^ère et 2^ème dispose que toute personne physique ou morale assujettie à l'immatriculation au RCCM et qui ne le fait pas dans les temps voulu ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant et dans son alinéa 3, il est précisée que le commerçant personne physique ou morale non immatriculé ne peut invoque leur non immatriculation pour se soustraire aux responsabilités et aux obligations qui se rattachent à cette qualité³⁹.

Alors nous pouvons retenir que la qualité de preneur dans le contrat de bail à usage professionnel est conditionnée en quelle que sorte par le fait d'avoir la qualité de commerçant mais cela nonobstant les autres usages professionnels et d'autre bénéficiaires du bail à usage profession non assujettie à l'immatriculation au RCCM. Celle qui n'a pas la qualité de commerçants au sens de l'article 60 mais qui conclut un contrat du genre ne peut invoquer son défaut d'immatriculation pour se mettre à l'abri de ses responsabilités et obligations inhérentes à cette qualité.

Donc le statut de baux commerciaux dépend de la qualité de preneur. C'est cette qualité qui détermine l'usage telle que dispose l'Acte Uniforme notamment : Commercial ;

Industriel ; Artisanal ;

Tout autre usage professionnel.

Parlons à présent de l'exécution effective du bail professionnel.

Section II : Exécution effective du bail professionnel

Après une longue discutions les parties doivent se mettre d'accord sur la qualité du bien l'objet du contrat qui est nécessairement un bien immeuble. Ils doivent déterminer la durée du contrat (§I). Dès la conclusion du contrat ce dernier doit nécessairement produire ses effets, alors nous allons procéder a l'analysé des

³⁹ Article 60 de l'Acte uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010.

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différentes obligations des parties (§II) notamment du bailleur et le preneur au cours de l'exécution du contrat de bail à usage professionnel.

§I. Durée du bail professionnel

La durée de bail est parmi les conditions fondamentales de l'octroi du renouvellement du bail à usage professionnel. Dans l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010 le législateur communautaire précise que le bail professionnel ne peut être inférieur à deux ans. Mais le contrat peut être conclu à durée déterminé ou indéterminé et cette durée de contrat qui nous permet en principe de déterminé le forme du renouvellement⁴⁰.

1. Bail à durée déterminé

En droit français, le locataire (preneur) malgré l'engagement de 9 ans de durée de bail commercial, ce dernier conserve dans le silence du contrat de bail d'une faculté de résiliation triennale et cependant cela est considéré comme une sorte de période d'essais pour une période initiale d'une durée maximale de deux ans⁴¹. Donc le décret de 1953 tel que modifié à ce jour laisse la liberté aux parties de leur gré d'échapper à l'engagement de 9 ans⁴².

Contrairement à droit des affaires OHADA, bien sur qu'il a pour source le droit français mais celui-ci n'accorde pas au locataire la possibilité d'une période d'essais. Dans son article 134, l'acte uniforme dispose sur la liberté de parties de fixer librement la durée de bail mais cela au respect de l'article 123 du même Acte Uniforme.

L'article 123 dispose de manière claire qu'un contrat de bail professionnel à durée déterminée ne peut être inférieur à 2 ans⁴³ dans son deuxième alinéa « Aucune stipulation du contrat ne peut faire échec au droit au renouvellement » cela montre que même le renouvellement de bail qui est l'expression du droit à la propriété commerciale est conditionné à l'exploitation de fonds de commerce pendant 2ans dans le lieu loué. Et cette durée doit être précisée dans le contrat de bail.

Nous pouvons conclure qu'en droit des affaires OHADA, tout contrat déterminé doit être écrit et en précisant sa durée du bail parce qu'en cas d'un contrat

⁴⁰ Chapitre I, Titre I, Acte Uniforme du 15 décembre 2010.

⁴¹ Yves CHAPUT, aborder le droit des affaires, MEMO SEUIL éd. Seuil, JUIN 1997.

⁴² Décret n°53-960 du 30 Septembre 1953, règle les rapports entre bailleur et locataire en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

⁴³ Article 123, Acte Uniforme portant droit commercial Général du 15 décembre 2010.

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verbal, on présume que le contrat est conclu à durée indéterminé et cela conformément à la législation OHADA⁴⁴.

2. Bail à durée indéterminé

Comme préciser ci-haut tout contrat verbal sans précision de la durée de contrat est présumé à durée indéterminé. En analysant l'Acte Uniforme j'ai trouvé qu'un contrat de bail à usage professionnel peut être en durée indéterminé selon la volonté des parties ou par omission de terme de durée du bail.

La durée du bail à usage professionnel conditionne aussi les formes de renouvellement c'est à dire la durée de contrat notamment déterminé et indéterminé se différencie même à la procédure de demande au renouvellement. Le contrat de bail à usage professionnel indéterminé oblige le bailleur et le preneur pour son renouvellement ou pour en mettre fin de prévoir un congé ou un préavis minimal de 6 mois tandis que pour un contrat de bail à durée déterminé son renouvellement se rattache à la diligence de son bénéficiaire. Selon l'alinéa 3 de l'article123 dispose que le renouvellement d'un contrat de manière tacite renvois à conclure le contrat pour une durée minimale de trois ans.

§2. Droits et obligations de parties

Après avoir conclu un contrat de bail, celui-ci produira ses effets. Ces effets consistent cependant en création des droits (1) et des obligations à l'égard des parties contractantes (2).

1. Droits et obligation du bailleur a. Obligations

Le bailleur à certaines obligations à l'égard de son preneur notamment : l'obligation de délivrance d'immeuble mis en location ; tous les grosse réparations sont à la charge du bailleur ; il ne peut à son gré modifié état de locaux en bail et restreindre usage ; il est responsable du trouble de jouissance survenu à son fait ; la cessation du droit de bailleur sur les locaux ne met pas fin

⁴⁴ Article 104 alinéa 3, Idem.

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au contrat de bail à usage professionnel ; le contrat de bail à usage professionnel ne prend pas fin par le décès de l'une ou l'autre partie⁴⁵.

a.1. Obligation de délivrance

Le bailleur à l'obligation de délivrer la chose objet du contrat c'est-à-dire, il doit mettre l'immeuble loué à la disposition du locataire dans les délais convenu et cette première obligation est qualifiée l'obligation de délivrance. L'article 105 d'AUDCG précise que cette obligation de délivrance doit se faire avec un critère qui est l'état de l'immeuble délivrer au preneur donc article dans son 1^er alinéa dispos que « Le bailleur est tenu de délivrer les locaux en bon état » le principe est l'état de l'immeuble demeure le critère sine qua non de l'obligation de délivrance. L'immeuble délivre doit être en bon état et cela implique avec tous les accessoires indispensables à son utilisation.

Comme on dit l'exception confirme la règle, le législateur communautaire a prévu une exception à ce principe de délivrance d'immeuble en bon état toujours dans le même article dans son 2^ème alinéa, il est disposé qu'il est réputé respecté cette obligation lorsque le preneur a signé le contrat de bail à usage professionnel sans formuler certain réserve concernant l'état de locaux prise en location et lors que le bail est verbal⁴⁶. Conformément à l'article précédemment cité le bailleur est automatiquement libéré de l'obligation de délivrance dés que le contrat est conclu parce que personne ne peut prévaloir de sa propre turpitude.

a.2. Les grosses réparations

Ici nous devons préciser que les grosses réparations nécessaires qui sont à la charge du bailleur ne sont pas à confondre avec l'obligation d'entretien. L'Acte Uniforme en vigueur détermine ce qu'on peut entendre par grosse réparation. Dans son l'article 106 alinéa 3, l'Acte Uniforme répond à la question de savoir ce que le législateur entend de grosse réparation notamment celles des gros murs, des voûtes, des poutres, des toitures, des murs de soutènement, des murs de clôture, des fosses septiques et des puisards et cela doit d'être distingué de l'entretien qui est une obligation qui incombe au preneur⁴⁷. Il y a de cas ou le preneur peut solliciter l'autorisation auprès de la juridiction compétente lorsque son bailleur refuse exécuter ces travaux à sa place conformément à l'article 7 qui

⁴⁵ Chapitre III de l'AUDCG.

⁴⁶ Article 105 de l'AUDCG du 15 décembre 2010.

⁴⁷ Article 106 alinéa 3 du même Acte Uniforme.

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précise même les travaux seront exécuté au compte du bailleur et cela conforment à cet article et le juge statuant en un délai bref, en fixant le coût de ces réparations et les modalités de leur remboursement⁴⁸.

Pendant l'exécution de travaux de réparation urgente qui incombe au bailleur, lorsque l'exécution de ces travaux empêche la jouissance du bail, le preneur peut solliciter à la juridiction compétente la suspension du bail pendant la durée des travaux et le sixième alinéa ajoute que cela peut même lui conduire à demander la résiliation judiciaire auprès de la même juridiction⁴⁹.

Conformément à l'article 7 dans son alinéa 4, le montant de loyer sera diminué en proportion de la durée et de l'usage pendant laquelle le locataire était privé de la jouissance des locaux⁵⁰.

Le contrat de bail à usage professionnel nonobstant son élargissement est toujours sous le contrôle du juge ce la prouve qu'aujourd'hui ni le preneur (locataire), ni le bailleur sont à la merci de l'autre même en cas de conflit lors de fixation de loyer, la juridiction compétente peut en saisir et statuant à un délai bref et fixe le loyer à la demande de la partie la plus souple. Au même ordre d'idées que la juridiction compétente intervient en cas de refus du bailleur de procéder aux grosses réparations.

a.3. Autres Obligations du bailleur

Le bailleur ne peut restreindre de son seul gré l'usage de locaux mis en location non plus apporter certaines modifications donc il ne peut apporter de changement de locaux mis en bail. Le bailleur doit veiller pour une bonne jouissance de son preneur pour qu'il ne tombe pas au fait incriminé à l'article 109 de l'acte Uniforme en vigueur. Cet article dispose que « Le bailleur est responsable envers le preneur du trouble de jouissance survenu de son fait, ou du fait de ses ayants-droit ou de ses préposés »⁵¹ par le trouble survenu du fait de bailleur et ses préposés, le législateur communautaire fait allusion à tout trouble qui proviendra des descendants ou de toute personne sous la responsabilité ou sous tutelle du bailleur cela incombe au bailleur car l'acte Uniforme le qualifie comme tel. Si le trouble de jouissance ne survient pas du fait de bailleurs mais du fait de locataire lui-même cela n'incombe pas le bailleur.

La cessation du droit de bailleur sur les locaux ne met pas fin au contrat de bail à usage professionnel conformément à l'article 110 et à la lumière de son

⁴⁸ Article 107, Idem.

⁴⁹ Article 106 al. 5 et 6 de l'Acte précité.

⁵⁰ Alinéa 4 du même Acte Uniforme.

⁵¹ Article 109 du même Acte Uniforme.

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deuxième alinéa, la substitution du nouveau bailleur de plein droit dans les obligations de l'ancien bailleur,⁵² cela exprime juste la volonté du législateur de protéger le preneur pour qu'il puisse garder le lieu ou il exploite sa profession. Cela paraît inégal en amont parce que selon le principe de droit commun de contrat, le contrat ne peut produire les obligations à l'égard de tiers au contrat, car il est connu que le contrat fait d'office loi pour les parties contractante⁵³ mais vous trouverez que le nouveau bailleur n'était pas concerné par le contrat de bail conclu entre l'ancien bailleur et son locataire. Parce que cette disposition de l'article 110 de l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010 est en violation de l'article 33 du code civil congolais livre III.

Mais il lui ait imposé de se substituer aux obligations de l'ancien bailleur. En aval cette violation de l'article 33 CCCL III prouve encore la spécificité du contrat de bail à usage professionnel et la bonne foi du législateur communautaire de vouloir protéger la partie présumée la plus faible (le preneur) dans le contrat de bail à usage professionnel. Le contrat de bail ne prend pas fin lorsqu'il y a cessation de droit du bailleur (propriétaire ou usufruitier) sur les locaux. Le nouveau bailleur selon le principe établi par l'Acte Uniforme est substitué de plein droit aux obligations de l'ancien bailleur car dans cette matière le principe de l'article 33 du CCCL III est inopérant.

Le décès de l'une de partie au contrat ou l'autre partie et même la dissolution de personne morale preneuse ne pas un mode d'extinction du contrat de bail à usage professionnel conformément à l'Acte uniforme en vigueur.

Pour la personne physique, le bail continu même après le décès du preneur avec les ascendants ou les descendants de ligne directe mais cela est conditionné à un délai de 90 jours (3mois). Les ascendants ou descendants qui veulent poursuivre le contrat de bail à usage professionnel doivent adresser une demande au bailleur par la signification d'huissier de justice ou par tout moyen qu'ils estiment sure de la réception par le destinataire et dans le délai prévu par l'Acte Uniforme.

Et cas de pluralité de demandes, le bailleur se voit obligé par l'Acte Uniforme à saisir la juridiction compétente qui statuera, afin de désigner le successeur dans un délai bref. Mais si dans ce délai de 90 jours (3mois), il n y aucune demande le bail est résilié de plein droit.

Concernant la personne morale preneuse, la dissolution de la personne morale n'entraîne pas de plein droit la fin de contrat de bail parce que la dissolution ne

⁵² Article 110 du même Acte Uniforme.

⁵³ Article 33, code civil congolais livre III.

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pas aussi mode d'extinction de bail à usage professionnel ou le bail des immeubles affecté à l'activité de preneur. Le législateur pense que le bail doit continuer avec le liquidateur qui doit toujours exécuter les obligations du preneur dans les conditions fixés par les parties au contrat⁵⁴. Le bail sera résilié de plein droit après mise en demeure adresser au liquidateur qui est rester sans effet pendant un délai de soixante jours. La durée de soixante jours avant la résiliation de contrat de bail que le bailleur doit entendre la réaction du liquidateur, sera considérée comme les mois de bail consommés qui sera à la charge du preneur.

b. Droits du bailleur

Le bailleur a le droit de bénéficié en contre partie des locaux mis en location du loyer que le preneur doit lui versé selon le terme du contrat parce que selon les accords de parties le loyer peut être payé mensuellement, semestriellement ou annuellement cela dépend de conditions fixer par les parties cocontractantes. Mais conformément à l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010, le bailleur a plein droit d'être informer de toute situation concerna le bail par l'intermédiaire d'huissier de justice ou via tout moyen que le preneur estime capable d'atteindre le destinataire (le bailleur).

2. Droit et obligation du preneur

a. Obligations

a.1. Obligation de paiement de loyer

Dés qu'il y a la conclusion du bail, le preneur se voit obligé d'honorer les obligations de bail qui se traduit au paiement d'un prix qualifié (loyer). Le législateur communautaire OHADA n'a pas définit le loyer. Le loyer peut être définit comme une charge pécuniaire qui incombe au locataire, tout au long du bail⁵⁵.

Le loyer initial est libre donc Il est fixé librement par parties, tant sur son montant que sur ses modalités de paiement. Cela est fait sous réserve de législation ou règlement applicable.⁵⁶ En contrepartie de la jouissance du lieu loué le preneur doit payer le loyer directement entre les mains propre du bailleur ou à son mandataire et cela au terme convenu dans le contrat. A la lumière de l'article 112 AUDCG dans son alinéa deuxième disposent sur les moyens de

⁵⁴ Article 111 de l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010.

⁵⁵ DIRECTION DES SERVICES AUX ENTREPRISES, CCI Bastia Haute Corse 2004.

⁵⁶ Article 116 de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général du 15décembre 2010.

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paiement de loyer. Il peut aussi être payé par la voie électronique et par correspondance⁵⁷.

Le loyer est révisable dans les conditions fixées librement par les parties ou selon l'article 123 de l'Acte Uniforme en vigueur.

Lorsque le nouveau montant du loyer ne pas fixer faute de l'accord écrit entre les parties, l'article 117 ne dispose que la partie la plus diligente saisie la juridiction compétente et cette dernière statuant en bref délai et fixant le nouveau montant du loyer. La juridiction compétente prend en compte les éléments tel que la situation des locaux ; leur superficie ; l'état de vétusté et le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires⁵⁸. Cela permettra à la juridiction compétente de fixer le nouveau montant du loyer.

En droit français nonobstant le loyer payer au bailleur, avant l'entre du locataire (preneur) celui-ci verse au bailleur le pas de porte ou le droit d'entre mais certains auteur font une différence nette entre le pas de porte et le droit d'entre mais on ne doit pas s'éterniser sur ce débat des savants. C'est une somme versée par le locataire au propriétaire, lors de son entrée dans les lieux, et considérée tantôt comme :

Une indemnité compensant les restrictions que le propriétaire va subir sur les droits de son immeuble ;

Un supplément de loyer destiné à compenser les hausses de loyer qui ne suit pas la hausse de la valeur locative réelle des locaux ; dans ce cas, le bailleur déclare le pas-de porte en tant que revenu foncier⁵⁹.

Mais dans la pratique en République Démocratique du Congo le preneur nonobstant son loyer, ce dernier verse avant son entre une somme qu'on appel « GARANTIE » qui n'a pas la même considération que le pas de porte mais elle est comme une sorte de sureté pour le bailleur en cas de non paiement de loyer ou en cas de la détérioration des locaux mis en bail, le bailleur peut déduire de garantie le montant de la réparation de locaux ou soustraire le montant du loyer non payer. Dans la ville de Kinshasa le gouverneur fixe le nombre de mois que doit contenir les garanties par l'Arrêté SC/0182/BGV/IR/CM/99 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa.

⁵⁷ Article 112 du même Acte uniforme.

⁵⁸ Article 117 de l'AUDG.

⁵⁹ DIRECTION DES SERVICES AUX ENTREPRISES, CCI Bastia Haute Corse 2004.

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Dispose dans son article 7 que « La garantie locative est fixée : trois (3) mois pour l'immeuble à usage résidentiel ; six (6) mois pour l'immeuble à usage commercial ; douze (12) mois pour l'immeuble à usage industriel⁶⁰ ».

En principe cette somme de garantie est remboursable à la fin du bail contrairement au droit d'entre et le pas de porte pratiquer en France.

a.2. Obligation de garde les locaux en bon père de famille

Le preneur a l'obligation d'exploité les locaux qu'il loue en bon père de famille et conformément à la destination prévu lors de conclusion de bail tel que le demande l'Acte Uniforme dans son article 113. Dans ce même ordre d'idées, le locataire est tenu d'entretenir et de garnir les locaux ou il exploite son activité⁶¹ et à la fin du bail de les remettre au bailleur à l'état initiale donc à l'état ou étaient les locaux lors de conclusion de bail originel.

a.3. L'obligation d'information

Le locataire (preneur) est tenu d'informer le bailleur lorsqu'il veut adjoindre les activités connexes ou complémentaires relevant de même domaine que celui envisager lors de la conclusion du contrat de bail. L'alinéa 2 de l'article 113 précise que cette obligation d'information doit être expresse. Mais le bailleur garde toujours le droit de s'y opposer lorsqu'il estime qu'il y a motif grave au chef de preneur⁶².

Au terme de l'alinéa 3 de l'article précité, le bailleur garde toujours le droit de s'y opposer pour le motif sérieux, lorsque le preneur par voie d'huissier de justice notifie préalablement le bailleur de changement d'activités prévues au contrat (la déspécialisation). Mais lorsque les parties cocontractantes ne s'entendent pas ou en cas de contentieux, il incombe à la partie la plus diligente de saisir la juridiction compétente.

⁶⁰ Article 7 de l'Arrêté SC/0182/BGV/IR/CM/99 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa.

⁶¹ Article 113 de l'AUDCG.

⁶² Idem.

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Le preneur à l'obligation d'aviser le bailleur ou l'informer de la situation du bail par acte extrajudiciaire ou par tout moyen permettant établir la réception effective par le destinataire notamment en cas de : sous location du bail et cession du bail.

La cession du bail

À la lumière de l'article 118, alinéa 1 et 2 de l'AUDCG, la cession de bail présente deux aspects notamment celle qui s'impose au bailleur et celle qui est soumise à l'accord du bailleur⁶³. Lorsque la cession de bail se fait par le preneur avec la totalité des éléments permettant l'activité dans les lieux loués, ce genre de cession s'impose au bailleur. Mais elle est soumise à l'accord du bailleur, lorsque le preneur cède le bail seul mais avec une partie d'éléments permettant l'activité dans les lieux loués.

Mais nous devons retenir que toute cession du bail doit être signifiée ou porté à la connaissance du bailleur par voie d'huissier de justice ou par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire en mentionnant : L'identité complète du cessionnaire ; son adresse et le cas échéant, son numéro d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit (RCCM) au terme de alinéa 3 de l'article précité.

L'article 119 ajoute qu'à défaut de signification et notification conformément aux conditions de l'article précédemment cité la cession est dite inopposable au bailleur⁶⁴. Dans le cas ou la cession s'impose au bailleur, ce dernier dispose d'un délai d'un mois et cela à compter du jour de la signification ou de la notification pour s'opposer à la cession. Le cas échéant de celle-ci, le bailleur saisie la juridiction compétente et en justifiant le motif sérieux qui motive son opposition à la cession de bail⁶⁵ en vertu de l'adage « actori icumbit probatio ». Par motif sérieux Acte Uniforme entend toute violation des obligations du bail, le non paiement de loyer. Le troisième alinéa de l'article 120 amène la lumière en précisant que pendant tout les temps que prendra la procédure, le cédant demeure dans le lieu et il reste tenu aux obligations de bail.

Lorsque la cession de bail est soumise à l'accord du bailleur, ce dernier dispose d'un délai d'un moi dés la réception de la notification ou de la signification par le preneur. Ce délai d'un moi constitue la durée par laquelle le bailleur doit

⁶³ Article 118 Al. 1 et 2 de l'Acte Uniforme précité.

⁶⁴ Article 119 du même Acte Uniforme.

⁶⁵ Article 120 du même Acte Uniforme.

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communiquer au preneur son acceptation ou son refus. Mais en cas de silence du bailleur vaut acceptation de la cession de bail précise l'alinéa4 de l'article précité⁶⁶.

La sous-location

En principe la sous-location totale ou partielle de bail est interdite au terme de l'alinéa 1 de l'article 121. Mais il y a une exception dans le deuxième alinéa de même article qui prévoit la sous-location par l'autorisation et dans ce cas l'acte doit être porté à la connaissance du bailleur par tout moyen écrit. Cette procédure doit être respectée par le preneur si non la sous-location sera inopposable au bailleur⁶⁷.

Lorsqu'il y a l'autorisation de sous-location du bail et que le montant du loyer de sous-location totale et partielle est plus élever que celui du bail principal, l'Acte Uniforme accorde au bailleur le droit d'augmenter le bail principal au prix correspondant, à la lumière de l'article 122 AUDCG. Le même article continu en précisant qu'à défaut d'accord entre parties, l'augmentation est fixée par la juridiction compétente statuant en bref délai, en tenant compte des éléments visés à l'article 117⁶⁸.

b. Les droits du preneur

Concernant ce qui est du droit au renouvellement du bail, dont bénéficie le preneur, c'est un droit qui a pour raison d'être d'assurer la stabilité du fonds de commerce et le développement de l'activité économique. Il est protégé par l'article 1^èr du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, en ce qu'il constitue un élément de la propriété commerciale du preneur.

C'est cette notion de propriété commerciale qui procède de la conclusion d'un bail commercial entre deux ou plusieurs contractants, qu'il convient d'analyser en ce qu'elle confère à une partie, exploitant d'un fonds dans les locaux loués, des prérogatives dérogeant, par leur importance, au droit commun des contrats. Les preneurs qui bénéficient d'un véritable droit au maintien dans les locaux qu'ils utilisent à des fins professionnelles ou commerciales. En sachant qu'en cas de refus du bailleur de renouveler le contrat de bail sans motif grave et

⁶⁶ Alinéa 4 du même Acte Uniforme.

⁶⁷ Article 121 de l'Acte précité.

⁶⁸ Article 122 du même Acte Uniforme.

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légitime, il s'expose aux indemnités d'éviction. Alors HESS-FALLON Brigitte, SIMON Anne-Marie pensent que « Tout se passe comme si le bail était illimité⁶⁹ ».

Mais nous assistons à « une véritable transformation de la nature du droit du preneur dont le droit ne s'exerce plus seulement à l'encontre du bailleur, mais directement sur les lieux loués⁷⁰ ». Argument développé par M. Philipe et F. Dominique, s'est prouvé par apport à l'article 110 de l'Acte Uniforme du 15 décembre 2010 dans le sens qu'il substitue de plein droit le nouveau bailleur aux obligations de l'ancien bailleur vis-à-vis du preneur. Ce qui est en violation de principe de droit commun de contrats ou qui en déroge tout simplement. Le preneur a le droit de jouir et d'exploiter paisiblement son fonds de commerce ou sa profession. Cette propriété commerciale s'exprime par le droit au renouvellement que garantie le législateur au preneur.

⁶⁹ HESS-FALLON, Brigitte. SIMON, Anne-Marie. Droit des affaires 19^ème éd .Dalloz-Sirey, Paris 2012, p. 480.

⁷⁰ MALINVAUD, Philippe - FENOUILLET, Dominique. Droit des obligations 12^ème éd. LexisNexis, Paris 2012. P. 760.

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CHAPITRE II : DROIT AU RENOUVELLEMENT

Le droit au renouvellement que le législateur communautaire reconnaît dans le chef du preneur commerçant et aux bénéficiaires de bail à usage professionnel, ne pas un droit automatique parce qu'il y a toute une procédure pour en bénéficié, le preneur qui veut le renouvellement de son bail doit le solliciter trois mois avant expiration du bail. Dans ce chapitre nous allons analyser et développé l'approche juridique de notion du renouvellement (section I) comme il ne pas un droit automatique, le renouvellement doit être analysé comme un droit conditionnel (section II). Nous allons développer les conditions requises pour en bénéficier.

Mais nous ne pouvons évoluer sans chercher à comprendre clairement le terme renouvellement selon le dictionnaire virtuel le Littré 2.0, le renouvellement est définit comme « le rétablissement d'une chose dans un état nouveau ou dans un état meilleur ». Alors qu'en droit, il y a beaucoup de techniques qui permettent la continuation ou la poursuite des relations contractuelles au delà du terme extinctif initialement stipulé dans le contrat.

De cette manière que l'on distingue trois modes de technique juridique de poursuite des relations contractuelles notamment : la tacite reconduction ; la prorogation et le renouvellement

La tacite reconduction : Comme le mot latin l'indique (Tacitus: que l'on tait, silencieux) procède de la continuation matérielle du contrat dans le silence des parties mais dans ce cas, l'effet extinctif du terme n'ayant pas été modifié par les cocontractants, la tacite reconduction donne naissance à un nouveau contrat qui fait suite au précédent avec les même conditions « La tacite reconduction n'entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne lieu à un nouveau contrat indéterminé ».

La prorogation : Consiste à substituer au terme extinctif initialement prévu une date ultérieure, il suit de là, que le même contrat se poursuit par un véritable « mutuus consensus » (consentement mutuel).

Le renouvellement : Est un nouveau contrat se substituant au précédent, soit qu'il résulte d'un accord de volonté, de clauses expresses ou encore d'un mécanisme légal comme celui qui est abordé dans ce travail.

Ici nous sommes plus intéressés par le renouvellement de contrat de bail à usage professionnel qui est un mécanisme légal conformément à l'Acte Uniforme en vigueur.

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Section I : approche juridique de notion du

renouvellement

Cette section comporte deux, paragraphes notamment évolution du droit au renouvellement (§I) et le renouvellement un droit garanti et contrôler par le juge (§II) de cette manière nous allons procéder à l'analysé ; à l'évolution juridique du droit au renouvellement et nous devons prouver de quelle manière procède le juge pour mieux le contrôler.

§1. Évolution du droit au renouvellement

Nous ne pouvons parler de l'évolution de droit au renouvellement sans pour au tant évoquer un bref aperçu historique d'évolution du droit français dans le domaine du renouvellement depuis19^ème siècle jusqu'à l'arrivé du droit des affaires OHADA.

Cette histoire incontournable afin de mieux comprendre l'évolution du droit au renouvellement du bail au profit du locataire (preneur).

Certains auteurs du 19^ème siècle faisaient état de « l'abus de puissance du bailleur⁷¹ » et dénonçaient leur comportement déloyal vis à vis des preneurs. La combinaison de la Loi du 17 mars 1909 relative au fonds de commerce qui a eu pour conséquence d'en augmenter leur valeur, avec la montée en puissance des grandes entreprises qui entendaient spéculer sur des situations commerciales préexistantes, ce phénomène n'a pas été étranger à l'affaiblissement des droits de preneur exploitant. Les petits commerçants détaillants étaient l'une des catégories les plus affectées. En effet, des firmes n'hésitaient pas à faire des propositions de relocations aux propriétaires à des prix défiant toute concurrence⁷² au préjudice des locataires déjà en place qui étaient souvent évincés sans aucun dédommagement. La morale n'avait pas gagné à la réforme de 1909 et les commerçants y avaient quelque peu perdu de leur sécurité⁷³.

⁷¹ J. DERRUPPÉ, Bail commercial, accord sur les modalités ou le montant du loyer à payer en cas de renouvellement du bail, RTD Com. 2005 p. 256.

⁷² Mbotaingar A., Statut des baux commerciaux et concurrence, édition Litec, décembre 2007.

⁷³ Eric VERMOT-GAUCHY, Exposé en Droit des Affaires, Droit au renouvellement du bail commercial « Comme transcendant le simple droit personnel mobilier » Faculté de Droit de Saint-Etienne, 2013.

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Le premier quart du 20^ème siècle fut le théâtre de débats pléthoriques et souvent houleux opposant les petits commerçants, représentés par des groupements commerciaux, tels la fédération des commerçants détaillants ainsi que par les chambres de commerce, aux propriétaires d'immeubles, eux-mêmes représentés par des organisations et syndicats de propriétés immobilières à France.

Les politiques se firent très vite l'écho de ces opinions et mouvements divergents ; il s'agissait, en effet, de trouver un terrain d'entente de concilier deux positions très parallèles : celle des propriétaires immobiliers en amant qui entendaient conserver la plénitude de leurs droits réels, totalement réfractaires qu'ils étaient à l'idée de l'affaiblissement de leur « abusus » et, en aval celle des commerçants qui envisageaient une plus grande stabilité dans l'exploitation de leur fonds ainsi qu'une reconnaissance d'une propriété commerciale.

Après la loi du 17 mars 1909, relative au fonds de commerce, un grand nombre de propositions furent déposées au parlement français⁷⁴. Un projet de Loi fut adopté le 13 mars 1919 par l'assemblé national Français, après rejet du Sénat et quatre navettes parlementaires de manière successives, il a fallu 7 ans de débats interminables pour qu'enfin, une première loi s'impose. C'est dans ce contexte de la 3^ème république française que le législateur d'après guerre est intervenu en faveur des locataires exploitant un fonds de commerce, afin de rétablir un équilibre entre bailleurs et preneurs.

Arthur, Florentin LEVASSEUR (1875-1955) député de Seine-et-Oise de 1914 à 1928, acteur majeur dans cette réforme, remarquait avec pertinence qu'à l'inverse des propriétés littéraires et artistiques déjà reconnues par des statuts protecteurs, la propriété commerciale était ignorée en ce que rien dans les textes ne la sauvegardait donc disons qu'il avait un vide juridique, en effet qu'il en résultait une lacune de la législation française⁷⁵.

C'est alors que la loi du 30 juin 1926 qui réglait les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyers d'immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, accordait au preneur le droit de demander le renouvellement, de réclamer le paiement d'une indemnité en cas de refus de renouvellement abusif et même, de solliciter par voie de conciliation un nouveau contrat à l'expiration du bail originaire⁷⁶.

⁷⁴ ERIC VERMOT6GAUCHY, opcit, p. 2.

⁷⁵ Rapport LEVASSEUR, p. 9.

⁷⁶ HILLAIRE, J., Le Droit des Affaires et l'Histoire, éd. Economica, Paris 1995, p. 154.

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Il a fallu encore Vingt-sept ans et viendra le décret du 30 septembre1953 est venu consacrer ce dispositif, notamment en son article 8 qui disposait : « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toute fois, le bailleur devra, sauf exceptions prévues aux articles 9 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre⁷⁷ ».

Dés 19^ème siècle au décret du 30 septembre1953 tel que modifié par les différentes lois à ce jour, cette évolution juridique a beaucoup influencé le droit des affaires OHADA. Depuis toujours la République Démocratique du Congo a subit l'influence de droit franco-belge et beaucoup d'États africains ont été influencé, par le droit français. Dans la même logique que le droit des affaires OHADA a subit la même influence du droit des affaires français. Voilà le pourquoi de cet aperçu historique.

§2. Renouvellement, un droit garanti et contrôlé par le juge

Dans ce paragraphe nous essayerons d'analyser de manière très cristalline comment le renouvellement est un droit garanti (A) et de quelle manière le droit de renouvellement est contrôlé par le juge compétent (B) pour mieux comprendre cette stabilité que le législateur rassure le preneur.

A. Droit garanti

Depuis le 19^ème siècle, les commerçants subissaient l'injustice de la part de leurs bailleurs qui développaient que le lobby financier. Depuis l'avènement de la reforme qu'apporté loi du 17 mars 1909 relative au fonds de commerce qui a eu pour conséquence notoire d'augmenter leur valeur. Pendant que d'autres propriétés telle que les propriétés littéraires et artistiques étaient reconnues par des statuts protecteurs. Il fallait trouver comment garantir au preneur commerçant une stabilité au développement de leurs activités économiques.

⁷⁷ Décret n°53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

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Les doctrinaires du siècle coulé dénonçaient déjà le mauvais comportement des bailleurs vis-à-vis des preneurs avec une grande complicité de grandes entreprises qui voulaient à tout prix récupéré les baux de petits commerçants. Avec le droit de propriété qu'a les bailleurs, ces derniers profitaient de cette position pour maltraiter le preneur en résiliant le contrat de bail de manière abusive. En faveur des grandes firmes qui proposaient aux bailleurs (propriétaire ou usufruitier) la relocation « à de prix défiant toute concurrence » et se substituant aux locataires en place et les commerçants moyens étaient expulsaient « sans bourse délier⁷⁸ ».

Les auteurs de l'époque ne cessaient d'évoquaient ce comportement qu'ils qualifiaient « l'abus de puissance de bailleur⁷⁹ » les grandes firmes profiter de la clientèle développée et des éventuels profits générés tout en s'assurant pour l'avenir de la solvabilité des nouveaux preneurs : « La morale n'avait pas gagné à la réforme de1909 et les commerçants y avaient quelque peu perdu de leur sécurité⁸⁰ ».

Jusqu'à 1953, il y a eu un décret qui accordait au locataire en concurrence de droit de propriété du bailleur, un droit qu'on qualifie droit à la propriété commerciale. Un droit qui consiste à protéger le preneur et assurer la stabilité de leur fons de commerce. Ce décret de 1953 est venu garantir au locataire la stabilité de fonds parce que la stabilité de fonds consolide la clientèle avec le lieu d'exploitation du fonds et vu que la clientèle est élément essentiel dans le contrat de bail à usage professionnel.

Dans le même ordre d'idées que le législateur communautaire a emboité les pas au sens du droit des affaires français. L'Acte Uniforme OHADA dans son article 134 érige l'article 123 de même Acte Uniforme qui dispose sur le droit au renouvellement à la disposition d'ordre public et les parties ne peuvent y déroger par des conventions particulières⁸¹ faute de quoi, au terme de Bulletin des arrêts III n° 11 de chambre civil de la Cour de cassation française du 23 janvier 2008 « est nul et sans effet quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement⁸² ».

⁷⁸ ANZEMA, MUTELET, PRIGENT, Les baux commerciaux, Revue des loyers, octobre 2010, éd. Lamy Paris, p. 1.

⁷⁹ J. DERRUPPÉ, Bail commercial, accord sur les modalités ou le montant du loyer à payer en cas de renouvellement du bail, RTD Com. 2005 p. 256.

⁸⁰ Marion, Gaz. Pal. 1960, 2, doctr. p.65.

⁸¹ Art. 123de l'AUDCG

⁸² Civ. 3^ème, 23 janvier 2008, Bull. civ. III n° 11.

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Nous trouvons que grâce aux événements passés et par la bonne volonté de législateur OHADA que le droit au renouvellement constitue aujourd'hui une garantie pour le preneur qui retrouve sa sécurité perdu l'autre fois.

Le renouvellement du bail à usage professionnel doit être procéder de la manifestation expresse de volonté de paries soit, du bailleur soit, du preneur, voire des deux. Mais lors qu'il a silence totale entre les deux parties, ce sera une poursuite des relations contractuelles régies par les conditions de bail originaire (tacite reconduction) dans ce cas, on présume que conformément à l'alinéa 3 de l'article 123 d'AUDCG lors qu'il y a renouvellement exprès ou tacite le bail est conclu pour une durée minimale de trois ans⁸³.

B. Contrôle du juge

Dans chaque État parties de l'espace OHADA, les Actes uniformes en application dans l'espace s'impose et se substitut à tous lois et règlements antérieures et postérieures qui lui sont contraires (abrogation), mais il y aussi l'harmonisation des lois et règlements antérieures et postérieures (conformité).

Dans son article 103, l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général entend de contrat de bail à usage professionnel toute convention écrite ou non écrite entre une personne investie par la loi ou une convention de donner tout ou une partie d'un immeuble.

Contrairement à l'article 2 de l'Arrêté SC/0182/BGV/IR/CM/99 du 12 octobre 1999 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa qui dispose que « Tout contrat de bail doit être écrit. Sera non recevable lorsqu'elle trouve sa cause dans un contrat de bail, toute action principale, reconventionnelle ou en intervention intentée par une personne qui n'a pas conclu un contrat écrit⁸⁴ ». Sans controverse, nous allons directement conclure que cette disposition de l'article 2 est d'office abrogatoire vu son caractère contraire à l'Acte uniforme OHADA.

En analysant le système de contrôle instauré par le législateur communautaire OHADA, nous comprenons que le contrat de bail à usage professionnel après sa conclusion par les parties cocontractantes ne pas contresigné par l'autorité civile ou carrément, il ne pas notarié. L'Acte Uniforme ne prévoit pas cette procédure et ne l'interdit non plus.

⁸³ Article 123, Al. 3 de l'AUDCG.

⁸⁴ Article 2, Arrêté SC/0182/BGV/IR/CM/99 du 12 octobre 1999 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa.

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L'article 3 de l'Arrêté précité dispose que « Tout contrat de bail doit être contresigné par l'autorité municipale du lieu de l'immeuble après visa du chef de service ayant l'habitat dans ses attributions lorsqu'il s'agit de l'immeuble à usage résidentiel et par la division urbaine de l'urbanisme et habitat pour les parcelles à usage commercial ou industriel⁸⁵ ». Cette disposition complète et facilite l'application de la législation OHADA en RD Congo (dans la ville de Kinshasa) parce que cela permettra un contrôle efficace premièrement, il aura un contrôle Administratif et deuxièmement un contrôle du juge qui est subordonné à la volonté de la partie la plus diligente et cela arrive qu'à cas de contentieux entre les parties.

Cette procédure fait de contrat de bail à usage professionnel qui un contrat consensuel, de devenir aussi un contrat solennel obligeant les parties contractantes à passer par devant le notaire et directement le contrat de bail devienne un ace authentique.

L'Acte Uniforme en vigueur subordonne le control du juge qu'à la volonté de la partie la plus diligente qui saisie le juge que lorsqu'il y a contentieux entre les partie et vous remarquerez que c'est un control à posteriori et qui a pour conséquence sur le terrain, beaucoup de contrat conclu à durée déterminé mais qui ne son pas conforme à l'Acte uniforme parce que la plus part de ces contrat son conclu pour une durée d'une Année tandis que dans l'article123 d'AUDCG conditionne le renouvellement au minimum à deux ans d'exploitation de fonds dans le lieu loué.

Ce qu'il y a à retenir le législateur OHADA a beaucoup plus laissé l'expression de la volonté de parties s'exprimer. Et ils doivent juste respecter les dispositions que l'Acte Uniforme considère d'ordre public que les contractants ne peuvent y déroger. Le contrôle qu'organise le droit des affaires OHADA est un control à posteriori de la conclusion du contrat.

Mais pour que les dispositions soient respectées et que cela soit effectif, il faut un double control notamment un control Administratif et un control juridique. L'article 134 dans son alinéa 2 dispose dans le sens de privé l'entreprenant des avantages de bail à usage professionnel notamment le droit au renouvellement du bail et le droit à la fixation judicaire de loyer du bail renouvelé, sauf

⁸⁵ Article 3, Arrêté SC/0182/BGV/IR/CM/99 du 12 octobre 1999 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa.

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convention contraire entre le bailleur et l'entreprenant. Dans ce cas le contrôle à priori est souhaitable dans le souci de faire respecté les dispositions de l'Acte Uniforme.

Analysons à présent les conditions du droit au renouvellement.

Section II : Renouvellement un droit conditionnel

En principe, le renouvellement devra être introduit par le locataire lui-même ou par son mandataire. Si la demande émane d'un mandataire, le mandat devra impérativement être effectif. La demande devra être adressée personnellement au bailleur, ou à l'adresse indiquée sur le contrat de bail (ou à tout autre adresse qui aurait été officiellement communiquée par le bailleur)⁸⁶. Le renouvellement pourra être expédié par voie d'huissier de justice.

Dans la seconde hypothèse par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire, la demande de renouvellement sera valable même si le bailleur ne va pas le lire.

Enfin, pour rappeler le bailleur de son obligation de réponse la demande de renouvellement doit contenir, la mention prévue par l'article 124, al.3 de l'AUDCG qui dispose que « Le bailleur qui n'a pas fait connaître sa réponse à la demande de renouvellement au plus tard un mois avant l'expiration du bail est réputé avoir accepté le principe du renouvellement de ce bail⁸⁷ ».

Le droit au renouvellement dont il est question ici est un droit très conditionnel dans le sens que pour qu'un preneur bénéficie du renouvellement de bail, ce dernier doit nécessairement respecté certaines conditions de bail. Le bailleur conserve toujours son droit de refus et cela peut aussi être une occasion pour le bailleur de majorer ou de revoir le montant du loyer.

Cependant nos décente sur le terrain que les enquête mené, ont confirmée hypothèse développé dans le mémoire de Louisa DAHMANI dont l'intitulé est « Les stratégies du bailleur pour aborder le renouvellement du bail commercial » on a trouvé trois type de bailleur dont :

⁸⁶ Lettre éditée par l'Institut Notarial de l'Entreprise et des Sociétés (I.N.E.S) du Conseil régional des notaires de la Cour d'Appel de Grenoble. 10 rue Jean Moulin - 38180 SEYSSINS, www.crgrenoble.notaires.fr.

⁸⁷ Article 124, Al. 3 de l'AUDCG.

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le bailleur dit « lymphatique » : il ne cherche pas à tirer profit du renouvellement par ignorance des dispositions légales ;

le bailleur dit «juste et dynamique» : il cherche à tirer un gain du renouvellement de manière raisonnable, en respectant une certaine éthique ;

le bailleur dit «fou» ou «gourmand» : fin stratège, rusé voire de mauvaise foi, il attend impatiemment out évènement qui lui permettra de faire pression sur le locataire ou de multiplier son loyer par dix⁸⁸.

Dans cette section, il y a deux paragraphes premièrement nous parlerons des obligations substantielles du bail à usage professionnel (§1) et notamment les conséquences en cas de refus du droit au renouvellement (§2).

§1. Obligations substantielles de bail à usage professionnel

Le renouvellement du bail est un droit qui confère au preneur une illusion de propriété, c'est d'ailleurs la raison pour laquelle on l'appelle « propriété commerciale ». Le renouvellement du bail à usage professionnel permet au preneur commerçant, industriel, artisan et d'autres professionnels d'obtenir de son bailleur le renouvellement de son bail arrivé à expiration ou au terme de la durée de congé. Le droit au renouvellement du bail protège le locataire (preneur) qui ne pourra pas être privé de la jouissance des lieux loués du fait du bon vouloir du bailleur.

La loi lui offre donc de solliciter le renouvellement de son bail qui ne pourra être refusé que dans des conditions limitativement énumérée par l'Acte Uniforme. Les conditions dont il est appelé à respecter son qualifié de faute grave et légitime qui est juste caractérisé par ce qu'on qualifie les conditions substantielles du bail.

1. Obligation propre du bail à usage professionnel

Les obligations propres du bail sont des obligations dont un preneur doit respecter à de faut de les respecté, le bailleur peut l'évoqué par devant le juge au juste motif de soutenir son refus d'accorder le renouvellement au preneur qui le demande. Nous ne pouvons oublier que selon l'article 33 CCCL III qui disposent que : « les conventions légalement conclu tiennent lieu de loi à ceux

⁸⁸ Mémoire M2, L. DAHMANI, Les stratégies du bailleur pour aborder le renouvellement du bail commercial, Université de Lille1875, promo. 2010-2011 pages 22.

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qui les ont faites ». C'est-à-dire qu'entre les parties contractantes les conventions ont force obligatoire au même titre que la loi elle-même. D'où elles (les conventions) obligent les parties pour ce qui y est exprimé et elles ne peuvent être révoquées que par le consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise. (Par exemple pour contracter le contrat de mariage il faut l'accomplissement de certaines formalités).

Donc s'agissant des obligations propres du contrat de bail sont justes, les clauses du contrat de bail qui doivent d'être respectées de bonne foi par les parties au contrat sous peine de résiliation de contrat au sens de l'article 133 AUDCG, mais l'alinéa 2 du même article conditionne la demande en justice aux fins de résiliation à un mise en demeure préalable d'avoir respecté la ou les clauses ou les conditions du bail en violation et elle doit être notifiée au preneur conformément à l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général⁸⁹.

A la lumière de l'alinéa 3 de l'article précité la mise en demeure doit indiquer sous peine de nullité la ou les clauses et conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu'à défaut de s'exécuter dans un délai d'un mois dés la date de sa réception, la juridiction compétente statuant à bref délai est saisie aux fins de résiliation du bail et d'expulsion, le cas échéant, du preneur et de tout occupant de son chef⁹⁰.

Au-delà des obligations propres du bail à usage professionnel, le contrat de bail entraîne les obligations notamment fiscal ; d'Assurance et autres.

2. L'obligation fiscale

Participer à l'effort de renflouement du trésor public par le paiement des contributions diverses est un devoir citoyen qu'il convient de respecter allègrement. En République Démocratique du Congo, il existe l'Impôt direct et Impôt indirect. Mais dans le cadre de nos recherches, nous sommes plus interpelés par l'impôt direct perçu par le fisc congolais se classent en deux groupes dont Impôts réel qui concerne des biens physiques (meuble et immeuble) et Impôts cédulaires sur les revenus⁹¹. Ici nous sommes concernés par l'impôt cédulaire sur les revenus (revenus locatifs). Leur assiette est fonction de la nature et de l'importance (revenu réalisé) de l'activité bien concernée. Il y

⁸⁹ Article 133de l'AUDCG.

⁹⁰ Idem.

⁹¹ KUMBU ki NGIMBI LL. M., législation en matière économique, 2^ème Ed. Galimage, Kinshasa 2009 Pages 75,77.

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aussi d'autres obligations qui n'a pas lien direct avec les clauses du contrat mais dés que ce dernier est conclu son effectivité nécessite une certaines obligations notamment les obligations fiscale, d'assurance et autres.

En République Démocratique du Congo seule la loi est créatrice d'impôt et est un principe en valeur constitutionnelle. Dans son Article 174, la constitution du 18 février 2006 tel que modifiée à ce jour dispose que :

« Il ne peut être établi d'impôts que par la loi. La contribution aux charges publiques constitue un devoir pour toute personne vivant en République Démocratique du Congo. Il ne peut être établi d'exemption ou d'allègement fiscal qu'en vertu de la loi⁹² ».

Dés la conclusion de bail à l'usage professionnel, cela expose le bailleur au paiement d'impôt sur les revenus locatif ou impôt sur les revenus professionnel, dés le premier versement du montant de loyer, selon les modalités de paiement fixer par le parties. En droit ligne, il faut établir une différence entre le bailleur personne morale et bailleur personne physique.

a. Bailleur personne physique et personne morale

Le bailleur personne physique n'est soumis à l'impôt sur les revenus locatif (IRL), dont la loi lui considère comme contribuable réel et érige le locataire (preneur) à redevable légale.

Tandis que le bailleur personne morale, vu que son l'objet social est la mise en location d'immeuble. Ce dernière sera frappé non de l'impôt sur les revenus locatif (IRL) mais de l'Impôt sur le revenus professionnel (IPB) quand même ces revenus provienne de la location d'immeuble et entre ou répond à la définition de l'article 4 alinéa 1 de l'ordonnance-loi n°69/009 relatives aux impôts cédulaires sur les revenus et à l'impôt sur le chiffre d'affaires.

À la lumière de l'article 27, 1° et 30 de l'ordonnance-loi n°69-009 relatives aux impôts cédulaires sur les revenus du 10 février 1969 et l'arrêté n°004 du 24 juin 1997 considèrent l'activité immobilière comme générant des revenus professionnels, notamment quant-elle est exercée par des entreprises qui ont la

⁹² Art. 174, Constitution du 18 février 2006 tel que modifiée à ce jour.

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forme sociétaire. En vertu de l'ordonnance-loi et arrêté précité, le bailleur personne morale n'est assujetti à l'impôt sur les revenus professionnels⁹³.

b. La procédure de liquidation

Ici la loi à mise en place deux système des paiements notamment le système de paiement par carte et le système de paiement par relevé.

Avec le premier système, cela concerne la retenue locative à charge de sous-locataire ou locataire personne physique non concerner par l'impôt professionnel sur les bénéfices ou relevant du régime de la patente et il est constaté par « une carte du locataire » que lui délivre l'Administration. Le système de paiement par carte consiste à simplifié l'obligation déclarative en matière retenues à la source sur le loyer. Conformément à l'article 12 de la loi n°83/004, la carte du locataire doit porter les mentions telles que :

L'identité et adresse du locataire ; nom détermination ou raison sociale du bailleur ; la situation précise du bien immobilier en location et son affectation ; montant et date de paiement de loyer ; montant de la retenue versée⁹⁴.

Alors que le second consiste à ce que l'Administration établi un relevé par bénéficiaires des loyers, autres bien imposables pris à ail. Ce système concerne plus particulièrement le locataire personne morale ou personne physique assujettie à impôt professionnel sur les bénéfices. Excepter la personne physique relevant du régime de la patente, et débitrice des loyers souscrit un relevé daté et signé auprès de l'Administration compétente au titre de retenue locative qu'il a effectuée⁹⁵. L'article 12 dans son 1^èr paragraphe de la loi n°83/004 précise que le relevé doit être conforme au model définit par l'Administration et doit avoir les mentions suivante : le nom ou la dénomination et l'adresse de la personne débitrice des loyers qui établit le relevé ; le nom, l'adresse et le numéro d'identification national du bailleur concerné ; l'adresse précise de chaque immeuble pris en location ainsi que sa surface développée et son affectation⁹⁶.

L'article 11 de la loi portant reforme fiscales du 13 mars 2003 va dans le sens que tout bailleur doit souscrire au plus tard le 1^èr février de chaque année qui suit l'année de réalisation des revenus, une déclaration fiscale⁹⁷.

⁹³ Louis TSHIYOMBO K., notes de cours de droit fiscal, Promo. L3 droit, Université Panafricaine du Congo(U.PA.C) Année Académique 2014-2015 p. 51.

⁹⁴ Article 12 de la loi n°83/004 modifiant et complétant certaines dispositions de l'ordonnance-loi n°69-009 du 10 février 1969 et relative à la contribution sur les revenus locatifs.

⁹⁵ Louis TSHIYOMBO K., notes de cours de droit fiscal, troisième licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo(U.PA.C) 2014-2015 p. 52.

⁹⁶ Article 12, paragraphe 1 de la loi n°83/004 précité.

⁹⁷ Article 11 de la loi n°004/2003 du 13 Mars 2003 portant réforme des procédures fiscales.

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Le bailleur à l'obligation d'inclure dans la déclaration annuelle de ses revenus locatifs le montant brut du loyer, déclarer précisément le montant des loyers encaissés et le montant retenus à la source par le locataire ou sous-locataire d'autre part. Le bailleur non assujettie à impôt professionnel sur les bénéfices ou relevant du régime de la patente, ont l'obligation de souscrire à une déclaration simplifiée limitée juste à l'impôt sur le revenus locatifs. Tl le faut un imprimé dénommé carte de bailleur qui a pour utilité de porter les inscriptions se rapportant aux retenus locatif verser périodiquement⁹⁸.

Au terme de l'article 11 dans son alinéa 1 de la loi n°83/004, impose au locataire la retenue à la source d'un montant égal à 20% du montant de loyer brut et le reverser au trésor public dans les dix jours qui suivent le paiement du loyer⁹⁹. Cet article vient de crée une obligation en charge du locataire.

Ce qu'il faut retenir est que le bailleur personne physique est assujettie à l'impôt sur le revenus locatif et il est qualifié contribuable réel. Le locataire à l'obligation de retenir le montant de 20% du loyer dû au bailleur et la loi le qualifie redevable légale.

En cas de bail à usage professionnel, le locataire est tenu au respect de la loi fiscale parce qu'elle a un caractère impératif. Les obligations de retenir à la source le 20% du montant de loyer qui incombe au locataire entre dans les obligations substantielles du bail c'est-à-dire si le locataire ou sous-locataire ne retiens pas à la source l'TRL, un moi après la mise en demeure émise par le bailleur. Cet acte peut être pris comme un manquement qualifié de motif grave parce que cela expose le bailleur à des sanctions fiscales.

D'autres auteurs estiment que beaucoup de preneurs sont faibles devant leurs bailleurs et sont toujours écrasés et cette dépendance peut les empêcher de retenir l'TRL à la source sans le bon vouloir du bailleur. Mais je pense qu'aujourd'hui l'évolution de la sociologie de rapport entre le bailleur et le preneur démontre qu'on a le droit de remettre en cause le postulat selon le quel « bailleur puissant et preneur faible¹⁰⁰ » en effet, suite à la mise en place du modèle libéral et aux conséquences de la crise économique le profil économique du preneur a évolué pour tendre vers un quasi-équilibre des pouvoirs de négociation et exécution de contrat de bail. Notamment dans la ville de Kinshasa, il y a une expansion terrible des banques et d'autres firmes.

⁹⁸ Louis TSHIYOMBO K., opcit p. 53.

⁹⁹ Article 11, al. 1 de la loi n°83/004 précité.

100 J. DEBEAURIN, Annale des loyers, Guide des baux commerciaux, octobre-novembre 2010. p. 2823.

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Alors qu'avec les pratiques de franchises et de succursales de grandes entreprises nationales ou internationales : opticiens, banques, prêt-à-porter, agences immobilière entreprises de téléphonie mobile entre autres. On assiste une standardisation des modes de distribution. En effet, je soutiens l'avis du Professeur Monéger qui ajoute que « les preneurs sont des commerçants, artisan ou des industriels normalement attentifs à leurs intérêt et aptes, compte tenu de l'importance de l'acte, à solliciter l'avis d'un avocat ou d`un notaire, ou d'un professionnel de l'immobilier¹⁰¹ » cela prouve que le preneur est conscient de tous les obligations qui lui incombes. C'est ainsi que les preneurs de centre ville (Kinshasa) développent d'une manière forte leur capacité de négocier le bail face à des bailleurs contraints par le temps et les revenus qu'ils perdent en raison de locaux vacants. Le locataire est obligé de retenir à la source le 20% d'IRL, si non sera qualifié d'une faute grave sur son chef.

Contrairement au bailleur personne physique, le bailleur personne morale n'est assujettie à impôt professionnel et de bénéfice (IPB) parce que la location d'immobilier entre dans le cadre de son objet social ou son activité professionnelle.

3. Obligation d'assurance

La conclusion d'un contrat de bail à usage professionnel exige dés son exécution certaines obligations qui ne sont pas directement liée aux clauses du contrat mais cela se greffe aux obligations du locataire en vertu de la loi. Vu importance de l'activité exploiter dans les locaux mis en bail et vu aussi le principe sacro-saint à la valeur constitutionnelle qui consiste à garantir le droit de propriété privée, il vient se greffer sur les obligations du locataire, l'obligation d'assurance qui est une manière de protégée le fonds de commerce du preneur et en même temps les locaux mise en bail. Précisions que nous allons évoluer en évoquant deux lois dont celle du 10 juillet 1974 en vigueur cette Année et l'autre qui l'abroge dés l'année prochaine dite (code des assurances du 17 mars 2015¹⁰²).

101 Professeur MONEGER, RTD Com. 2005 p. 256.

102 Loi n°15/005 du 17mars 2015 portant code des assurances entre en vigueur l'année prochaine à la date et le mois de sa publication. C'est une nouvelle loi qui vient libéraliser le domaine des assurances donc la SONAS n'aura plus le monopole des assurances. Le code des assurances abroge notamment la loi n°74-008 du 10 juillet 1974 portant assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

47

En République Démocratique du Congo l'assurance est obligatoire au terme de la loi n°74-008 du 10 juillet 1974 particulière portant sur assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments¹⁰³. Cette disposition est encore confirmée au sens de l'article 2 de même loi.

Je tiens à préciser que la loi précité sera abroger dés l'année prochaine (2016) par la loi n°15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances qui entre en vigueur le 17mars 2016. Dans son chapitre 5, le code des assurances dispose sur l'obligation d'assurance incendie¹⁰⁴. Toujours dans le même ordre d'idées que la loi n°74-008 du 10 juillet 1974.

Le code des assurances donne une précision dans son article 210 sur les bâtiments qui font objet de l'assurance incendie obligatoire. Au terme de l'article précité, il est disposer que « font l'objet de l'obligation d'assurance incendie, tout bâtiment ou immeuble ou catégorie d'immeubles, à usage administratif, culturel, sanitaire ou scolaire, les salles de spectacle ou de loisir, les immeubles de rapport, ceux à usage industriel, agro-industriel, artisanal ou commercial en général¹⁰⁵ ». Cette disposition de l'article précité va de même sens que la loi du 10 juillet 1974.

L'obligation d'assurance des bâtiments incombe au locataire (propriétaire-exploitant). L'assurance d'un bâtiment n'incombe pas au bailleur mais à l'exploitant du bâtiment. L'article 3 de la loi n°74-008 portant assurance obligatoire de risque d'incendie de certains bâtiments dispos que « L'obligation d'assurance incombe au propriétaire-exploitant. Dans le cas d'un tiers exploitant, l'obligation incombe à ce dernier. L'État et les organismes étatiques personnalisés ou non, sont concernés par la présente loi¹⁰⁶ ».

Au terme de l'article 211 du code des assurances, le propriétaire-exploitant ou au tiers exploitant ont obligation de s'assuré donc disons cette obligation les incombe. Vous trouverez que l'article précité du code des assurances n'a pas élargie l'assurance obligatoire à l'État et les organismes étatiques personnalisés ou non personnalisés. Comme si l'État et les organismes étatiques personnalisés ou non ne sont pas concerner par l'obligation d'assurance incendie¹⁰⁷.

103 Loi n°74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

104 Loi n° 15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances.

105 Article 210 du même loi.

106 Article 3, de la loi n° 74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

107 Article 211, de la loi n° 15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances.

48

Le caractère obligatoire de cette loi crée une obligation au chef du locataire et en cas de non assurance continue deux mois après la mise en demeure via huissier de justice ou par tout autre moyen permettant la réception par le destinataire. Le bailleur peut évoque ce fait (motif grave et légitime) en soutenance de son refus du droit au renouvellement solliciter par son preneur ou en raison de résiliation du bail. C'est en violation l'une des obligations substantielles du bai. Conformément à l'article 127, 1°¹⁰⁸.

La loi entend par bâtiment tout immeuble à usage administratif, culturel, sanitaire ou scolaire; les salles de spectacles et/ou de loisirs; les immeubles de rapport, ceux à usage industriel, agro-industriel, artisanal ou commercial en général, conformément aux codes, lois et règlements en vigueur. Conformément au terme de l'article 1, point 2 de la loi précité¹⁰⁹.

Par la présente loi le législateur différencie qu'est ce qu'il entend par incendie et les cas qui ne sont pas entendu comme incendie. A la lumière de l'article 1 point 1, il est disposé que : « Aux termes de la présente loi, il faut entendre par:

Incendie d'un bâtiment, la combustion dudit bâtiment et/ou des objets s'y trouvant, suivie de leur embrasement total ou partiel par l'action directe d'une flamme susceptible de se propager aux objets voisins. L'embrasement doit consister ici en la destruction ou altération totale ou partielle du bâtiment et/ou des objets s'y trouvant.

Ne sont pas considérés comme des dommages d'incendie, notamment :

les dégâts causés par le simple excès de la chaleur sans flamme ou ceux dus au simple contact accidentel ou non avec des flammes provenant d'un foyer normal ;

les dégâts subis par une chose du fait de son vice propre, telle que la combustion spontanée due à la fermentation ;

les dégâts provenant des incendies dus à des opérations militaires, à la guerre, aux émeutes, aux invasions ;

ceux dus à la désintégration du noyau atomique, aux radiations nucléaires ou aux contaminations radioactives¹¹⁰ ».

108 Article 127, 1° AUDCG du 15 décembre 2010.

109 Article 1 point 2, de la loi n° 74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

110 Article 1 point 1, Idem.

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Alinéa 3 de l'article 210 du code des assurances ne dispose que « la garantie d'assurance peut être étendue au contenu du bâtiment ainsi qu'aux frais précisés dans les clauses du contrat¹¹¹ ». Lorsque le législateur évoque le contenu du bâtiment, il fait allusion aux biens situé dans le bâtiment au moment du sinistre.

Les bâtiments ou les locaux mise en bail doivent être assurés, au minimum, pour leur valeur de reconstruction, vétusté déduite; les matériels et les mobiliers pour leur valeur de remplacement, compte tenu aussi de leur âge et de leur rendement; les marchandises pour leur prix de revient au cours du jour et elle couvre obligatoirement, les dommages d'incendie causés aux bâtiments assurés et aux biens s'y trouvant au moment du sinistre et causés aux biens des voisins et/ou des tiers¹¹². Ceci est conforme aux articles 4 et 5 de la loi du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments. Les dispositions énoncées par les articles précités son aussi reprise dans le même esprit par les articles 212 et 213 de la loi n°15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances¹¹³.

La réparation doit se faire sous réserve de l'application des articles 258 à 260 du Code civil, Livre III sur la responsabilité civile¹¹⁴.

L'article 6 de la loi n° 74-OO8 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments va de même sens en précisant que « Sous réserve de l'application des articles 258 à 260 du Code civil, Livre III sur la responsabilité civile, l'obligation d'assurance prévue à l'article 2 ci-dessus, s'étend aussi aux dommages corporels résultant de l'incendie.

Sauf stipulations conventionnelles expresses, ceux-ci ne donnent lieu qu'à une réparation forfaitaire suivant les conditions prévues aux alinéas ci-après.

Lorsque l'incendie entraîne des cas de mort ou d'incapacité physique permanente totale, la réparation se fera par victime décédée ou atteinte d'incapacité physique permanente totale, à concurrence d'un montant de cinq cents zaïres.

111 Article 210, al. 3, de la n°15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances.

112 Article 4 et 5, de la loi n° 74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

113 Articles 212 et 213 de la loi précitée.

114 Articles258 à 260 du CCC L III.

50

Pour les autres cas, la réparation ne sera pas par victime, inférieure à 50 %, 40 %, 25 % et 10 % du montant de cinq cents zaïres ci-dessus, suivant que les dommages corporels ont donné lieu, respectivement :

à une incapacité physique permanente partielle ;

à une incapacité physique temporaire totale ;

à une incapacité physique temporaire partielle ;

à des lésions corporelles sans entraîner l'incapacité physique.

Tous les cas de décès, d'incapacités physiques et/ou de simples lésions corporelles du fait de l'incendie seront portés à la connaissance de l'assureur dans les 15 jours suivant la survenance du sinistre, dûment certifiés par un médecin de l'État ou par un médecin agréé. L'assureur peut procéder, à ses frais, à une contre-expertise médicale, endéans les huit jours à partir de la réception de la déclaration du sinistre par qui de droit ». Les dispositions de l'article 6 de la loi précité est presque les même ou vont de même sens que celle de l'article 214 de la loi n°15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances qui dispose sur les dommages corporels¹¹⁵.

L'assurance incendie de locaux ou bâtiment mis en bail est d'une grande importance vue les dommages que peut causer l'incendie d'un bâtiment. En analysant ces articles vous trouverez que l'assurance protège même les personnels de l'entreprise preneuse et le locataire personne physique et leur fonds de commerce qui est en danger permanant y compris les personnes qui fréquente le locaux ou bâtiment¹¹⁶.

§2. Conséquences du refus du droit au renouvellement

À la fin de la première guerre mondiale, les beaux à usage industriel ou commercial étaient régis par le droit civil c'est-à-dire le droit commun du louage des immeuble bâtis. Lorsque le bail est conclu pour une durée bien déterminé arrivant à l'échéance rien n'obligeait le bailleur¹¹⁷ à renouveler le contrat. En cas de refus cela avait pour conséquence la perte de l'élément essentiel de fonds de commerce qui est la clientèle.

115 Article 214, de la loi n°15/005 du 17 mars 2015 portant code des assurances.

116 Article 6, de la loi n° 74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments.

117 Je rappel encore que le substantif « bailleur » doit être utilisé de préférence au mot « propriétaire ». Parce que les locaux peuvent être donné à bail par une personne qui n'en est pas propriétaire, mais en a seulement la jouissance, comme un usufruitier.

51

La première loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce a réussi à augmenter la valeur économique du fonds de commerce et de protéger le patrimoine commercial du commerçant. Ainsi, elle n'était pas aboutie parce qu'elle ne protégeait pas les locataires (Preneur) dont la valeur de leur fonds s'amenuisait au fur et à mesure que courrait le bail. Et, en l'absence de droit au renouvellement sur ce local, les bailleurs, en situation privilégiée de l'époque, soit récupéraient le local et la clientèle, soit ils augmentaient les loyers aux motifs de l'augmentation de la valeur qu'avait prise la clientèle¹¹⁸.

C'est à 1926 qu'interviendra la loi du 30 juin 1926 qui réglait le rapport entre bailleurs et locataires concernant le renouvellement des baux à loyers d'immeubles ou de locaux mise à bail à usage commercial ou industriel. Accordait au preneur le droit de demander le renouvellement de son bail. Et en cas de refus de renouvellement de manière abusive, le preneur a le droit de réclamer le paiement d'une indemnité dite d'éviction ou de solliciter par voie de conciliation un nouveau contrat à l'expiration de précédent¹¹⁹.

A. Indemnité d'éviction

a. Refus de renouvellement avec indemnité d'éviction

En droit français, en cas de litige sur le principe ou sur le montant de l'indemnité d'éviction, le bailleur bénéficie d'un délai de repentir. Il peut revenir sur sa décision et accorder le renouvellement dans un délai de quinze jours après que les tribunaux ont définitivement fixé le montant de l'indemnité d'éviction. Mai s seulement à condition que le locataire occupe toujours les lieux et n'ait pas déjà loué un autre local. Mais en droit OHADA cela ne pas prévu donc le bailleur ne bénéficie pas d'un délai de repentance comme entendu en droit français¹²⁰.

Le preneur qui conclu un contrat de bail à usage professionnel doit respecter les clauses du contrat et les obligations qui s'y rattachent et il doit exploiter le fonds pendant deux dans le lieu loué. Lorsque le bail sera en terme le preneur au droit de solliciter le renouvellement de bail et en cas de refus abusif le bail se fait exposer à louer au locataire évincé l'indemnité pour l'avoir chasser du lieu qu'il a acquis de bonne foi. Et cette indemnité doit couvrir l'intégralité du préjudice causé par le défaut de renouvellement.

118 Yves GUYON, droit des affaires, droit commercial et sociétés Tome 1, 8^è édition ; Ed economica paris 1994, p. 667.

119 Eric VERMOT-GAUCHY, Exposé LE DROI T AU RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL« Comme transcendant le simple droit personnel mobilier » Faculté de DROIT de SAINT-ETIENNE du Le 2 avril 2013.

120 www.droit-finance.net.

52

a.1. Évaluation de l'indemnité

L'ensemble du préjudice doivent être pris en compte et il n'est pas au bailleur de proposer une somme forfaitaire. Le juge doit apprécier souverainement le montant de l'indemnité d'éviction alloué au preneur. En cas de désaccord sur le montant de l'indemnité, celle-ci sera fixé par la juridiction compétente conformément à l'alinéa 2 de l'article 126 de l'AUDCG.

Le juge procédera à évaluation de l'indemnité de manière en tenant compte de point ci après :

Du montant du chiffre d'affaires ;

Des investissements réalisés par le preneur ; De la situation géographique du local ;

Des frais de déménagement¹²¹.

En droit français l'évaluation et encore plus rigide qu'à droit OHADA parce qu'on évalue même la perte d'une licence éventuelle. Le droit OHADA n'a pas précisé le délai de règlement d'indemnité d'éviction. Peut être le législateur à dû laissé le délai de règlement au bon vouloir de juge.

b. Refus de renouvellement sans indemnité d'éviction

Dans l'espace OHADA l'Acte Uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010 prévoit 3 cas de refus de renouvellement sans régler indemnité d'éviction au preneur en vertu de l'article 127¹²².

b.1. Existence d'un motif grave et légitime

Il y a motif grave et légitime quand le locataire n'a pas rempli une de ses obligations deux mois après avoir été mise en demeure de le faire. De manière générale, le juge apprécie au cas par cas. Il a par exemple été jugé que constitue un motif grave et légitime l'inexécution d'entretien à la charge du locataire ou encore le défaut de paiement de loyers. L'article 127 1°) dispose que « s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du preneur sortant.

Ce motif doit consister soit dans l'inexécution par le locataire d'une obligation substantielle du bail, soit encore dans la cessation de l'exploitation de l'activité.

Ce motif ne peut être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après une mise en demeure du bailleur, par signification

121 Article 126, al. 2 Acte Uniforme portant Droit Commercial Général du 15 décembre 2010

122 Article 127, du même Acte Uniforme.

53

d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire, d'avoir à les faire cesser ».

Le bailleur peut se dispenser d'une mise en demeure lorsque le locataire si la situation ne pas susceptible de régulation ou si le preneur ne bénéficie plus de statut de baux commerciaux.

b.2. État insalubre et dangereux de l'immeuble

Le bailleur n'est pas tenu au paiement de l'indemnité s'il est établi : Que l'immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d'insalubrité reconnue par l'autorité administrative ; Ou qu'il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état.

En cas de reconstruction de l'immeuble, le locataire a un droit de priorité pour la location. Conformément à l'article 127, 2° al. 1 et 2 qui disposent que « s'il envisage de démolir l'immeuble comprenant les lieux loués, et de le reconstruire. Le bailleur doit dans ce cas justifier de la nature et de la description des travaux projetés ; le preneur a le droit de rester dans les lieux jusqu'au commencement des travaux de démolition, et il bénéficie d'un droit de priorité pour se voir attribuer un nouveau bail dans l'immeuble reconstruit¹²³ ».

Mais lorsque le preneur faute de destination n'a pas obtenu un bail dans les nouveaux locaux, l'alinéa 3 de l'article précité dans son 2^ème point dispose dans le sens que dans se cas le bailleur doit régler au locataire l'indemnité d'éviction.

Le droit de reprise

Dans certain cas, le bailleur peut récupérer les locaux accessoires. Un cas de reprise est possible en droit OHADA. L'AUDCG a prévu que la reprise de locaux accessoires aux locaux commerciaux, il y a alors pas d'indemnité d'éviction. Conformément à l'article 128 AUDCG alinéa 1 nous éclaire en disposant que : « Le bailleur peut, sans versement d'indemnité d'éviction, refuser le renouvellement du bail portant sur les locaux d'habitation accessoires des locaux principaux, pour les habiter lui-même ou les faire habiter par son conjoint ou ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint ».

Mais l'alinéa 2 de même article vient restreindre le droit de reprise reconnu au bailleur en précisant que les dispositions de premier alinéa seront en application que si cela n'affecte pas le droit de jouissance de bail reconnu au preneur¹²⁴.

123 Article 127, précité.

124 Article 128 Idem.

54

CONCLUSION

Après un long moment de recherche et analyse de l'acte uniforme du 15 décembre 2010.

Il est confirmé le droit de propriété commerciale protège le preneur et s'exprime par le droit au renouvellement qui est un droit très conditionné premièrement à l'occupation du local loué pendant 2 ans et deuxièmement au respect des clauses mais à cela vient se greffer d'autres obligations qui découle l'exécution du contrat de bail. Toutes ces obligations constituent ensemble, ce que le législateur communautaire qualifie les obligations substantielles du bail et le manquement de l'une de ces obligations est constitutif de motif grave et légitime. L'Acte Uniforme érige en motif grave et légitime au terme de l'article 127 1°, al. 2, ce motif grave consiste juste à inexécution d'une obligation substantielle du bail ou la cessation d'exploitation d'activité.

Par obligations substantielles du bail, on entend par exemple le paiement de loyer ou paiement de loyer toujours en retard ; la non retenue à la source de l'impôt sur le revenus locatif qui est une obligation qui tire sa source de la loi fiscale ; la non assurance obligatoire des locaux mis en bail ; le non respect des clauses de contrat et le non paiement des factures de l'électricité et d'eaux consommé et par le preneur. Tout ce manquement cité ci-haut peut faire l'objet du refus du droit au renouvellement sollicité par le preneur. Le preneur qui tient bénéficier de droit au renouvellement doit nécessairement veiller au respect des conditions du bail.

L'acte Uniforme prévoit une place importante pour le contrôle du juge mais le recherche prouve que ce contrôle paraît inefficace parce qu'il intervienne que de manière à posteriori. On estime qu'en cas de conflit entre un bailleur et preneur qui on conclu un contrat sans le respect de certaines conditions d'ordre public peuvent être surpris de manière désagréable.

En effet, certains professionnels de droit proposent qu'il faut que les États parties s'organisent en instituant dans leurs États respectifs un contrôle à priori qui aura par exemple un caractère administratif comme celui qu'organisait le droit congolais. Cette proposition consiste à garder le caractère consensuel de contrat de bail que prévoit le droit des affaires OHADA qui laisse une liberté

55

d'échange de consentement entre bailleur et preneur, en cela il faut donner aussi à ce même contrat de bail un caractère solennel en obligeant les deux parties à passer par devant le notaire et pouvons parler d'un contrôle à priori à caractère administratif. La finalité demeure le respect de dispositions d'ordre public. Enfin de protéger les intérêts des une et des autres.

Bref, en accordant le droit au renouvellement du contrat de bail au preneur, le législateur communautaire tend assurer la stabilité des activités professionnel qu'exige le monde des affaires.

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BIBLIOGRAPHIE

I. Traités et les documents officiels

· Acte Uniforme portant droit commercial général du 15 Décembre 2010.

· Charte Africaine de droit de l'homme et des peuples.

· Déclaration universelle des droits de l'homme et de citoyen 1948

· La constitution du 18 février 2006 telle que modifié à ce jour (RDC).

· La loi N° 83/004 modifiant et complément certaines dispositions de l'ordonnance-loi n°69-009 du 10 février 1969 et relative à la contribution sur les revenus locatifs (J.O, RDC).

· Code de commerce français.

· Décret n°53-960 du 30 septembre 1953, réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal (France).

· La loi n° 74-008 du 10 juillet 1974 particulière portante assurance obligatoire des risques d'incendie de certains bâtiments

· La loi n°004/2003 du 13 mars 2003 portant réforme des procédures Fiscales (J.O ; RDC)

· ARRÊTÉ SC/0182/BGV/IR/CM/99 du 12 octobre 1999 portant réglementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa.

· La loi N°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des suretés telle que modifiée et complétée par la loi N° 80-008 du 18 juillet 1980 (J.O, RDC)

57

II. Ouvrages

· Arnaud DOUMENGE, Nicolas MANCRET, Droit Commercial l'essentiel du cours un QCM : 174 questions pour évaluer vos connaissances, de conseil méthodologiques, des sujets, des corrigés, de plan, éd. Librairie Vuibert, Paris Juin 1998.

· HESS-FALLON Brigitte, SIMON Anne-Marie, Droit Commercial et des Affaires, éd. DALLOZ, Paris 1996.

· HESS-FALLON, Brigitte. SIMON, Anne-Marie. Droit des affaires 19^ème éd .Dalloz-Sirey, Paris 2012.

· HILLAIRE, J., Le Droit Les Affaires et L'Histoire, éd. Economica, Paris 1995.

· Mbotaingar A., Statut des baux commerciaux et concurrence, édition Litec, Paris décembre 2007.

· MALINVAUD, Philippe - FENOUILLET, Dominique. Droit des obligations 12^ème éd. LexisNexis, Paris 2012.

· KUMBU ki NGIMBI LL. M., législation en matière économique, 2^ème Ed. Galimage, Kinshasa 2009.

· Yves CHAPUT, Aborder le droit des affaires Memo seuil, Ed. Seuil, Paris Juin 1997.

· Yves GUYON, droit des affaires, droit commercial et sociétés Tome 1, 8è édition ; Ed economica, Paris 1994.

58

III. Jurisprudence

· Civ. 3^ème, 23 janvier 2008, Bull. civ. III n° 11.

IV. Artiles

· Eric VERMOT-GAUCHY, Exposé en Droit des Affaires, Droit au renouvellement du bail commercial « Comme transcendant le simple droit personnel mobilier » Faculté de Droit de Saint-Etienne, 2013.

· J. DERRUPPÉ, Bail commercial, accord sur les modalités ou le montant du loyer à payer en cas de renouvellement du bail, RTD Com. 2005.

· J. DEBEAURIN, Annale des loyers, Guide des baux commerciaux, octobre-novembre 2010.

· ANZEMA, MUTELET, PRIGENT, Les baux commerciaux, Revue des loyers, octobre 2010, éd. Lamy Paris.

· Professeur MONEGER, RTD Com. 2005.

IV. Cours

· Louis TSHIYOMBO K., Notes de cours de Droit Fiscal, troisième licence, filière de Droit, Université Panafricaine du Congo (U.PA.C) 2015-2015.

· T. KWAMBAMBA, cours de droit des affaires, Promo. Deuxième licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo(U.PA.C) 20132014.

· BUKA eka GOY, Chef de Travaux FUNGONGO MBOMA Didier Cours de droit de contrats commerciaux, troisième licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo (U.PA.C) 2014-2015.

59

· SATI, note de cours de droit civil les biens, première licence, filière de droit, Université Panafricaine du Congo (U.PA.C) 2012-2013.

V. Mémoire

· Louisa DAHMANI, les stratégies de bailleur pour aborder le renouvellement du bail commercial, Mémoire deuxième Master, Université de Lille1875, 2010-2011.

VI. Internet

· www.lerousse.fr

· http://www.cnrtl.fr/definition/bailleur

· www.crgrenoble.notaires.fr

· www.assemblee-nationale.fr

· www.net-iris.fr

· www.l' express.fr

60

TABLE DES MATIÈRES

ÉPIGRAPHE 1

IN MEMORIUM 3

AVANT PROPOS 4

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS 5

0. INTRODUCTION 6

0.1. Objet de l'étude 6

0.2. Hypothèse 9

0.3. Choix et intérêt du sujet 11

0.4. Méthodologie 12

0.5. Plan sommaire 13

CHAPITRE I : GÉNÉRALITÉ SUR LE BAIL À USAGE PROFESSIONNEL 14

Section I : Définition conceptuelle et condition du statut de contractant 15

§I. Définition du concept bail à usage professionnel 15

1. Bail 15

2. Commercial 15

3. Commerçant 16

4. Professionnel 18

§II : Les conditions d'application du statut 19

1. Quels biens peuvent faire l'objet de bail à usage professionnel 19

2. Les statuts de baux commerciaux ou professionnels 20

a. Le bailleur 20

b. Preneur 21

Section II : Exécution effective du bail professionnel 22

§I. Durée du bail professionnel 23

1. Bail à durée déterminé 23

2. Bail à durée indéterminé 24

§2. Droits et obligations de parties 24

1. Droits et obligation du bailleur 24

a. Obligations 24

a.1. Obligation de délivrance 25

a.2. Les grosses réparations 25

a.3. Autres Obligations du bailleur 26

61

b. Droits du bailleur 28

2. Droit et obligation du preneur 28

a. Obligations 28

a.1. Obligation de paiement de loyer 28

a.2. Obligation de garde les locaux en bon père de famille 30

a.3. L'obligation d'information 30

? La cession du bail 31

? La sous-location 32

b. Les droits du preneur 32

CHAPITRE II : DROIT AU RENOUVELLEMENT 34

Section I : approche juridique de notion du renouvellement 35

§1. Évolution du droit au renouvellement 35

§2. Renouvellement, un droit garanti et contrôlé par le juge 37

A. Droit garanti 37

B. Contrôle du juge 39

Section II : Renouvellement un droit conditionnel 41

§1. Obligations substantielles de bail à usage professionnel 42

1. Obligation propre du bail à usage professionnel 42

2. L'obligation fiscale 43

a. Bailleur personne physique et personne morale 44

b. La procédure de liquidation 45

3. Obligation d'assurance 47

§2. Conséquences du refus du droit au renouvellement 51

A. Indemnité d'éviction 52

a. Refus de renouvellement avec indemnité d'éviction 52

a.1. Évaluation de l'indemnité 53

b. Refus de renouvellement sans indemnité d'éviction 53

b.1. Existence d'un motif grave et légitime 53

b.2. État insalubre et dangereux de l'immeuble 54

? Le droit de reprise 54

CONCLUSION 55

BIBLIOGRAPHIE 57

TABLE DES MATIÈRES 61

62