Les risques et les garanties bancaires

section3 : classification des différentes garanties

En général, les crédits sont octroyés selon l'objet et non liés aux contreparties de garanties. Ces dernières sont donc des éléments accessoires aux crédits alloués, mais rappelons que la banque est redevable envers ses déposants ; elle devra donc vérifier si la surface financière de l'entreprise à laquelle elle apporte ses concours est suffisante. En cas de liquidation, les garanties seront exigées.

En effet, pour le banquier, l'étude du dossier doit permettre de limiter les risques. Mais quelle que soit la rigueur de l'étude menée, il ne pourra les éliminer totalement et la prise de garanties s'avère souvent une sage précaution.

C'est pour ça que le métier de banquier est qualifié de métier à haut risques par excellence, surtout en matière d'octroi de crédit qui constitue la principale activité de la banque.

Ainsi, la préoccupation majeure du banquier est de retrouver les fonds prêtés à l'échéance prévue. Ce souci se justifie par le fait que le banquier travaille avec quelques capitaux propres, mais beaucoup avec l'argent des déposants.

En règle générale, c'est l'analyse des risques qui détermine les crédits à accorder et fixe les conditions de leur mise en place, mais malgré ça le risque n'est pas totalement éloigné car le banquier n'a pas approfondie sa connaissance avec son client, c'est pour ça qu'il ne peut pas lui faire confiance.

A cet effet, le banquier se prémunit à la mise en place des crédits par la prise des garanties «destinées à limiter les pertes occasionnées par la survenance d'une défaillance d'un client»^33(*), même s'il n'espère pas à la date de remboursement avoir besoin de faire réaliser les dites garanties. La distribution de crédits par les banques se fait au moyen de capitaux empruntés auprès des épargnants, ce qui nécessite une grande prudence dans la gestion des fonds qui lui sont confiés, cette prudence ne peut se réaliser sans discernement et sécurité.

Malgré que le banquier ait fondé sa confiance sur la valeur réelle de l'entreprise et de ses dirigeants, il n'est toujours pas à l'abri du risque car il finance l'avenir c'est-à-dire l'incertain. En effet, d'une part la capacité des dirigeants peut diminuer ; leur mauvaise décision peut mettre l'entreprise en péril. D'autre part, la concurrence pourrait ravir des marchés. C'est pour ça que le banquier devra demander des garanties (valables devant la justice) qui interviendraient en cas de situation de sinistre ou d'accidents, ces garanties sont souvent appelées sûretés.

Dans le cas de prêts aux particuliers, la banque doit vérifier que le montant des remboursements et intérêts demandés est en correspondance avec les revenus actuels et futurs du débiteur. Elle doit également s'assurer que le client va honorer ses engagements. Elle doit réduire ses risques des pertes en exigeant des garanties (cautions, hypothèque du logement, assurances...).

Dans le cas d'une entreprise, la banque doit étudier la conjoncture de son secteur économique.

Les garanties se diversifient entre les sûretés personnelles basées sur la qualité de la personne garante et les sûretés réelles fondées sur les biens meubles et immeubles. On trouve aussi les garanties morales.

L'ensemble de ces garanties et d'autres conditions seront précisées dans la convention du crédit (d'exploitation ou d'investissement), mais en pratique cette dernière est classée parmi les garanties exigées au client.

Donc, on distingue trois sortes de garanties : -Les garanties personnelles ;

-Les garanties réelles ;

-Les garanties morales.

1) Les garanties personnelles

Sont constituées par l'engagement d'une ou plusieurs personnes (physiques ou morales) qui s'engagent à régler le créancier si le débiteur s'avère défaillant.

Contrairement à la garantie réelle dont la valeur peut être aisément déterminée (gage de marchandise ou de titres...), l'appréciation de la valeur de la sureté personnelle est difficile. C'est le cas des cautions qui sont données par des personnes physiques ou morales, et dont la valeur est en fonction de l'importance du patrimoine et de leur honorabilité.

Les sûretés personnelles nécessitent donc l'intervention d'un tiers car le débiteur quelle que soit sa qualité, ne peut garantir par sa seule parole, une dette qu'il a lui même contracté.

Les deux principales caractéristiques de ce type de sûretés sont :

? La naissance d'un droit de créance au profit du créancier, qui lui permet de se retourner contre le garant si le principal débiteur se trouve défaillant.

? Le garant ne doit pas s'engager à exécuter une obligation qui trouve ailleurs une contre partie, car dans le cas contraire, l'engagement ne constitue en aucun cas une sûreté personnelle ; tel fut le cas par exemple du maître d'ouvrage qui doit payer le banquier sur les prestations qu'a fourni l'entrepreneur bénéficiaire d'un crédit pour financer les dites prestations.

Par ailleurs, le succès des sûretés personnelles est dû :

? A leur simplicité, du fait qu'elles ne sont pas soumises aux formalités de publication, contrairement à certaines autres garanties tel que l'hypothèque.

? Elles permettent au garant lorsque celui-ci est commerçant, de procéder à des provisions en fonction de prévisibilité du sinistre du fait qu'elles constituent pour lui un engagement hors bilan.

Contrairement à la garantie réelle, dont la valeur peut être aisément déterminée (gage de marchandises ou titre...), l'appréciation de la valeur de sûreté personnelle est plus difficile.

C'est le cas des cautions qui sont données par une personne dont la valeur est en fonction de l'importance du patrimoine. Par ailleurs, la même personne peut avoir donné sa caution à plusieurs partenaires ce qui diminue sa valeur.

Il y a aussi des précautions juridiques à prendre, qui consistent en la vérification de la capacité juridique de la personne physique qui donne caution, et des pouvoirs du mandataire de la personne morale qui se porte garante.

D'autre part, il existe trois sortes de suretés personnelles :

-Le cautionnement ;

-L'aval ;

-Les assurances des crédits.

1.1) LE CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est le type même de la sûreté personnelle, ce dernier est «l'engagement pris par un tiers de s'exécuter en cas de défaillance du débiteur»^34(*).

Il faut bien distinguer le «cautionnement» qui est le contrat, de la «caution» qui est la personne qui se porte garante. «En terminologie, le mot «caution» désigne la personne qui se porte garante, et le terme «caution» désigne l'engagement lui-même»^35(*). Or, dans la pratique courante, le terme «caution» désigne l'engagement lui-même.

Le cautionnement peut comporter une limitation expresse du montant. Ce dernier ne devra pas excéder ce qui est dû par le débiteur principal et toutes conditions contraires sont nulles. Par contre, le cautionnement peut être contracté pour une somme moindre, c'est à dire que la caution peut garantir une partie de la dette du débiteur.

Aussi, le cautionnement peut s'étendre - sauf convention contraire - aux accessoires de la dette, aux frais de la première demande, ainsi qu'aux frais postérieurs à la dénonciation faite à la caution (tels que les frais de justice ou ceux engendrés par la saisie et la vente des biens de la caution).

Dès lors que la caution (la cautionnaire) s'engage de payer à défaut du débiteur principal, il convient pour le banquier de s'assurer de sa solvabilité puisqu'il n'y a aucun intérêt d'avoir une garantie donnée par un garant qui risque lui aussi d'être insolvable.

Il existe deux types de cautionnement : -Le cautionnement simple ;

-Le cautionnement solidaire.

1.1.1) Le cautionnement simple

Le cautionnement simple est la forme type du cautionnement; la caution n'interviendra que si le débiteur ne s'exécute pas car en définitive, c'est lui qui doit payer. La caution n'a contracté qu'un engagement accessoire, elle garantie une dette qui est celle d'autrui.

A cet effet, la caution simple dispose de deux moyens de défense à savoir : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

A) LE BÉNÉFICE DE DISCUSSION

Le bénéfice de discussion permet à la caution (du fait qu'elle n'est pas solidaire avec le débiteur principal), de stopper les poursuites entamées par le créancier à son encontre et de les diriger vers le principal obligé. Le créancier se verra donc obligé de poursuivre en premier lieu le débiteur principal dans ses biens, et en cas d'insolvabilité de ce dernier, il pourra se retourner contre la caution.

B) LE BÉNÉFICE DE DIVISION

Dans le cas de pluralité des cautions simples, la caution poursuivie peut exiger du créancier que la dette soit divisée entre l'ensemble des cautions et qu'elle ne sera engagée que sur sa part de cautionnement, à condition que les cautions soient constituées par le même acte.

Dans le cas où les cautions auraient été constituées par des actes successifs, la caution poursuivie par le créancier perd le droit au bénéfice de division, à moins qu'elle se soit réservé ce droit dans l'acte de cautionnement.

Ce genre de caution ne présente aucun intérêt pour la banque qui doit, dans ce cas, poursuivre d'abord le débiteur et établir son insolvabilité.

1.1.2) Le cautionnement solidaire

Contrairement au cautionnement simple qui peut se concevoir avec une seule caution, le cautionnement solidaire nécessite obligatoirement l'existence d'au moins deux cautions.

Lorsque la caution s'engage solidairement avec le débiteur principal, son engagement est égal à celui de la personne cautionnée.

Le cautionnement se dit solidaire lorsque le créancier peut en cas de défaillance du débiteur principal se retourner sur chacune des cautions pour le paiement de la totalité de la dette d'où l'absence des bénéfices de discussion et de division des cautions.

Par conséquent, la caution solidaire est étroitement liée par son patrimoine au débiteur. Elle est tenue d'honorer l'engagement cautionné en cas de défaillance du débiteur.

La caution peut être actionnée en paiement en même temps que le débiteur principal, le créancier choisissant dans ce cas celui qui lui paraît le plus solvable ou les deux ensembles. Lorsque plusieurs personnes sont cautions solidaires, elles garantissent ensemble le créancier et chacune est engagée pour le tout.

En recueillant la caution, la banque veille :

- A ce qu'elle n'accepte de cautionnement que de la part de personnes physiques ou morales solvables.

- A obtenir la caution solidaire, celle-ci permet de poursuivre le paiement de sa créance indifféremment auprès des débiteurs.

- A suivre la situation financière de son client cautionné, qui en cas de faillite, fait perdre à la banque son recours contre la caution, si la banque n'a pas produit sa créance dans la faillite.

En cas de non paiement de sa créance, par son client débiteur, la banque met en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception.

1.2) L'AVAL

C'est une forme particulière de cautionnement donné sur un effet de commerce ou un billet à ordre, et qui engage l'avaliste à exécuter l'engagement du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci.

Au sens de l'article 409 du code de commerce « L'aval est l'engagement d'une personne de payer tout ou partie d'un montant d'une créance, généralement un effet de commerce ».

Il peut être donné à l'appui de l'obligation du souscripteur d'un billet à ordre, d'un endosseur d'un effet de commerce, du tiré ou du tireur d'une traite. Il peut être également donné par acte séparé, c'est-à-dire il limite la garantie de l'avaliste à un seul bénéficiaire qui reste en possession de l'acte, il ne se transmet pas en même temps que l'effet qu'il garantit.

Donc, cette définition suppose que l'aval :

? Est donné comme sûreté au paiement de l'effet de commerce auquel il est attaché.

? Assure la bonne fin du paiement de l'effet de commerce.

? Est une garantie fournie par un tiers, autre que le tiré pour la lettre de change et le chèque, différent du tireur pour le billet à ordre.

? Est signé par le donneur de l'aval.

? Permet la mobilisation des crédits à court terme.

Il existe deux formes d'aval :

-L'aval donné sur l'effet de commerce lui même où sur une allonge.

-L'aval donné par un acte séparé.

1.2.1) L'aval donné sur l'effet de commerce lui même où sur une allonge

Qui sera collé au dit effet, le donneur d'aval devra apposer les mentions obligatoires au recto de l'effet de commerce.

1.2.2) L'aval donné par un acte séparé

C'est à dire que l'aval est donné sur un document différent de l'effet de commerce. Pour cette forme là, il est exigé de mentionner le lieu d'intervention de l'aval.

1.3) LES ASSURANCES DES CRÉDITS

Lorsqu'une banque accorde un crédit, elle exige souvent que l'emprunteur souscrive une assurance pour couvrir les risques de décès, d'invalidité, d'incapacité et de perte d'emploi.

1.3.1) L'assurance «décès, invalidité, incapacité»

Elle offre à la banque la garantie d'être payée si l'état de santé de l'emprunteur ne lui permet plus de travailler ou s'il décède.

La plupart du temps, il s'agit d'une assurance choisie par la banque, mais ce n'est pas obligatoire. Elle évite qu'en cas de décès les héritiers aient à rembourser le crédit. En cas d'invalidité de l'emprunteur celui-ci n'ait à le faire. Elle couvre aussi le plus souvent l'incapacité de travail.

1.3.2) L'assurance «perte d'emploi»

Il existe deux types d'assurance :

? Soit le prêteur se contente de reporter les sommes dues en fin de prêt(le coût du report étant pris en charge par l'assureur).

? Soit l'assureur prend en charge tout ou une partie des mensualités pendant une période donnée, dans ce cas, la garantie ne peut jouer qu'un certain nombre de fois. Et pendant une période limitée.

L'assurance peut aussi couvrir les risques d'incendie, accidents et risques divers pour les installations industrielles ou les risques propres aux locaux administratifs. Il y a aussi l'assurance vie.

La banque, en obtenant la délégation d'assurance, toute indemnisation consécutive à une destruction des installations de production serait faite entre ses mains par l'assureur.

Il peut s'agir également de couverture de risque d'exploitation. Dans ce cas l'assurance constitue une bonne couverture en cas de sinistre.

2) Les garanties réelles

La banque a parfois des difficultés pour mettre en jeu les sûretés personnelles : problèmes généralement dus soit à l'insolvabilité de la personne garante, soit à un vice de forme lors de la constitution des dites sûretés.

Pour éviter que de tels incidents se produisent, le banquier devra recueillir d'autres garanties plus consistantes, et qu'il pourra réaliser en cas où le débiteur n'honore pas ses engagements, il s'agit des sûretés réelles.

En effet, les sûretés réelles permettent au banquier de faire saisir et vendre le bien objet de la garantie et de se faire payer sur le produit de la vente. Elles confèrent au banquier un droit particulier (droit réel) sur les éléments de l'actif du débiteur. Ce droit ne doit pas cependant priver le débiteur de la propriété du bien objet de ce type de garanties.

D'autre part, la sûreté réelle est toujours associée à une créance, ce qui lui confère le statut d'accessoire de la créance, avec la possibilité de la suivre dans les patrimoines où elle peut passer.

Une garantie réelle est un actif mobilier ou immobilier donné en gage par un débiteur à son créancier. Elle consiste dans l'affectation d'un bien en garantie d'une dette. Cette garantie peut être constituée d'un stock de marchandises, de titres, d'une délégation de créances, des fonds de commerce, des matériels, des immeubles et même des sommes d'argent.

Selon HADJ SADOK Tahar dans son ouvrage «les risques de l'entreprise et de la banque», ce genre de garantie est juridiquement appelée «cautionnement réel».

Dans le cas où le gage est constitué par la marchandise, le tiers détenteur est dans la plupart des cas un magasin général.

Cette règle comporte des exceptions lorsque le bien remis en gage est indispensable à l'activité du débiteur, c'est le cas lorsqu'il y a nantissement du matériel. Ce dernier reste à la disposition du client mais il faut prendre la précaution de mettre une plaque sur le dit matériel indiquant qu'il est gagé au profit de la banque.

Pour obtenir une réelle sécurité, le banquier s'entoure de certaines précautions, notamment :

? L'appréciation de la valeur actuelle du bien gagé et prévoir une marge de sécurité entre ce dernier et le montant du crédit accordé.

? Eviter de prendre une garantie sur une entreprise en situation critique susceptible d'être déclarée en cessation de paiement, parce que durant cette période les garanties sont restituées par les pouvoirs judiciaires à la masse des créanciers.

A cet effet, cette section sera consacrée à l'étude des différentes sortes des sûretés réelles qui sont les suivantes :

-Le nantissement ;

-L'hypothèque ;

-Les privilèges.

2.1) LE NANTISSEMENT

Le nantissement est un contrat par lequel une personne s'oblige pour la garantie de sa dette ou celle d'un tiers, à remettre au créancier ou une tierce personne choisie par les parties, un objet sur lequel elle constitue au profit du créancier un droit réel en vertu duquel celui-ci peut retenir l'objet jusqu'au paiement de sa créance. Le créancier préfère le fonds de commerce, le matériel et outillage, les titres (bons de caisse).

Le nantissement peut avoir lieu avec ou sans dépossession :

Dans le cas du nantissement avec dépossession, le débiteur est démuni du bien objet de la garantie. On peut citer dans cette catégorie l'avance sur titres qui est consentie à un client détenant un portefeuille de titres et qui a un besoin de liquidités. Afin de se prémunir contre une éventuelle chute de cours, la banque s'assure une marge de sécurité.

Par contre, dans le cas du nantissement sans dépossession, le créancier reçoit un titre reconnaissant sa garantie et l'acte fait l'objet d'une publicité. C'est le cas par exemple du gage automobile qui bénéficie au vendeur à crédit ou au prêteur, d'opter pour l'achat d'un véhicule en garantissant le crédit lié à leur acquisition. Le contrat de vente ou de prêt doit être écrit et enregistré. A défaut de payement, le créancier peut faire réaliser le gage.

Ainsi, on trouve différentes sortes de nantissement :

-Le nantissement du fonds de commerce.

-Le nantissement de l'outillage et du matériel.

-Le nantissement des titres et des créances.

2.1.1) Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce, en son entier, constitue une entité juridique distincte de chacun des éléments qui le compose. Ce dernier peut provenir d'un prêt ou de tout autre contrat.

Le nantissement du fonds de commerce est régi par les règles du droit commercial ; le législateur lui a réservé une partie très importante dans le code de commerce. Le législateur n'a pas défini le nantissement du fonds de commerce lors de la rédaction du code de commerce. Cependant, HADJ SADOK Tahar l'a défini comme étant «la possibilité de donner en garantie le fonds de commerce suivant une procédure inspirée de celle des hypothèques»^36(*).

Le nantissement du fonds de commerce présente les caractéristiques suivantes :

? C'est un acte consensuel, il se forme par la seule volonté des parties(le banquier et son client).

? C'est un contrat constaté par un écrit authentique ou par un acte sous signe, privilège consenti aux banques et établissements financiers.

? Il ne peut être consenti que par le propriétaire du fonds de commerce ou par une personne qui a une procuration spéciale notariée.

? Il permet au banquier (en sa qualité de créancier nanti de premier rang) de saisir et de vendre le fonds de commerce par voie de justice.

? Le banquier a la possibilité aussi de se faire rembourser sur le produit de la vente forcée du dit fonds nanti, et ce à concurrence du montant de sa créance.

? Il confère au créancier nanti (banquier) un droit réel sur le fonds du commerce permettant ainsi au banquier de se faire rembourser sur le produit de vente du même bien.

Ce droit réel permet aussi au créancier nanti de bénéficier de deux avantages très importants. Il s'agit du droit de préférence et du droit de suite.

Le code de commerce a énoncé la liste des éléments du fonds de commerce susceptibles d'être nantis. Ils doivent faire l'objet d'une stipulation expresse pour être compris dans le nantissement. Dans le cas contraire, le nantissement ne concernera que : l'enseigne, le nom commercial et le droit au bail.

D'autre part, elles sont exclues du nantissement les marchandises du fait qu'elles sont destinées à la vente et qu'il n'y a aucun moyen pratique d'obliger le commerçant à maintenir son stock.

Le consentement des parties doit être indemne de tout vice qui pourrait entraîner l'annulation de l'acte de nantissement et le constituant doit être propriétaire du bien nanti.

Le fonds de commerce doit exister ou en cours de formation, car le droit de gage est conféré sur un bien à titre de garantie; Il suppose donc l'existence d'une créance valable. Ainsi, la créance doit être déterminée par sa valeur (le montant du principal, intérêts, accessoires et autres frais) ainsi que sa nature (commerciale ou civile).

Vu leurs formes de constitution, il existe trois sortes de nantissement du fonds de commerce :

-Le nantissement conventionnel ;

-Le nantissement judiciaire ;

-Le nantissement sous acte sous seing privé ;

A) LE NANTISSEMENT CONVENTIONNEL

Ce type de nantissement est effectué par le biais d'un notaire, qui établira l'acte de nantissement du fonds de commerce sous la forme d'un acte authentique, et qui se chargera de toutes les formalités relatives à l'enregistrement et l'inscription du privilège.

B) LE NANTISSEMENT JUDICIAIRE

Le nantissement judiciaire du fonds de commerce est un nantissement conservatoire. Le créancier (banquier), détenteur d'une créance sur le débiteur, peut demander au président du tribunal -du lieu d'exploitation du fonds de commerce- l'autorisation d'inscription de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur en garantie d'une créance justifiée.

L'autorisation du juge se matérialise par une ordonnance ordonnant l'inscription provisoire d'un nantissement sur le dit fonds au profit du créancier.

L'inscription provisoire ordonnée par le juge, doit faire l'objet d'une inscription au niveau du centre de registre de commerce local, dans le ressort duquel est exploité le fonds de commerce objet de nantissement.

Dés que l'inscription devient définitive, elle devra faire l'objet d'une inscription auprès du centre du registre de commerce local.

C) LE NANTISSEMENT PAR ACTE SOUS SEING PRIVÉ

Les banques et les établissements financiers ont le privilège de recueillir le nantissement du fonds de commerce par acte sous seing privé.

Ce genre de nantissement se subdivise en :

-Le nantissement de l'outillage et matériel ;

- Le nantissement des titres et créances.

2.1.2) Le nantissement de l'outillage et matériel d'équipement

Le code de commerce révisé a rendu possible la mise en gage du matériel et de l'outillage, suivant le même système que le nantissement de fonds.

Le matériel et outillage nantis au profit da la banque sont généralement ceux financés par elle-même. Le nantissement de ceux-ci est identifié par des références techniques de chaque machine, après avoir fixer leur valeur comptable et si possible marchande et lieu de leur utilisation, l'agence dresse un acte sous seing privé et procède à l'enregistrement de l'acte auprès de l'administration locale d'enregistrement.

Le nantissement du matériel et de l'outillage peut être défini comme étant le  contrat qui confère un droit réel sur l'outillage et le matériel financés par la banque.

Le nantissement est établi par la forme authentique ou par un acte sous seing privé comme suit :

? Etablir l'acte en quatre exemplaires; la signature du client ainsi que celle du banquier doivent être précédées de la mention manuscrite « lu et approuvé»  au plus tard un mois après la livraison du matériel.

? L'acte doit être enregistré auprès du service des recettes (fisc).

? Notifier le nantissement à la compagnie d'assurance.

? Dans le cas de gage sur véhicule de transport, il nécessite en plus de la procédure précédente, la signature de la demande d'inscription dégagée par la Wilaya concernée.

Le débiteur nanti doit conserver le matériel et le maintenir dans de bonnes conditions. Toutes manoeuvres frauduleuses que pourrait entreprendre le dit débiteur dont le but de détruire ou de détourner le matériel nanti à des fins privées, fera l'objet d'une sanction pénale.

2.1.3) Le nantissement des titres et créances

Le nantissement des titres et créances est traité par le code de commerce. Cet acte consiste en l'affectation de titres en garantie de remboursement consenti par la banque à son client. Le banquier a pour obligation de conserver les titres, de ne pas les utiliser et de les restituer après remboursement intégral des crédits. S'agissant d'un acte de droit, pour sa validité, il est exigé la propriété des titres et créances du constituant et l'absence d'opposition des titres nantis.

Ce type de nantissement présente un certain nombre de caractéristiques à savoir :

? Très simple à mettre en place.

? Il entraîne la dépossession du débiteur de la chose gagée.

? Il confère au créancier nanti un droit de rétention.

? Il permet la mobilisation des crédits à court et moyen terme.

On trouve quatre formes de nantissement de titres et créances :

-Le nantissement des marchés publics ;

-Le nantissement des bons de caisse ;

-Le nantissement des valeurs mobilières ;

-Le gage véhicule.

A) LE NANTISSEMENT DES MARCHÉS PUBLICS

Le nantissement du marché public constitue l'affectation en garantie d'une créance, au profit de la banque que le titulaire du marché détiendra envers l'administration contractante, pour couvrir les avances que la banque est appelée à lui consentir dans le cadre du même marché.

Ainsi, le nantissement du marché public n'est qu'une affectation en garantie d'une créance future. Il ne peut être effectué qu'auprès d'un établissement bancaire.

Dans le cas où le nantissement du marché public a été constitué au profit de plusieurs banques ; celles-ci devront se constituer en groupement avec désignation de l'une d'entre-elles comme chef de fil.

Dans le cadre du nantissement du marché public, la banque en sa qualité de créancier nanti bénéficie des droits suivants :

? L'exclusivité de recevoir les paiements des sommes dues par l'administration au titulaire du marché, du fait que le marché est, d'un côté domicilié à son niveau et d'un autre côté vu sa qualité de créancier nanti.

? De connaître avec exactitude la situation d'avancement du marché et les sommes à provenir des mandatements.

? De connaître toutes les modifications apportées au marché.

? D'obtenir de l'administration contractante les états suivants :

- Etat sommaire des travaux et fournitures effectuées.

- Un décompte des droits constaté au profit de l'entrepreneur ou du fournisseur.

- Un état détaillé des significations reçues par le comptable assignataire.

Ces diverses informations, permettent au banquier de se faire une idée précise sur l'évolution de ses engagements et de la valeur de sa garantie. La valeur de cette garantie découle de la qualité de l'attestation produite par le titulaire du marché. Un engagement formel et non équivoque de l'administration.

B) LE NANTISSEMENT DES BONS DE CAISSE

Le bon de caisse est un titre de créance nominatif, anonyme ou au porteur émis par la banque pour une durée déterminée. Ces bons sont représentés matériellement par des formules détachables d'un carnet à souche.

Ces bons, par leur nature (titre de créance), ils peuvent être donnés en gage comme garantie d'un crédit qu'alloue la banque au propriétaire du bon.

Les caractéristiques du nantissement du bon de caisse sont :

? Facilité de la mise en place de cette garantie.

? Il entraîne la dépossession du débiteur de la chose gagée.

? Il confère au créancier nanti un droit de rétention.

? Le montant de la garantie est déterminé dès sa constitution.

? Il permet la mobilisation des crédits à court et moyen terme.

? Il permet au banquier de se faire payer par préférence à tous les créanciers quels que soient leurs statuts.

C) LE NANTISSEMENT DES VALEURS MOBILIÈRES

Les valeurs mobilières occupent une place considérable dans la vie des affaires, car l'avance sur titre consentie par les établissements de crédit constitue une garantie pour les opérations sur le marché à terme.

Le nantissement des valeurs mobilières, s'adopte pour garantir plusieurs types de crédit tels que : les crédits par signature, les avances sur titres, les découverts.

Le nantissement des ces valeurs peut s'adapter aussi au crédit à moyen terme mais le risque pour le banquier est très élevé du fait de la variation des valeurs mobilières. Ça s'explique par les difficultés de prévoir la valeur d'une action par exemple dans le futur, malgré qu'il existe des méthodes scientifiques pour permettre aux établissements de crédit d'évaluer ces titres.

Le choix des valeurs à admettre en nantissement est très délicat, cela est du à la variation dont elles peuvent faire l'objet. Ainsi, le banquier pour se prémunir contre de tels risques, devra rechercher des valeurs de négociation faciles, réalisables dans de courts délais et qui jouissent d'un large marché.

Actuellement, dans notre pays, il existe deux types de valeurs mobilières : les valeurs à revenu fixe telles que les obligations de Sonatrach qui présentent un risque presque nul en matière de variation de la valeur, et celles à revenu variable (les actions Eriad par exemple) qui peuvent être sujet à une baisse de cours.

Aussi, peuvent faire l'objet d'un nantissement, les obligations créées par une société, souscrites mais non libérées. Ce fut le cas aussi pour les obligations non encore émises portant un objet certain (nantissement des créances à naître).

Les conditions d'admission des valeurs mobilières en nantissement se résument dans les points suivants :

? S'assurer que ces valeurs peuvent être prises en nantissement, car il existe des valeurs qui son exclues de ce type d'opération, tel que les titres émis par les collectivités dont leurs statuts interdisent la mise en nantissement de ces titres.

? S'assurer que les valeurs remises en nantissement ne sont pas frappées d'opposition, et ce en consultant le bulletin officiel des oppositions régulièrement établi et publié par une structure de la bourse.

Ce nantissement s'éteint soit :

? Par l'extinction de l'obligation principale ; C'est à dire le remboursement du crédit en totalité ainsi que les intérêts, commissions et frais divers.

? Par la vente forcée des titres par le banquier pour le recouvrement de sa créance.

D) LE GAGE VÉHICULE

Le gage véhicule est le nantissement du matériel roulant soumis à l'immatriculation, la législation algérienne ne prévoit aucun texte qui règlemente le gage véhicule.

Cette nouvelle forme de gage sans dépossession est assimilée en Algérie au nantissement spécial du matériel. Le gage véhicule présente les propriétés suivantes :

? Le gage véhicule concerne uniquement le matériel financé. Il est affecté à la garantie du crédit destiné à l'acquisition de véhicules soumis à l'immatriculation.

? Le gage véhicule n'entraîne pas la dépossession du débiteur du bien gagé.

? Il est consenti par le propriétaire du bien.

? Il Confère au créancier gagiste, un droit de rétention malgré qu'il n'ait pas main mise effective sur le véhicule. Ce droit de rétention permet au créancier gagiste de s'opposer à la vente poursuivie par un créancier.

Le débiteur a l'obligation de veiller à la conservation du véhicule et de le remettre au gagiste qui lui en fait la demande à la suite du défaut de paiement en vue de la réalisation.

2.2) L'HYPOTHÈQUE

C'est l'acte par lequel le débiteur accorde au créancier un droit sur un immeuble sans dessaisissement et avec publicité.

Donc, l'hypothèque est une sûreté réelle, consentie en garantie du remboursement d'une créance, qui permet au créancier s'il n'est pas payé à l'échéance de saisir cet immeuble en quelques mains qu'il se trouve, de le faire vendre et de se faire payer le premier sur le produit de la vente.

L'hypothèque obéit aux mêmes règles que le nantissement, mais elle porte sur des biens immeubles soit : bâtiments, hangars, habitations, terrains,...

Aussi, l'hypothèque est une sûreté réelle qui, sans dépossession du bien affecté en garantie, permet à la banque (créancière) impayée de saisir le bien aux quelques mains qu'il se trouve. Elle constitue une garantie excellente pour la banque si elle est en premier rang.

L'hypothèque présente les caractéristiques suivantes :

? Le constituant conserve toutes ses prérogatives de propriétaire. Il jouit du droit d'utiliser et d'exploiter l'immeuble à condition de ne pas nuire aux droits du créancier hypothécaire.

? L'hypothèque est un droit accessoire, c'est à dire qu'elle n'existe que pour garantir une créance qui est déjà née; elle s'éteint avec la créance.

? L'hypothèque est un droit réel indivisible ; le créancier hypothécaire bénéficie du principe de l'indivisibilité de l'hypothèque, Ainsi :

- Chaque partie du bien hypothéqué garantie l'intégralité de la créance. Dans le cas de plusieurs immeubles, chaque immeuble répond à la totalité de la dette.

- Chaque fraction de la créance est garantie par le bien hypothéqué tout entier, le créancier dont la créance est partiellement éteinte conserve l'intégralité de l'hypothèque pour se payer de la fraction qui lui reste due.

- Cette indivisibilité protège le créancier, qui seul peut l'invoquer et seul peut y renoncer.

? L'hypothèque confère au créancier le droit de préférence et le droit de suite :

- Le droit de préférence, en cas de non paiement et de poursuite, le créancier procède à la réalisation du bien par vente forcée de l'immeuble saisi, aux enchères publiques.

- Le droit de suite, le débiteur ne peut pas vendre l'immeuble sans rembourser au préalable le créancier car la garantie est attachée à l'immeuble.

Les biens et droits pouvant faire objet d'hypothèque sont :

? Les biens immeubles par nature. (Terrain, appartement...)

? Les biens immeubles par distinction ; Il s'agit de biens meubles qui sont rattachés à l'exploitation de l'immeuble, par exemple le tracteur.

? Toutes les rénovations et améliorations apportées à l'immeuble.

? Les constructions, même si elles sont faites sur un terrain appartenant à autrui (le créancier hypothécaire à un privilège sur l'indemnité versée par le propriétaire du terrain si celui ci conserve les constructions).

? Les fruits et revenus de l'immeuble.

Par ailleurs, il y a lieu aussi de citer les biens non susceptibles d'être hypothéqués à savoir:

? Les immeubles faisant parti du domaine public car ils sont insaisissables.

? Les biens des particuliers dans la mesure où la loi les déclarent comme inaliénables :

- Les biens immeubles d'autrui.

- Les biens immeubles futurs.

Elle peut être légale, conventionnelle ou judiciaire :

2.2.1) L'hypothèque légale

Elle est prévue par la loi au profit de certains créanciers privilégiés.

2.2.2) L'hypothèque conventionnelle

Elle est inscrite à la suite de la signature d'un contrat (ex. : contrat de prêt pour acquérir un immeuble). Elle doit obligatoirement être constatée par écrit sous une forme authentique (acte notarié) et publié au livre foncier au niveau de la conservation foncière.

2.2.3) L'hypothèque judiciaire

Elle résulte d'un jugement, car la banque peut procéder à l'inscription d'hypothèque sur les immeubles du débiteur par décision de justice et ce, après une poursuite judiciaire.

2.3) LES PRIVILÈGES

Le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. Cette priorité de paiement permet à son titulaire de disposer d'une garantie sur une partie ou la totalité du patrimoine du débiteur.

Les privilèges peuvent être généraux ou spéciaux ; ils peuvent être mobiliers ou immobiliers.

? Privilèges généraux sur les meubles et immeubles par exemple : frais de justice, salaires...

? Privilèges généraux sur les meubles par exemple : frais funéraires, créances de la victime d'un accident.

? Privilèges spéciaux immobiliers par exemple privilège du vendeur d'un immeuble.

? Privilèges spéciaux mobiliers par exemple : privilège du bailleur sur les meubles meublants du locataire, privilège de l'aubergiste.

3) Les garanties morales

Ce genre de garanties est en relation directe avec la conscience du client et ne tient qu'à son degré de sincérité.

On trouve parmi les garanties morales que le banquier exige parfois, ce qui suit :

-La subrogation.

-La promesse de garantie.

-La lettre d'engagement.

3.1) LA SUBROGATION

Parfois, la banque qui effectue un paiement pour le compte d'un client, peut trouver dans une subrogation une garantie utile lorsque la créance jouit d'un droit de préférence et notamment d'un privilège. La subrogation peut être alors conventionnelle ou légale.

3.1.1) La subrogation conventionnelle

Elle est généralement consentie par le créancier qui reçoit le paiement. Elle doit être expresse et explicite.

3.1.2) La subrogation privilégiée

Elle est liée aux créances jouissant de privilège tels que celui du trésor, de la sécurité sociale des travailleurs, de la justice...

3.1.3) La subrogation par endossement d'effets

Pour les créances matérialisées par un effet de commerce, le privilège et la subrogation se transmettent par voix d'endos à l'ordre des porteurs successifs de l'effet de commerce et particulièrement en matière de transaction sur les actifs d'investissement (fonds de commerce, terrains et bâtiments, matériel et outillage neufs...).

3.2) LA PROMESSE DE GARANTIE

Il peut arriver qu'à défaut de garanties réelles, le banquier se contente d'une promesse d'hypothèque. Cette dernière n'a aucune valeur vis-à-vis des tiers, mais en pratique elle est assez efficace comme moyen de pression sur un débiteur qui s'est engagé à rembourser sa dette en totalité ou en partie.

3.3) LA LETTRE D'ENGAGEMENT

Parfois même le banquier demande au client de s'engager à ne pas accorder au profit des autres créanciers une sureté qu'il n'a pas lui-même exigée. La valeur d'un tel engagement repose essentiellement sur le principe du respect de la parole donnée.

3.4) LA LETTRE DE CESSION D'ANTÉRIORITÉ DE CRÉANCE

C'est l'engagement souscrit par les associés de bloquer le montant de leur compte courant associé au profit de la banque en garantie des crédits accordés à leur société. Cette lettre rend ces avoirs assimilables à des fonds propres de la société.

Conclusion partielle

C'est pour se couvrir du risque du non remboursement que le banquier s'entoure de garanties. Il est évident que plus l'échéance du crédit est lointaine, plus les possibilités d'événements imprévisibles augmentent (surtout en périodes de fortes turbulences économiques, politiques ou sociales), et plus les garanties exigées seront importantes.

Le risque lié à l'entreprise est de nature économique et financier. Il concerne le produit en relation avec le marché. En effet, il ne suffit pas de produire mais de réaliser des bénéfices.

Le financement de l'investissement demande encore plus de rigueur, car la prise de garantie seule n'est pas suffisante alors le banquier utilise différentes techniques d'évaluation de projets pour arriver à apprécier la rentabilité du projet ainsi que sa viabilité économique.

La prise de décision finale sera suivie par l'accueil des garanties nécessaires édictées dans la convention du crédit qui est signée par le client et si ce dernier ne rembourse pas sa dette à échéance, la banque actionne ces garanties pour récupérer son capital, ses intérêts et ses frais. Il faut donc espérer que les garanties soient suffisantes, mais il faut surtout espérer qu'elles aient été bien prises et que le contrat de prêt ait été rédigé dans les règles de l'art.

Enfin, toutes les garanties que l'on peut recueillir ne remplaceront jamais la vigilance du banquier ni son appréciation du risque.

Cependant, ce dernier doit employer tous les moyens de gestion des risques de crédit, y compris une analyse minutieuse de l'entreprise pour aboutir à sa connaissance parfaite et s'assurer de sa capacité de réaliser les objectifs visés. Cette étude constitue en elle-même une garantie.

* ³³ PUOPION Pierre-Charles, «économie et gestion bancaire», édition DUNOD, Paris, octobre 1999, p.76.

* ³⁴ BERNET-Rollande Luc, «Principes de technique bancaire», 23^ème édition DUNOD, Paris, avril 2004, p.128.

* ³⁵ HADJ SADOK Tahar, «Les risques de l'entreprise et de la banque», édition DAHLAB, Alger, 2007, p.116.

* ³⁶ HADJ SADOK Tahar, «Les risques de l'entreprise et de la banque», édition DAHLAB, Alger, 2007, p.131.