De l'indemnisation des victimes des infractions amnistiées de la loi n?°09/003 du 7 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerres et insurrectionnels commis dans les provinces du nord-kivu et du sud-kivu

IN MEMORIAM

A notre père qui aurait tout donné pour nous voir à la fin de ce cycle de licence mais qui nous a quitté trop tôt pour réaliser son rêve.

BURUME CIMANUKA P.

DEDICADE

A notre très chère mère M'NKINGI Johanna qui ne cesse de fournir les efforts pour notre éducation,

A notre future épouse.

BURUME CIMANUKA P.

REMERCIEMENTS

Si l'étude que nous avons entreprise hier débouche à cette modeste oeuvre aujourd'hui, c'est grâce à la conjugaison d'efforts variés de plus d'une personne. Il nous parait impérieux de remercier tous ceux qui, de près ou de loin, nous ont soutenu et continuent à nous soutenir dans la réalisation de ce travail.

Nous pensons premièrement à nos autorités académiques et à notre directeur le Prof. MPONGO BOKAKO Edouard et à notre encadreur, Ass. BIRINDWA NYAMAZI Eric, dont la science, l'expérience et le dévouement ont servi à l'orientation de notre réflexion.

En deuxième lieu, nous pensons à Monsieur Gérard KABEMBA BILUNGI et son épouse Marie-Claire BURUME, Monsieur Felly BURUME et son épouse Suzy MAYALA, Monsieur Patient BURUME et son épouse, Robert BURUME, Marcelline BURUME, Thierry MUSOLE MATABISHI, Louise BURUME et son mari Beaudouin MULAMBA, Guilaine BURUME et son mari, Antoinette BARHAYIGA, Kim KANIGI MINANI aux KABEMBA, aux BURUME, aux KANIGI, tous les MATABISHI, aux BARHAYIGA, Christol PALUKU, aux KAMANZI.

En troisième lieu, nous pensons à tous les cousins et cousines, toutes les connaissances et amis ainsi que toutes les autres personnes de bonne foi qui nous ont accompagné inconditionnellement dans notre cursus universitaire.

BURUME CIMANUKA P.

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

AFDL  : Alliance des Forces Démocratiques pour la Libération du Congo ;

AL   : Alinéa ;

Art  : Article ;

Ass : Assistant;

CC : Code Civil ;

CNDP : Congrès National pour la Défense du Peuple ;

CP : Code Pénal ;

CPM : Code Pénal Militaire;

EAFGA : Enfants Associés aux Forces et Groupes Armés ;

Ed : Edition;

FARDC : Forces Armées de la République Démocratique du Congo ;

HCDH : Haut Commissaire des Droits de l'Homme;

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence;

N° : Numéro ;

NCPF  : Nouveau Code Pénal de France;

Op. Cit : Opere Citato ;

P  : Page;

PO  : Professeur Ordinaire ;

PUF  : Presses Universitaires Françaises ;

PUZ  : Presses Universitaires du Zaïre ;

RCD  : Rassemblement Congolais pour la Démocratie ;

RDC : République Démocratique du Congo ;

ULPGL : Université Libre des Pays des Grands Lacs ;

UNICEF: Fonds des Nations Unies pour l'Enfance ;

UNIKIN : Université de Kinshasa.

INTRODUCTION GENERALE

I. PROBLEMATIQUE

Des sociétés sortant de conflits armés ou de régimes autoritaires ont à faire face à des violations massives des droits de l'homme. Par ailleurs, le droit international impose aux Etats de poursuivre les crimes graves tels que le génocide, les crimes de guerre, et les crimes contre l'humanité. Cependant, il arrive que pour consolider la paix fragile ou la démocratie naissante, ces Etats décident de recourir à l'amnistie. Dans un tel contexte, l'amnistie est prise pour empêcher que les actes commis sous les contraintes de la guerre ou de tensions politiques ne soient poursuivis^1(*).

Une peine est normalement éteinte par son exécution, mais il est de cas où l'extinction de la peine intervient avant son terme. Le droit congolais connaît trois causes d'effacement des condamnations : l'amnistie, la réhabilitation et la révision^2(*).

Dans toutes ces situations, seule l'amnistie nous intéressera pour sa particularité qui a pour effet l'effacement de la condamnation et, en même temps l'extinction de la peine. L'amnistie est, à vrai dire, une mesure de clémence ayant pour effet d'enlever rétroactivement à certains faits leurs caractères délictueux^3(*). Les faits ont bel et bien eu lieu, ils ne sont pas effacés, seul est effacé leur caractère infractionnel, leur dimension pénale^4(*). Les clauses d'amnistie se retrouvent depuis l'antiquité dans tous les traités de paix qui concluent une guerre étrangère, et depuis le moyen âge, dans tous les édits de pacification qui terminent une guerre civile. Elles ont pour objet, une fois le règlement du conflit terminé, d'empêcher que la recherche des nouveaux griefs ne rallume les hostilités entre les belligérants, d'où une mesure d'apaisement à la fin d'un conflit^5(*).

En République Démocratique du Congo, le processus de paix annoncé par les accords de Goma de janvier 2008, qui avaient recommandé l'adoption d'une loi d'amnistie, ce qui avait été fait par l'Assemblée Nationale congolaise qui a adopté un projet de loi le 23 juillet 2008. Mais sur terrain les combats ont repris avant que le Sénat n'ait pu l'examine à son tour l'accord du 23 mars 2009 entre le gouvernement congolais et le CNDP a de nouveau appelé à l'adoption rapide d'une loi d'amnistie par le sénat. En effet, plusieurs sénateurs de l'opposition notamment l'ont rejeté, l'accusant d'être discriminatoire, tant sur le plan du contenu que sur le plan géographique.

Finalement, le 5 mai 2009, à la suite d'une procédure quelque peu discutable, le parlement a adopté la loi d'amnistie sur base du rapport de la commission mixte paritaire, loi qui a été par la suite promulguée par le Président Kabila le 7 mai 2009.

Notons que cette loi dite loi d'amnistie 2009 est accordée à tous les congolais résidant sur le territoire de la RDC ou à l'étranger pour faits de guerre et insurrectionnels commis dans les provinces du Nord-Kivu et du Sud-Kivu.

Ainsi, la dite loi prévoit que tous les crimes, hormis les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, commis pendant les différentes rebellions sont amnistiés ; et les bénéficiaires de cette mesure gracieuse échappaient, par conséquent à toute poursuite pénale.

Aussi, en accordant l'amnistie, le législateur revient au concept de la réalité qui exclut du bénéfice de cette amnistie certains avantages tels que : les réparations civiles, sauf disposition expresse car il est de règle qu'elle ne préjudicie pas aux droits des tiers^6(*).

Concernant la loi précitée, elle n'a pas porté toute l'étendue de ses effets, dans le sens où les victimes des infractions amnistiées sont restées traumatisées et souffrant psychologiquement, ce qui se traduit par une atteinte à l'intégrité morale, suite au fait qu'elles ont été abandonnées à leur triste sort, n'ayant pas été dirigées vers d'autres voies de poursuite pour obtenir réparation.

Par ailleurs, toutes les victimes de la criminalité, d'abus de pouvoir ou de violation des droits de l'homme doivent être traitées avec compassion et respect ; doivent avoir accès aux instances judiciaires et à une réparation rapide. Les procédures permettant d'obtenir réparation doivent être rapides, équitables, peu couteuses et accessibles, les victimes doivent être informées des droits qui leur sont reconnus pour chercher à obtenir réparation et protection, ...^7(*)

Dans la loi précitée, nous constatons qu'aucune disposition spécifique ne fait mention de la situation des victimes.

C'est dans le but de restaurer les victimes dans leurs droits, il est universellement admis que si un homme porte atteinte à l'intégrité physique de son semblable, il faut réparer le dommage subi. Cette atteinte n'est pas le résultat de la seule intégrité corporelle, et en effet, elle peut aussi porter sur l'intégrité morale (l'atteinte aux droits et intérêts d'ordre primordial et économique de la victime)^8(*). Ce droit, consacre essentiellement la responsabilité pour le fait personnel, les autres cas prévus ne constituent pas des exceptions^9(*).

La victime doit donc fournir une preuve, se rapportant aux faits, aux dommages tout en établissent leur lien de causalité pour que soit établie la responsabilité civile pour les infractions commises par les belligérants ayant bénéficié de la mesure d'amnistie.

La situation des victimes de la criminalité et d'abus de pouvoir suscite un intérêt considérable aux niveaux national, régional et international^10(*). Ce qui est nécessaire pour aider les victimes et de ce que cela signifie pour les différents éléments du système de la justice pénale. Il est évident que le meilleur moyen de venir en aide aux victimes est de prévenir la criminalité et les abus de pouvoir de façon à limiter au maximum les cas de victimisation par la violation des droits de l'homme et même de revictimisation.

Mais en cas d'amnistie, une fois l'effet de fond étant déconsidéré, l'accessoire (le dédommagement) reste en suspens ou par fois écarté. Le législateur n'a pas prévu des dispositions pouvant aider les victimes à obtenir réparation. Ce dernier n'a pas tenu compte que si la loi en question étendait ses effets, non seulement sur l'action publique, mais aussi sur l'action civile. Pour trouver une solution à ce problème, il faut nécessairement des dispositions adéquates qui permettent un dédommagement efficace.

A l'heure actuelle, le nécessaire serait de répondre à ces questions :

· Y-a-il lieu d'établir la responsabilité afin d'indemniser des victimes des infractions amnistiées ?

· Quelle est la procédure à suivre par les victimes pour obtenir des réparations civiles ?

II. HYPOTHESES

Comme le signale MADELEINE GRAWITZ, l'hypothèse est une réponse provisoire à la question principale soulevée dans la problématique et qui a été confirmée ou infirmée dans le travail^11(*).

Pour répondre aux questions de notre problématique, nous avons émis les hypothèses suivantes :

· Oui, il y a lieu d'établir la responsabilité qui revient à l'Etat, puisque garantir la sécurité des citoyens est une fonction primordiale des pouvoirs publics, c'est aussi lui, qui est non seulement l'auteur des mesures d'amnistie, mais aussi le responsable de la sécurité des hommes et de leurs biens sur son territoire, soit faire supporter la charge à la communauté internationale parce que souvent c'est elle, qui, même d'une manière indirecte, est à la base des différents accords donnant lieu aux mesures d'amnistie. Et enfin, aux délinquants amnistiés qui sont les auteurs des infractions amnistiées ;

· Les victimes des infractions amnistiées doivent suivre une voie judiciaire tout en se basant aux dispositions relatives à l'action civile et à la réparation des dommages pour une indemnisation effective.

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET

D'aucuns de nos citoyens, particulièrement ceux qui sont victimes de toute sorte de préjudices d'exactions, ignorent leurs droits. Ils ne savent seulement pas comment, quand et auprès de qui les revendiquer et en conséquence, ils se retrouvent marginalisés au lieu d'être indemnisés. C'est la raison pour laquelle nous avions été intéressé par le présent sujet, pour porter à la connaissance de tous, et notamment aux victimes, l'objet que porte leurs droits lésés par les dommages laissés en suspens par l'amnistie, pour faire comprendre, à travers ce travail, qu'une mesure d'amnistie ne doit pas décourager une action civile.

IV. METHODES ET TECHNIQUE UTILISEES

Le dictionnaire définit la méthode comme une marche rationnelle de l'esprit pour arriver à la démonstration d'une vérité ou un ensemble ordonné de manière logique de principe, des règles, d'étapes permettant de parvenir à un résultat général^12(*). Autrement conçu par certains méthodistes, la méthode est définie comme le résultat d'une intention essentiellement didactique, c'est fournir les moyens d'étudier un texte selon les étapes prévisibles et ordonnés^13(*).

Il est hors de doute que tout travail scientifique doit sa valeur à la validité des méthodes et techniques utilisées par le chercheur. La méthode est entendue comme un ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu'elle poursuit, les démontrer et les vérifier. Tandis que la technique est considérée comme l'outil mis à la disposition de la recherche et organisé par la méthode dans un but, étant donné qu'elle présente des opérations limitées à des éléments pratiques, concrets, adaptés à un but^14(*).

Enfin, pour la bonne assimilation de notre sujet, dans ses moindres détails, il s'est avéré important de recourir aux méthodes et techniques suivantes :

1. Méthodes utilisées

· La méthode exégétique ; cette méthode nous permettra en principe d'interpréter les différents textes des lois mis à notre disposition en l'occurrence ceux qui réglementent l'amnistie dans notre pays ;

· La méthode comparative, elle nous aidera à déceler les ressemblances et les dissemblances entre les dispositions de la RDC et différentes lois étrangères se reportant à la matière, pour y tirer si possible un avantage à proposer à notre droit.

2. Technique utilisée

Toutes les méthodes énumérées ci-haut seront appuyées dans notre travail par la technique :

· Documentaire, pour rechercher les documents nécessaires qui nous seront utiles afin d'analyser la situation dans laquelle se trouve les victimes et comment elles peuvent être indemnisées.

V. PLAN DU TRAVAIL

Hormis l'introduction et la conclusion : notre travail sera subdivisé en deux chapitres : le premier portera sur la responsabilité civile du fait des infractions amnistiées et le second portera sur « de l'indemnisation des victimes des infractions amnistiées ».

Chapitre premier : LA RESPONSABILITE CIVILE DU FAIT DES INFRACTIONS AMNISTRIEES

L'amnistie est le pardon par excellence. La société décide d'oublier de manière générale et impersonnelle, certains faits délictueux. Elle est une fiction en vertu de laquelle le législateur tient pour l'inexistant, non pas que les faits qui se sont accomplis, mais leurs caractères délictuels.

Elle efface les faits eux-mêmes, réputés n'avoir jamais existés, seul le caractère délictueux des faits est artificiellement gommé.

L'amnistie analyse en la supposition de la suspension ou de l'abrogation momentanée de la loi pénale : l'amnistie n'étant pas « un voile d'oubli » jeté sur le passé, mais un voile jeté sur la loi pénale^15(*).

Etant une fiction, l'amnistie a quelque chose d'empirique, qui s'oppose à ce que tous ses effets soient concordants et harmoniques.

Il est de principe traditionnel que l'amnistie ne préjudicie pas aux intérêts privés, et qu'elle concerne seulement le droit de la société de poursuivre la répression des délits.

Les lois d'amnistie connaissent toutes le « leitmotiv» selon lequel « dans aucun cas l'amnistie ne pourra être opposée aux droits des tiers ». Cette réserve du droit de tiers signifie que l'amnistie n'éteint pas l'action civile de la victime^16(*).

De ce fait, l'amnistie efface une condamnation pénale et non pas civile. De même ne peut être opposé aux administrations de l'Etat agissant comme partie civile. C'est dans ce contexte que s'inscrit la loi n°09/003 du 07 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerres et insurrectionnels commis dans les provinces du Nord et Sud-Kivu cité dans son article 4 que la loi en question ne porte pas atteinte aux réparations civiles, aux restitutions des biens meubles et immeubles ainsi qu'aux autres droits dus aux victimes des faits infractionnels amnistiés.

C'est pourquoi, il faut une réparation pour restaurer les victimes dans ses droits suite aux dommages résultants du fait des délinquants amnistiés, cette dernière implique la détermination d'une responsabilité. L'obligation d'en supporter le coût n'incombe qu'à celui qui cause le dommage. C'est ainsi que théoriquement la victime peut demander réparation à l'amnistié lui-même. Le problème en est qu'il arrive du fait que le délinquant amnistié est le plus souvent bénéficiaire des immunités, des privilèges de juridiction de la part de l'Etat et occupe des hautes fonctions dans la politique ou encore dans l'armée ; les victimes ont du mal à réclamer leur droit face à leurs bourreaux qui deviennent leurs dirigeants.

C'est ainsi qu'il serait mieux pour une meilleure indemnisation de diriger les actions en réparation envers l'Etat qui censé de protéger ne l'ayant pas fait et même a promu les criminels à des postes de responsabilité. La communauté internationale peut aussi être tenue responsable dans certaines mesures du fait de sa passivité ou de son parrainage à ces genres de pratique.

Le droit comparé en est même de nos jours à consacrer une action en réparation dirigée contre le ministère de justice. Il existe en effet des cas de responsabilité du fait d'autrui qui présente l'avantage pour les victimes de garantir leur indemnisation^17(*).

Les problèmes qui se posent ici sont la détermination des personnes qui doivent indemniser les victimes de préjudice causé par des délinquants bénéficiaires de la mesure d'amnistie, ainsi que celle du moment de l'évaluation et de réparation de ce préjudice.

Pour agencer nos idées, ce chapitre sera divisé en deux sections qui consiste respectivement à l'analyse du domaine d'application de la loi d'amnistie (section I), ainsi que le fait générateur de la responsabilité (section II).

Section I : La loi d'amnistie : domaine d'application

Le recours à l'amnistie est toujours déterminé par des considérations politiques. C'est un moyen de gouvernement tendant à l'apaisement par la suppression de répression des infractions commises dans des périodes particulièrement difficile. A cet égard, la loi d'amnistie est avant tout une loi de circonstance^18(*).

Cependant, le législateur précise toujours que la loi d'amnistie sera applicable qu'aux faits antérieurs à une certaine date.

Par ailleurs, l'amnistie est souvent accordée pour certaines infractions déterminées. Parfois, le législateur s'attache à la nature de l'infraction, en énumérant celles qu'il amnistie. Il est alors fréquent qu'il exclut expressément certaines infractions qu'il considère comme particulièrement dangereuses pour l'ordre social.

D'autres fois, le législateur s'attache à la gravité de l'infraction réservant le bénéfice de l'amnistié à celles qui sont sanctionnées d'une peine inférieure à un certain taux^19(*).

Par exemple, l'exclusion des actes de terrorisme par l'art 25-1 de la loi français du 3 août 1995 et par l'alinéa 1^er de la loi du 6 août 2002. Ainsi, la loi congolaise du 07 mai 2009 excluant au bénéfice d'amnistie les crimes de guerre, des crimes de génocide et de crimes contre l'humanité^20(*).

§1. Les infractions amnistiables

L'amnistie peut être accordée en fonction de la nature ou de la gravité des infractions, d'une qualité ou d'une attitude particulière du délinquant ou encore de considérations tenant à la personne du délinquant et à des circonstances qui lui sont extérieures^21(*). De ce fait, l'amnistie peut s'appliquer aussi bien aux infractions de droit commun qu'aux infractions politiques ou militaires^22(*).

a) Distinction d'infraction de droit commun et infraction politique ou militaire

La distinction entre infraction de droit commun et infractions politiques ou militaires est complexe car on peut hésiter entre deux conceptions. La première toute empreinte de libéralisme, ne voit de persevité véritable ni dans le délinquant militaire, ni le délinquant politique considéré comme un aristocrate de la criminalité. La distinction présente ici un intérêt évident, avec la seconde autoritaire ou contraire, le délinquant politique, sont plus ou moins assimilés aux vulgaires malfaiteurs^23(*).

Ceux-ci menacent la société, quelle qu'elle soit, ils sont profondément associaux. Ceux-là s'attaquent moins à l'organisation sociale en elle-même qu'à une certaine forme ou qu'à certains aspects de la société dans sa structure politique ou civique : ils ne sont qu'occasionnellement antisociaux. C'est pourquoi, d'ailleurs, le législateur a parfois traité de la même façon les délits militaires et les délits politiques^24(*).

Et pourtant, s'ils s'opposent bien l'un et l'autre aux délits de droit commun, les délits militaires et des délits politiques différents entre eux à maintes égards. De même, à côté des infractions des droits communs, le droit français a fait une place à part pour les infractions à caractère terroriste qui ont été soumises à un régime juridique particulier par une loi du 9 septembre 1986^25(*).

Le principe d'une distinction entre les infractions politiques d'une part, et des infractions du droit commun, d'autre part, trouve son appui dans le code pénal français^26(*).

Notons que les infractions du droit commun et celles politiques ; les auteurs de ces deux types d'infractions ne peuvent être soumis à un même régime. Les sanctions qui leurs sont applicables diffèrent donc en ce que les délinquants politiques ne se voient en principe infliger que des mesures qui tendent à les neutraliser pendant un certain temps, le régime pénitentiaire auquel ils sont soumis s'en ressent tout particulièrement. La procédure qui leur est applicable est elle-même très différente. Mais, en l'absence de critère légal, il est très délicat de tracer une ligne de partage. La jurisprudence semble s'en tenir au critère objectif qui définit les délits politiques comme ceux qui portent atteinte à l'ordre public^27(*).

La distinction d'une infraction politique, d'une infraction de droit commun n'est pas une chose facile, la difficulté de l'entreprise tient à ce que la loi ne fournit à cet égard aucune direction. Même si le code pénal différencie la peine pour les crimes politiques et les crimes de droit commun. Tous les délits qu'ils soient commun ou politique, sont punis de l'emprisonnement et de l'amende correctionnelle, les crimes de droit commun comme les crimes politiques ne sont plus punissables de la peine de mort^28(*).

La discipline devant régner au sein des forces armées a justifié qu'elles bénéficient des règles particulières en matière de droit pénal et de procédure pénale.

Au Congo, la loi n°72-060 du 26 septembre 1972 portant institution d'un code de justice militaire dispose en son article 106 : « les juridictions militaires connaissent sur le territoire de la République, des infractions d'ordre militaire en application du livre III du présent code. Elles connaissent également des infractions de toute nature commises par des militaires^29(*) »

Le fondement du droit pénal militaire et de la justice militaire réside donc dans la nécessité du maintien d'une façon permanente et sans relâche d'une discipline particulière aux forces armées et la mise en oeuvre des moyens propres à assurer la sécurité de l'Etat et l'unité de la nation.

En effet, s'il est vrai que les sanctions disciplinaires qui sont à la discrétion de l'autorité militaire peuvent assurer dans une certaine mesure la discipline au sein de l'armée pour les faits mineurs, il n'en demeure pas moins vrai que la situation se révèle autrement pour les infractions qui trouvent gravement l'ordre public militaire^30(*).

b) Critères de l'infraction politique ou militaire

On a noté l'absence de définition légale et de conceptions théoriques possibles.

La différence entre infraction politique et infraction de droit commun est malaisée, car la loi ne fournit que des indications partielles. La première est tirée de la nature de la peine : il est sure que si la peine est politique, l'infraction est elle-même politique (exemple l'attentat puni de trente ans de détention criminelle, selon l'art. 412.1 CP français). Mais on sait qu'en matière correctionnelle, s'il y a pas des peines propres aux infractions politiques, les critères fixés de la nature de la peine ne sont donc pas toujours utilisables. Le critère objectif est ainsi dénommé en raison de la nature de l'objet de l'intéressé protégé : est politique, l'infraction qui porte atteinte à l'existence ou à l'organisation de l'Etat. C'est par exemple, le cas d'une atteinte à la constitution, aux droits politiques ou encore d'une atteinte aux libertés accordées par l'Etat aux citoyens^31(*).

La conception fondée sur la considération de l'objet réserve la qualification politique aux infractions portant atteinte à l'existence ou à l'organisation de l'Etat. Au siècle dernier, ORTOLAN donnait la définition suivante qui répond à trois questions : quelle est la personne directement lésée par le délit ? L'Etat : dans quelle sorte de l'Etat se trouve-t-il lésé ? Dans un droit fauchant à son organisation sociale et politique, quel genre d'intérêt a-t-il à la répression ? Un intérêt touchant à cette organisation sociale ou politique^32(*).

En bref, selon le critère objectif qui s'attache à la nature même des faits, doivent seules être considérées comme politiques, les infractions qui ont été créées par le législateur pour protéger les droits politiques des citoyens ainsi que l'existence, l'organisation et le fonctionnement de l'Etat^33(*).

Une seconde conception subjective, s'attache non plus au résultat matériel de l'infraction, mais au mobile animant son auteur, est donc réputé politique, l'infraction de droit commun inspirée, au moins en partie, par des motifs politiques, le critère subjectif est plus libéral que le critère objectif, car il conduit à attendre le régime au délit politique à des infractions de droit commises dans un but politique ou à l'occasion d'événements politiques. Mais il n'est pas exempt d'un certain arbitraire en raison de l'appréciation d'un facteur psychologique qu'il implique^34(*).

Le critère subjectif étant beaucoup moins exigeant, il faut s'attacher qu'aux mobiles du coupable. De ce fait, toute infraction de droit commun est alors susceptible de revêtir une qualification politique du moment qu'elle a été commise dans un but politique. Ces deux notions susceptibles des nuances, peuvent d'ailleurs se combiner comme c'est le cas dans le code pénal italien de 1930 dont l'art.8 dispose : Est un délit politique, tout délit qui porte atteinte à un intérêt politique de l'Etat ou à un droit politique du citoyen. Est aussi réputé délit politique, le délit de droit commun déterminé en tout ou en partie, par des motifs d'ordre politique^35(*).

En outre, le critère subjectif prenant toujours en compte le mobile qui anime l'agent : l'infraction est politique dès que l'intéressé a eu la volonté de commettre l'infraction pour des raisons d'ordre politique. Ce critère est beaucoup plus large que ce précédent puisque seront politiques, des infractions de droit commun si le but poursuivi est politique^36(*).

c) Notion des criminels de guerre

La discipline devant régner au sein des forces armées a justifié qu'elles bénéficient des règles particulières en matière de droit pénal et de procédure pénale^37(*).

Le droit pénal militaire se présente comme le prolongement de l'action disciplinaire et le complément indispensable du droit pénal commun. Car, c'est lui qui impose et rétablit par la force l'ordre au sein de l'armée lorsque les sanctions disciplinaires et pénales prévues par le droit commun se révèlent incapables d'assurer cet ordre.

La plupart des infractions, graves susceptibles d'être commises par le soldat notamment des infractions spécifiquement militaires, c'est-à-dire celles qui sont inhérentes à la vie militaire ne sont pas prévues par le droit commun. C'est le droit pénal militaire qui les prévoit et les réprime par des sanctions sévères. Certaines situations exceptionnelles, telles que des insurrections internes ou un péril extérieur, peuvent exiger, en dehors d'une conjoncture d'hostilités, la prise des mesures exceptionnelles axées sur la mise en oeuvre du potentiel de la défense nationale, la défense étant globale, c'est aux tribunaux de forces armées que le législateur défère les auteurs et complices d'infractions susceptibles de l'amoindrir^38(*).

Aux termes de l'art. 501 du code de justice militaire, sont poursuivis devant les juridictions des forces armées, en qualité des criminels de guerre : ceux qui lors de la perpétration des faits étaient au service de l'ennemi ou d'un allié de l'ennemi à quelque titre que ce soit, notamment en qualité de fonctionnaire de l'ordre administratif ou judiciaire, des militaires ou assimilés, d'agents ou préposés d'une administration ou des membres d'une formation quelconque ou qui étaient chargés par eux d'une mission quelconque^39(*).

Cependant, il faut en tout cas écarter d'emblée le critère tenant à la qualité du coupable. Les infractions commises par un responsable politique (exemple, chef d'Etat ou de Gouvernement, ministre, parlementaire) dans l'exercice de ses fonctions ne sont pas nécessairement des infractions politiques ou militaires^40(*).

Ainsi, les crimes et délits commis par les membres du gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions relèvent, depuis la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993, de la Cour de justice de la République créée à la suite de « l'affaire du sang contaminé ». Rappelons que le chef de l'Etat ne répond quant à lui que du crime politique de haute trahison et relève de la haute Cour d justice^41(*).

d) Du mouvement insurrectionnel

L'incrimination de mouvement insurrection est une innovation en droit militaire, même si dans son ensemble, le droit positif congolais n'en est point à sa première expérience.

Le mouvement insurrectionnel constitue une des manifestations attentoires à la sûreté d'un Etat, découlant d'une série d'actes visant à perturber l'ordre public et à menacer l'autorité établie. A cet effet, chaque entité étatique prévoit des mécanismes conséquents pour parer à tout débordement et sauvegarder, à travers des normes légales, son autorité ainsi que l'ordre, la sécurité et la tranquillité sur toute l'étendue du territoire national^42(*).

Le mouvement insurrectionnel est incriminé en droit militaire. Ainsi par exemple, l'art. 136 du CPM dispose :

Constitue un mouvement insurrectionnel, toute violence collective de nature à mettre en péril les institutions de la République ou à porter atteinte à l'intégrité du territoire.

e) La violence collective et la mise en péril des institutions nationales

La notion de violence étant déjà explicitées, il sied de rappeler simplement qu'en parlant de « violence collective », le législateur consacre la nature plurale de l'incrimination de « mouvement insurrectionnel » qui se manifeste à travers les actes ci-après :

· L'édification des barricades, des retranchements ou l'accomplissement des travaux ayant pour objet d'empêcher ou d'entraver l'action de la force publique. Tel serait le cas du placement dans les artères principales de la ville, des obstacles de tout genre par les insurgés entre autres : placement des épaves des véhicules, de grosses pierres, des troncs d'arbres abattus, le fait de creuser des trous sur les voies, etc.

· L'occupation à force ouverte ou par ruse ou la destruction de tout édifice ou installation ;

· L'assurance du transport, de la subsistance ou des communications des insurgés ;

· La provocation des ressemblements des insurgés, par quelque moyen que ce soit. Ces moyens sont laissés à l'appréciation souveraine du juge de fond, même si en droit commun quelques indications sont fournies, savoir : la distribution d'ordres ou de proclamations, le port de drapeaux ou autres signes de ralliement, le recours à n'importe quel moyen d'appel, etc.

· Le port personnel d'une arme : c'est un des éléments probants de la participation à cette violence collective ;

· Le fait de se substituer à une autorité légale : souvent le responsable de ce mouvement fait pareille déclaration à travers les médias audio-visuels ;

· Le fait de s'emparer d'armes, de munitions, de substances explosives ou dangereuses ou de matériels de toute espèce soit à l'aide de violences ou de menaces, soit par le pillage, soit en désarmant la force publique ;

· Le fait de procurer aux insurgés des armes, des munitions ou des substances explosives ou dangereuses ou de matériels de toute espèce ;

· Le fait de diriger, d'organiser ou de commander un tel mouvement^43(*).

Le législateur n'exige pas que les effets de ces différents actes de violence collective se soient nécessairement produits, mais plutôt que les actes perpétrés soient susceptibles de produire les dits effets : c'est-à-dire la mise en péril des institutions de la République ou l'atteinte à l'intégralité du territoire national soient réalisables.

Face à une telle situation, l'emploi des forces armées pour la suppression de ce mouvement insurrectionnel est considéré comme une action toute naturelle. Il y a pour ainsi dire extension des fonctions des forces armées, jugées dans beaucoup des pays dont le nôtre comme raisonnable. Car elle (extension) dépend directement de la mutation des ordres étatiques et sociaux dans le monde contemporain. Les Etats permettant généreusement l'entrée des étrangers, ouvrant leurs frontières et collaborant dans les matières de la communication technique, ne sont plus en état de supprimer des mouvements subversifs par la simple surveillance de la police. L'Etat formant une communauté de ses citoyens pour protéger leur vie et pour éviter des dangers, personne ne prendra soin de la sécurité de l'Etat, s'il ne le fait pas de lui-même^44(*).

§2. Les bénéficiaires de la loi d'amnistie

L'amnistie peut s'appliquer à toutes sortes ou à toutes catégories de délinquants considérées ; la loi d'amnistie bénéficie aux individus faisant l'objet de poursuite, aux condamnés qui subissent ou qui ont subi leur peine, aux condamnés graciés. Elle peut aussi bénéficier à tous les délinquants, qu'ils soient primaires ou récidivistes, mineurs ou majeurs, nationaux ou étrangers.

a) Individus faisant objet de poursuite

Il s'agit de la personne poursuivie. Si les infractions amnistiées sont en cours ou font déjà l'objet de poursuite, elles cessent immédiatement. Le ministère public doit rendre une décision de classement sans suite, et si le juge est déjà saisi, il doit rendre une décision de relaxe, l'action s'éteint^45(*).

Dans la même infraction, il peut y avoir plusieurs compromises, et l'on peut être poursuivi comme auteur, coauteur ou complice. En principe, l'auteur d'une infraction est celui qui réalise en sa personne tous les éléments (notamment l'élément matériels et l'élément moral) de l'infraction. Ceux qui ne réalisent pas ces éléments en leur personne mais qui ont aidé l'auteur à accomplir l'infraction ne peuvent être que des complices. Mais pour être poursuivi comme complice, il ne suffit pas d'avoir été mêlé, de près ou de loin à des projets criminels ou à leur réalisation, il faut s'être compromis par des faits précis. Conformément au principe de la légalité des délits et des peines, il faut qu'à l'avance les intéressés aient pu savoir qu'en se comportant de telle ou telle façon ils seraient considérés comme complices d'une infraction^46(*).

D'autres législations distinguent l'auteur du complice selon le rôle joué par la personne en cause a été déterminant (même s'il ne s'agit que d'un instigateur), ou accessoire. D'autres encore se réfèrent à l'intention de l'intéressé (a-t-il voulu s'associer pleinement à l'initiative de l'opération ou simplement apporter une contribution à l'acte anti social ?)^47(*)

Si une infraction est reprochée à une personne morale, ce sont des dirigeants qui seraient poursuivis. Mais toute personne physique peut faire l'objet de poursuite, quels que soient son âge ou son état (réserve faite du cas des mineurs) il n'y a pas d'incapacité autre que celle résultant de l'impossibilité de comprendre et de vouloir.

Si les infractions amnistiées ne font pas encore l'objet des poursuites, celles-ci ne peuvent plus être engagées, car au regard de l'action publique, le fait doit être considéré comme n'ayant jamais été commis, ici il est impossible de mettre en branle l'action publique. L'amnistie opère comme une fin de non-recevoir à la mise en mouvement de l'action publique^48(*).

b) Condamnés subissant ou qui ont subi leurs peines

La décision de la condamnation prononce une peine si le condamné était en détention provisoire et s'entend condamné à peine ferme privative de liberté, il reste incarcéré, si du moins le tribunal correctionnel a condamné son maintien en détention. Au contraire, s'il n'est condamné qu'à une amende ou s'il bénéficie du sursis, il est libéré, nonobstant l'appel du Ministère Public.

Lorsque la décision prise par le juge est devenue définitive, elle doit être mise à exécution. Il est possible d'ailleurs que certaines mesures aient déjà anticipé sur cette exécution, il en est ainsi lorsque le condamné avait été placé en détention provisoire, le temps passé en détention provisoire doit entrer en ligne de compte dans la computation de la peine privative de liberté qui doit être subie^49(*).

Si la loi d'amnistie (extinction de la peine) survient après décision finale ou définitive, on retrouve dans les mêmes termes le principe du maintien des droits des tiers. Mais ce qui est nouveau, c'est l'effacement de la condamnation. Cet effacement entraine l'anéantissement de la peine puisque son support, la condamnation vient elle-même à manquer de ce socle qu'est l'infraction.

L'art. 133-9, CP, précise la conséquence : l'amnistie efface les condamnations prononcées, elle entraine, sans qu'elle puisse donner lieu à restitution, la remise de toutes les peines, c'est-à-dire que le condamné n'obtient pas d'indemnité pour le temps passé en prison et il ne peut se faire rembourser l'amende déjà payée. Elle rétablit l'auteur ou le complice de l'infraction dans le bénéfice du sursis qui avait pu lui être accordé lors d'une condamnation antérieure^50(*).

Aussi, si le bénéficiaire d'amnistie a déjà été condamné, la condamnation s'efface et s'il exécute déjà la peine, celle-ci doit s'éteindre immédiatement. Toutes les condamnations qui ne sont pas encore revêtues de la force de la chose jugée sont anéanties par la loi d'amnistie et les condamnations irrévocables sont considérées comme n'ayant jamais été prononcées.

L'amnistie concerne les peines principales, complémentaires et accessoires. La condamnation ne peut donc figurer dans le casier judiciaire, ni constituer un empêchement à l'octroi du sursis, ni être prise en considération pour la récidive ou la délinquance d'habitude. La condamnation ne peut plus être rappelée, ni fondée ou justifiée une quelconque prétention en justice ou devant l'administration, ni figurée dans un document quelconque. L'amnistie est donc un oubli.

L'art. 133-11 NCPF est exemplaire à ce sujet : « Il est interdit à toute personne qui, dans l'exercice de ses fonctions a connaissance de condamnations disciplinaires ou professionnelles ou d'interdictions, déchéances et incapacités effacées par l'amnistie, d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document »^51(*).

Cependant, bien que l'amnistie soit un oubli mais pas absolu car elle connaît des limitations : elle ne peut porter atteinte aux droits des tiers. La victime d'une infraction amnistiée peut obtenir réparation ou restitution, en basant son action non sur l'infraction ou la condamnation, mais sur les faits. Il a été jugé que l'amnistie n'empêche nullement la chose jugée de produire son effet en ce qui concerne les responsabilités civiles.

Ce point de vue est illustré parfaitement par la loi n° 09/003 du 7 mai 2009 portant amnistie pour faits de guerres et insurrectionnels commis dans les provinces du Nord-Kivu et du Sud-Kivu, en son article 4 : « La présente loi ne porte pas atteinte aux réparations civiles, aux restitutions des biens meubles et immeubles ainsi qu'aux autres droits dus aux victimes des faits infractionnels amnistiés » :

· L'amnistie ne peut donner droit aux dommages-intérêts en faveurs de l'amnistié qui a exécuté la totalité ou une partie de la peine ;

· L'amnistie ne s'applique pas aux mesures de sûreté ;

· Les pouvoirs publics peuvent s'opposer à la nomination d'une personne en se basant sur des faits amnistiés^52(*).

En ce qui concerne les mesures des sûretés, il faut observer qu'elles se prêtent mal à l'amnistie, quoique l'application de celle-ci soit inévitable lorsque les mesures de sûreté se permettent sous la forme des peines accessoires ou complémentaires.

La Cour de cassation soustrait néanmoins à l'empire de ces lois, le retrait du permis de conduire, la fermeture d'établissement, les incapacités professionnelles, etc. Elle les qualifie de mesure de police et de sécurité publique. Il faut d'ailleurs remarquer que le législateur amnistiant à la sagesse de ne pas effacer les mesures de rééducation appliquée aux mineurs^53(*).

c) Le délinquant

Dans la conception classique qui est celle du code pénal français, la nation de délinquant est étroitement liée à celle d'infraction. Pour être délinquant, il faut avoir commis une infraction, c'est-à-dire, non pas un acte quelconque préjudiciable à la société, mais un acte prévu et puni par la loi. Or, comme l'infraction suppose un élément moral, ni les choses, ni les animaux qui n'ont ni intelligence, ni volonté, ne peuvent être sujets actifs d'une infraction et poursuivis comme délinquants, or, les êtres humains, ce sont les personnes physiques. L'esprit individualiste du droit pénal fait qu'on ne peut attribuer un acte coupable et appliquer une peine qu'à l'individu.

Actuellement, la responsabilité pénale des personnes morales est admise, dans certains cas, par la loi ou la jurisprudence, en plus de celle des personnes qui ont matériellement commis l'infraction. C'est qu'en effet, pour être délinquant, il faut essentiellement avoir commis soi-même ou aidé à commettre l'acte matériel constitutif de l'infraction^54(*).

e) Délinquant primaire, récidiviste et délinquant mineur

Encore, qu'il considère l'infraction plus que son auteur, le crime plus que le criminel, notre droit positif fait tout de même parmi les délinquants des distinctions indépendantes de celles de délits dont ils ont pu se rendre coupables. S'il ne distingue pas le délinquant politique du délinquant de droit commun d'après le mobile qui l'a inspiré mais plus tôt d'après la nature objective de l'infraction commise, dans plusieurs cas cependant, faisant abstraction de la nature de la gravité du délit, il tient compte de la personne du délinquant, soit de son passé judiciaire, soit de son sexe, soit de son âge.

Dans ces différents cas, le législateur français a édité des règles particulières. Elles ne concernent pas toutes directement la responsabilité pénale, mais plutôt ses conséquences.

C'est seulement en ce qui concerne les délinquants mineurs que les règles particulières touchent non pas seulement aux conséquences de la responsabilité (sanctions applicables)^55(*).

Dans la conception du droit positif, on entend par récidiviste, l'individu qui, ayant commis une première infraction pour laquelle il a été condamné et a subi sa peine, commet plus tard une seconde infraction. Il y a une seconde conception qui analyse comme récidiviste celui qui, ayant commis une première infraction, suivie ou non d'une poursuite et par conséquent d'une première condamnation, commet une seconde infraction. A mi-chemin se situe la conception française pour laquelle est récidiviste celui qui ayant commis une première infraction pour laquelle il a été condamné définitivement, commet une deuxième infraction^56(*).

A l'inverse, dans la perspective du code pénal de 1810, le délinquant primaire, par opposition au récidiviste, c'était celui qui n'avait pas encore été condamné et dont la peine ne pouvait être aggravée de ce chef. Avec la loi du 26 mars 1891, sur le sursis à l'exécution de la peine, est apparue une notion nouvelle du délinquant primaire. Ce dernier est celui qui peut bénéficier du sursis, c'est-à-dire être dispensé par le juge de l'exécution de la peine qui a été prononcée.

Actuellement, en vertu de l'art. 734-1 du code de procédure pénale, le délinquant primaire pouvant bénéficier du sursis simple à l'exécution, c'est celui qui n'a pas été l'objet d'une condamnation antérieure à un emprisonnement supérieur à deux mois pour crime ou pour délit de droit commun. Ainsi, la personne condamnée à une peine d'amende pour délit de droit commun ou pour contravention, à une peine de prison n'excédant pas deux mois pour crimes, délit ou contravention, à une peine quelconque pour une infraction politique ou militaire, est toujours un délinquant primaire, en ce qui concerne la sursis simple. Il l'est à plus forte raison, à ce qui concerne le sursis avec mise à l'épreuve, parce que ce sursis peut être octroyé même au délinquant qui a déjà fait l'objet d'une condamnation quelle qu'en soit la durée^57(*).

La distinction du délinquant primaire et du récidiviste est une distinction purement juridique et d'un caractère très technique, qui ne concerne pas directement la responsabilité pénale mais seulement la peine et son exécution. Elle ne présente pas d'intérêt au point de vue de l'existence ou de l'aggravation de la responsabilité pénale. Il en est de même d'ailleurs de la distinction des délinquants fondée sur le sexe ou le grand âge^58(*).

Enfin, si le sexe et la vieillesse ne suppriment pas la responsabilité pénale et ne constituent des causes de mitigation des peines, il en est tout autrement, du jeune âge. En considération de l'âge de l'auteur de l'infraction, la loi pénale a établi pour les délinquants de moins de 18 ans un régime particulier en ce qui concerne les juridictions compétentes, la procédure et les mesures applicables (mesures d'éducation et d'assistance, excuse atténuante de minorité), et même et principalement en ce qui concerne l'existence de la responsabilité pénale.

Ainsi, d'après l'art. 770 du code de procédure pénale française modifiée par la loi du 17 juillet 1970, lorsque à la suite d'une décision prise à l'égard d'un mineur de 18 ans, la rééducation de ce mineur apparaît comme acquise, le Tribunal pour enfant peut, trois ans au moins après la dite décision et statuant en dernier ressort ordonner de supprimer du cassier judiciaire la fiche qui en portait mention. Cette décision peut porter une mesure de rééducation ou sur une peine^59(*).

Le mineur qui a commis une infraction n'est pas en principe condamné à une peine comme un majeur. Il est simplement soumis à des mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation. S'il échappe ainsi à la condamnation pénale, c'est par ce qu'il est considéré juridiquement comme pénalement irresponsable. Son irresponsabilité pénale n'empêche pas toutefois qu'on lui applique des mesures éducatives.

Ainsi à titre d'exemple, lors de l'accord global et inclusif sur la transition en RDC, il y a eu de discussion de savoir si l'amnistie devrait s'appliquer ou non aux personnes qui avaient moins de 18 ans au moment de la commission des crimes notamment exclus d'amnistie. Aussi la question de savoir si sur la base de l'intérêt de l'enfant et de la justice, s'il fallait accorder une amnistie aux enfants pour des crimes qu'ils auraient commis pendant qu'ils étaient associés aux forces ou groupes armés. Enfin, le recrutement des enfants, devrait-il être inclu parmi les crimes normalement non amnistiables^60(*) ?

La réponse à toutes ces questions fut résumée en ce terme : sur base de l'intérêt de l'enfant, en RDC, des dizaines des milliers d'enfants ont été associés aux forces et groupes armés (EAFGA) recrutés de force ou volontairement. Une grande partie d'entre eux ont participé, de manière directe ou indirecte dans les conflits armés (exemple : utilisés comme porteurs de munitions, escortes, messagers, femmes de commandants, ou pour participer dans les hostilités)^61(*).

Est un enfant associé aux forces ou groupes armés (EAFGA) : « Toute personne âgée de moins de 18 ans utilisée par une force armée ou un groupe armé régulier ou irrégulier, quelle que soit la fonction qu'elle exerce, notamment mais pas seulement celle de cuisinier, porteur, messager et toute personne accompagnant des tels groupes, qui n'est pas un membre de leur famille. Cette définition englobe les filles et pour des mariages forcés. Elle ne concerne donc pas uniquement les enfants armés ou qui portent des armés »

L'enfant n'étant pas pénalement responsable, en RDC, la loi n'établit pas clairement l'âge minimum au-dessus duquel les enfants sont présumés ne pas avoir la capacité légale d'enfreindre la loi pénale et ne sont pas donc pénalement responsables. Les enfants légalement, pénalement irresponsables devraient être assistés par les mesures d'assistance sociale, éducative et protection plutôt qu'être menés devant le Tribunal.

Si 16 ans était considéré comme le seul au dessus duquel l'enfant n'est pas responsable, la question de l'amnistie ne pose pas problème, car l'enfant serait présumé ne pas avoir la capacité d'enfreindre la loi pénale et ne pourrait donc pas être condamné.

Selon la pratique en RDC, la loi implique que l'enfant de moins de 16 ans est responsable mais traité de manière spéciale. Vis-à-vis de l'enfant mineur, le juge peut ordonner certaines mesures de garde, de rééducation et de suivi prévues par la loi. Ces mesures seraient d'autant plus nécessaire aux enfants qui ont commis des atrocités, ceci étant une des expériences le plus traumatique et que souvent entraine des ruptures avec la famille et ou la communauté.

L'âge du mineur à l'époque et les circonstances du recrutement devront être considérés comme circonstances atténuantes par le juge. Ceci mérite aussi d'être soulevé car en RDC, une grande partie d'enfants congolais associés aux forces et groupes armés ont été recrutés par force, dont une grande partie avait moins de 15 ans^62(*).

Section II. Le fait Générateur de la responsabilité

Tout ordre juridique suppose que le sujet de droit engage leur responsabilité lorsque leur comportement porte atteinte aux droits et aux intérêts des autres sujets de droit^63(*).

D'une manière générale, nous savons que pour établir toute responsabilité civile, il faut l'existence de trois conditions notamment : la faute, le dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage. Mais il faut que la faute soit rattachée à une ou plusieurs personnes physiques ou morales qui seront tenues comme responsables du dommage pour le réparer. Il a paru suffisant de fonder la responsabilité de l'auteur d'un dommage sur la faute commise par lui. Le texte de base, c'est-à-dire l'article 1382 du code civil, répondait à cette idée simple et traditionnelle. « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer »^64(*).

La question qui se pose est de déterminer le sujet de l'infraction. Il est en principe admis que seules les personnes physiques peuvent être des délinquants. Toutefois, la responsabilité des personnes morales est toujours discutée, et même, de plus en plus retenue en droit positif et en droit comparé.

La plupart des systèmes juridiques, qu'ils soient civilistes ou de « common law », séparent radicalement les deux types de responsabilité. Mais certains, et notamment le droit français, lient le procès civil et le procès criminel. Ce qui, dans plusieurs situations, interdit de retenir la responsabilité civile si la responsabilité pénale n'a pas été retenue ou ne peut l'être, résultat qui est loin d'être heureux, et cela d'autant plus que, depuis son origine, l'évolution de la responsabilité civile, dans ses rapports avec la responsabilité pénale dont elle serait issue, a consisté en l'affirmation de l'indépendance de la première à l'égard de la seconde^65(*).

§1. La responsabilité des belligérants (ex-rebelles)

La responsabilité directe ou du fait personnel ou encore de droit commun, comme son nom l'indique, est celle qui a sa source dans un fait personnel de l'auteur du dommage.

Le dommage doit être rattaché à l'activité de son auteur. La responsabilité ne sera retenue, c'est-à-dire la sanction ne sera prononcée, que si le dommage a été causé par l'activité de celui auquel on entend faire supporter les conséquences de son acte en le punissant, si l'acte constitue une infraction réprimée par le droit pénal, ou en l'obligeant à la réparation du dommage, s'il s'agit de la responsabilité civile. Cela est évident dans la responsabilité individuelle du fait personnel : seul l'auteur de l'acte dommageable en sera responsable.

Dans la responsabilité collective des membres d'un groupe pour le comportement dommageable envers autrui d'un membre de ce groupe, le lien de causalité entre l'activité de celui-ci et le dommage n'en est pas moins nécessaire, mais il devrait alors conduire à la seule responsabilité individuelle de l'auteur de l'acte. En réalité, la responsabilité collective double la causalité par une obligation de garantie qui pèse sur les membres du groupe et qui manifeste une solidarité en vertu de laquelle il n'est pas possible d'isoler l'activité d'un membre du groupe de celle des autres membres. Les actes des membres du groupe sont indissociables en raison de leur appartenance au groupe et de la cohésion de celui-ci, ce qui ne préjuge pas d'éventuelles sanctions prises à l'intérieur du groupe contre celui dont l'activité a été génératrice de dommage pour une personne extérieure au groupe. Mais il importe de remarquer que la responsabilité collective est, en réalité, une responsabilité doublée d'une obligation de garantie^66(*).

La même constatation peut être faite à propos de certaines responsabilités dites du fait d'autrui, ainsi, lorsque la loi admet qu'une personne est responsable du dommage causé par une autre, même si l'activité de la première n'est pour rien dans la survenance qui trouve sa seule cause dans l'activité de la seconde, c'est la solidarité, conduisant à une obligation de garantie, qui justifie la sanction prononcée, et non pas la responsabilité. En cette matière encore, la responsabilité à l'encontre d'une personne est doublée d'une obligation de garantie mise à la charge d'une autre personne. Mais, lorsque la sanction contre une personne pour le dommage causé par une autre est prononcée en raison de ce que l'activité de l'auteur immédiat du dommage n'a été rendue possible qu'en raison du comportement du responsable du fait d'autrui, il ne s'agit plus de garantie mais bien de responsabilité individuelle ^67(*).

Selon l'article 258 et 259 de notre code civil stipulant respectivement : « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; chacun est responsable du dommage qu'il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence »^68(*).

Ces articles montrent que la responsabilité du fait personnel est conditionnée par une faute intentionnelle ou d'imprudence commise par la personne dont sa responsabilité se trouve engagée.

En outre, il est requis l'existence d'un dommage et d'une relation de cause a effet entre la faute et le dommage, un élément sans la réunion desquels la responsabilité directe n'existe pas.

C'est ainsi qu'un conducteur n'engage pas sa responsabilité civile en dépassent la vitesse limitée exigée sur une route, sans causer d'accident. Il commet certes une contravention au code de la route qui est une infraction pénale.

En revenant aux belligérants, on remarque l'existence d'un dommage et d'une relation de cause à effet entre la faute et le dommage car selon une équipe d'enquête de « Human Rights Watch » qui s'est rendue dans les zones contrôlées par le CNDP et ses alliés, à partir de sa base de Goma, leur enquête a permis de collecter des informations démontrant que tous les groupes armés actifs dans les conflits ayant déchiré l'Est du Congo, tous les combattants qu'elle que soit leur allégeance, se sont attaqué à des civils. Ils ont tué, blessé, violé de milliers des personnes, et ont provoqué l'exode de plus d'un demi-million d'autres victimes, nonobstant des meurtres et des pillages reconnus à leur charge^69(*).

Toutes les composantes étaient responsables des entités et territoires qu'elles contrôlaient et y posaient des actes de gouvernement, ils sont responsables des actes commis en violation des instruments juridiques susmentionnés sur leur territoire et devront à cet effet répondre devant les cours et tribunaux internationaux ou nationaux selon que les faits ou crime leur reproché révèlent de la compétence d'une instance judiciaire internationale telle le Cour pénale internationale.

C'est dans ce cadre que le Président de la République Joseph KABILA devant le Conseil de sécurité de 2003 va faire une demande sur la dotation du Congo d'un tribunal ad hoc à l'instar du tribunal pénal international pour le Rwanda ou pour l'ex-Yougoslavie, pour ne pas laisser impunis les responsabilités de ce faits dommageables.

Cela étant dit, tous ces mouvement politico-militaires sont responsables de leurs faits préjudiciables à l'égard des victimes et de ce fait ils les doivent indemnisation. Cette responsabilité des mouvements n'exclut pas la responsabilité personnelle des membres de ces groupes armés, s'ils sont identifiables.

Sur base des mesures d'amnistie dont les belligérants sont bénéficiaires, les victimes d'une part se trouvent bloqué car ne pouvant pas se constituer partie civile car l'action publique reste annulée par le fait d'amnistie.

D'autre part, bien que la loi d'amnistie leur reconnaît la possibilité de porter leur cause devant le juge civil, elles se trouvent toujours en difficulté de prouver le fait non seulement par ce que les actes posés par les belligérants ne sont plus considérés comme étant criminels, mais aussi par ce que la plupart de ces belligérants ont par le jeu de l'accord, bénéficie des postes de responsabilité soit dans le gouvernement, le parlement, l'administration publique et surtout dans l'armée.

Ce qui fait que les victimes restent sans indemnisation, personne ne peut, dans ce cas, demander à la personne amnistiée quoique ce soit^70(*).

§2. La responsabilité de l'Etat

Dans certaines situations, compte tenu de la difficulté que nous avons présenté précédemment pour l'individualisation de la responsabilité civile devient difficile. Ainsi, l'Etat peut assumer la dite responsabilité, car c'est à lui que revenait le rôle premier de protection de ses citoyens et c'est lui-même qui a pris le risque d'amnistier les responsables.

Aux termes de l'article 5 du projet de codification du droit international, est comme fait de l'Etat d'après le droit international, le comportement de tout organe de l'Etat ayant le statut d'après le droit interne de cet Etat pour autant qu'en l'occurrence ait agit en cette qualité^71(*).

La problématique du rapport personne-pouvoir s'articule autour de la dialectique de l'Etat pourvoyeur des droits de la personne. La personne en droit est l'être apte à jouer un rôle dans la vie juridique, capable d'être sujet des droits. L'homme, en sa qualité de personne est donc titulaire des droits^72(*).

En RDC, les droits de la personne tirent leur source dans les instruments juridiques situés au sommet de la hiérarchie normative. Ont également valeur constitutionnelle au Congo, les droits garantie par la charte africaine des droits de l'homme et des peuples ainsi que la Charte Internationales des droits de l'homme. Cette constitutionnalisation des droits de homme fait de tout congolais un titulaire des droits subjectifs, créancier des obligations positives (action) ou négatives (abstentions) de la part de l'Etat.

L'on distingue les violations par action qui incluent les brutalités, les services, les exécutions, ... dont sont victimes les gouvernés, des violations par omission lorsque las pouvoirs publics restent passifs dans les situations qui exigent une intervention de leur part.

Sont qualifiées de systématiques les violations inhérentes de l'ordre socio-politique du pays, alors que sont aberrantes celles qui se produisent de temps à autre dans un Etat qui offre par ailleurs de larges garanties constitutionnelles^73(*).

L'emploi par l'Etat des forces armées pour la suppression des mouvements insurrectionnel est considéré comme une action toute naturelle. Il y a pour ainsi dire extension des fonctions des forces armées, jugée dans beaucoup de pays dont le nôtre comme raisonnable. L'Etat doit protéger la vie des ses citoyens et pour éviter les dangers, personne ne prend soin de la sécurité de l'Etat, s'il ne le fait pas lui-même.

Il est reproché à cette loi d'amnistie du 7 mai 2009 relative aux groupes rebelles ayant sévi dans l'Etat de la RDC d'inconstitutionnelle. En effet, l'art. 52 de la constitution congolaise stipule : « Aucun individu, ou groupe d'individus, ne peut utiliser une portion du territoire national comme base de départ d'activités subversives ou terroristes contre l'Etat congolais ou tout autre ». Or, cette loi d'amnistie qui exclut théoriquement du champ d'application les crimes de génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité commis dans l'est de la RDC, légitime la mutation du CNDP en parti politique et réhabilite purement et simplement ses membres. A la suite de cela, des seigneurs de guerre présumés coupables, d'autres condamnés, ont été placés à des postes de commandement des FARDC.

Etant donné que l'amnistie est assimilée aux actes relevant des organes du gouvernement et comme elle a porté atteinte aux droits des victimes (tiers), l'Etat en sera alors retenu comme responsable, c'est l'Etat qui prend alors en principe la charge d'indemnisation de ces dommages du fait des délinquants amnistiés.

§3. La responsabilité de la communauté internationale

Tout sujet de droit, voit sa responsabilité engagée du fait des comportements illicites qui lui soient applicables.

L'intégration accélérée des membres de CNDP et d'autres rebelles dans les FARDC acceptée par la communauté internationale a été décidée sans que l'on ne se soit assuré qu'ils n'ont pas commis des violations massives des droits humains ou des crimes comme le viol et les violences sexuelles^74(*).

Dans l'ordre international, il faut noter la constitutionnalisation des mécanismes onusiens et africains. La RDC a ratifié tous les textes qui constituent la Chartes Internationale des Droits de l'homme, acceptant ainsi de se soumettre aux mécanismes de contrôle qu'ils organisent, il en est de même de la charte africaine des Droits de l'Homme et des Peuples.

Notre pays est par ailleurs partie prenante au projet de la création d'une Cour Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples et de la Cour Pénale Internationale qui envisagent des mécanismes beaucoup plus efficaces en faveur des droits de la personne.

Quid de l'effectivité de ces différents mécanismes ? Si nous n'envisageons que le Congo indépendant, on observe que moins d'une année déjà après l'admission dans le concert des Nations, notre pays a été au prise avec des violations systématiques allant jusqu'au renversement des institutions établies. Cet état s'est hélas poursuivi jusqu'à ces jours^75(*).

Les grandes puissances dans leurs relations entre Etat soutiennent certains pays africains et ont même des intérêts surtout économiques et stratégiques dans ce pays. C'est de cette manière que la communauté internationale n'a pas intervenu plus vite pour limiter des violations des droits humains fondamentaux, car on ne peut être à la fois celui qui met le feu et le pompier. Ainsi, Mathieu et J.C WILLAME, affirment même que : la guerre qui sévit au Congo depuis 1996 et qui est à l'origine des multiples violations de droits de l'homme fût revêtis d'un caractère international du fait que sans l'appui de la communauté internationale de certains acteurs, les conflits n'auraient pas eu lieu^76(*).

Pour finir, la loi d'amnistie du 7 mai 2009 a effacé tous les faits dits : « faits de guerre et faits insurrectionnels ». Après une décennie de tentatives non concluantes de rétablissement de la paix en RDC, il est clair de seul un effort sans relâche de lutte contre l'impunité dans la région des grands lacs demeure la voie indiquée pour mettre fin de façon durable au cycle de violence et des tueries massives qui sévit à l'Est de la RDC.

La communauté internationale devait tout mettre en oeuvre pour accompagner la RDC dans la reforme du système de sécurité.

Chapitre deuxième : L'INDEMNISATION DES PREJUDICES DES INFRACTIONS AMNISTIEES

Le recours à l'amnistie est toujours déterminé par des considérations politiques. Pour consolider la paix fragile ou la démocratie naissante, certains Etats décident de recourir à l'amnistie.

Pour ce qui est de la loi n°09/003 du 7 mai 2009 portant amnistie, ce sont les accords de Goma de janvier 2008 qui avaient recommandé l'adoption d'une loi d'amnistie ce qui avait été fait par l'Assemblée Nationale congolaise qui a adopté un projet de loi le 12 juillet 2008. Mais sur terrain, les combats ont repris avant que le sénat n'ait pu l'examiner à son tour. L'accord du 23 mars 2009 entre le gouvernement congolais et le CNDP a de nouveau appelé à l'adoption rapide d'une loi d'amnistie. Les lois d'amnistie devraient être adoptées avec d'autres mesures de justice transitionnelle qui favorisent la recherche de la vérité, la responsabilité pénale, la reforme institutionnelle et les réparations pour promouvoir efficacement la paix et la réconciliation^77(*).

Nous allons essayer de voir la loi d'amnistie comme fondement de l'indemnisation mais aussi le mode de réparation qui s'attèle à l'indemnisation.

Section I. La loi d'amnistie comme fondement de l'indemnisation

Mesure législative exceptionnelle qui dépouille rétroactivement de leur caractère délictueux certains faits. Ceux-ci ne peuvent plus être considérés comme tels et sont censés n'avoir jamais été incriminés par le législateur.

D'un coté, le caractère exceptionnel des lois d'amnistie est respecté par le juge pénal qui rappelle souvent qu'elles doivent être interprétées strictement, contrairement aux faits justificatifs. Les raisons de cette application stricte sont le caractère fictif de l'amnistie et la volonté du législateur qui, en mesurant son pardon, a entendu exclure tout débordement^78(*).

L'amnistie est donc l'acte par lequel le pouvoir législatif défend d'exercer ou de continuer des poursuites pénales et efface les condamnations prononcées.

Ainsi, nous allons examiner les différentes formes que peut revêtir l'amnistie, vu ses fondements.

§1. Les formes d'amnistie

Notre tradition libérale est favorable à une amnistie décidée par le pouvoir législatif, non par le chef de l'Etat. Compétent pour créer les qualifications pénales, le législateur est en même temps compétent pour les supprimer exceptionnellement^79(*).

Emanant du pouvoir législateur, le chef de l'Etat ou le gouvernement est incompétent pour décréter une amnistie.

Aujourd'hui, cependant, à côté d'une amnistie purement législative ne faisant intervenir que le parlement, il existe des formes d'amnisties où sont associés au pouvoir législatif soit le pouvoir exécutif (grâce amnistiante), soit le pouvoir judiciaire (amnistie judiciaire).

Etant donné que c'est la loi qui crée les infractions, il est logique que l'amnistie, qui en supprime l'élément légal, relève aussi de la loi.

Dans le cadre de notre système constitutionnel, c'est le parlement qui décide d'accorder l'amnistie par la voie d'une loi. L'art.122 al 9 stipule : sans préjudice des autres dispositions de la présente constitution, la loi fixe les règles concernant : l'amnistie et l'extradition^80(*).

a) La grâce amnistiante

Par la grâce amnistiante, le législateur réserve l'amnistie à des individus qui auront obtenu un décret de grâce pris par le pouvoir exécutif, dans un délit déterminé. Ces amnisties par mesure individuelle pour reprendre l'appellation adoptée par les lois d'amnistie, combinent les avantages de la grâce, qui permet une grande individualisation, mais dont les effets sont limités, avec ceux de l'amnistie qui ne permet guère d'individualisation, mais dont les effets sont énergiques. Le décret émane soit du Président de la République, soit du Premier Ministre. Le décret échappe à tout recours dans le premier cas, mais il peut être attaqué devant le conseil d'Etat dans le second^81(*).

Pour WILFRID Jeandidier, l'amnistie peut être conférée par le pouvoir exécutif sur délégation du législateur, c'est la grâce amnistiante qui est un mécanisme hybride qui allie les effets puissants de l'amnistie à l'éclectisme de la grâce. La grâce amnistiante peut émaner du Premier Ministre ou du Président de la République^82(*).

Disons que les lois les plus récentes réservent la grâce amnistiante au chef de l'Etat qui peut en faire bénéficier non seulement de condamnés mais aussi des individus simplement poursuivis, du moment qu'ils remplissent toutes les conditions posées par le législateur.

b) Amnistie judiciaire

Certaines lois subordonnent l'amnistie à la peine effectivement prononcée par le juge. L'action publique peut être lancée et la disparition de la qualification dépend de la mansuétude du juge^83(*).

WILFRID poursuivit en disant que : l'amnistie judiciaire, où les tribunaux jouent un déterminant, elle est en effet fonction de la peine. Le législateur fixe un seuil en deçà duquel elle est accordée et au-delà duquel elle est refusée. Le pardon est ainsi à la disposition des juges. L'amnistie judiciaire qui représente la forme la plus élaborée du pardon sélectif, n'en a pas moins suscité de sérieuses réserves. D'ailleurs, le législateur français en a lui-même pris conscience, puisque les lois du 4 août 1981 et du 20 juillet 1988 ont prévu la possibilité pour un condamné de se désister de la voie de recours qu'il aurait formé  avant l'entrée en vigueur du texte : on suppose que la condamnation reste en-deca des seuils fixés par le législateur^84(*).

Pour DESPORTES : le législateur se réfère à la gravité de l'infraction objectivement déterminée sur la peine encourue. Il réserve alors le bénéfice de l'amnistie à des infractions punies d'une peine inférieure à certain seuil. Ainsi, les lois françaises de 1988 de 1995 et de 2002 amnistiant les délits pour lesquels seule une peine d'amende est encourue, « à l'exception de toute autre peine ou mesure ». Par plusieurs arrêts, la chambre criminelle a précisé que les peines et mesures complémentaires qui font échec à l'amnistie ne s'entendent que de celles qui relèvent de la compétence de la juridiction répressive^85(*). L'amnistie est ainsi dit judiciaire lorsqu'elle est subordonnée à la peine qui a été ou qui sera effectivement prononcée.

Pour les peines prononcées après adoption de la loi d'amnistie, c'est une manière de laisser au juge qui connaît le quantum retenu par le législateur aussi que le soin d'apprécier l'opportunité, pour un certain nombre d'infractions de gravité. Le mécanisme permet alors de prendre en compte à la fois la gravité objective des faits et le degré de responsabilité de leurs auteurs. Bien entendu, cette amnistie ne peut être constatée lors du prononcé de la condamnation puisqu'elle n'est acquise qu'après que celle-ci est devenue définitive.

Les formes nouvelles que le législateur a adopté dans les lois d'amnistie récentes font que la condamnation et son exécution soient appelés à jouer un rôle dans l'effet amnistiant.

C'est ainsi que l'amnistie peut être subordonnée au fait que la sanction infligée par le juge n'excède pas telle ou telle autre peine, qu'il s'agisse d'une peine déjà prononcée ou à intervenir^86(*).

Selon HUGO cité par GACON, l'amnistie judiciaire peut faire l'objet de plusieurs critiques. Elle donne tout d'abord lieu à des effets pervers : pour éviter que sa décision ne soit amnistiée, la juridiction peut en effet avoir tendance à prononcer une peine plus sévère que celle qu'elle avait normalement choisi à l'absence de la loi d'amnistie^87(*).

Ainsi, il dépend du juge que l'amnistie s'applique ou non aux infractions qui lui sont déférées, il faut alors attendre pour être fixé qu'une décision définitive ait été rendue, et le juge d'appel peut avoir, à ce sujet, une opinion différente de celle du juge de première instance.

Comme l'affirme Jean PRADEL, c'est le juge pénal qui décidera d'accorder ou non l'amnistie selon la décision qu'il prend. Si par exemple, la loi décide que seront punis au maximum de six mois d'emprisonnement, le juge pourra exclure l'amnistie en prononçant une peine de six mois et un jour^88(*),...

c) Amnistie conditionnelle

Le législateur peut sommer l'octroi de l'amnistie à certaines conditions. Ainsi, le décret-loi n°017/2000 du 19 février 2007 portant amnistie générale a posé les conditions ci-après :

· Mettre fin, immédiatement à tout acte portant atteinte à la sûreté de l'Etat ;

· Pour les personnes résidant à l'étranger, regagner le pays dans le délai de 60 jours à dater de l'entrée en vigueur du décret-loi ou se faire enregistrer auprès de l'ambassade de la RDC dans le pays de résidence ;

· Pour ceux qui sont dans la rébellion, se faire enregistrer auprès de l'autorité compétente sur le lieu d'entrée dans le territoire sous contrôle du gouvernement du Salut Public ;

· Se conformer aux textes constitutionnels, législatifs et réglementaires en vigueur en RDC^89(*).

§2. Les caractères d'amnistie

L'amnistie est une mesure ayant pour effet d'enlever rétroactivement à certains faits leur caractère délictueux^90(*).

Les faits ont bel et bien eu lieu et constituaient des infractions, car ils sont considérés, par la volonté du législateur, comme n'ayant jamais été commis. Leur caractère infractionnel et leur dimension pénale sont effacés, car la société décide de les couvrir du voile du pardon et de les faire sombrer dans l'oubli. L'amnistie ne peut être accordée que par la loi. Le droit d'amnistie se justifie alors par l'intérêt qui s'attache sur le plan social à faire passer l'oubli sur certains faits et sur leurs conséquences pénales. C'est ainsi que l'amnistie intervient le plus souvent après des périodes politiques troublées pour apaiser les esprits en provoquant l'oubli qui doit faciliter la réconciliation des citoyens^91(*).

Toutefois, le droit d'amnistie n'est pas homogène, chaque loi d'amnistie détermine ses conditions d'application et se suffit à elle-même. Ce qu'une loi d'amnistie a décidé peut ne pas être repris par une autre loi d'amnistie postérieure. Néanmoins, les lois d'amnistie présentent quelques caractéristiques communes^92(*).

L'amnistie suppose toujours une loi : le législateur, seul apte à créer des crimes et délits, est seul apte à les supprimer. Cela dit, l'amnistie peut être accordée, en raison de la nature de l'infraction (amnistie réelle) par mesure individuelle (amnistie personnelle), en raison du quantum ou de la nature de la peine^93(*).

a) Amnistie réelle

En principe, l'amnistie est accordée en raison de la nature de l'infraction. C'est celle par laquelle la loi énumère les infractions qui seront amnistiées, tout en prévoyant souvent des exclusions.

Historiquement, l'amnistie était, à l'origine de caractère, réel, elle était dispensée en considération, non de la qualité et des mérites d'un délinquant, mais seulement en raison de la nature des infractions et de l'époque où elles avaient été commises^94(*).

Elle est accordée aux auteurs des infractions déterminées, énumérées dans la loi, sans qu'il ne soit tenu compte de la qualité des bénéficiaires.

Le législateur peut s'attacher à la nature des infractions amnistiées, en en donnant la qualification ou en les énumérant.

L'exemple donné par le professeur NYABIRUNGU Mwene SONGA est celui de l'amnistie pour faits de guerre, infractions politiques ou d'opinion, accordée par la loi n° 05-023 du 19 décembre 2005. « il est accordé une amnistie pour faits  de guerre, infractions politiques et d'opinion à tous les congolais résidant au pays ou à l'étranger, inculpés, poursuivis ou condamnés par une décision de justice^95(*)»

Le législateur peut exclure expressément les infractions qui, à ses yeux présentent un danger particulier au regard de l'ordre social : Crimes de sang, atteintes aux moeurs ou à l'environnement, crimes économiques, etc.

C'est dans le même sens que l'art. 3 de la loi n° 09/003 du 7 mai 2009 dispose expressément que « la présente loi d'amnistie ne concerne pas les crimes de guerre, les crimes de génocide et les crimes contre l'humanité »

Le législateur peut plutôt prendre en compte la gravité des infractions, et ne faire alors bénéficier de l'amnistie que les auteurs des infractions dont la peine est inférieure à tel taux déterminé.

La loi d'amnistie peut déterminer l'époque des faits concernés par l'amnistie. Ainsi, la loi du 19 décembre 2005 précise que « les faits amnistiés sont ceux commis pendant la période allant du 20 août 1996 au 30 juin 2003 ».

b) Amnistie personnelle

Au lieu de lier l'amnistie de la commission de certaines infractions (amnistie réelle), le législateur peut s'attacher aux qualités propres à certains délinquants. Depuis 1919 et surtout depuis 1945, le législateur prend en effet en considération la qualité d'anciens combattants, des victimes de guerres des déportés, les mineurs au moment de l'infraction, voir le fait de s'être distingué d'une manière exceptionnelle dans le domaine culturel ou scientifique^96(*).

Ici, le bénéfice de l'oubli est contourné à des individus déterminés qui satisfont aux exigences légales et leurs coauteurs et complices ne sauraient en profiter sauf à présenter eux-mêmes les qualités voulues.

En pratique, cette amnistie personnelle est liée dans les lois d'amnistie présidentielle, avec l'amnistie par mesure individuelle du président de la République, qui peut par exemple être demandée par des personnes qui se sont distinguées d'une manière exceptionnelle dans les domaines humanitaires, culturels, sportifs, scientifique ou économique.

En effet, la doctrine a critiqué ce type d'amnistie c'est-à-dire l'amnistie des personnes qui se sont distinguées exceptionnellement dans les domaines humanitaires ou celles de toutes les personnes devant par ailleurs ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation car elle étend singulièrement le domaine du pardon, puis- que ses bénéficiaires peuvent avoir en principe commis n'importe quelle infraction, sous réserve des exclusions posées par la loi, et que soulève des difficultés d'appréciation pour certaines qualités. Tantôt encore le comportement du délinquant est pris en considération, l'oubli étant alors subordonné à l'accomplissement d'obligation précise^97(*).

Sur le plan de la politique législative, cette forme d'amnistie est assez inquiétante car on en devine de moins en moins les limites sur le plan de la technique pénale, elle suscite des difficultés lorsqu'il s'agit d'apprécier l'existence des qualités retenues ce qui est sur, en tout cas, c'est que tandis que l'amnistie produit des effets à l'égard de tous les auteurs et complices de l'infraction, l'amnistie personnelle ne profite qu'aux bénéficiaires de la faveur législative^98(*).

c) Amnistie mixte

L'amnistie peut être mixte, en ce sens que la loi la portant peut tenir compte à la fois de la nature de l'infraction commise (caractère réel) et de la qualité du délinquant (caractère personnel).

Tel fut le cas de la loi n°74/023 du 27 novembre 1974 promulguée par le président MOBUTU SESE SEKO et qui portait amnistie des commissaires d'Etat, des commissaires de région et des ambassadeurs ainsi que leurs complices condamnés pour détournement des deniers publics^99(*)

Ainsi, certaines lois d'amnistie subordonnent leurs applications à l'accomplissement par le délinquant d'obligations précises, une des plus courantes est le paiement de l'amende^100(*).

Section II: Les modes de réparation des préjudices

Presque tous les codes, jusqu'à une époque récente, n'envisageaient que le dommage matériel (dans ses deux composantes, le « damnum emergens » et le « lucrum cessans »), leurs dispositions étant, au demeurant, commune à la responsabilité contractuelle et à la responsabilité délictuelle, même lorsqu'elles n'étaient énoncées, comme en droit français, qu'à propos de la première. Sans nier l'importance toujours actuelle du dommage matériel (atteinte aux intérêts) d'ordre patrimonial et notamment aux biens détruits totalement ou partiellement, avec toutes les conséquences qui en découlent et notamment l'impossibilité de les exploiter lorsqu'ils sont productifs), il est certain que, de nos jours, le dommage corporel et le dommage moral ont pris une importance considérable^101(*).

Ainsi donc, pour qu'il naisse une créance en indemnité, il faut qu'il y ait un dommage, un préjudice à réparer. La preuve de ce préjudice incombe à la victime. Le juge ne peut accorder de réparation lorsqu'il y a doute sur l'existence même du préjudice.

Contrairement au droit coutumier, le droit écrit n'indemnise pas tous les dommages. Seuls sont indemnisés les dommages certains, directs, personnels et consistant en une lésion d'un intérêt légitime juridiquement protégé^102(*).

Nous allons examiner les diverses catégories des dommages réparables avant d'examiner les caractères du dommage.

§1. Les catégories des dommages réparables

a) Les dommages matériels

Il s'agit de toute atteinte aux droits et intérêts d'ordre patrimonial et économique de la victime.

La jurisprudence estime que le dommage matériel comporte les frais de l'expertise contradictoire mais non, à défaut du lien de causalité.

b) Les dommages corporels

Il s'agit d'une catégorie particulière des dommages matériels. Elle vise essentiellement les atteintes à la personne physique de l'homme : coups, blessures, empoisonnement, etc.

Ces dommages peuvent diminuer par exemple la capacité de travail de la victime et partant de diminuer ses revenus^103(*).

c) Les dommages moraux

Le dommage moral qui est atteinte à des intérêts non évaluable en argent, est connu depuis longtemps. Si la réparation des différents chefs de dommages matériels n'a pas, d'une façon générale, posé de problèmes aigus en dehors de ceux qui sont propres à la causalité, il n'en a pas toujours été ainsi et il n'en va pas toujours de même en ce qui concerne le dommage moral^104(*).

Ceci dit, les dommages moraux sont des atteintes à l'honneur d'une personne, à sa considération, à sa réputation et par tout autre moyen.

Il peut s'agir également des douleurs que cause à la victime les souffrances physiques ou morales à la suite d'un accident par exemple.

Et enfin, il peut s'agir des douleurs que l'on ressent à la suite de l'atteinte à la sensibilité et à l'affection à la suite de la mort ou même des blessures graves subies par un être proche et aimé. Voir même par un animal. C'est le dommage dit affectif.

Cette hypothèse a soulevé les difficultés particulières relatives à la limitation des proches ou des amis qui pourraient disposer de l'action en réparation (tous ceux qui justifient de leur peine, parents, conjoint, fiancé, amis,...). Les solutions en jurisprudence sont restées divergentes.

Ainsi jugé que la souffrance éprouvée par une femme à la vue de son mari en proie à des grandes douleurs à la suite d'un accident survenu par la faute d'autrui constitue un préjudice moral lui donnant droit à la réparation^105(*).

La réparation du dommage moral a donné lieu à des controverses nombreuses, au point même que l'on peut nier l'existence du dommage en l'absence d'une faute.

Dans plusieurs systèmes juridiques, certains dommages moraux n'ouvrent pas droit à la réparation. Ainsi par exemple, dans le système de « common law » le préjudice d'affectation des proches parents n'est pas pris en considération. La solution est d'autant plus remarquable que, dans plusieurs systèmes de « Common law », on admet la réparation du préjudice d'aliénation d'affection, lequel est un dommage purement moral qui n'est pas la conséquence d'un préjudice corporel. Sans doute, comme tous les dommages purement moraux, le préjudice d'aliénation d'affectation sera toujours la conséquence d'un comportement fautif, alors qu'il n'en va pas nécessairement de même des préjudices moraux qui sont la conséquence d'un dommage corporel^106(*).

Notons que la jurisprudence congolaise accorde la réparation du dommage la réparation du dommage moral. Cependant, elle n'a pas encore établi nettement les principes moteurs en ce qui concerne les bénéficiaires de cette action en réparation ni la nature même du dommage moral à prendre en considération. Dommage affectif pour mort ou pour blessures, dommage esthétique, ...).

§2. Les caractéristiques des dommages réparables en droit congolais

Ici, il y a des différences entre le droit coutumier et le droit écrit congolais. Le droit coutumier ne limite pas les dommages réparables, alors que le droit écrit, à l'instar du droit français et droit belge qui l'ont inspiré, ne prend en considération que les intérêts légitimes.

a) Le caractère certain

Cela va de soi, pour être indemnisée, la victime doit prouver l'existence du dommage qu'elle a subi. Ce dernier doit être certain du moment où le, juge va statuer de façon que son évaluation en soit facilitée. En d'autres termes, le préjudice à indemniser doit être certain et actuel. Mais cette notion de certitude a soulevé dans la pratique de nombreuses discussions qui ont donné lieu aux précisions suivantes :

Il n'est pas nécessaire pour être réparé que le préjudice soit actuel au jour du jugement. On a admis en effet que la réparation d'un préjudice futur était possible dès lors que sa réalisation (son existence, son avènement) était certaines dans l'avenir et son évaluation par le juge possible dès maintenant.

b) Le dommage doit consister dans la violation d'un intérêt légitime « juridiquement protégé »

Partant du principe selon lequel « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude », le préjudice pour être réparable, doit être licite, c'est-à-dire non contraire à la loi, à l'ordre public, et aux bonnes moeurs. Dans le cas qui nous concerne donc seuls les préjudices licites doivent être réparés.

Ce n'est pas donc pas un intérêt quelconque qui est protégé. La doctrine et la jurisprudence parlent d'intérêt légitime. Il s'agit comme le dérait WEIL d'un intérêt digne d'être pris en considération par la loi. Par exemple : le propriétaire d'un bien endommagé a un intérêt à exiger son indemnisation parce qu'il a un droit de propriété sur la chose. Ceci est facile pour les dommages matériels. Mais au niveau du dommage moral, le juge doit apprécier la légitimité de l'intérêt.

Ainsi donc, l'intérêt illégitime, non protégé par la loi ne peut être indemnisé.

c) Le dommage doit être direct

En matière délictuelle tout comme en matière contractuelle, les dommages-intérêts peuvent comprendre que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution. C'est-à-dire être une suite directe et immédiate de la faute. Ce caractère permet d'écarter dans un cas donné la réparation de nombreux autres dommages indirects et lointains, qui peut-être, n'auraient pas pu être provoqués par la faute de l'auteur du dommage.

Signalons que le caractère est en fait lié à la troisième condition de la responsabilité civile, le lien de causalité ou le rapport de cause à effet entre le dommage et la faute^107(*).

Les auteurs comme CHARTIER Yves ne cassent d'affirmer qu'un préjudice est direct lorsqu'il y a une relation de causalité entre lui et le fait. Il l'illustre par un exemple en ce terme : « un chauffeur de taxi, en conduisant son client à l'aéroport heurte une bicyclette. Un contact est établi, le retard ainsi causé pour cet accident empêche le voyageur qui a tardé à trouver un moyen de remplacement, de monter dans l'avion qu'il devait prendre. Sa femme, en apprenant la mort de son mari, se suicide. Le chauffeur de taxi va-t-il être responsable de ce suicide ? »

L'auteur dit, l'incident est aussi banal qu'il ne peut occasionner un accident aérien ni à fortiori le suicide de la femme^108(*).

d) Le dommage doit être personnel

Parmi les traits qui définissent les dommages indemnisables, il est le principe qui c'est à lui qui a personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction d'en réclamer l'indemnisation. Le préjudice doit être subi par la victime personnellement. Et même si un même fait cause dommage à plusieurs personnes, chacune des victimes est en droit d'exiger l'indemnisation pour le préjudice personnel^109(*).

Dire que le préjudice indemnisable est personnel, c'est d'abord signifier que le demandeur doit pour exercer l'action, avoir lui-même éprouvé le dommage, c'est alors le préjudice subi par le demandeur. Néanmoins, le principe n'est pas dépourvu d'ambigüité, car le qualificatif recouvre en réalité plusieurs règles distinctes qui ne concernent pas véritablement la nature même du préjudice souffert par la victime. De plus, certains demandeurs ont aujourd'hui admis à faire valoir des intérêts collectifs^110(*).

§2. Le dommage et sa réparation

a) Le principe de la réparation intégrale

Le plus souvent, le principe de la réparation intégrale n'est pas affirmé par la loi mais il résulte de la notion même de responsabilité civile, qui veut que l'indemnité ait pour objet de rétablir l'équilibre social rompu par le fait dommageable. D'où le principe implicite mais certain, de la réparation intégrale quel que soit le degré de gravité de la faute ou la source de la responsabilité, subjective ou objective.

C'est ainsi qu'en droit français par exemple, la Cour de cassassion censurerait une décision judiciaire qui modérerait la réparation en fonction de la gravité de la faute du responsable ou de son absence de faute, pour une responsabilité de plein droit. Mais, en France comme ailleurs, il y a loin entre le principe et son application judiciaire, pour la simple raison que le législateur n'impose pratiquement jamais au juge une méthode précise d'évaluation du dommage. Or, la réparation intégrale est fonction de l'évaluation du dommage par le juge. Si la pratique a mis au point plusieurs méthodes d'évaluation, aucun ne lie le juge, qui est libre d'évaluer le dommage comme il l'entend.

Il en résulte, d'abord que normalement le juge peut n'être pas tenu, en présence de dommages des plusieurs sortes, de procéder à des ventilations, c'est-à-dire à des évaluations séparées encore que l'on puisse considérer que le principe de la séparation intégrale n'est respecté que si le juge s'est expliqué sur chaque chef de dommage dont la réparation lui est demandée. Ce qui est exigé, dans certains systèmes juridiques, par des décisions de la jurisprudence^111(*).

Ainsi, les circonstances dans lesquelles s'est produit le dommage peuvent, le cas échéant, empêcher la victime d'obtenir un établissement du statu quo ante. Sous cette réserve, on peut affirmer qu'elle a droit, en principe, à une réparation intégrale, même si l'évaluation du préjudice est difficile.

Il a été notamment déduit que, si un dommage, même modeste, causé à un immeuble entraine, du fait de la réaction de l'autorité administrative, la mise à l'alignement, l'auteur du dommage doit en supporter la charge.

Au principe de la réparation intégrale du dommage, il est apporté des exceptions. Lorsque postérieurement au dommage, la victime obtient plus que ce qu'elle a perdu, si le surplus relève, à proprement parler, d'autres techniques que celle de la réparation^112(*).

Cependant, la réparation intégrale ne signifie pas que tout ce dont la victime se plaint mérite réparation. Il convient de ne réparer, aussi bien en matière contractuelle que délictuelle, que les dommages qui sont une conséquence directe de l'activité du responsable.

Le principe da la réparation intégrale doit demeurer essentiel (dans le cadre d'un système de responsabilité et non pas dans celui d'une autre technique d'indemnisation), sans que le juge soit enfermé par la loi dans de stricts procédés d'évaluation, car l'arbitraire du juge est, à tout prendre, préférable à la rigidité aveugle de la loi, dans la mesure où une bonne méthode d'évaluation doit être souple et susceptible d'être corrigée. Cet arbitraire est conforme à la fonction indemnisatrice de la responsabilité civile, fonction qui constitue le fondement du principe^113(*).

S'il ne parait pas normal d'ériger en principe la nécessité d'une faute grave, ne peut-on modérer la réparation en fonction de la gravité de la faute ? Dans les systèmes de « common law », le juge a la possibilité, dans certaines situations, de condamner le responsable fautif à des dommages intérêts exemplaires.

Toutefois, l'institution des dommages-intérêts exemplaires ne correspond pas à un pouvoir de modération du juge en fonction de la gravité de la faute. Il s'agit d'accorder à la victime des dommages-intérêts supplémentaires qui par conséquent, viennent s'ajouter à ceux qui lui sont attribués en application du principe de la réparation intégrale.

En somme, il s'agit d'une véritable peine privée et l'institution constitue la consécration la plus remarquable (lorsqu'elle n'est pas déformée pour être étendue à la responsabilité objective) de la fonction préventive ou répressive de la responsabilité civile.

Des législations récentes en matière de responsabilité civile ont consacré le pouvoir de modération du juge en ce qui concerne les dommages-intérêts. Toutefois, en réalité, il ne s'agit pas toujours de faire varier la réparation en fonction de la gravité de la faute, mais de consacrer une certaine équité en tenant compte de la situation du responsable, ce qui n'est pas du tout la même chose^114(*).

b) La réparation en nature

De prime abord, on peut estimer que réparer un dommage, c'est faire en sorte qu'il n'ait pas existé et rétablir la situation antérieure. Force est pourtant de constater qu'un tel effacement est loin d'être toujours possible : ainsi, le droit ne ressuscite-t-il pas les morts. Réparer, c'est déjà, dans de tels cas non pas rétablir une situation, mais compenser un dommage. Il se peut aussi que comme en matière de responsabilité contractuelle le juge ne puisse ordonner la mesure la plus adéquate, parce qu'elle impliquerait, compte tenu de l'attitude de l'auteur du dommage une mesure de contrainte sur la personne. Plus généralement, l'on peut estimer que le caractère compensatoire de la réparation marque encore celle-ci lorsqu'elle a lieu en nature et non par équivalent, dans la mesure où, même en pareil cas, la condamnation ne tend pas véritablement à un efficacement de la situation dommageable, à un rétablissement de l'état de chose perturbé par le fait dommageable^115(*).

La réparation en nature est parfaite pour la victime en ce sens que cette dernière se voit pratiquement remise dans son état antérieur et cela surtout pour les dommages causés aux droits patrimoniaux. A titre d'exemple, soulevons le cas de la destruction ou l'altération d'un bien. Ici, le principe à mettre en exergue est le droit de la victime à réintégrer dans son patrimoine un bien identique à celui accidenté.

Ainsi, le raisonnement s'oriente à partir de l'idée que la victime a le droit de retrouver son bien son bien autant qu'il est possible dans l'état antérieur à l'accident.

Elle tend effectivement aussi dans une mesure variable à effacer, voir, s'il s'agit d'une mesure préventive, à éviter le dommage et non pas seulement à la composer. Dans le cadre des atrocités dû à la guerre, la responsabilité devait donc rétablir, les victimes dans leurs états d'origines, c'est-à-dire s'il y avait des bâtiments détruits ou incendiés, les reconstruire^116(*).

Il s'ensuit qu'à s'en tenir à la réparation proprement dite, on est alors porté à considérer que le juge est assez libre d'ordonner, selon les cas et à condition qu'il ne puisse résulter de sa décision une contrainte sur la personne, une réparation en nature. Si les deux parties sont d'accord sur le principe d'une réparation en nature, mais non sur les modalités, il est normal que le juge puisse l'ordonner. Si l'auteur du dommage offre une réparation en nature, elle peut être imposée à la victime, dès lors que le juge l'estime adéquate. Et si c'est la victime qui réclame une réparation en nature, le juge peut l'imposer au responsable, s'il n'en résulte pas une contrainte sur la personne. Dans cette perspective, les décisions du juge peuvent être assez diverses : il peut notamment ordonner des mesures de publicité du jugement en matière de dommage moral ou commercial ou condamner à la fourniture des biens autres que des sommes d'argent^117(*).

En effet, l'application de la réparation en nature ne va cependant pas sans difficultés. Ainsi, l'idée de réparation en nature n'a au total dans le droit de la responsabilité contractuelle^118(*).

A cet égard, les auteurs apposent fréquemment le préjudice patrimonial et le préjudice extrapatrimonial. Cette distinction est en elle-même exacte, encore faut-il dans l'analyse bien faire une distinction entre le dommage initial et les conséquences de ce dommage

C'est ainsi, par exemple, en elle-même la perte d'un être cher ne constitue pas un dommage patrimonial : d'où la difficulté d'une réparation en nature

Même si la réparation en nature a pour objet, dans les domaines les plus divers de mettre fin et de rétablir la victime dans sa situation antérieure, qu'il s'agisse de ses droits, de ses biens, voir de son honneur, il est vrai qu'elle n'y arrive parfois que de façon imparfaite : qu'on nivelle un terrain sur lequel avait été édifiée une construction irrégulière, et il ne restera rien de celle-ci, qu'une personne après avoir été diffamée, ait bénéficié de la publication d'un jugement condamnant le coupable, et il aura toujours quelques esprits pour se souvenir des premières occupations.

L'impossibilité d'une réparation en nature s'explique aussi par des motifs purement matériels. A la suite d'un accident corporel, la perte d'un organe soit irrémédiable. Certes, dans cette éventualité, une possibilité de réparation en nature a-t-elle été parfois évoquée.

L'idée selon CHARTIER est la suivante : un bandit tâche une rafale de mitraillette sur sa victime, celle-ci a les deux reins gravement atteints, et sa mort serait inévitable. Si une greffe n'est pas réalisée, la société a le droit de condamner le coupable à avoir la tête tranchée : ne réagirait-elle pas plus intelligemment en le condamnant à subir l'ablamation d'un rein pour sauver sa victime^119(*) ?

Une telle idée, forme de résurgence moderne de la vielle loi du talion et antérieure à la suppression de la peine de mort, ne trompe pas évidemment pas sa traduction en droit positif. Une hypothèse ne saurait de même véritablement être considérée comme une réparation en nature. Si elle est un droit pour la victime et si le responsable doit en prendre les frais à sa charge, elle n'efface pas le dommage, elle en pallie seulement certains effets.

Il en est ainsi pour des dommages précités causés par des belligérants aux victimes, une réparation en nature serait difficile car les morts ne ressusciteront, les violés ne redeviendront pas à l'état initial, d'où l'impossibilité de rétablir les victimes dans leurs situations antérieures.

Mais, il n'en demeure pas moins que, dans la perspective envisagée, la réparation en nature retrouve une place qu'on a parfois eu trop tendance à lui retirer et il semble difficile de considérer que même entendu dans son sens le plus large, elle demeure assez exceptionnelle^120(*).

La réparation en nature tient son importance dans ce qu'elle constitue le mode de dédommagement le plus parfait, si non le plus satisfaisant. Ainsi, s'explique-t-on qu'en des nombreux domaines, elle ait une place privilégiée voir exclusive, dans la mesure au moins elle est demandée si elle a été parfois contestée, son principe est généralement admis aujourd'hui par les auteurs^121(*).

c) La réparation par équivalent : les dommages et intérêts

Si toute personne qui a souffert d'un dommage suffisamment direct, par suite d'un délit ou d'un quasi-délit, peut en demander réparation, encore faut-il déterminer à quelle date prend naissance le droit à réparation.

La question ainsi posée a suscité deux opinions contraires auxquelles correspondent, dans l'esprit de beaucoup, deux analyses de la portée des jugements de condamnation : ou bien l'on considère que le droit à réparation ne nait qu'au jour du jugement définitif de condamnation et que ce jugement est constitutif de droit, ou bien l'on considère que le droit a réparation existe dès la réalisation du dommage et que le jugement de condamnation ne présente qu'un caractère déclaratif^122(*).

La réparation par équipement, traduit l'idée fondamentale que la même ou il n'est pas possible de remettre totalement ou partiellement la victime dans l'état antérieur.

C'est ainsi qu'en matière contractuelle, en vue de réparer le dommage subi par le créancier, l'octroi à ce dernier d'une indemnité en argent est moins satisfaisant.

D'une constance différente, de la prestation promise sauf s'il s'agissait d'une somme d'argent, l'indemnité versée. Les dommages-intérêts, en raison de la valeur marchande de l'argent offre en période normale à la victime le moyen de se procurer la satisfaction à laquelle elle a droit. Libre a elle d'ailleurs à décider comme elle tend de l'utilisation de la somme non, versée : non seulement en réparation ce qui a été perdu, mais aussi en utilisant à d'autres fins l'indemnité alloué^123(*). En d'autres termes, lorsque l'exécution en nature est vraiment impossible, l'obligation contractuelle se résout en dommages et intérêt au bénéfice du créancier.

L'équivalent consiste, le plus souvent, en une somme d'argent, une indemnité. L'argent a seul, en effet, une valeur absolue d'échange, il permet toujours de compenser le dommage subi, car il laisse à la victime, sauf dans les périodes de contingentement et de taxation. La possibilité de se procurer les biens ou les satisfactions qu'elle estimera le mieux susceptibles de remplacer ce qu'elle a perdu.

La victime conserve là, du reste, toute liberté, elle peut faire des dommages-intérêts l'emploi qu'elle juge bon, ou même n'en faire aucun emploi, rien ne oblige à procéder à la remise en l'état, et le juge ne saurait la contraindre, même à sa demande, à tel ou tel usage de l'indemnité, fût-ce du versement de celle-ci à une oeuvre charitable. L'auteur du dommage ne peut non plus, par exemple en exigeant une facture des réparations, subordonner à la remise en l'état le paiement de l'indemnité^124(*).

d) La réparation du préjudice moral et du préjudice matériel

Le dommage dont peut faire état est presque toujours matériel ou corporel, il en est ainsi par exemple lorsqu'il peut invoquer le préjudice qui lui a causé l'absence d'une prestation sur laquelle il comptait. Conformément à l'art 1149 du code civil français, la réparation est alors due non seulement pour la perte éprouvée, mais aussi pour le gain manqué du fait de l'inexécution de l'obligation^125(*).

Les auteurs WEILL A. et TERRE confirment qu'il est plus rare que le créancier invoque un dommage moral, la question du dommage moral se pose surtout en matière de responsabilité délictuelle. Cependant, l'expérience montre qu'elle se rencontre également à propos de l'inexécution des contrats. Mais, alors que, dans la réparation des délits et des quasi-délits ; la jurisprudence a presque, toujours fait état du dommage moral, comme du dommage matériel, elle s'est initialement montrée moins hardie dans le domaine contractuel, elle tendait à ne retenir, pour la fixation des dommages-intérêts, que le dommage d'ordre matériel.

La jurisprudence a ensuite évalué dans un sens libéral et le dommage moral a été pris en considération dans la détermination de coût d'indemnité alloué au titre de la responsabilité contractuelle. Les textes, en effet n'établissent aucune distinction, la teneur de l'art. 1148 du code civil français est assez large pour englober les dommages moraux comme les dommages matériels^126(*).

Le code civil n'exclut dans aucun texte la réparation du préjudice moral.

Sans doute, il est probable que ses rédacteurs n'ont pas envisagé la question, encore qu'ils aient, dans quelques cas particuliers, accordé réparation des dommages qui sont d'ordre moral autant que pécuniaire. Du moins ont-ils admis un principe général de responsabilité civile, l'art. 1382 code civil vise la réparation de « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage ». Sur quels arguments peut-on alors fonder pour exclure le préjudice moral ? Sur un argument d'ordre théorique et un argument d'ordre pratique.

L'argument théorique est tiré du but de la responsabilité civile. La responsabilité a pour but de réparer le dommage. Comment donc l'auteur d'un préjudice moral pourra-t-il réparer ?

En quoi le versement de dommages-intérêts à la victime fera-t-il disparaître pareil préjudice ? En rien, puis que, par définition, ce préjudice n'est pas d'ordre pécuniaire.

L'argument serait déterminant si le but de la responsabilité était vraiment d'effacer le préjudice. Mais réparer, n'est pas effacer. Effacer un préjudice matériel est souvent tout aussi impossible qu'effacer un préjudice moral : rendra-t-on à un aveugle sa capacité de travail ?

Reconstitua-t-on un tableau qui a été brûle ? Réparer, c'est mettre la victime à même de se procurer un équivalent. Or, cette notion d'équivalent doit être largement entendue.

L'argent permet de procurer des satisfactions de toute nature, aussi bien matérielles qu'intellectuelles et même morales. Il incombe à la victime qui reçoit une somme d'argent d'en faire l'emploi qui lui convient. Il suffit qu'elle puisse en tirer des satisfactions d'ordre moral, pour admettre qu'il y a là une réparation, au sens exact du terme, du préjudice moral.

On présente alors un deuxième argument, d'ordre pratique. En admettant que l'argent soit de nature à réparer un préjudice moral, comment le juge fixera-t-il le quantum des dommages-intérêts ? Il se heurtera à une impossibilité, puisque, par définition, le préjudice moral n'est pas de nature pécuniaire. Il est incontestable que le rôle du juge sera plus difficile que dans le cas d'un dommage matériel. Mais ce rôle n'est pas impossible, car il s'agit de mesurer la somme nécessaire, non pas pour effacer ce qui est ineffaçable, mais pour procurer des satisfactions équivalentes à la valeur morale détruite.

Il faut, malgré tout, reconnaître le poids des arguments présentés par les adversaires du préjudice moral^127(*).

Mais selon MAZEAUD, leurs arguments ne pouvaient triompher, car admettre cette thèse c'était décider que l'auteur d'un dommage moral échappe à la responsabilité civile. Or, si détachée de l'idée de peine que soit aujourd'hui cette responsabilité, il est difficile d'accepter que l'auteur de la mort d'un enfant ou d'un vieillard puisse échapper à toute réparation.

Au sujet de la réparation de préjudice matériel, on a vu des difficultés particulière pouvant être notamment à propos de la différence du vieux ou neuf. Ainsi par exemple les circonstances dans lesquelles s'est produit le dommage, peuvent le cas échéant, empêcher la victime d'obtenir un établissement du statut qui entre sous cette réserve, on peut affirmer qu'elle a droit, en principe, à une réparation intégrale, même si l'évaluation du préjudice est difficile^128(*).

De la règle indiquée, il a été notamment déduit que si un préjudice même modeste, causé à un immeuble entraine du fait de la réaction de l'autorité administrative, la mise à l'alignement, l'auteur du dommage doit en supporter la charge.

L'accident peut entrainer des dommages matériels de sorte assez diverses, qu'il s'agisse d'une destruction de biens appartenant à une personne ou du fait que celle-ci, atteinte dans son intégrité corporelle, cesse de pouvoir gagner sa vie, comme s'il n'y avait pas eu d'accident et se trouve frappée d'une incapacité de travail. En outre, s'il frappe, en les tuant ou en les blessant, des victimes immédiates, l'accident peut aussi causer à d'autres personnes des dommages par ricochet.

La victime immédiate du dommage matériel subit une perte « damnum emergens » ou un manque à gagner (lucrum cessans). Comme en matière contractuelle, de tels dommages appellent réparation. Il en va de même, en cas d'accidents corporels, des frais de transport, ainsi que des frais médicaux et pharmaceutiques engagés par la victime. Dans la mesure où l'accident corporel entraine une incapacité de travail, il y a lieu aussi à une indemnisation des pertes de salaires, de traitements ou de gains qui en résultent, ces pertes étant liées aux revenus réels de la victime, ainsi qu'à ses perspectives normales de carrière^129(*).

d) La réparation du préjudice matériel, selon la règle fondamentale : le gain manqué

C'est une règle fort ancienne que les juges doivent réparer non seulement la perte éprouvée, mais aussi le gain manqué, elle est expressément prévues en matière contractuelle d'où les dommages-intérêts dus au créancier sont en général la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé.

Par la perte éprouvée, c'est tout ce qui a indument appauvri la victime ainsi, lorsque le dommage porte sur une chose, elle comprend tout ce qui est nécessaire à son remplacement à l'identique ou en tout cas de façon aussi identique que possible dans le patrimoine du créancier.

Le gain manqué, c'est tout ce qui n'a pas enrichi celui-ci, c'est l'espoir déçu^130(*).

e) Le montant de la réparation

Puis qu'il s'agit de réparer non de punir, il est rationnel que la gravité de la faute soit sans influence sur le quantum des dommages-intérêts. C'est, cependant, une règle plus théorique que pratique. En fait, les juges ont tendance à graduer l'étendue de la réparation d'après la gravité de la faute. Cette tendance est très visible dans le cas du dommage moral, où l'indemnité délictuelle prend facilement l'allure d'une peine privée, mais aussi dans certains cas de dommage matériel. Du reste, quand il faut procéder à un partage de responsabilité (à la suite d'une faute de la victime, ou parce qu'il y a plusieurs responsables), le tribunal est nécessairement amené à doser les condamnations en fonction d'une appréciation morale portée sur la conduite respective des intéressés ; la réparation ne doit réparer que le dommage retenu à la charge du responsable (exclusion, par exemple du dommage trop indirect), mais doit réparer tout ce dommage. Si le dommage est imputable à plusieurs, chacun peut être condamné pour le tout (obligation insolidium).

En ce qui concerne les difficultés pratiques relatives à l'évaluation et à la révision des dommages-intérêts, la jurisprudence décide que les juges doivent évaluer les dommages-intérêts en se plaçant à la date du jugement définitif, non pas à la date où le préjudice s'est réalisé. A notre époque de dépréciation de la monnaie et de hausse de prix, c'est la solution la plus propre à assurer la réparation intégrale.

Le préjudice peut évoluer après le jugement. Si c'est dans le sens de l'atténuation, l'autorité de la chose jugée s'oppose à ce que le responsable obtienne une réduction correspondante des dommages-intérêts, à moins que le premier jugement ne lui en ait formellement réservé le droit.

Si, au contraire, il y a aggravation, on admet que la victime puisse réclamer des dommages-intérêts supplémentaires, parce que c'est, en somme, une nouvelle action en responsabilité qu'elle forme, reposant sur un préjudice distinct^131(*).

Mais la réponse est différente quand l'insuffisance d'une indemnité, spécialement d'une rente indemnitaire, apparaît à la suite de la hausse des prix et de la dépréciation de la monnaie.

Les juges pourraient, toutefois, essayer de prévenir le risque monétaire en assortissant d'une clause d'indexation la rente viagère à laquelle ils condamnent le responsable.

La responsabilité civile ne saurait avoir une importance réelle que si les tribunaux accordent des indemnités couvrant véritablement les dommages. On peut ici noter une évolution dans la jurisprudence : les décisions récentes renoncent à la timidité dont, trop souvent, les juges faisaient preuve dans la fixation des dommages-intérêts^132(*).

C'est ainsi que pour éviter à la victime des inconvénients des dépréciations monétaires, c'est à la dateur de leur décision, et non à celle où le dommage a été réalisé, que les tribunaux se placent pour chiffrer le préjudice. Les tribunaux s'efforcent, de plus en plus, de placer la victime dans une situation équivalente à celle ou elle se trouverait si le dommage ne s'était pas produit. Tel est bien le rôle de la responsabilité civile.

§3. Procédure

Si la condamnation est effacée, il n'en reste pas moins que les faits matériels qui auraient constitué l'infraction subsistent. Il en résulte en particulier que la victime de l'infraction conserve son droit à l'indemnité si les faits amnistiés constituent une faute civile lui ayant porté préjudice.

A cet égard, les lois d'amnistie prennent toujours soin de préciser que « l'amnistie ne préjudicie pas aux droits des tiers ».

Dans le même sens, le fait qui a donné lieu à l'amnistie peut servir de base à une mesure disciplinaire, à moins que la loi d'amnistie ne décide expressément le contraire^133(*).

Dans le même contexte, l'art. 4 de la loi en question sur l'amnistie, stipule : « la présente loi ne porte pas atteinte aux réparations civiles, aux restitutions des biens meubles et immeubles ainsi qu'aux autres droits dus aux victimes des faits infractionnels amnistiés ».

C'est dans cet optique qu'une action judiciaire pour une réparation civile doit impérativement être prévu par la loi pour permettre aux victimes d'entrer dans leurs droits.

Dans les prescrits de toute action judiciaire, une procédure légale doit être suivie pour la saisine d'une juridiction, il s'avère que dans cette disposition qui cadre sur l'amnistie, la loi n'ait donc pas prévue une procédure qui permettrait aux victimes de réclamer leurs droits ni même déterminer les personnes à assigner en justice vu que c'est une action civile en réparation ou en restitution. Il serait utile de dire que cette action ne peut qu'être spécifique, quelque peu une dénaturation de l'action civile telle que comme à cause de la pluralité des personnes parties au procès ou même suite à la qualité du cité qui peut être soit l'Etat, soit la communauté internationale^134(*).

A partir de ce constat ci-haut, nous proposons une procédure judiciaire tirée du droit français. Certes, il doit avoir d'aménagements pour rentrer dans la moule du droit congolais, néanmoins sa prévision est d'autant plus utile que son adéquation.

Selon la définition donnée par Gérard COUCHET, la procédure s'entend d'un ensemble d'actes ou des formalités dont l'accomplissement permet à une juridiction de trancher un problème juridique, étant entendu que l'on parle de procédure civile lorsque le dit problème est soumis à une juridiction d'ordre civil^135(*).

La procédure dépend essentiellement de l'instance à laquelle le litige est porté, il n'en est pas moins de la qualité des parties au procès, dans le cas de l'amnistie, nous avons pris pour responsable l'Etat quant à la réparation civile, car il endosse d'une certaine manière la charge qui incombait aux amnistiés dans le sens où la réparation était liée à la sanction pénale qui s'est éteint avec la mesure de l'amnistie, en outre les dommages causés peuvent comporter des sommes colossales que seul le patrimoine d'un individu ou d'un groupe d'individus ne peut la combler en tout ou en partie.

a) Le principe de la représentation de l'Etat devant les tribunaux judiciaires par l'agent judiciaire du trésor

Le problème de la représentation de l'Etat ne se pose pas dans les mêmes termes devant les juridictions judiciaires et devant les juridictions administratives. Les ministères sont compétents pour représenter l'Etat devant être celles-ci. La question a au contraire été longuement débattue pour la représentation de l'Etat devant les tribunaux judiciaires. Il est admis désormais que l'agent judiciaire du trésor dispose d'un mandat légal en ce sens^136(*).

Des controverses, tant doctrinales que jurisprudentielles, ont opposé partisans et adversaires du mandat légal de l'agent judiciaire du trésor. La loi du 03 avril 1955 a affirmé explicitement la compétence de principe de l'agent judiciaire du Trésor pour représenter l'Etat devant les juridictions judiciaires.

- Le mandat légal

D'éminents auteurs ont rejeté le principe du mandat légal. Ils faisaient valoir d'une part que l'agent judiciaire est un simple agent de recouvrement des créances de l'Etat. Il n'a donc aucune qualité pour poursuivre en justice la liquidation d'une créance. Cette constatation valait aussi bien lorsque l'agent se constituait partie civile. Ces auteurs affirmaient d'autre part que la théorie du mandat légal n'avait aucun fondement, légal ou jurisprudentiel. Certains arguaient même de son inconstitutionnalité.

D'autres auteurs défendaient au contraire la position suivant laquelle l'agent judiciaire du Trésor disposait d'un monopole de la représentation de l'Etat devant les tribunaux judiciaires, et donc détenait un « mandat légal »^137(*).

René CHAPUS continue en montrant que la représentation de l'Etat devant les tribunaux judiciaires est organisée de façon tout à fait différente.

S'agissant notamment des litiges pécuniaires, la loi du 3 avril 1955 (art. 38) a mettant fin à une longue controverse, conformé la thèse (fondée sur une législation remontant à la révolution), selon laquelle cette représentation est confiée en principe, non aux préfets (solution qui avait la préférence des tribunaux judiciaires) mais à l'agent judiciaire du Trésor^138(*).

- Contenu et portée du mandat légal de l'agent judiciaire du Trésor

L'agent judiciaire du Trésor dispose d'un mandat légal de représentation de l'Etat dans les instances judiciaires lorsqu'il s'agit de créances ou de dettes « étrangères à l'impôt et au domaine » qui sont de la compétence du ministère des finances. Cela signifie que l'action doit avoir un objet pécuniaire, faute de quoi l'agent judiciaire du Trésor n'est pas compétent.

Les dettes de l'Etat étrangères à l'impôt et au domaine sont en premier lieu les dettes qui peuvent lui être réclamées dans le cadre de la gestion privée de l'administration. Ce sont, en second lieu les sommes exigées par un administré en contre partie de l'atteinte éventuelle portée à la propriété privée. Ce sont, en troisième lieu, les dettes de l'Etat à l'égard des justiciables en cas de litige concernant le service public de la justice.

Le mandat légal est exercé par l'agent judiciaire du Trésor aussi bien lorsque l'Etat est demandeur que lorsque l'Etat est défendeur. Lorsque l'Etat est demandeur, l'agent judiciaire peut agir soit directement par voie de citation directe ou de plainte avec constitution de partie civile, soit par voie d'intervention^139(*).

b) La procédure devant les juridictions judiciaires

Bien que l'agent judiciaire agisse dans les conditions du droit commun, la qualité de l'Etat se manifeste par certaines particularités : l'agent judiciaire doit nécessairement se faire représenter par un avoué spécialement désigné. Par ailleurs, il bénéficie par rapport aux particuliers, de certains avantages.

Il existe nécessairement auprès de l'agent judiciaire du Trésor des avoués du siège de chaque Cour d'appel et de chaque tribunal de grande instance. Leur statut et leur rôle ont d'abord été fixés par le décret n° 63-608 du 24 juin 1963 dont l'art. 4 déclare : «  Pour l'exercice de son mandat légal de représentation en justice, l'argent judiciaire du Trésor dispose auprès de chaque Cour d'appel et de chaque tribunal de grande instance d'avoués agréés à son service, nommés par arrêté du ministre des finances,...

Les avoués n'existant plus devant les tribunaux de grande instance, leurs fonctions son reprises par des avocats. Une fois nommés les avoués ou avocats reçoivent du ministre des finances une commission qui les autorise à représenter le Trésor dans les instances auxquelles ce dernier est parti^140(*).

Il est reconnu à l'Etat certains privilèges devant les juridictions de l'ordre judiciaire du fait qu'il ne peut jamais être tout à fait considéré comme un plaideur comparable aux autres plaideurs. La loi lui reconnaît un certain nombre de privilèges.

Toutes les actions dirigées contre l'Etat, les départements et les communes doivent être précédées de l'envoi d'un mémoire préalable adressé à l'autorité administrative compétente. L'absence de mémoire préalable ne peut être couverte. Le mémoire peut être présenté sans aucune forme particulière.

L'Etat dispose également des garanties pécuniaires dans l'exécution des décisions de justice^141(*).

c) La procédure d'indemnisation par le fonds de garantie

L'indemnisation des victimes des préjudices causés par les infractions amnistiées se déroule dans des délais et selon une procédure amiable fixé par la loi. Le fonds de garanties des victimes des actes amnistiés et d'autres infractions indemnise intégralement les dommages corporels des victimes blessées et pour les victimes décédées, les préjudices des ayants droit. Par ailleurs, des droits spécifiques sont reconnus à ces victimes.

1. Les délais d'indemnisation : le fonds de garantie verse une première provision au plus tard un mois après avoir reçu la demande de la victime pour faire face aux premiers frais , le fonds de garantie lui présente par écrit une offre d'indemnisation définitive au plus tard trois mois après avoir reçu de la victime le justificatifs de ses préjudices, la victime dispose d'un délai de réflexion de quinze jours pour accepter l'offre, le fonds de garantie verse le montant de l'indemnité, si la victime n'accepte pas l'offre d'indemnisation, elle peut saisir le tribunal compétent.

2. La procédure d'indemnisation : le fonds de garantie indemnise les dommages corporels, le préjudice vestimentaire de la victime blessée et le préjudice moral et économique des ayants droit de la victime décédée.

Il présente à la victime une offre d'indemnisation :

· En cas de blessures avec guérisons sans séquelle, le fonds de garantie adresse une offre d'indemnisation sur la base des certificats médicaux transmis, des justificatifs des frais restés à charges et des pertes de revenus sous déduction de la créance des organismes sociaux. Le fonds de garantie verse un ou plusieurs indemnités provisionnelles. Le fonds de garantie demande à son médecin conseil d'examiner la victime qui peut se faire assister par le médecin de son choix (la copie du rapport lui est adressée ainsi qu'au fonds de garantie). Lorsque l'état de santé de la victime est stabilisé, le fonds de garantie lui adresse un décompte détaillé de l'indemnité proposée sur la base du rapport médical sous déduction de la créance des organismes sociaux.

· En cas de décès : l'offre d'indemnisation est adressée aux ayants droit. Elle comprend l'indemnisation des préjudices moraux, des frais d'obsèques, des frais restés à charges et du préjudice économique sous déduction de la créance des organismes sociaux^142(*).

CONCLUSION

La société étant une communauté composée des êtres humains, il lui faut un ensemble des règles pour son organisation. Ses droits doivent être respectés et protégés, c'est ainsi que les différentes violations des droits de l'homme subis par la société doivent être punies et non jetées dans l'oubli et qu'il soit établi des formes de réparation.

En RDC l'amnistie devient une coutume pour l'effacement des délits commis auprès de la population civile, c'est ainsi que nous y avons mené une étude afin de déterminer son origine, son fondement ainsi que son application. Tout être humain homme ou femme, vieux ou enfant a ses droits qui doivent être protégés et respectés par ses semblables, par la communauté internationale et les autorités nationales.

Etant donné que l'Etat congolais, signataire de certains traités pour la protection et la promotion des Droits de l'Hommes devient encore, protecteur de ceux-là devenus des ennemis de l'humanité. C'est ce qui nous a poussé de nous demander si la raison d'Etat doit-elle prendre le pas sur la défense et la protection des droits consubstantiels et inaliénables puisque l'amnistie tend à mettre fin aux problèmes moraux, aux problèmes éthiques et surtout aux problèmes politiques.

Il est impérieux autant de conflits armés qui ont fait des victimes, abandonnées à leur triste sort, nous nous sommes penché plus à rechercher un responsable pouvant répondre civilement à ces faits infractionnels amnistiés pour leurs indemnisation. Il y a alors un basculement vers l'impunité des responsables des crimes commis par eux et qui relèvent pour leur répression, des régimes dérogatoires à ceux en vigueur dans les ordres juridiques internes tels que le viol et violences sexuelles, des crimes sexuelles contre les femmes et les jeunes filles ont été commis par ces groupes armés en RDC. Cependant, ces crimes ne revêtent pas tous les caractères de crimes internationaux échappent à l'amnistie.

Par conséquent, une grande vigilance devra être de mise afin que tous les crimes de viol et violences sexuelles autres que les crimes internationaux qui constituent la grande majorité du reste soient poursuivis et punis pour mettre fin à cette horreur. Etant de principe qu'une mesure d'amnistie ne peut préjudicier aux droits des tiers, c'est donc les auteurs de ces faits préjudiciables avaient la charge de dédommagement vis-à-vis de leurs victimes car toute personne est responsable de ses actes tel que prévu dans notre droit positif à l'art 258 du code civil livre III. Raison pour laquelle les auteurs des dommages doivent indemniser les victimes des faits infractionnels amnistiés. Mais, en ce qui concerne la procédure, le principe que « Le pénal tient le civil en état » est d'application. Par conséquent, la disparition de la sanction pénale par le fait d'amnistie, rend difficile l'action civile, bien que la loi soutient que cette mesure ne porte pas atteinte aux intérêts des tiers. D'où une difficulté pour les victimes d'intenter ou de poursuivre une action en responsabilité civile contre ces derniers.

De ce faits, le souci d'indemnisation efficace, totale et juste des victimes de ces sujets de droit, qui a déterminé notre démarche à l'occasion, de cette analyse qui nous a mené, après avoir dégagé les faits générateurs de la responsabilité de l'Etat, de suggérer aux victimes d'actionner ce dernier.

La loi d'amnistie de 2009 ne peut rester une mesure isolée car l'établissement d'une paix durable en RDC devra passer par la reconnaissance des responsabilités. Pour ce faire, le gouvernement de la RDC devrait s'investir, et la communauté internationale est vivement invitée à l'appuyer. Les victimes peuvent donc intenter une action en justice contre les responsables des crimes commis et amnistiés par la voie judiciaire qui prévoit la procédure pour leur indemnisation.

L'amnistie étant une mesure d'effacement des actes délictueux, n'est pas au bénéfice des victimes de ces actes car au lieu que ces dernières soient rétablies de leurs droits, elles se retrouvent maintenant abandonnées, lésées. Pour ce qui est de la loi précitée, au lieu de protéger les victimes, elle devient beaucoup plus favorable aux auteurs, délinquants et responsables de ces crimes.

Cela favorise une impunité durable et érigée dans notre pays car elle permet aux délinquants amnistiés aux enrichissements illicites et au règlement de compte à tout celui qui oserait de réclamer ses droits en tant que victime des actes délictueux et amnistiés.

Notre position de principe va à l'encontre de tout type d'amnistie, surtout celle octroyée aux ex groupes armés car elle ne fait que favoriser l'impunité. Ainsi, donc, nous suggérons au gouvernement congolais d'ouvrir un processus de justice transitionnelle pour faire face aux legs des violences massives des droits humains malgré le plaidoyer, constant de la société civile pour le faire.

Compte tenu de l'étendue des violations, des choix mieux adaptés au contexte congolais unique devraient être faits quant aux poursuites pénales, aux mesures de la recherche de la vérité, à la reforme institutionnelle et aux initiatives de programme de réparations. Le gouvernement congolais devrait respecter ses obligations vis-à-vis du statut de Rome et collaborer avec la CPI pour l'arrestation et le transfert à la Cour de certains chefs de guerre à l'Est du Congo recherchés par la CPI pour des crimes de guerre. La communauté internationale devrait mettre une pression soutenue sur la RDC et le Rwanda pour l'extradition de certains chefs de guerre afin qu'ils soient poursuivis pour les crimes graves dont ils sont accusés.

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- NYABIRUNGU Mwene SONGA, Traité de droit pénal général congolais, 2^ème éd., EUA,

Paris, 2007 ;

- PINTE et GRAWITZ M, Les méthodes de recherche en sciences sociales, 4^ème éd. Dalloz,

Paris, 2003 ;

- PRADEL (J), Droit pénal général : Introduction générale, Tome I, 11^ème éd., WJAS, Paris,

1996 ;

- PRADEL (J), Traité de Droit pénal et science criminelle, CUJAS, Paris, 1999 ;

réalité et illusion, Bruylant Academia, Bruxelles, 2003 ;

- SOUREAUX (JL) et LERAT (P), L'analyse des textes, Méthode générale et application du

- STEFAN (G), Droit pénal général, 13^ème éd., Dalloz, Paris, 2002 ;

- TERRE (F), Droit civil : Les obligations, 7^ème éd., Dalloz, Paris, 1999 ;

- WILFRID (JD), Droit pénal général, 2^ème éd. Montchrestien, Paris, 1991 ;

3. Mémoire, Travail de Fin de Cycle et Cours

- KALONGO MBIKAY, Droit civil : Les obligations, Goma, ULPGL, Cours inédits,

1995-1996 ;

- KALONGO MBIKAY, Notes de cours, UNIKIN ;

- MBOKANI BISIKA, La cour pénale internationale et lutte contre l'impunité en RDC,

Mémoire inédit, ULPGL-Goma, 2006-2007 ;

- NZOGA TIMBIRI (Fr), La mesure d'amnistie par rapport aux droits des victimes, Mémoire

inédit, ULPGL-Goma, 2008-2009.

4. Webographie

- Crimes de guerre : www.c-recto-actuel.net/Index.php. Option = Com. Content/view = article

et id 983.rdc-loi-d'amnistie aux auteurs des crimes ;

- Justice et Mineurs, www.droits fondamentaux. Org/IGM/pdf/dfu/b Kiocé.dpf/Consulté le

4juin 2010 ;

- Justice transitionnaire, www.ictj.org. Consulté le 10 février 2010 ;

- HARVERY ®, Children and armed conflit, E guide to international humanitarian hight low, disponible sur www. Droits fondamentaux, org/IMG/pdf/dfu/b Koicé. Pdf. Consulté la 10

avril 2010 ;

- Http :www.hrw.org/french/resports/rdc/2001/Congo. Consulté le 10 mai 2010 ;

- Voir international criminal justice and chlidren, UNICEF, Innocenti Research leatren

septembre 2002. disponible sur www. Droits fondamentaux. Org/IMG/pdf/dfu/b

Kiocé. Pdf. Consulté le juin 2010;

- www. Droits fondamentaux. Org/Consulté le 25 mai 2010.

5. Journaux

- Journal le Souverain, Bukavu, Mai-juin 2009.

TABLE DES MATIERES

IN MEMORIAM i

DEDICADE ii

REMERCIEMENTS iii

SIGLES ET ABREVIATIONS iv

INTRODUCTION GENERALE - 1 -

I. PROBLEMATIQUE - 1 -

II. HYPOTHESE - 5 -

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET - 5 -

IV. METHODES ET TECHNIQUES UTILISEES - 6 -

V. PLAN DU TRAVAIL - 7 -

Chapitre premier : LA RESPONSABILITE CIVILE DU FAIT DES INFRACTIONS AMNISTRIEES - 8 -

Section I : La loi d'amnistie : domaine d'application - 10 -

§1. Les infractions amnistiées - 11 -

§2. Les bénéficiaires de la loi d'amnistie - 19 -

Section II. Le fait Générateur de la responsabilité - 29 -

§1. La responsabilité des belligérants (ex-rebelles) - 30 -

§2. La responsabilité de l'Etat - 34 -

§3. La responsabilité de la communauté internationale - 36 -

Chapitre deuxième : L'INDEMNISATION DES PREJUDICES DES INFRACTIONS AMNISTIEES - 38 -

Section I. La loi d'amnistie comme fondement de l'indemnisation - 38 -

§1. Les formes d'amnistie - 39 -

§2. Les caractères d'amnistie - 43 -

Section II: Les modes de réparation des préjudices - 47 -

§1. Les catégories des dommages réparables - 48 -

§2. Les caractéristiques des dommages réparables en droit congolais - 51 -

§2. Le dommage et sa réparation - 53 -

§3. Procédure - 67 -

CONCLUSION - 74 -

BIBLIOGRAPHIE - 77 -

TABLE DES MATIERES - 80 -

Annexes - 81 -

Annexe

LOI N° 09/003 DU 07 MAI 2009 PORTANT AMNISTIE POUR FAITS DE GUERRES ET INSURRECTIONNELS COMMIS DANS LES PROVINCES DU NORD-KIVU ET SUD-KIVU

Exposé des motifs

A la suite de l'insécurité créée par les groupes armés et insurrectionnels opérant dans les provinces du Nord-Kivu et Sud-Kivu, le Président de la République a institué et convoqué, par Ordonnance n°07/075 du 20 décembre 2007, la conférence sur la paix, la sécurité et le développement dans les provinces du Nord-Kivu et Sud-Kivu.

Au terme de ces assises, il a été recommandé notamment une amnistie pour faits de guerres et insurrectionnels dans le but de mettre fin à la guerre, à l'insécurité et de sceller la réconciliation entre les filles et fils de ces deux provinces.

C'est en exécution de cette recommandation que le Gouvernement a initié la présente loi. Cette loi d'amnistie exclut de son champ d'application de crime de génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité et définit les faits de guerres et insurrectionnels.

L'amnistie enlève aux faits le caractère infractionnel. Bien que n'étant plus constitutifs d'infraction, les faits amnistiés peuvent être fautifs et dommageables, et à ce titre, engager la responsabilité civile de leurs auteurs.

Quant à la période à considérer, il faut partir du mois de juin 2003 à la date de la promulgation de la présente loi d'amnistie.

Loi

L'Assemblée Nationale et le Sénat ont adopté,

Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

Article premier : Il est accordé à tous les Congolais résident sur le territoire de la République Démocratique du Congo ou à l'étranger une amnistie pour faits de guerres et insurrectionnels commis dans les provinces du Nord-Kivu et Sud-Kivu.

Article deuxième : Aux termes de la présente loi, on entend par :

· Faits de guerres, les actes inhérents aux opérations militaires autorisées par les lois et coutumes de guerres qui, à l'occasion de la guerre, ont causé un dommage à autrui ;

· Faits insurrectionnels, les actes de violence collective de nature à mettre en péril les institutions de la République ou à porter atteinte à l'intégrité du territoire national.

Article troisième : La présente loi d'amnistie ne concerne pas le crime de génocide, les crimes de guerres, et les crimes contre l'humanité.

Article quatrième : La présente loi ne porte pas atteinte aux réparations civiles, aux restitutions des biens meubles et immeubles ainsi qu'aux autres droits dus aux victimes des faits infractionnels amnistiés.

Article cinquième : Les faits amnistiés sont ceux commis pendant la période allant du mois de juin 2003 à la date de la promulgation de la présente loi.

Article sixième : Le ministre de la justice est chargé de l'exécution de la présente loi qui entre en vigueur à la date de sa promulgation.

Fait à Kinshasa, le 07 mai 2009

Joseph KABILA

* ¹ Justice transitionnaire, www.ictj.org. Consulté le 10 février 2010.

* ² MAKAYA Ngoma C., MUNENE YAMBA YAMBA, Eléments de Droit pénal général et de Droit pénal

Spécial.

* ³ DESPORTES (F), GUFENE, Droit pénal général, 2^ème éd., ECONOMICA, Paris, 2003, p 1039.

* ⁴ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pénal général Zaïrois ; DES, Kinshasa, 1989, p 354.

* ⁵ GALLO, Blandine Koudou, Amnistie et impunité des victimes, HAMATTAN, Paris, 1998, p 19.

* ⁶ KALONGO MBIKAY, Cours de Droit civil : Les obligations, Goma, ULPGL, Cours inédit, 1995-1996,

p 132.

* ⁷ HCDH/Centre pour les droits de l'homme, Droits de l'homme et application des lois, New York et Genèse, 1997, p 115.

* ⁸ KALONGO Mbikay, Op. Cit., p 133.

* ⁹ Idem, p 134.

* ¹⁰ HCDH/Centre pour les droits de l'homme, Op. Cit, p 156.

* ¹¹ GRAWITZ M., Méthodes des sciences sociales, Dalloz, Paris, 1990, p 56.

* ¹² DUBOIS J., Dictionnaire Larousse illustré, Genève, 2007, p 659.

* ¹³ SOUREAUX JL. et LERAT P., L'analyse des textes, Méthode générale et application du droit, 3^ème éd.

Dalloz, Paris, 1992, p1.

* ¹⁴ PINTO et GRAWITZ M, Les méthodes de recherche en sciences sociales, 4^ème éd. Dalloz, Paris, 1971.

* ¹⁵ WILFRID J., Droit pénal général, 2^ème éd. Montchrestien, Paris, 1991, p 299.

* ¹⁶ Idem, p 304.

* ¹⁷ www.ictj.org. Consulté le 10 février 2010.

* ¹⁸ LAMY E., Théories générales du droit pénal congolais, Kinshasa, 1972, p 520.

* ¹⁹ PRADEL J., Droit pénal général : Introduction générale, Tome I, 11^ème éd., WJAS, Paris, 1996, p 414.

* ²⁰ Crimes de guerre : www.c-recto-actuel.net/Index.php. Option = Com. Content/view = article et id=983.rdc-loi-

d'amnistie aux auteurs des crimes.

* ²¹ DESPORTES (F), Francis le GUNEHEC, Droit pénal général, 2^ème éd., ECONOMICA, Paris, 2003, p 952.

* ²² PRADEL (J), Op. Cit, p 266.

* ²³ STEFANI (G), Droit pénal général, 13^ème éd., Dalloz, Paris, 2002, p 99.

* ²⁴ GALLO, Blandine Koudou, Amnistie et impunité des victimes, HARMATTAN, Paris, 1998, p 6.

* ²⁵ WILFRID (JD), Op. Cit., p 199.

* ²⁶ STEFANI (G), Op. Cit, p 100.

* ²⁷ LAVESSEUR (G), DOUCET (JP), Le droit pénal appliqué : Droit pénal général, CUJAS, Paris, 1998, p 163.

* ²⁸ www. Droits fondamentaux. Org/Consulté le 25 mai 2010.

* ²⁹ MYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pénal général Zaïrois, 2^ème éd., DES, Kinshasa, 1995, p 115.

* ³⁰ LIKUIA BOLONGO, Droit pénal militaire Zaïrois, LGDJ, Paris, 1977, p 2.

* ³¹ PRADEL (J), Op. Cit, p 333.

* ³² GUALINO, Droit international humanitaire, Dalloz, Paris, 1998, p 128.

* ³³ DESPORTES (F), Op. Cit, p 102.

* ³⁴ PRADEL (J), Op. Cit, p 334.

* ³⁵ DESPORTES (F), Op. Cit, p 102.

* ³⁶ WILFRID (J), Op. Cit, 226.

* ³⁷ NYABIRUNGU, Op. Cit, p 115.

* ³⁸ LIKULIA B., Op. Cit, p 206.

* ³⁹ Idem, p 207.

* ⁴⁰ STEFANI (G), Op. Cit, p 106.

* ⁴¹ PRADEL (J), Traité de Droit pénal et science criminelle, CUJAS, Paris, 1999, p 267.

* ⁴² MUTATA LUABA, Droit pénal militaire, Des peines et incriminations de la compétence des juridictions militaires, T1 éd. du service de documentation et d'études du Ministre de la justice et garde des sceaux, Kinshasa, 2005, p 444.

* ⁴³ MUTATA LUABA, Op. Cit, p 4450.

* ⁴⁴ Art. 1^er pt 4 de la convention internationale pour la répression des attentant terroristes à l'explosif adoptée par

la 72^ème séance plénière de l'Assemblée des Nations Unies le 15 décembre 1997.

* ⁴⁵ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Traité de droit pénal général congolais, 2^ème éd., EUA, Kinshasa, 2007,

p 426.

* ⁴⁶ LEVASSEUR (G), Droit pénal général et procédure pénale, 10^ème éd., SIREY, Paris, 1991, p 77.

* ⁴⁷ Idem, p 9.

* ⁴⁸ WILFRID (J), Op. Cit, p 304.

* ⁴⁹ LEVASSEUR (G), Op. Cit, 293.

* ⁵⁰ PRADEL (J), Op. Cit., p 284.

* ⁵¹ NYABIRUNGU Mw, Op. Cit, p 426.

* ⁵² NYABIRUNGU Mw, Op. Cit, p 26.

* ⁵³ LAVASSEUR, Op. Cit, p 294.

* ⁵⁴ STEFANI (G), Op. Cit, p 295.

* ⁵⁵ STEFANI (G), Op. Cit, p 426.

* ⁵⁶ WILFRID (J), Op. Cit, pp 471-472.

* ⁵⁷ STEFANI (G), Op. Cit, p 428.

* ⁵⁸ Idem, p43.

* ⁵⁹ LEVASSEUR (G), Op. Cit, p 842.

* ⁶⁰ Justice et Mineurs, www.droits fondamentaux. Org/IGM/pdf/dfu/b Kiocé.dpf/Consulté le 4juin 2010.

* ⁶¹ Voir international criminal justice and chlidren, UNICEF, Innocenti Research leatren septembre 2002. disponible sur www. Droits fondamentaux. Org/IMG/pdf/dfu/b Kiocé. Pdf. Consulté le 4 juin 2010.

* ⁶² HARVERY ®, Children and armed conflit, E guide to international humanitarian hight low, disponible sur www. Droits fondamentaux, org/IMG/pdf/dfu/b Koicé. Pdf. Consulté la 10 avril 2010.

* ⁶³ NGUYEN QUONDINH, Droit international public, 6^ème éd. LGDJ, Paris, 1999, p 740.

* ⁶⁴ TERRE (F), Droit civil : Les obligations, 7^ème éd., Dalloz, Paris, 1999, p 620.

* ⁶⁵ LARROUMET (Ch), Réflexion sur la responsabilité civile : Evolution et problèmes actuels en droit comparé,

Université McGill, Montréal, 1983, p 6.

* ⁶⁶ LARROUMET (Ch), Op. Cit, p7.

* ⁶⁷ Idem, p 12.

* ⁶⁸ KATUALA KABA KASHALA, Code civil Zaïrois annoté, éd. BATENA NTAMBUA, Kinshasa, 1995,

pp 151, 152.

* ⁶⁹ Htt :www.hrw.org/french/resports/rdc/2001/Congo. Consulté le 10 mai 2010.

* ⁷⁰ Htt : www.ictj.org/rdc/justice traditionnelle. Consulté le 20 avril 2010.

* ⁷¹ DUPUIS (M), Droit international public, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 1993, p 339.

* ⁷² DE PAGE H., Traité élémentaire de droit civil Belge, 4^ème éd., t2, vol I, Bruylant, Bruxelles, 1990, p 489.

* ⁷³ MUGANGU MATABARO (S), Les droits de l'homme dans la région des grands lacs réalité et illusion, Bruylant Academia, Bruxelles, 2003, pp 298-299.

* ⁷⁴ Journal le Souverain, Bukavu, mai-juin 2009, p 9.

* ⁷⁵ MUGANGU MATABARO (S), Op. Cit, p 300.

* ⁷⁶ MATHIEU et WILLAME (J), RDC Chronique d'un entre deux guerres : octobre 1996 juillet 1998, 2^ème éd.,

Paris, 1998, p 175.

* ⁷⁷ www.ictj.org. Consulté le 10 mai 2010.

* ⁷⁸ PRADEL (J), Op. Cit, p 411.

* ⁷⁹ PRADEL (J), Op. Cit, p 416.

* ⁸⁰ Art. 122 al 9 de la constitution de la RDC du 18 février 2006.

* ⁸¹ PRADEL (J), Op. Cit, p 416.

* ⁸² WILFRID (J), Op. Cit, p 303.

* ⁸³ PRADEL (J), Op. Cit, p 422.

* ⁸⁴ WILFRID (J), Op Cit, p 304.

* ⁸⁵ DESPORTES (F), Op. Cit, p 210.

* ⁸⁶ STEFANI (G), Op. Cit, p 705.

* ⁸⁷ GALLO (B), Op. Cit, p 2.

* ⁸⁸ PRADEL (J), Op. Cit, p 282.

* ⁸⁹ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Op. Cit, p 426.

* ⁹⁰ Idem, p 423.

* ⁹¹ PRADEL (J), Op. Cit, p 773.

* ⁹² GALLO, Blandine Koudou, Op. Cit, p 5.

* ⁹³ PRADEL (J), Op. Cit, p 283.

* ⁹⁴ NYABIRUNGU Mw., Op. Cit, p 423.

* ⁹⁵ Idem, p 424.

* ⁹⁶ PRADEL (J), Op. Cit, p 414.

* ⁹⁷ PRADEL (J), Op. Cit, p 415.

* ⁹⁸ DESPORTES, Op. Cit, p 954.

* ⁹⁹ NYABIRUNGU, Op. Cit, p 425.

* ¹⁰⁰ WILFRID, Op. Cit, p 302.

* ¹⁰¹ LARROUMET Chr, Réflexion sur la responsabilité civile, Evolution et problèmes actuels en droit comparé,

Université McGill, Montréal, 1983, p 73.

* ¹⁰² KALONGO MBIKAY, Notes de cours, UNIKIN, p 132.

* ¹⁰³ KALONGO MBIKAY, Op. Cit, 132.

* ¹⁰⁴ LARROUMET (Chr), Op. Cit, p 92.

* ¹⁰⁵ KALONGO MBIKAY, Op. Cit, 133.

* ¹⁰⁶ LARROUMET (Chr), Op. Cit, p 95.

* ¹⁰⁷ KALONGO MBIKAY, Op. Cit, p 136.

* ¹⁰⁸ CHARTIER Y., La réparation du préjudice dans la responsabilité, Dalloz, Paris, 1983, p 80.

* ¹⁰⁹ KALONGO MBIKAY, Op. Cit, p 136.

* ¹¹⁰ CHARTIER Y., Op. Cit, p 80.

* ¹¹¹ LARROUMET Chr, Op. Cit, p 74.

* ¹¹² TERRE (Fr), Droit civil, Les obligations, 7^ème éd., Dalloz, Paris, 1999, p 795.

* ¹¹³ LARROUMET Chr, Op. Cit, p 76.

* ¹¹⁴ LARROUMET Chr, Op. Cit, p 85.

* ¹¹⁵ WEILL (A), Op. Cit, p 809.

* ¹¹⁶ LE TOURNEAU (Ph), La responsabilité civile, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 1999, p 872.

* ¹¹⁷ TERRE (FR), Op. Cit, p 794.

* ¹¹⁸ LETOURNEAU, Op. Cit, p 873.

* ¹¹⁹ CHARTIER (Y), Op. Cit, p 477.

* ¹²⁰ NZOGA TIMBIRI (Fr), La mesure d'amnistie par rapport aux droits des victimes, Mémoire inédit, ULPGL-

Goma, 2008-2009, p 56.

* ¹²¹ CHARTIER (Y), Op. Cit, p 477.

* ¹²² WEILL (A), Op. Cit, p 790.

* ¹²³ TERRE (F), Op. Cit, p 575.

* ¹²⁴ MAZEAUD (L), Leçons de droit civil, obligations, Tome II, Vol. I, Montchrestien, Paris, 1991, p 736.

* ¹²⁵ TERRE (Fr), Op. Cit, p 505.

* ¹²⁶ WEILL et TERRE, Op. Cit, p 433.

* ¹²⁷ CHABAS (Fr), Droit civil : les droits obligations, 8^ème éd., Montchrestien, Paris, 1991, p 407.

* ¹²⁸ TERRE (Fr), Op. Cit, p 860.

* ¹²⁹TERRE (Fr), Op. Cit, p 641.

* ¹³⁰ CHARTIER (Y), Op. Cit, p 163.

* ¹³¹ CARBONNIER (J), Droit civil : les obligations, Tome 4, PUF, Paris, 1992, 512.

* ¹³² CHABAS (Fr), Op. Cit, p 361.

* ¹³³ SOYER (JC), Droit pénal et procédure pénale, 9^ème éd., LGDJ, Paris, 1992, p 188.

* ¹³⁴ NZOGA TIMBIRI (Fr), Op. Cit, p 62.

* ¹³⁵ COUCHET (G), Procédure civile, 6^ème éd., SIREY, Paris, 1990, p 3.

* ¹³⁶ DEBBASCH (Ch), et RICCI (JC), Contentieux administratif, 5^ème éd., Dalloz, Paris, 1990, p 952.

* ¹³⁷ Idem, p 954.

* ¹³⁸ CHAPUS ®, Droit du contentieux administratif, 10^ème éd., Montchrestien, Paris, 1999, p 418.

* ¹³⁹ DEBBASCH Ch, et RICCI JC, Op. Cit, p 956.

* ¹⁴⁰ DEBBASH, Op. Cit, p 958.

* ¹⁴¹ DEBBASCH, Op. Cit, p 727.

* ¹⁴² SOYER (JC), Op. Cit, p 132.