|
MASTER DROIT DES AFFAIRES FRANCO-MAROCAIN
2020-2021
|
Le coup d'accordéon comme mode de
restructuration d'une société en difficulté, en droit
comparé français et marocain.
|
Réalisé par : Debbabi Slim
Sous la direction de Monsieur le Professeur
François-Xavier Lucas
1
AVERTISSEMENT
L'Université n'entend donner aucune
approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire ;
ces opinions doivent être considérées comme propres
à leur auteur.
REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer ma profonde gratitude et mes
sincères remerciements,
A monsieur le professeur François-Xavier Lucas, pour son
bienveillant encadrement, sa disponibilité et ses précieux
conseils.
A l'ensemble de l'équipe du Master Droit des Affaires
Franco-Marocain, pour cette précieuse et enrichissante
opportunité.
2
A mes parents, pour leur soutien tout au long de mon parcours.
3
SOMMAIRE :
PARTIE I: L'opération accordéon : entre
intérêts de la société en difficulté
et atteinte aux droits des actionnaires
p.13
CHAPITRE 1: Une opération puisant dans la loi
avec une certaine efficacité face
aux difficultés de l'entreprise
p.14
CHAPITRE 2: Une opération qui se heurte aux droits des
actionnaires p.37
PARTIE II: Analyse du cadre juridique et de la pratique
de l'opération de coup
d'accordéon en France et au Maroc
p.58
CHAPITRE 1: Un contexte prétorien et une pratique
favorables p.59
CHAPITRE 2: Limites et Horizons du régime de
l'opération coup d'accordéon en
France et Au Maroc p.83
4
ABREVIATIONS :
ACCF : Association des Cours Constitutionnelles
Francophones
AMMC : Autorité Marocaine du Marché des
Capitaux
BJE : Bulletin Joly des entreprises en difficulté
BJS : Bulletin Joly Sociétés
CA : Cour d'appel
Cass.Com : Cour de Cassation Chambre
Commerciale
CIH : Crédit Immobilier et Hôtelier
CIRI: Centre Interministériel de Restructuration
Industrielle
GAZ.Pal : Gazette du Palais
KLG: Kitty Little Group
LPA : Les petites affiches
RERJ : Revue Electronique des Recherches Juridiques
SA : Société Anonyme
SARL : Société à Responsabilité
Limitée
5
INTRODUCTION:
«Depuis l'antiquité, les
sociétés n'ont cessé d'être l'instrument juridique
privilégié par les entrepreneurs pour exercer leur
activité1 ". Cette longévité
témoigne en effet de la solidité et de
l'efficacité de la société en tant qu'organisation sociale
résultant de la concentration de capitaux ,
d'activités et de crédit permettant une opération
économique de grande ampleur2. La
société a été, sous ses formes anciennes comme
modernes, un outil offrant non seulement la prospérité à
ceux qui y prennent part, mais surtout un acteur central de la croissance
économique, du progrès technique et de
l'innovation.3 M. Michael Porter explique que
«L'économie est menée par les entreprises, et non par
l'État». Même si cette expression a été
utilisée dans le contexte de l'économie japonaise4,
mais il ne serait pas excessif, de dire qu'elle s'applique aussi, aujourd'hui
à la plupart des économies du monde y compris dans notre contexte
des économies françaises et Marocaine.
Si l'efficacité, la solidité et la
résilience du modèle de la société en tant que
vaisseau pour l'entrepreneuriat, les affaires et l'économie en
général, lui ont permis de résister à
l'épreuve du temps et de se développer vers les structures
sophistiquées d'aujourd'hui, cela ne veut pas dire que la
société est invulnérable.
M. Peter Drucker définit l'entrepreneur comme celui qui
prends le risque d'entreprendre, qui risque son capital et qui est
rémunéré pour ce risque qu'il prend5 . La
notion de risque est donc inhérente à l'entreprise et à la
société6. Ces risques dans le contexte de la
société peuvent être des risques de marché, de
crédit, de contrepartie, de liquidité parmi d'autres. Ils sont
de
1 Véronique Magnier, droit des
sociétés, Dalloz, 9ème édition 2019
p.1
2 Véronique Magnier, droit des
sociétés, Dalloz, 9ème édition 2019
p.1
3 Jean-Charles Asselain, Histoire des entreprises et
approches globales. Quelles convergences ? Dans Revue économique
2007/1 (Vol. 58), pages 153 à 172, www.cairn.info , le 20/07/2021
4 M. E. Porter, L'avantage concurrentiel des nations,
Paris, InterÉditions, 1993 cité par Jean-Charles Asselain ,
Histoire des entreprises et approches globales. Quelles convergences ? Dans
Revue économique 2007/1 (Vol. 58), pages 153 à 172 ,
www.cairn.info
5 P. Drucker (1973, p. 512), cité par Eustache
Ebondo , Wa Mandzila, Daniel Zéghal, Management des risques de
l'entreprise : Ne prenez pas le risque de ne pas le faire ! , Dans La
Revue des Sciences de Gestion 2009/3-4 (n° 237-238), pages 5 à 14 ,
www.Cairn.info
6 Eustache Ebondo Wa Mandzila, Daniel Zéghal,
Management des risques de l'entreprise : Ne prenez pas le risque de ne pas
le faire ! , Dans La Revue des Sciences de Gestion 2009/3-4 (n°
237-238), pages 5 à 14 , www.Cairn.info
6
types différents, mais ils s'unissent dans le fait que
leur réalisation affecte négativement la solidité et la
stabilité financière de l'entreprise7. Ces
difficultés financières que peut subir la société
sont d'intensité variable et peuvent aller jusqu'à la cessation
des paiements ou les actifs disponibles deviennent insuffisants pour honorer le
passif exigible.
L'importance de l'entreprise commerciale et de la
société pour l'économie ainsi que les
intérêts des parties prenantes qui nécessitent protection
ont toujours suscité une réponse juridique aux
difficultés de la société et à
l'insolvabilité du débiteur. L'influence de Rome
sur l'Europe occidentale, la France et leur droit est bien connue. Le terme
« faillite », du latin «Fallere» qui signifie
induire en erreur ou tromper, reflète la méfiance et
l'hostilité envers l'insolvabilité et le débiteur
insolvable. Ce dernier était souvent châtié, promené
à la corde, emprisonné pour son insolvabilité. Plus tard,
vers la période du bas empire romain, les atteintes à la personne
du débiteur insolvable demeurent mais s'atténuent. A la suite de
sa faillite, ce dernier perd certains de ses droits comme l'accès
à la fonction publique. On assiste aussi à l'introduction de
mesures de vente de cession et de saisie et vente des biens du
failli.8 En France cette tendance répressive se continue
à travers le moyen âge avec le fameux et humiliant port du bonnet
vert9 , les brimades , le pilori ou encore la contrainte par
corps.10
Cette logique hostile au débiteur insolvable est
transférée aux grandes codifications françaises du
XIXème siècle, avec le code de commerce français de 1807,
qui introduit le dessaisissement afin de préserver le gage des
créanciers et prévoit des sanctions pouvant aller jusqu'à
la mort civile du failli11, traduisant ainsi la déclaration
de Napoléon selon laquelle «Dans toute faillite, il y a un
corps de délit puisque le failli fait tort à ses
créanciers» . La réforme de 1889 introduit la
liquidation judiciaire et ceci au bénéfice du débiteur
"honnête" . Si Le débiteur malhonnête lui se voit dessaisi
et ses biens vendus pour désintéresser les créanciers, le
débiteur, considéré de bonne foi, aura quant à lui
une chance de se faire assister
7 Houssam BIRAMANE, La gestion des risques d'entreprise,
Modifié le 01/11/2018 , le 01/08/2020 ,
compta-online.com
8 Jean-Marie Thiveaud, L'ordre primordial de la
dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos
jours , Revue d'économie financière Année 1993 25 pp.
67-106 , p.69-71,
www. persee.fr
9 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté.
Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz,
édition n°6, p.6
10 Jean-Marie Thiébaud, L'ordre primordial de
la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à
nos jours, Revue d'économie financière Année 1993 25
pp. 67-106 , p.77,
www. persee.fr
11 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté.
Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz,
édition n°6, p.6
7
par un syndic pour obtenir un concordat avec ses
créanciers ou abandonner ses biens et être
liquidé.12 «Un droit de sanction» comme le
décrit M. Ahmed El Hajjami.13
Le concordat ou la liquidation, un choix qui se
présentait aussi dans le droit musulman qui régissait dans le
Maroc d'avant le protectorat non seulement «le divin» mais aussi
«les relations juridiques dans la cité14»,
dont la faillite15 . Effectivement un hadith du
Prophète motive les créanciers à chercher avec leurs
débiteurs le concordat : «Si vous avez des débiteurs qui
sont dans la gêne, patientez, soyez bons pour eux et en faisant ainsi,
vous plairez à Dieu si vous leur faites remise de leurs dettes. Dieu
saura vous en tenir compte plus tard16". Mais ceci avant
l'intervention du juge17 ou «Qadi» qui, s'il constate la
«déconfiture» du débiteur ne parvenant plus à
honorer ses engagements18 prend en charge la gestion et la
liquidation du patrimoine du failli19. Cette gestion est un
«hajr»20 , s'est-il- dire de figer (un gel) la gestion du
débiteur sur son argent ; une notion similaire au dessaisissement du
code de commerce français. Sa combinaison avec la liquidation ainsi que
les débats doctrinaux sur de possibles autres sanctions21
à l'encontre du débiteur failli ou le «Moufliss» en
droit musulman fait ressortir la nature sanctionnatrice au droit de la faillite
pré-protectorat marocain.
12 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté.
Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz,
édition n°6, p.6
13 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en
difficulté en droit marocain , Thèse , Université de
Metz , 1988 , p.23
14 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en
difficulté en droit marocain , Thèse , Université de
Metz , 1988 , p.10
15 Khadija Mhamdi ALAOUI ,«La procédure
du traitement judiciaire des entreprises en difficulté»,
www.maroclaw.com
16 Bouvet , «La faillite en droit
musulman», Paris 1913 , p.7 cité par Ahmed El Hajjami , Le
redressement des entreprises en difficulté en droit marocain ,
Thèse , Université de Metz , 1988 , p.11
17 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en
difficulté en droit marocain , Thèse , Université de
Metz , 1988 , p.10
18Ibn Rushd ou latinisé
«Averroès» , juriste Malékite dans «Bidayat
al-Mujtahid wa Nihayat al-Muqta?id» , partie 4 page 67,
définit la faillite comme la situation ou la dette «submerge»
l'argent du débiteur , de sorte qu'il ne lui reste plus de quoi honorer
ses dettes.
www. Al-maktaba.org
19 Khadija Mhamdi ALAOUI ,«La procédure
du traitement judiciaire des entreprises en difficulté»,
www.maroclaw.com
20 Ibn Rushd ou latinisé «Averroès» ,
juriste Malékite dans «Bidayat al-Mujtahid wa Nihayat
al-Muqta?id» (Le début pour l'homme studieux et la fin pour
l'homme partial) , partie 4 page 67 ,
www. Al-maktaba.org
21 Mohammed Ibn Youssef Al Mouwak , juriste
Malékite dans son ouvrage , «Taj wa-al-Iklil li-Mukhtasar
Khalil» , partie 6 page 614 , des débats entre juristes
musulmans sur le «habs» ou l'emprisonnement du débiteur
failli.
www.al-maktaba.org
8
Le protectorat fait entrer le droit marocain dans l'âge
du droit positif et de la codification à la française. En
matière de droit de la faillite ceci s'est opéré par
l`introduction, le 12 août 1913, du premier code de commerce au Maroc, et
du droit de la faillite équivalent au droit français en la
matière. Si à cette époque, ces deux droits restent des
droits sanctionnateurs de la faillite, ils vont à travers le
XXème et le XXIème siècles subir une métamorphose
à des différentes cadences.
En France le premier pas pris pour rompre avec ce
passé sanctionnateur du débiteur se fait en 1967
avec la loi du 13 juillet qui, comme l'explique le Doyen Roger Houin, distingue
le sort de l'homme du sort de l'entreprise22 puisque la sanction est
soumise à la commission de fautes de la part du débiteur et non
plus seulement à sa faillite. Ainsi que le renforcement du dispositif de
prévention des difficultés de l'entreprise. Si le pas pris par le
législateur français en 1967 n'est qu'un
«germe23», le vrai changement de paradigme en
France aura lieu en 1985 avec de nouvelles mesures préventives comme la
procédure d'alerte, le mandat ad hoc ou encore la
procédure de règlement amiable. Mais ce sont plutôt les
apports à vocation «thérapeutique24»
de cette réforme qui montrent l'abandon de la conception
répressive du droit des entreprises en difficulté, en instituant
des procédures de redressement judiciaire et en mettant a la
priorité de ses buts le maintien de l'activité et de l'emploi et
donc du sauvetage de l'entreprise.
Pour le Maroc, il faudra attendre la fin du
siècle, en 1996, avec les changements introduits par la
loi 15-95 formant le nouveau Code de commerce marocain qui va elle aussi
opérer ce changement de paradigme de la sanction de la difficulté
de l'entreprise vers un droit axé sur le sauvetage et la continuation.
Les réformes du XXIème siècle restent fidèles
à cette approche préventive et curative des difficultés.
La réforme du 26 juillet 2005 en France introduit elle la sauvegarde
judiciaire et continue l'amélioration des dispositifs de
prévention et de sauvetage .Au Maroc c'est la loi 73-17 qui continue
cette évolution.
22 C. HOUIN, «Permanence de l'entreprise à travers la
faillite», Liber amicorum, baron Louis Frédéricq,
1965, p. 609. Cité par Corinne Saint-Alary-Houin, De la faillite au
droit des entreprises en difficulté, p. 389-412 ,
www.books.openedition.org
23 Corinne Saint-Alary-Houin, De la faillite au droit des
entreprises en difficulté, p. 389-412 ,
www.books.openedition.org
24 Marie-Laure Coquelet, Entreprises en difficulté.
Instruments de paiement et de crédit, Hypercours, Dalloz,
édition n°6, p.9
9
La réponse juridique aux difficultés des
entreprises est donc passée, en France comme au Maroc, de la
répression et de la sanction motivés par une méfiance
envers le débiteur insolvable à un droit focalisant plutôt
sur le sauvetage et la remédiation à ces difficultés afin
de permettre la continuité de la société et de
l'entreprise. Et donc de respecter les impératifs et les servitudes de
la vie économique.25
La restructuration de l'entreprise en
difficulté prend donc tout son intérêt avec
le passage d'un droit de la faillite sanctionnateur à un droit des
entreprises en difficulté qui tente de traiter les entreprises. Ceci
pose des questions importantes : Comment soigner les maux de l'entreprise ?
Comment procéder afin de répondre aux difficultés de
l'entreprise ? La tendance actuelle de la réponse juridique aux
difficultés de l'entreprise est favorable à la réalisation
d'opérations de restructuration. Restructurer est synonyme de
réorganiser et de réaménager. Il s'agira donc de modifier
la structure financière de l'entreprise en difficulté afin de
rétablir un certain équilibre entre son passif et son actif. Une
question se pose: Comment restructurer ?
On peut dans un premier temps modifier la «structure de
la dette26». Cette modification peut s'opérer sur
l'échéance de la dette. Effectivement repousser
conventionnellement ou par le biais des délais de grâce du
tribunal. L'exigibilité de la dette peut dans certains cas être
suffisante pour permettre la continuation de l'entreprise et de son
activité en évitant la cessation des paiements. La modification
peut aussi s'opérer sur le montant même de la dette en
négociant et mettant en place des remises de dette ou encore par le
refinancement de cette dette.
Dans un second temps, il s'agit non plus d'agir sur la dette
mais de restructurer en modifiant «la structure du
capital27» de la société. Il s'agira ici
d'opérations modifiant le capital de la société telles les
opérations d'augmentation du capital par conversion des créances
en capital
25 «La vie économique a des impératifs et
des servitudes que le droit ne peut pas méconnaitre. La
continuité et la permanence de l'entreprise sont l'un de ces
impératifs , pour des raisons d'intérêt social autant
qu'économique» R.HOUIN , Permanence de l'entreprise à
travers la faillite citée par Ahmed El Hajjami , Le redressement des
entreprises en difficulté en droit marocain , Thèse ,
Université de Metz , 1988 , p.15
26 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté , Thèse ,
Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé
Croze , 2015
27 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté , Thèse ,
Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé
Croze , 2015
10
ou encore des opérations d'augmentation du capital par
apport de nouveaux capitaux simples ou après réduction du capital
social.
Le « Coup d'accordéon»
est une opération née de ce contexte
juridico-économique et du besoin de restructurer l'entreprise en
difficulté. Cette appellation peut sembler familière pour les
lecteurs de l'actualité financière, boursière et juridique
en France comme au Maroc qui auraient pu la rencontrer lors de leurs lectures,
à travers des mentions telles que «À la suite des pertes
réalisées en 2020, SuperSonic Imagine réalisera en effet
un «coup d'accordéon»28» ou des unes
comme «Coup d'accordéon chez brink's
Maroc»29 .
Cette appellation saisissante est aussi en fait une
description imagée de l'opération. Si l'accordéon est un
instrument musical qui produit des notes par l'expansion et la contraction de
son «soufflet», le coup d'accordéon produit ses effets en
agissant de la même manière sur le capital social de la
société. Dans sa forme la plus basique et répandue, un
coup d'accordéon est une contraction ou une réduction du capital
social , suivie de son expansion ou une augmentation La réduction du
capital épongeant les pertes et l'augmentation subséquente
permettant la recapitalisation de la société et sa
continuité. Et donc d'assainir la situation financière de
l'entreprise.
L'opération coup d'accordéon pose toutefois
certaines questions : Dans un premier temps cette opération,
située dans le contexte de la restructuration des entreprises en
difficultés, pose notamment la question de quel quels
intérêts privilégier ? De l'entreprise et sa
continuité ? Des créanciers ? Des actionnaires ?
Comme l'indique M. J.Ernst Degenhardt dans ces situations
«Il s'ensuit logiquement qu'il faut imposer à au moins un
groupe un certain sacrifice30». L'opération de coup
d'accordéon appartenant à la seconde catégorie de modes de
restructuration à savoir, la modification de la structure du capital et
non celle de la dette. Quels intérêts cette
opération met- elle en jeu ? A qui ce sacrifice sera-t-il demandé
?
28
www.lerevenu.com, «OPA :
SuperSonic Imagine, Sofibus et NattoPharma en vedette» ,Le 22/02/2021
à 11:07 - Mis à jour le 22/02/2021
29
Challenge.ma «Coup
d'accordéon chez brink's Maroc» , 17 mars 2017 , Le
23/07/2021
30 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432 ,
www.labase-lextenso.fr
11
Lorsqu'il existe tant de modes de restructuration, une autre
question qui peut se poser est celle du pourquoi de cette opération :
- Pourquoi opter pour le coup d'accordéon en
tant que mode de restructuration? - Qu'est-ce qui fait
l'attractivité de cette opération ?
- Quels sont ses avantages ?
- Qu'elles sont les limites du coup d'accordéon
?
L'opération coup d'accordéon est une
opération née du monde et de la pratique des affaires. Un monde
des affaires qui a toujours vu des relations économiques
privilégiées entre les riverains de la
méditerranée. Et notamment la France et le Maroc, les chiffres
montrent bien ceci : La France est le second partenaire commercial du Maroc
avec des échanges s'élevant à 108,7 milliards de dirhams
ou environ 10,3 milliards d'Euros). Avec les investissements directs
étrangers français occupant la première place31
au Maroc avec 800 filiales
d'entreprises Françaises installées au
Maroc32 et environ 45 milliards d'exports marocains envers la France
et 44 milliards de dirhams d'impôts provenant de France au
Maroc33.
Cette concentration d'investissements, d'entreprises et
d'échanges amène avec elle comme on l'a vu des risques
inhérents pouvant se transformer en difficultés. L'investisseur
Marocain ou Français doit s'armer de la connaissance des outils
juridiques et financiers afin de contrer ces difficultés. Parmi ces
outils notre fameux coup d'accordéon, le volet financier comportant une
réduction et une augmentation du capital :
- Quel est l'état du traitement juridique de
l'opération coup d'accordéon dans le droit Marocain et
français ? Sachant surtout que ni au Maroc ni en France
n'existent de règles spécifiques à cette opération
financière.
La problématique centrale de cette étude est donc
la suivante :
31
https://www.tresor.economie.gouv.fr/Pays/MA/relations-economiques-bilaterales
, consulté Le 25/08/2021
32 Ambassade du Royaume du Maroc en France ,
https://www.amb-maroc.fr/_rb/r_economique.html
, consulté Le 25/08/2021
33 Maroc-France : La relation économique en chiffres ,
www.infomediaire.net , 19
décembre 2019 , consulté Le 25/08/2021
12
- Quels sont les enjeux relatifs à
l'opération de coup d'accordéon, et dans quelle mesure les droits
français et marocain permettent-ils d'y répondre ?
Afin de pouvoir répondre à cette question, il
s'agira dans un premier temps d'appréhender les éléments
faisant du coup d'accordéon une opération servant les
intérêts de la société en difficulté, mais se
heurtant aux droits des actionnaires (Partie 1), et dans un second temps de
réaliser une analyse du cadre juridique et de la pratique de
l'opération de coup d'accordéon en France et au Maroc (Partie
2).
13
PARTIE I : L'opération accordéon :
entre
intérêts de la société en
difficulté et atteinte
aux droits des actionnaires
L'opération coup d'accordéon ou
l'opération accordéon présente un dilemme ; d'une part on
a une opération attractive de la perspective de celui qui cherche
à contrer les difficultés d'une entreprise (Chapitre 1), Mais
Angoissante pour l'actionnaire qui s'accroche à sa position dans une
société (Chapitre 2).
14
CHAPITRE 1: UNE OPERATION PUISANT DANS LA LOI AVEC UNE
CERTAINE EFFICACITE FACE AUX DIFFICULTES DE L'ENTREPRISE
Dans cette première perspective il s'agira ici
d'appréhender l'opération accordéon en tant qu'outil
bénéfique à la société. Ceci en
étudiant les éléments d'attractivité, de force, et
d'efficacité en tant qu'outil pour combattre les difficultés
d'une entreprise.
On sait donc déjà que « l'opération
coup d'accordéon est une opération
financière34» une modification du capital, une
réduction suivie d'une augmentation. , une mesure d'assainissement
financier35.
Il s'agira ici d'une découverte plus approfondie de
cette opération de restructuration ; notamment de ses piliers
légaux (Section 1) et dans un second temps des attributs lui donnant une
certaine efficacité (Section 2)
Section 1 : Opération à la
croisée du droit des sociétés et du droit des entreprises
en difficulté :
Si l'opération coup d'accordéon n'est
visée spécifiquement par aucun texte de loi36. Elle
n'est néanmoins pas dépourvue de base légale.
Ceci est un élément de force et
d'attractivité, puisque cette technique de recapitalisation pourra
s'appuyer sur des éléments légaux. Elle n'est pas
simplement coutumière ou opposée à loi ce qui
l'affaiblirait comme outil de restructuration. Au Maroc comme en France cette
dernière trouve sa source dans deux disciplines du droit des affaires ;
Le droit des sociétés et le droit des entreprises en
difficulté.
Pour ce qui est du droit des sociétés, il s'agit
en France des dispositions du livre 2 du code de commerce relatives à la
société anonyme et à la SARL37. Similairement
au Maroc il s'agit de
34
https://creation-entreprise.ooreka.fr/astuce/voir/642553/coup-d-accordeon,
consulté le 30/ 06/2021 19:42
35 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488
du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon »,
www.lexbase.fr
36 Anne Fauchon dans Collectif, Mélanges en l'honneur de
Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012 p.254
37 S.Sylvestre Touvin, «le coup d'accordéon ou
les vicissitudes du capital », PUAM, 2003 sur les aspects commerciaux
: Ph.Merle (coll A.Fauchon),sociétés commerciales ,
15
la loi 20-05 modifiant 17-95 sur les sociétés
anonymes et la loi 5-96 sur les SARL. Pour mieux situer ce dispositif dans le
vaste domaine du droit des sociétés, il s'agit de
s'intéresser aux règles générales relatives
à la réduction du capital et des règles
générales relatives à l'augmentation du capital.
38
En France les dispositions régissant l'augmentation du
capital social sont celles des articles L.225-127 à L.225-150 du code de
commerce pour les sociétés anonymes39 et les articles
L.225-204 et L.225-20540 pour ce qui est de la réduction du
capital.
Au Maroc ce sont les dispositions de la Loi 20-05 qui
s'appliquent en la matière plus précisément les
dispositions du titre VII relatif aux modifications du capital social Dans la
loi 20.05 sur les sociétés anonymes et le chapitre VI du titre IV
de la loi 5-96 au Maroc.
Le coup d'accordéon n'est pas cependant pas une simple
modification de capital. Et d'autres dispositions du droit des
sociétés français et marocain notamment relatives à
la dissolution de la société, ainsi qu'au capital social se
verront appliquer dans l'hypothèse du coup d'accordéon.
L'opération coup d'accordéon du droit des
sociétés intervient dans le traitement des difficultés de
l'entreprise ce qui fait qu'elle interagit aussi avec droit des entreprises en
difficulté. Il s'agira effectivement pour ces deux disciplines de
« s'articuler » lorsqu'il s'agit de la restructuration de la
société en difficulté41.
Il s'agira ici donc dans un premier temps s'intéresser
mécanisme de réaction aux pertes mis en place par le droit des
sociétés et pouvant déclencher l'opération
accordéon et les fondements de celle-ci découlant de ce droit
(1), et dans un second temps à trouver le fondement juridique de cette
technique de restructuration dans le droit relatif aux entreprises en
difficulté (2).
coll. »précis,Dalloz,16éd,2013,n572,R.Mortier,
«la réalisation du coup d'accordéon »,JCP E
2011,1365 cité par , Anne Fauchon dans Collectif, Mélanges en
l'honneur de Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012
38 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488
du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon »,
www.lexbase.fr
39
Https://www.legalife.fr/guides-juridiques/augmentation-de-capital-sa-et-sas/
consulté le 01/07/2021
40 Code de commerce , Dalloz , 2021
41 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté , Thèse ,
Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé
Croze , 2015 p.138
16
1. une opération découlant du droit
des sociétés permettant de réagir aux pertes et d'y
remédier
Quels sont donc les déclencheurs de cette
réaction ? (1.1) et quel est son fondement juridique en droit des
sociétés (1.2)
1.1 Les seuils de capitaux propres comme indicateur de la
santé financière d'une société :
Le capital social est l'ensemble des apports des actionnaires,
sa valeur est donc celle des apports souscrits par les associés de la
société42. Il est l'addition des apports en
numéraire et des apports en nature et il figure dans les statuts de la
société.43 Son inscription dans le statut n'est pas
sans importance, car elle permet sa consultation par tous les tiers qui le
souhaitent, y compris des investisseurs potentiels du fait de sa publication au
registre de commerce au registre de commerce lors de
l'immatriculation44. Pour le tiers qui consulte ce statut, le
capital social sera donc l'indicateur de l'état financier de la
société. Cela dit la notion de capital social ne rend cependant
qu'»imparfaitement 45» compte de la santé
d'une entreprise46. Ceci parce qu'une donnée plus importante
est celle des capitaux propres. Cette dernière se constitue du montant
du capital social ainsi que les réserves ou les pertes de la
société47.
Les capitaux propres représentent donc une image plus
proche de la réalité de la société. Compte tenu de
l'importance de la disponibilité et l'exactitude de l'information dans
le milieu commercial, les législateurs Marocain comme français
ont donné une grande importance aux Capitaux propres ou comme ces
derniers les nomment « actif net »48 pour le
législateur français ou encore « situation nette »
pour son homologue marocain ; ce qui les a amenés à adopter
des seuils en dessous desquels ces derniers ne doivent pas tomber.
42 Fiche d'orientation Dalloz, capital social, juillet
2010. www.dalloz.fr
43 Bruno Dondero droit des sociétés, Hypercours,
Dalloz, édition n°5 p.41
44
www.infogreffe.fr le 01/07/2021
à 23:27
45 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
27ème édition , 2021,p.187
46 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
27ème édition , 2021,p.187
47 Véronique Magnier, Droit des sociétés,
Dalloz , édition n°8 p.84
48 Article 68 lois du 24 juillet 1966 version en vigueur depuis
le 31 décembre 1981,
legifrance.gouv.fr
17
Au Maroc on retrouve ceci à l'article 86 du titre IV
chapitre VIII de la loi 5-96. Pour ce qui est des sociétés
à responsabilité limitée et à l'article 357 de la
loi 20-05 relative aux sociétés anonymes.
Le seuil que le législateur marocain a mis comme seuil
limite est celui du quart du capital social.
Ceci n'est plus le cas en France depuis le 31 décembre
198149. Le seuil a été monté à la
moitié du capital social on peut retrouver ceci aux articles L.225-248
du code de commerce quant à la société anonyme et aux
articles L.223-42 al.1er pour la société à
responsabilité limitée.
Les seuils diffèrent mais l'idée reste
néanmoins la même: la chute des capitaux propres en dessous d'une
certaine limite est un symptôme de la mauvaise santé
financière de la société. Comme l'indique M. Jean-Jacques
DAIGRE « La loi de 1966 impose une procédure d'alerte dans les
sociétés à responsabilité limitée et les
sociétés anonymes lorsque les capitaux propres deviennent
inférieurs à la moitié du capital social
»50. Le législateur ne fait pas de ceci une simple
recommandation. Les textes marocains et français imposent aux
sociétés se trouvant dans cette situation de réunir une
assemblée générale extraordinaire afin de décider
la dissolution de la société.
On peut citer L.225-248 du code de commerce français
: « Si, du fait de pertes constatées dans les documents
comptables, les capitaux propres de la société deviennent
inférieurs à la moitié du capital social, le conseil
d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois
qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte,
de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à
l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée
de la société » ,
L'article 357 de la loi 20.05 marocaine ne diffère pas
de ce dernier que par le seuil en énonçant ce qui suit :
« Si du fait de pertes constatées dans les états de
synthèse, la situation nette de la société devient
inférieure au quart du capital social, le conseil d'administration ou le
directoire est tenu, dans les trois mois qui suivent l'approbation des comptes
ayant fait
49 Article 68 lois du 24 juillet 1966 version en vigueur depuis
le 31 décembre 1981,
légifrance.gouv.fr
50 Jean-Jacques DAIGRE, Entreprise en difficulté :
personnes morales et dirigeants - Sort de la personne morale en redressement
judiciaire Répertoire des sociétés, Décembre 1996
(actualisation : Avril 2018), www.Dalloz.fr
18
apparaître cette perte, de convoquer
l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de
décider s'il y a lieu, de prononcer la dissolution anticipée de
la société. »
Une telle conséquence montre donc la vraie force de ces
seuils comme indicateur de la réalité de la viabilité
d'une société. On parle ainsi de «
sincérité du capital social » ou encore de la
« réalité du capital social »51. On
dégage donc ici une idée selon laquelle le capital social est une
donnée relativement abstraite52.
Ces seuils sont donc pour le législateur le
thermomètre de la situation financière. Et sont donc pour notre
opération de coup d'accordéon souvent le déclencheur de la
réaction. Et ceci puisque la dissolution n'est pas la seule
issue, les législateurs marocain et français mettent en place une
autre obligation si opte pour la non cessation de l'activité. Une
réduction du capital d'un montant au moins égal à celui
des pertes non imputées53.
1.2 La reconstitution des capitaux comme fondement
juridique.
La réduction n'est pas la seule issue pour la
société qui se trouve dans cette situation précaire. Avant
de devoir réduire son capital, ce qui pourra entraîner sa
transformation ou sa dissolution54 La société peut
tenter de «reconstituer ses capitaux propres».
Il s'agit ici de déterminer le vrai fondement juridique
de l'opération coup d'accordéon dans le droit des
sociétés. L'exemple des articles français et marocains
relatifs à la société anonyme permet d'exposer ceci. On a
dans un premier temps L'article L.225-248 du code de commerce français
énonce que :
« Si la dissolution n'est pas prononcée, la
société est tenue, au plus tard à la clôture du
deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des
pertes est intervenue et sous réserve des dispositions de l'article L.
224-2 de réduire son capital d'un montant au moins égal à
celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les
réserves, si, dans ce délai,
51 Renaud Mortier, « Qui peut précipiter la mort de
la société déficitaire » BJS sept. 2014, n°
112g8, p. 510,
www.Labase-lextenso.fr
52 Véronique Magnier, Droit des sociétés,
Dalloz, édition n°8 , p.84
53 « pertes de la moitié du capital social :
incidences fiscales des diverses techniques de renflouement » BF Francis
Lefebvre 3/03,Dossier PME,p.17 cité par, Anne Fauchon dans Collectif,
Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz , Décembre 2012
p.254
54 Articles L224-2 du code de commerce français et article
360 de la loi 20.05
19
les capitaux propres n'ont pas été
reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale
à la moitié du capital social. » .
Le législateur marocain lui énonce quant lui
à l'article 357 de la loi 20.05 ce qui suit : « Si la
dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au
plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui
au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et sous
réserve des dispositions de l'article 360 de réduire son capital
d'un montant au moins égal à celui Pertes qui n'ont pu être
imputées sur les réserves si, dans ce délai, les capitaux
propres n'ont pas été reconstitués à concurrence
d'une valeur au moins égale au quart du capital social. »
A la superposition de ces deux articles on remarque une
structure similaire, premièrement, que ces dispositions s'appliquent
afin d'éviter la dissolution de la société en
difficulté. Il s'agit ici donc d'une alternative à la cessation
de l'activité. On est bien dans la logique de la continuation et du
redressement de l'entreprise.
La seconde remarque que l'on peut faire est que la
société en difficulté est tenue dans un délai
précis55 de procéder à la reconstitution de son
capital à un montant minimum qui est celui mis en place par le
législateur (la moitié du capital social en France et le quart au
Maroc). « La reconstitution des capitaux propres peut se faire par
tous moyens et notamment par le biais d'une augmentation de capital ou d'une
réduction de capital, voire les deux ».56
Mais ceci que signifie-t-il en pratique pour la
société ?
L'augmentation elle, ne pose pas beaucoup de questions en
théorie la société va essayer de trouver une nouvelle
source d'actifs afin de se remettre dans les seuils minimaux accordés
par la loi ou le remonter « essentiellement avec une augmentation du
capital par des bénéfices57 ou par apport des
associés ou de nouveaux investisseurs «(les associés
amènent de nouvelles
55 L225-248 du code de commerce français et 357 de la
loi 20.05, le délai est celui du second exercice suivant celui ou la
constatation des pertes est intervenue.
56 Site Le Droit des Affaires, réseau d'avocats des
affaires :
https://www.le-droit-des-affaires.com/perte-de-la-moitie-du-capital-social-article333.html.
consulté le 04/06/2021
57Laurence AMIEL-COSME, Dissolution - Causes de la
dissolution, Répertoire des sociétés, Avril 2005
(actualisation : Octobre 2020),
www.dalloz.fr
20
liquidités ou bien de nouveaux partenaires rentrent
dans le capital de la société en y injectant des
liquidités)Ó58 .
Or, en pratique ceci à ses limites. La
société n'est effectivement pas en difficulté sans raison
; demander aux présents actionnaires de participer à cette
augmentation peut se montrer inefficace. Bien souvent ces derniers n'ont plus
intérêt à investir dans l'entreprise en difficulté
puisqu'ils ont déjà perdu beaucoup d'argent 59 ou du
fait qu'ils ne disposent pas des moyens. Même si les actionnaires sont
favorables à l'idée d'introduire de nouveaux investisseurs, une
société dans un état pareil et faisant face à de
telles pertes ne se montre probablement pas attractive.
Le problème ici est que les pertes restent importantes
; La réduction, elle, vise à apurer ces pertes. Le capital social
composé des apports des associées sera réduit. Ces apports
ayant été consommés par les pertes importantes les parts
sociales qui y étaient liées vont être
annulées.60
Cette compensation devra donc ramener le capital social
à sa réalité ou au moins au seuil imposé par la
loi.
Or le problème ici est que les pertes peuvent
être tellement importantes qu'elles ramènent les actifs à
des seuils très bas.
Cette réduction est visée par exemple aux
articles L.224-2 du code de commerce français et 360 de la loi 20.05
marocaine sur la société anonyme (et l'article 46 de la loi
L-5-96 sur la SARL). Qui énoncent ce qui suit (respectivement) :
« La réduction du capital social à un
montant inférieur ne peut être décidée que sous la
condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à
amener celui-ci à un montant au moins égal au montant
prévu à l'alinéa précédent »
Et « La réduction du capital à un
montant inférieur doit être suivie, dans le délai d'un an
d'une augmentation ayant pour effet de le porter au montant prévu
à l'article 6 »
Le terme inférieur ici exprime la réduction
à un montant inférieur au capital minimal prévu par la
loi.
58 Cabinet Cantini : perte de la moitié des capitaux
propres. www.cantini.fr
59 Cyprien de GIVRAL, Restructurations
financières et droit français des entreprises en
difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin ,
Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015,p.163
60 Bruno Dondero droit des sociétés, Hypercours
,édition n°5, p.286
21
On remarque dans ces deux articles donc la troisième
modalité de restructuration qui va combiner la réduction et
l'augmentation ou « l'opération coup d'accordéon ».
C'est cette condition suspensive61 qui donne la
possibilité de réduire le capital d'une entreprise faisant face
à des difficultés voir même à néant.
On va donc dans un premier temps apurer les pertes en
réduisant le capital social et les parts sociales y correspondant.
Suivie d'une subséquente augmentation qui va permettre la
continuité de l'entreprise. L'apurement sera donc un préalable
à la venue de nouveaux investisseurs qui n'auront pas à prendre
en charge les pertes antérieures à leur
arrivée.62
Ces articles très similaires entre le droit marocain et
le droit français font apparaître la caractéristique
fondamentale de cette opération de coup d'accordéon celle de
« l'indivisibilité ». La réduction
n'est donc pas en elle-même le but mais c'est la synergie entre
réduction et augmentation qui capture l'esprit de cette
opération.
Le coup d'accordéon comme opération de
restructuration est une opération donc bien établie et elle
trouve son fondement dans le droit des sociétés, même s'il
n'existe pas de loi spécifique. Ce fondement juridique lui donne donc
une base légale sur laquelle seront construits les
éléments de son efficacité contre les pertes d'une
société.
2. La restructuration par coup d'accordéon en
droit des entreprises en difficulté :
Les fondements de l'opération accordéon en droit
des sociétés posés, quels sont ses fondements en droit des
entreprises en difficulté notamment dans le cadre de la restructuration
amiable (2.1) et dans quelle mesure s'applique-t-elle dans les
procédures collectives ? (2.2) En sauvegarde ? (2.3) et en redressement
(2.4)
2.1 Le coup d'accordéon dans le cadre de la
restructuration amiable et de la prévention des difficultés de
l'entreprise :
61 Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires
n°488 du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon
»,
www.lexbase.fr
62 Collectif , Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012, p.255
22
On sait donc qu'une entreprise en difficulté peut, si
elle est encore in bonis, avoir certaines difficultés qui menacent le
futur de son exploitation. Cette dernière cherchera donc dans un Premier
temps à ouvrir une procédure amiable le ; mandat-ad hoc ou la
plus solide conciliation, accessible à des entreprises in bonis ou en
cessation de paiement depuis moins de 45 jours 63, issue de L.611-6
du code de commerce français ou du chapitre II de la loi 73-17
marocaine. Cette conciliation se fera sous le contrôle du tribunal de
commerce et avec désignation d'un conciliateur. Lors de cette
dernière le but est de négocier avec les créanciers de la
société les stratégies de restructuration de l'entreprise.
M. Stéphane Sylvestre-Touvin explique que «Le coup
d'accordéon est une opération associant une réduction de
capital motivée par des pertes, pouvant aller jusqu'à
zéro, et une augmentation de capital. (...) il intervient dans les
sociétés in bonis comme dans les sociétés faisant
l'objet d'une procédure collective» 64. Cette
définition du coup d'accordéon comme étant possible dans
les sociétés in Bonis comme dans les sociétés en
procédure collective , laisse, en théorie, la place donc a la
possibilité de négociation et mise en place amiable du coup
d'accordéon.
2.2 Le Fondement du coup d'accordéon dans les
procédures collectives
L'alinéa 5 de l'article L.225-248 du code de commerce
français prévoit que : « Les dispositions du
présent article ne sont pas applicables aux sociétés en
procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui
bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement
judiciaire. ». La même disposition existe à l'article
L.223-42 relatif à la SARL a son alinéa 5 Ces articles posant les
fondements de l'opération coup d'accordéon en droit des
sociétés ceci pose une question : cette dernière
n'existe-elle donc pas comme outil de restructuration en procédure
collective ?
Ceci soulève des questions notamment à la lecture
de l'article L.626-3 relatif à l'élaboration du plan de
sauvegarde qui énonce à son deuxième alinéa que
:
« Si, du fait des pertes constatées dans les
documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la
moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée
à reconstituer ces
63 David Robine, Michel Jeantin Paul le Cannu, Droit des
entreprises en difficulté, Précis, Dalloz, 8ème
édition, p 224.
64Résumé de la thèse:
Stéphane Sylvestre-Touvin Le coup d'accordéon ou les vicissitudes
du capital sur le site
thèses.com
23
capitaux à concurrence du montant proposé
par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la
moitié du capital social. Elle peut également être
appelée à décider la réduction et l'augmentation du
capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à
exécuter le plan.». Le livre VI du code de commerce
français semble réitérer l'obligation de reconstituer du
droit des sociétés. Il prévoit même la
réduction et l'augmentation du capital en faveur des personnes qui
s'engagent à exécuter le plan . Certains auteurs
considèrent que cette expression de l'article correspond au coup
d'accordéon. Selon M. Gérard Blanc l'article « L
626-3 prévoit que l'assemblée doit être
invitée à reconstituer le capital à concurrence du montant
proposé par l'administrateur et sans être inférieur
à la moitié du capital social. On peut également
opérer le « coup d'accordéon », à savoir
réduire le capital avant de l'augmenter en faveur des personnes qui
s'engagent à exécuter le plan »65
La lecture du premier alinéa de l'article L.626-3
semble donner quelques réponses notamment lorsque l'on ne sait qu'aucun
de ces deux textes (L.225-4866 et L.626-3) ne prime l'autre sur le
critère du texte spécial.
Ce dernier prévoit que : « Lorsque le projet
de plan prévoit une modification du capital ou des statuts,
l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée
des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire,
(É) sont convoquées dans des conditions définies par
décret en Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que
l'assemblée compétente statuera sur les modifications
statutaires, »
Ce que l'on comprend donc ici de la lecture des alinéas
1 et 2 de cet article est que la reconstitution et la modification des capitaux
en procédure collective ne découle pas nécessairement des
seuils comme pour les dispositions du droit des sociétés. Ainsi
même si les seuils sont atteints la société se trouvant en
sauvegarde ou en redressement ne sont pas tenues de reconstituer.
L'obligation provient du plan et donc dès qu'il est
posé et qu'il contient une modification de capital comme moyen de faire
face aux difficultés de l'entreprise ceci peut former la base pour un
coup d'accordéon en procédure collective.
65 Répertoire des sociétés Entreprise en
difficulté : plan de sauvegarde et de redressement - Plan de
redressement - Gérard BLANC - Janvier 2021 (actualisation : Avril 2021),
www.dalloz.fr
66 Ou L'article L.223-42 relatif pour SARL
24
Les dispositions du droit marocain des sociétés
relatives à la reconstitution quoique proches dans leur formulation et
leur structure aux dispositions françaises ne contiennent pas de
dispositions parallèles à l'alinéa 5 de l'article L225-248
français ou encore à l'article L.22342 relatif à la SARL a
son alinéa 5.
2.3 La possibilité restructuration par coup
d'accordéon en sauvegarde judiciaire :
L'article L.626-3 étant relatif à
l'élaboration du plan de sauvegarde ceci amène donc à se
poser la question suivante :
Dans quelle mesure la reconstitution par coup d'accordéon
est-elle possible en procédure de sauvegarde ?
On a déjà vu dans le paragraphe
précédent qu'en France l'inapplicabilité par
l'alinéa 5 de l'imposition de reconstituer de l'article
L.225-24867 aux procédures collectives n'était pas
à comprendre comme l'inexistence de celle-ci : mais que la
reconstitution doit être décidée par un plan avant de
s'imposer à la procédure collective ceci vu les multiples
manières de reconstituer une société sans avoir à
toucher son capital ou ses statuts.
Au Maroc comme en France La modification du capital par plan
de sauvegarde est possible dans la loi 73-17 Marocaine on a une simple
indication sur cette possibilité Par renvoi de l'article 570 à
l'article 627 prévoyant comme possible solution aux difficultés
une modification des statuts (dont on déduit possible modification du
capital) avec la possible convocation de l'assemblée compétente
pour voter sur cette possible modification.
Or dans le droit français comme marocain de la
sauvegarde ces décisions relatives aux modifications de capital par plan
pouvant emporter possible « coup d'accordéon » restent
soumises aux votes des associés ceci vu le manque de dessaisissement du
débiteur en procédure de Sauvegarde. 68
67 Sous peine de réduction menant à la
possible transformation d'une société (anonyme par exemple : qui
a un capital minimum légal), la disparition totale de son capital si les
pertes son bien trop importantes (ex : capitaux propres négatifs) ou de
sa dissolution
68, Cyprien de GIVRAL, Restructurations
financières et droit français des entreprises en
difficulté , Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin ,
Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015 p.106
25
2.4 La possibilité de restructuration par coup
d'accordéon en procédure de redressement
Au Maroc l'article 599 relatif à la procédure de
redressement dans la loi 73 - 17 énonce que : « Lorsque le
syndic envisage de proposer au tribunal un plan de continuation
prévoyant une modification du capital social, il demande au conseil
d'administration, au directoire ou au gérant, selon le cas, de convoquer
l'assemblée générale extraordinaire ou L'assemblée
des associés. Si, du fait des pertes constatées dans les
documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs au quart du
capital social, l'assemblée est d'abord appelée à
reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par le
syndic et qui ne peut être inférieur au quart du capital social.
Elle peut également être appelée à décider la
réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs
personnes qui s'engagent à exécuter le plan. ».
A la lecture de cet article du titre IV de la loi 73-17 on
retrouve une structure très similaire à l'article L626-3
français relatif à l'élaboration du plan de sauvegarde. A
l'alinéa 1er on a l'idée de plan de continuation prévoyant
une modification du capital ce qui justifie la modification de capital de
manière similaire à l'article français et le soumet aux
assemblées. Au second alinéa on retrouve le seuil du quart du
capital social comme parallèle au seuil de la moitié
français. Cet article énonce aussi comme on l'a vu pour l'article
L626-3 la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou
plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan ce qui peut
donc valider l'opération de coup d'accordéon au Maroc ceci si
l'on raisonne par analogie à l'interprétation qu'ont porté
certains auteurs français69 a cette formulation qui est ici
identique.
En France les réformes ont poussé ce
dessaisissement et donc l'efficacité de la mise en place d'une
potentielle opération accordéon plus loin qu'au Maroc qui pour la
modification du capital se contente d'une disposition presque identique
à l'article L626-3 relatif à l'élaboration du plan de
sauvegarde.
On a dans un premier temps l'article L.631-9-1 introduit par
l'ordonnance du 12 novembre 2014 et modifié en 201670 :
« Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués
dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a
qualité pour demander la
69 - Gérard BLANC, sociétés Entreprise en
difficulté : plan de sauvegarde et de redressement - Plan de
redressement - Répertoire des sociétés, Janvier 2021
(actualisation : Avril 2021),
www.dalloz.fr
70 LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016
26
désignation d'un mandataire en justice
chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la
reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par
l'administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires
opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital
en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter
le plan. »
On remarque ici une disposition bien différente de la
disposition marocaine relative à la modification du capital en
redressement. Le dessaisissement est très présent. On remarque
ici qu'il y a possibilité donc lors de la modification du capital
(pouvant emporter coup d'accordéon), de dépasser le refus des
associés ou actionnaires de voter une modification de capital requise
par le projet de plan de redressement. Ceci dans la condition du «
refus des actionnaires de reconstituer les capitaux propres devenus
inférieurs à la moitié du capital social ou d'approuver
l'opération de « coup d'accordéon
»71.
L'opération d'accordéon ici est donc
renforcée en droit des procédures collectives françaises.
Ceci est d'avantage clair lorsque l'on réalise que cet article
dévoile une certaine volonté du législateur
privilégiant une analyse économique du droit. Ceci afin de
réaliser « une meilleure répartition des pouvoirs entre
les acteurs de la procédure » 72. Ceci est
interprété comme relative au rapport de forces entre
créanciers et actionnaires de l'entreprise en difficulté.
Le législateur français ne s'arrête pas
ici. L'article L631-19-2 introduit par la Loi Macron lors de la réforme
de 2015 permet lui , si l'entreprise en difficulté atteint certains
seuils73, d'imposer la dilution ou l'exclusion pure et simple des
actionnaires refusant de voter la modification du capital.74Et ceci
justifié par l'encouragement de la poursuite de la continuation de
l'activité de la société et donc de l'intérêt
général d'où probablement les seuils mis en place par
l'article.
71 Alain Lienhard , Procédures collectives
2017/2018, DELMAS , 7ème édition , p.429
72 loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 article
2,4° cité par Delmas Procédures collectives Chapitre 115
- Période d'observation - Alain Lienhard - 2020-2021,
www.dalloz.fr
73 Article L 631-19-2 : une entreprise dominante d'une
ou de plusieurs entreprises dont l'effectif total est d'au moins cent cinquante
salariés est de nature à causer un trouble grave à
l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi
74 François-Xavier Lucas, Commentaire des
dispositions de loi du 6 août 2015 « pour la croissance,
l'activité et l'égalité des chances économiques
» intéressant le droit des entreprises en difficulté, BJE
sept.2015 n°112q8, p.317,
www.labase-lextenso.fr
27
L'opération coup d'accordéon n'est visée
par aucune disposition spécifique dans le droit des
sociétés ou le droit des entreprises en difficultés
marocain et français. Mais cette dernière trouve son fondement et
sa raison d'être dans plusieurs dispositions légales de ces
régimes juridiques. Ceci donne donc à cette technique une base
légale qui lui servira d'appui juridique lorsque cette dernière
sera déployée à l'encontre des difficultés de
l'entreprise ce qui la rend attractive.
Les fondements légaux de cette opération
établis, quels éléments de la mise en oeuvre et des effets
de l'opération accordéon en font un outil de restructuration
efficace ?
Section 2 : Éléments
d'efficacité du coup d'accordéon dans la restructuration des
entreprises en difficultés
Le coup d'accordéon est comme on l'a vu est une
opération financière qui découle principalement du droit
des sociétés avec des échos en droit des entreprises en
difficulté. Elle est le fruit dans ses formes les plus communes d'une
combinaison d'une réduction de capital suivie d'une augmentation.
Le régime juridique de l'opération relève
en grande partie d'une l'application distributive des règles applicables
à l'augmentation, et d'autre part, des règles applicables
à la réduction.75 L'application du régime
juridique de l'augmentation et de la réduction du capital du droit des
sociétés amène donc à l'opération coup
d'accordéon une facilité dans sa mise en oeuvre. (1),Une fois
mise en oeuvre quels sont les éléments qui font son
efficacité comme opération de restructuration des entreprises en
difficulté (2)
1. Hypothèses favorisant la mise en oeuvre de
l'opération coup d'accordéon
Il s'agira ici de traiter des éléments permettant
l'autonomie de la prise de décision de réaliser un coup
d'accordéon (1.1) , des éléments renforçant sa mise
en place une fois la décision prise au sein de la société
(1.2) et d'autres éléments favorisant la mise en place de
l'opération accordéon (1.3).
75 Renaud Mortier, La réalisation du coup
d'accordéon - Etude Étude rédigée par Renaud
Mortier La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 19, 12 Mai 2011,
1365,
www.LexisNexis.fr
28
1.1 Autonomie dans la prise de
décision
Le coup d'accordéon peut comme on l'a vu être
entrepris dans le cadre d'une restructuration amiable ou d'une procédure
collective.
Le cadre amiable lui nécessite l'unanimité des
créanciers76, ces derniers ont la totale liberté
d'accepter ou de refuser la conciliation. Le refus possible et soumis parfois
aux caprices de certains créanciers peut entraîner la
dégradation de la situation et dans les situations graves divulguer la
cessation des paiements menant à un éventuel dépôt
de bilan et l'ouverture d'une procédure collective ou plus grave d'une
liquidation.
Les plans de restructuration dans le cadre de
procédures collectives sont eux aussi soumis à la contrainte de
l'accord des créanciers ici par les votes dudit plan.
Cela dit si l'on appréhende le coup d'accordéon
dans sa qualité d'opération sur le capital émanant du
droit des sociétés, on remarque une certaine autonomie
accordée par les dispositions du dit droit. Ceci à travers Les
dispositions sur les compétences de l'assemblée
générale et plus précisément sa compétence
exclusive pour l'augmentation de capital :
L.225-129 du code de commerce en France et «
L'assemblée générale extraordinaire est seule
compétente pour décider, sur le rapport du conseil
d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate
ou à terme » et 186 de la loi 20.05 marocaine sur la
Société anonymes «L'assemblée
générale extraordinaire a seule le pouvoir de décider, sur
le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de
capital».
Pour ce qui est de la réduction du capital, la
même chose s'applique, en France et au Maroc, aux articles L225-204 du
code de commerce français et 209 de la loi 20.05 sur la
société anonyme au Maroc.(la même compétence existe
pour l'assemblées des associés de la SARL dans la loi 5-96
marocaine).
La société en difficultés peut donc
opérer un coup d'accordéon afin de restructurer et
prévenir l'aggravation de ses difficultés en apurant ses pertes
et en augmentant son capital par le coup d'accordéon. Cette autonomie
est donc l'autonomie du choix de mettre en place cette opération dans
l'hypothèse de l'entreprise in bonis ou en cessation de paiements depuis
moins
76 Cyprien de GIVRAL, Restructurations
financières et droit français des entreprises en
difficulté, Thèse , Université de Lyon III Jean Moulin ,
Sous la direction de M.Hervé Croze , 2015.192
29
de 45 jours. Dans ces deux hypothèses, si l'accord au
sein de l'assemblée au sein de l'assemblée existe, il n'existe
aucun obstacle à la décision de réaliser le coup
d'accordéon.
Existe-t-il des limites à sa mise en place si l'accord
existe au sein de la société ?
1.2 Impuissance du créancier face au coup
d'accordéon réalisé pour pertes
La décision de réaliser un coup
d'accordéon entraîne dans sa première phase la
réduction du capital social. Or une des fonctions principales du capital
est une fonction de garantie. C'est le gage des créanciers. De ceci
découle donc le principe d'intangibilité du capital social. Or
ceci ne donne-t-il pas la possibilité aux créanciers de
s'attaquer au coup d'accordéon le modifiant?
Il existe en France et au Maroc des articles permettant aux
créanciers de s'opposer à la réduction du capital. On peut
citer un exemple relatif à la société anonyme en droit
marocain L'Article 212 de la loi 20.05 qui énonce ce qui suit :
«Lorsque l'assemblée approuve un projet de
réduction du capital non motivé par des pertes, le
représentant de la masse des obligataires et tout créancier dont
la créance est antérieure à la date du dépôt
au greffe des délibérations de l'assemblée
générale peuvent former opposition à la réduction
dans les trente jours à compter de ladite date devant le
président du tribunal statuant en
référé.»
L'article correspondant en droit français est
l'article L225-205 du code de commerce :
Lorsque l'assemblée approuve un projet de
réduction du capital non motivée par des pertes, le
représentant de la masse des obligataires et les créanciers dont
la créance est antérieure à la date de dépôt
au greffe du procès-verbal de délibération peuvent former
opposition à la réduction, dans le délai fixé par
décret en Conseil d'Etat.
On remarque donc qu'en France comme au Maroc le
créancier a la possibilité de s'opposer à une
réduction de capital or ceci si elle n'est pas réalisée
pour pertes.
Or qu'en est-il donc pour un coup d'accordéon
(réduction puis augmentation) réalisé pour pertes. ?
30
Le coup d'accordéon visé contre les pertes d'une
entreprise par sa réduction du capital comble un écart entre
capital social et capitaux propres. «La réduction de capital
motivée par des pertes ne fait que constater une diminution de l'actif
social.77» et ceci n'est donc pas une atteinte au gage des
créanciers. Les auteurs divergent sur la justification certains se
justifient par la lecture «a contrario» de L.225-205 et
d'autres par la primauté de l'intérêt de la
«personne morale» Mais, «Quoi qu'il en soit, les
créanciers seront obligés d'accepter la décision qui ne
fait qu'entériner une réalité
économique.»78.
Ceci nous amène à conclure, que si la
cohésion autour du coup d'accordéon existe au sein des
assemblées et que la volonté de le réaliser existe chez
les actionnaires, la société détient le monopole quant
à l'adoption de cette technique de restructuration. Et ceci outre
l'hypothèse d'un redressement ou le plan décidera une autre
solution pour la restructuration.
Une exception à la règle ici est celle des
créanciers titulaires d'obligations remboursables en action qui depuis
l'arrêt Uniross79 qui leur donne un statut particulier selon
lequel les porteurs de tels titres doivent être consultés dans
l'hypothèse d'un coup d'accordéon.80 Ou si la
société procède elle doit les désintéresser
ou leur accorder des garanties.
Toujours est-il qu'en pratique et dans la plupart des cas ce
n'est pas réellement la question de l'opposition du créancier qui
est la plus posée dans le coup d'accordéon.
1.3 Autres hypothèses facilitant la
réalisation du coup d'accordéon :
La première est l'hypothèse est celle de la
délégation en France comme au Maroc l'assemblée
générale extraordinaire a la compétence exclusive quant
à la décision et la réalisation des réductions et
des augmentations du capital. Mais il existe aussi la possibilité ici
pour l'assemblée de déléguer sa compétence. On peut
voir un exemple de ceci au Maroc à l'article 186 :
77 Véronique Allegaert, «réduction
de capital» Joly études sociétés, 12/11/2019
actualisé 04/08/2021,
www.labase-lextenso.fr
78 Véronique Allegaert, «réduction
de capital» Joly études sociétés , 12/11/2019
actualisé 04/08/2021,
www.labase-lextenso.fr
79
Cass. com., 10 juill. 2012, no 11-22898,
SA Uniross cité dans François-Xavier Lucas, «traitement des
ORA en cas de coup d'accordéon décidé par la
société émettrice» , BJS, n. 2012, n°
JBS-2012-0423, p. 810,
www.labase-lextenso.fr
80 François-Xavier Lucas, «traitement des
ORA en cas de coup d'accordéon décidé par la
société émettrice» , BJS, n. 2012, n°
JBS-2012-0423, p. 810,
www.labase-lextenso.fr
31
« L'assemblée générale peut,
toutefois, déléguer au conseil d'administration ou au directoire
les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser
l'augmentation de capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer les
modalités, d'en constater la réalisation et de procéder
à la modification corrélative des statuts. »
Cette délégation existe aussi pour la
réduction de capital à l'article 209 de la même loi. Encore
une fois ce même mécanisme de existe aussi en France pour la
réduction de capital à l'article L225-204 du code de commerce
:«La réduction du capital est autorisée ou
décidée par l'assemblée générale
extraordinaire, qui peut déléguer au conseil d'administration ou
au directoire, selon le cas, tous pouvoirs pour la réaliser»
et à L.225-129 pour ce qui est de l'augmentation de capital. Quel
est donc l'intérêt de ceci pour la favorisation de la mise en
place d'un coup d'accordéon ?
La délégation semble à la lecture des
articles assez large avec l'utilisation de termes comme «pouvoirs
nécessaires» dans l'article marocain ou «tous les
pouvoirs» dans l'article français.
L'intérêt commence à apparaître
lorsque l'on réalise que l'augmentation et la réduction peuvent
être simultanément déléguées aux organes de
gestion de l'entreprise , ce qui se résume en une
délégation du pouvoir de réaliser un coup
d'accordéon à ces organes.81Selon
M. Renaud Mortier ceci permettrait de préserver
l'indivisibilité de l'opération accordéon82.
D'autres auteurs estiment que ce type de délégation globale
reviendrait à : «faire à une ratification par
anticipation de l'assemblée
générale»83et que ceci donnera donc au
conseil «toute latitude quant à la nature de la restructuration
qu'il souhaite mettre en oeuvre.» L'auteur ici viens d'une
perspective de défense des droits des associés mais en ce qui
concerne les éléments favorisant la mise en place du coup
d'accordéon la délégation semble en être un.
Un autre élément cette fois découle du
droit des entreprises en difficulté français. Ce dernier est
destiné à faciliter l'adoption des décisions en modifiant
les règles de majorité.84 C'est une dérogation
aux règles de majorité lors du vote d'une Assemblée
générale extraordinaire.
81 Renaud Mortier « La réalisation du
coup d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires
n° 19, 12 Mai 2011, 1365,
www.LexisNexis.fr
82 Renaud Mortier « La réalisation du
coup d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires
n° 19, 12 Mai 2011, 1365 ,
www.LexisNexis.fr
83 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association
d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019 ,
www.dalloz.fr
84 David Robine, Michel Jeantin Paul le Cannu,
Droit des entreprises en difficulté , Précis,Dalloz, 8ème
édition p.643
32
L'article L.626-3 prévoit que le vote de modifications
statutaires, celles-ci incluant donc des modifications de capital pourra se
faire en première convocation se fera à la majorité des
voix présentes tant que ces dernières disposent de la
moitié du capital. Ceci contre la majorité des deux tiers (en
société anonyme) ou des trois quarts (en SARL).
Cette modification rend plus aisée donc par extension
la mise en place d'un coup d'accordéon.
La loi 73-17 Marocaine relative aux difficultés de
l'entreprise ne prévoit pas cette dérogation et ce sont donc les
seuils du droit des sociétés qui s'appliquent on peut citer comme
exemple la majorité des deux tiers de l'article 110 de la loi 20.05 qui
semble persister.
2. L'opération accordéon une
opération pragmatique
Une opération financièrement cohérente
(2.1), opérant un changement de paradigme (2.2).
2.1 - Une opération financièrement
cohérente :
Mme Kawtar NFISS décrit l'opération coup
d'accordéon d' «instrument idéal», pour le
refinancement d'une société en difficulté85. Le
coup d'accordéon débute le plus souvent par une réduction
de capital. Cette dernière peut être réalisée par
une réduction du nombre d'actions ou de la réduction de leur
valeur nominale.86Dans les deux cas, le capital social va voir sa
valeur réduite.
Comment ceci permet-il donc d'apurer les pertes?
Une illustration simplifiée permettra d'expliquer ceci.
Une société donc d'un capital social qui est l'ensemble des
apports souscrits par les associés. Or, cette valeur ne prend pas en
compte les pertes. Ces dernières viennent diminuer les capitaux propres
qui sont les vrais actifs de la société. Cette réduction
va donc imputer les pertes sur le montant du capital social. Ce qui se traduira
de manière simplifiée en une soustraction : Capital social -
Montant des pertes), ce qui nous donnera donc le vrai montant des actifs dans
la société. Cette équation évolue donc
85 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7 2021, p.206,
www.revues.imist.ma
86 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté, Thèse ,
Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé
Croze , 2015.p.179.
33
en fonction du montant des pertes plus ce dernier est
important plus le capital social deviendra faible. Par cette compensation la
réduction permettra d'effacer les pertes précédentes.
M. C.Houpin explique que «Sans cette
réduction, les nouveaux actionnaires se trouveraient participer
Injustement à la charge d'un déficit qui a été
créé avant leur entrée dans la société et
ils ne pourraient toucher de dividendes tant que ce déficit n'aurait pas
été comblé 87». La réduction
de capital permet donc de préparer une situation plus saine et
attractive pour les nouveaux actionnaires voulant participer à
l'augmentation du capital. Ce qui permettra le redressement de la
société en difficulté.
Quel est donc l'intérêt de la subséquente
augmentation ?
La société peut se voir imposer le coup
d'accordéon par le biais du «coup d'accordéon
forcé»88qui découle comme on l'a vu des
articles du droit des sociétés relatifs au seuils
minimum89, la loi oblige donc à ré-augmenter le
capital ceci notamment dans le cas de la SA en France qui nécessite que
même après réduction ce capital ne descende pas en dessous
de 37 000 euros en France ou au Maroc ou pour les sociétés
anonymes ne faisant pas appel public à l'épargne ce seuil est de
300.000 Dirhams ou (3 millions de dirhams pour celles faisant Appel public
à l'épargne ). Il existe aussi un seuil pour la SARL au Maroc qui
est de 100.000 dirhams.
Or on sait que depuis la loi Dutreil de 2003 par exemple la
SARL en France ne nécessite pratiquement plus de capital social
(théoriquement 1 euro).
Qu'est qui pousserait donc cette dernière à
souscrire à l'augmentation si théoriquement après une
réduction de capital la société ne se trouve pas dans
l'obligation juridique d'augmenter son capital ?
Purement et simplement l'intérêt et le bon
fonctionnement de la société. Un capital social trop faible a de
très grands risques pour la société dont une
crédibilité amoindrie les investisseurs ou autres acteurs
imposeront donc des conditions sévères à cette
dernière, la difficulté pour
87 C.Houpin, Traité général
théorique et pratique des sociétés civiles et
commerciales, Journ. sociétés 1908, p. 300 cité par
Chenguang Mao, «Les opérations de Capital social en Droit
Français et Chinois» , Université Panthéon-Assas
, sous la direction de M. Michel Germain , 2016 p.245
88 Renaud Mortier « La réalisation du coup
d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°
19, 12 Mai 2011, 1365 ,
www.lexisnexis.fr
89 L.224-2 du code de commerce en France, article 46 de la loi
L-5-96 relative à la SARL au et 360 de la loi L.20.05 au Maroc
34
cette dernière à obtenir des financements
extérieurs vu son manque de crédibilité ou encore sa
faiblesse face à de futures pertes son capital déjà
affaibli ne pourra donc pas résister à d'autres
pertes90. D'où l'importance de la recapitalisation que
réalise l'opération de coup d'accordéon.
Ceci reste bien sûr une démonstration
théorique de l'importance de l'augmentation subséquente à
la santé de la société et la réussite de sa
restructuration. Et l'importance donc du principe d'indivisibilité du
coup d'accordéon , car dans la plupart des cas l'opération
accordéon se voit forcée en cas d'imputation des pertes sur le
capital social vu l'importance des pertes d'où sa qualification
d'opération de " la dernière chance»91
par un auteur.
2.2 Le changement de paradigme par rapport aux autres
méthodes de restructuration:
En restructuration des entreprises, qu'elle soit
réalisée lors d'une procédure amiable ou collective voit
les sacrifices pour la remédiation aux difficultés de
l'entreprise demandés dans un premier temps aux créanciers.
Il s'agira effectivement lors des procédures amiables
par exemple de négocier avec les créanciers des remises de
dettes, de pénalités de retard et des délais de paiement
aux créanciers. Ceci sous la constante menace de procédure
collective que ce soit une sauvegarde ou un redressement avec leurs
restrictions le droit français étant un droit très
pro-débiteur92 ou encore la liquidation avec la «vente
à la casse» de l'entreprise et les contraintes à son
remboursement même partiel de sa dette dues de part aux prix de cession
réduits ou les rangs concurrents de créanciers
privilégiés. Le salarié se trouve lui aussi en danger de
licenciement en procédure collective.
Ceci s'applique en droit français comme en droit
marocain. Comme l'indiquent les auteurs marocains, le redressement selon les
dispositions de la loi 73-17 se fait au «détriment du
90 Malène Wisniewski « créer une entreprise
avec un capital social trop faible : quels sont les risques?»
www.compte-pro.com ,
consulté le 06/07/2021
91 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.253
92 Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté , Thèse ,
Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de M.Hervé
Croze , 2015.p.21
35
paiement des créanciers93«, vu
que le droit des entreprises en difficultés marocain a tendance à
être très fortement inspiré du droit français qui en
est la «source privilégiée de
référence» 94 certains passages étant
même repris «tel quel»95. Ce qui se
matérialise en la ressemblance que l'on a pu remarquer lors de la
superposition des articles français et marocains en la
matière.
Qu'en est-il de la contribution de l'actionnaire à ces
difficultés ?
L'actionnaire lui a une obligation de contribuer aux pertes
tirées en France de l'article 1832 alinéas 3 du code civil
français qui prévoit que «Les associés s'engagent
à contribuer aux pertes.» Son homologue en droit marocain est
l'article 1033 du dahir des obligations et des contrats : «La part de
chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est
en proportion de sa mise».
Comment cette obligation se matérialise-t-elle donc ?
L'actionnaire sera tenu donc de libérer ses apports souscrits et non
encore libérés et aussi les apports qu'il a promis de
libérer96.
Or, ceci est qualifié de «trop
peu»97. Un autre auteur explique en faisant
référence aux actionnaires que: «Le législateur
ne considère pas les membres de la personne morale débitrice
comme des partenaires économiques à part entière, alors
qu'il le fait pour les créanciers et les
salariés»98 .
Cette tendance se montre aussi dans un autre exemple, celui de
l'ancien article L.624-1 du code de commerce, qui étendait, à
tous les membres d'une société personne morale, les effets
93 Kaoutar Balboul ,Youssef Lahjouji ,«Réflexions
sur les droits des créanciers à la lumière de la loi 73-17
sur les entreprises en difficulté» , RERJ n°3 , p.90 ,
www.revues.imist.ma
94 Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en
difficulté en droit marocain , Thèse , Université de
Metz , 1988 p.11
95 FMI inc , P.morgros , M.Bahnini évaluation de la
législation commerciale du Royaume du Maroc p.20
96 François-Xavier Lucas Les associés et la
procédure collective, LPA 9 janv. 2002, n°PA200200703, p.7,
www.labase
-lextenso.fr
97 François-Xavier Lucas Les associés et la
procédure collective, LPA 9 janv. 2002, n°PA200200703, p.7,
www.labase
-lextenso.fr
98 Arlette Martin-Serf ,Fasc. 41-48 : SAUVEGARDE, REDRESSEMENT ET
LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES . - Effets à l'égard des
membres de la personne morale, jurisClasseur Sociétés
Traité ,
www.LexisNexis.fr
36
de la procédure de redressement et de liquidation a ,
lui aussi, été supprimé par la loi du 26 juillet 2005.
99
La tendance du droit de la restructuration dans les deux
ordres très rapprochés français et marocain est donc
protectrice de l'actionnaire. D'où le changement de paradigme
qu'opère l'opération accordéon cette dernière
amène à l'actionnaire abrité par le droit commun de la
restructuration des conséquences angoissantes découlant des
pertes comme sa dilution par ce coup d'accordéon résultant de la
phase d'augmentation lorsque y souscrit autrui ou voir son éviction de
la société notamment par la phase de réduction du capital
composé de leurs apports qui seront consommés par les pertes et
souvent complètement décimés. Ceci faute de souscription
par la propre volonté de l'associé en question, par le manque de
moyens ou encore dans les cas de coups d'accordéon avec suppression du
droit préférentiel de souscription.
M. J.Ernst Degenhardt considère le sacrifice des
actionnaires comme «équitable» puisque les
actionnaires sont «le groupe qui a bénéficié des
plus grandes chances et qui a assumé en contrepartie les plus grands
risques100».
Ce changement de paradigme qu'opère l'opération
accordéon est la source de la grande majorité des contentieux qui
y sont relatifs.
Effectivement cette opération à cheval entre le
droit des sociétés et le droit des entreprises en
difficultés et permettant par la combinaison de ces deux régimes
la remédiation aux difficulté et pertes de l'entreprise n'est pas
sans conséquence pour les actionnaires, qui ressentiront les
répercussions des altérations de capital social qu'elle
engendre.
99 Arlette Martin-Serf ,Fasc. 41-48 : SAUVEGARDE, REDRESSEMENT ET
LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES . - Effets à l'égard des
membres de la personne morale, jurisClasseur Sociétés
Traité ,
www.LexisNexis.fr
100 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432,
www.labase-lextenso.fr
37
CHAPITRE 2 : UNE OPERATION QUI SE HEURTE AUX DROITS DES
ACTIONNAIRES
Le capital social est d'une grande importance dans une
société. Il est composé des apports que font les
associées. Ces apports , sont l'affectation commune des biens de
l'article 1832 du code civil français ou de l'article 982 du Dahir des
obligations et des contrats marocains. L'article 1843 du code civil
français lui précise lui précise que «les droits
de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à
ses apports.».
Les droits de l'actionnaire dans la société
découlent donc de l'apport lors de la constitution du capital social.
Si l'opération accordéon est une
opération qui permet avec une grande efficacité de faire
disparaître les dettes d'une société et est conforme
à l'intérêt social101, elle est aussi une
opération une opération qui modifie le capital social. Ceci par
une réduction qui va entraîner la dégradation ou
l'extinction des apports des actionnaires et une conséquente
augmentation risque de défaire l'ordre préexistant. Dans quelle
mesure cette opération touche-elle donc aux droits des actionnaires ?
Quels droits fondamentaux de l'associé sont-ils touchés ?
(Section 1) et quelles sont les hypothèses d'abus lors de
l'opération de coup d'accordéon ? (section 2 )
Section 1 : La possible atteinte aux droits
fondamentaux de l'actionnaire
«Le risque de porter atteinte aux droits des
actionnaires qui est omniprésent dans les restructurations statutaires
se multiplie dans l'opération du coup
d'accordéon»102
Les actionnaires ont plusieurs droits dits
irréductibles ou propres auxquels les statuts, ou la décision
d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte103. Ces droits
peuvent être de nature pécuniaire ou
extra-pécuniaires.104
101 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur
les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7
2021.p.190,
www.revues.imist.ma
102 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur
les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7
2021.p.190,
www.revues.imist.ma
103 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial.
Sociétés commerciales», précis, n°édition
23, Dalloz, p.381
104Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit
commercial. Sociétés commerciales», précis,
n°édition 23, Dalloz, p.396
38
Parmi les droits pécuniaires des associés on
trouve a le droit aux dividendes et aux réserves105. Le droit
aux dividendes ou de participation aux bénéfices106,
est la contrepartie principale qu'attend tout actionnaire, en retour de son
apport. Mais cette dernière n'est pas une garantie annuelle. Elle est
liée à l'existence d'un «bénéfice
distribuable».107 L'article L.232-11 al.1 la décrit
comme une soustraction des pertes antérieures et des sommes à
porter en réserve du montant du bénéfice de l'exercice.
La même notion existe aussi en droit marocain, La loi
édicte des règles précises dans le cas des
sociétés anonymes.108Ceci à l'article
331109 de la loi 20.05.Les réserves comme leur nom l'indique
sont des sommes que la société peut ou non distribuer dans un
certain nombre de situations. Or L'actionnaire pouvant ou non avoir
accès à ces droits au cours de la vie d'une société
selon les circonstances l'opération coup d'accordéon n'y porte
pas atteinte de manière directe.
La même chose peut être dite d'autres droits dits
extra-pécuniaires comme le droit de vote110, ou encore le
droit d'assister aux délibérations de l'assemblée
générale111. Ici l'opération ici ne touche pas
directement à ces droits mais elle touche à leur socle qui est le
droit de l'associé à «rester associé de la
société»112.
Un autre «principe fondamental du droit des
sociétés»113droit auquel cette technique
financière porte atteinte est celui de l'interdiction d'augmenter les
engagements des
105 Véronique Magnier, Droit des sociétés,
Cours, Dalloz, édition n°8, p.46
106 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial.
Sociétés commerciales», précis, n°édition
24, Dalloz, p.382
107 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial.
Sociétés commerciales», précis, n°édition
24, Dalloz, p.385
108 Yatim Salaheddine , «Dividendes au Maroc : Retenue
à la source»,
www.upsilon-consulting.com
consulté 09/07/2021
109 «Après approbation des états
de synthèse de l'exercice et constatation de l'existence de sommes
distribuables, l'assemblée ordinaire détermine la part
attribuée aux actionnaires sous forme de dividendes»
110 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial.
Sociétés commerciales», précis, n°édition
24, Dalloz, p.398
111 Inès Kamoun, « Permanence de la qualité
d'associé» , Faculté de Droit de Sfax - Mastère en
droit des affaires 2006,
www.memoireonline.com
112 Philippe Merle, Anne Fauchon «Droit commercial.
Sociétés commerciales», précis, n°édition
24, Dalloz, p.395
113 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur
les droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.198
,
www.revues.imist.ma
39
actionnaires114. Dans quelle mesure
l'opération accordéon déroge-elle à ce principe (1)
qu'en est-il donc du droit de l'associé à ne pas être exclu
contre son gré (2).
1. le droit de l'actionnaire à ne pas
être obligé à augmenter engagements
Quels sont les fondements de ce droit ? (1.1), Qu'en est-il de
l'interaction entre le coup d'accordéon et la notion d'augmentation
interdite des engagements des actionnaires ? (1.2).
1.1 Les fondements juridiques de ce droit:
Les législateurs, marocain comme français ont
mis en place des dispositions consacrant le principe selon lequel un
associé ne peut pas se voir contraint à augmenter son apport. Le
code civil français dans une règle de portée
générale115 celle de l'article 1836 à son
deuxième alinéa prévoit que «En aucun cas, les
engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le
consentement de celui-ci.». Ce principe «trouve son ancrage
dans la conception contractuelle de la
société»116.
En quoi ceci est-il important ?
Cette règle est reconnue comme une application du
principe de l'article 1193 du code civil français prévoyant que :
«Les contrats ne peuvent être modifiés ou
révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les
causes que la loi autorise.»
L'associé est donc ici appréhendé comme
partie au contrat de société ce qui interdirait de modifier son
engagement sans son consentement. Cela se traduirait dans l'hypothèse
d'un coup d'accordéon, à la demande qu'on lui fera d'apporter un
somme nouvelle distincte de ses apports.
Cette conception est belle et bien présente en droit
marocain. Le Dahir des obligations et des contrats à son article 959
relatif à l'association sépare ces dernières en deux
catégories «La
114 L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les
droits des actionnaires, Professeur Kawtar NFISSI, RERJ N°7 2021.p.198 ,
www.revues.imist.ma
115 Laurent Jobert , «la notion d'augmentation des
engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627 ,
www.labase-lextenso.fr
116 Article 1836 , Codes Dalloz Professionnels, Code des
Sociétés 2018 , annoté et commenté.
40
communauté ou quasi-société»
qui sont des cas d'indivisions et «La société
proprement dite ou société contractuelle» ou ce que le
législateur marocain qualifie de sociétés civiles et
commerciales.
La société est donc ici vue d'une perspective
contractuelle. La lecture de l'article 1001 du Dahir marocain semble faire
ressortir cette idée : «Aucun associé n'est tenu de
reconstituer son apport en cas de perte, (...) ni de l'augmenter au-delà
du montant établi par le contrat.» L'associé ne peut
donc ici ni être obligé d'augmenter son capital mais non
seulement, ce dernier n'est aussi pas tenu de le reconstituer si celui-ci est
perdu.
La conception contractuelle veut donc que, pour modifier les
statuts (les capitaux en faisant partie) il faudrait l'unanimité de tous
les associés.117
Or, Les nécessités de la vie
sociale118 ont introduit une autre conception de la
société la conception institutionnelle de la
société ou l'unanimité n'est plus requise pour modifier le
contrat social ici donc le statut.
Des exemples des droits des sociétés
français et marocain de la société anonyme peuvent montrer
ceci
On remarque que cette interdiction existe à L.225-96 du
code de commerce français »L'assemblée
générale extraordinaire est seule habilitée à
modifier les statuts dans toutes leurs dispositions.».
La même disposition existe en droit marocain de la
société anonyme à l'article 110 de la loi 20.05:
«L'assemblée générale extraordinaire est seule
habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs
dispositions». Ces deux articles énoncent aussi que
l'assemblée générale extraordinaire statue à la
majorité renforcée119 des deux tiers.
L'assemblée pourrait-elle prendre toutes décisions
à cette majorité ?
C'est ici que naît la difficulté puisque les
articles L.225-96 du code de commerce et 110 de la loi 20.05 énoncent
respectivement que «Elle ne peut, toutefois, augmenter les
engagements
117 Laurent Jobert, «la notion d'augmentation des
engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627 ,
www.Labase-lextenso.fr
118 Alain Lienhard, Procédures collectives 2017/2018,
DELMAS , 7ème édition , p.645
119 Alain Lienhard, Procédures collectives 2017/2018,
DELMAS , 7ème édition , p.645
41
des actionnaires» et «Elle ne peut,
toutefois, comme il est dit à l'article premier120, augmenter
les engagements des actionnaires».
On se libère donc ici de l'exigence d'unanimité
pour la modification des éléments du contrat de
société (dont le capital) qui venait de la conception
contractuelle du contrat. La conception institutionnelle permet
désormais de changer les statuts à la majorité des deux
tiers121. Ceci au Maroc122 comme en France.
Or l'exigence d'unanimité demeure encore pour deux
éléments qui sont le changement de la nationalité de la
société et l'augmentation des engagements des actionnaires.
L'opération accordéon est-elle assimilée
aux modifications du capital et aux modifications de statut123.
La question qui se pose ici est donc si le coup
d'accordéon est- il une simple modification de statuts et de capital
pouvant être mise en place par l'assemblée générale
extraordinaire à la
majorité qualifiée des deux tiers ?
Ou une augmentation de capital interdite et nécessitant
une unanimité pour sa mise en place124?
1.2-Le coup d'accordéon et l'augmentation des
engagements des actionnaires.
Quelle est donc l'étendue de cette notion d'augmentation
des engagements ?
Pour une question aussi difficile à cerner les
réponses des textes sont «modestes»125
Comme l'explique M. Laurent Jobert. Des réponses sont données par
la jurisprudence et la
120 «Les actionnaires ne supportent les pertes
qu'à concurrence de leurs apports et leurs engagements ne peuvent
être augmentés si ce n'est de leur propre
consentement.»
121 Codes Dalloz Professionnels, Code des Sociétés
2018, annoté et commenté.p.634
122 Article 110 al 1 loi 20.05
123 David Robine, Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit des
entreprises en difficulté, Précis, Dalloz, 8ème
édition p.642
124 Codes Dalloz Professionnels, Code des Sociétés
2018 , annoté et commenté.p.633
125 Laurent Jobert, «la notion d'augmentation des
engagements des associés» , BJS mai 2004,n°JBS-2004 -
124,p.627,
www.labase-lextenso.fr
42
doctrine126.La jurisprudence Française elle,
présente certaines solutions qui cernent cette notion on peut citer,
Dans un premier temps l'arrêt de la chambre civile de la cour de
cassation du 9 janvier 1937127 qui explique que : «Les
engagements des actionnaires primitifs ne sont augmentés que si les
dispositions prises par l'assemblée entraînent une aggravation de
la dette, contractée par eux envers la société ou envers
les tiers «. Cette décision semble avoir eu un écho en
doctrine marocaine aussi.128
Certains auteurs interprètent cette explication en le
sens que la majorité ici donc l'assemblée ne peut donc pas forcer
l'actionnaire à verser des sommes supérieures à celles
qu'il s'était engagé à verser à la
société.129 On pourrait donc comprendre ceci
principalement comme la limitation de l'engagement de l'actionnaire à
l'apport.
Or on sait que l'opération coup d'accordéon est
une opération qui, suite à sa phase de réduction du
capital, va effacer le capital social précédent et donc les
apports des actionnaires qui y sont attachés. Ensuite il s'agira de
procéder à une augmentation qui se fera par les actionnaires de
la société en question ou d'autres investisseurs
extérieurs qui chercheront à accéder au capital de la
société.
Les actionnaires d'une société ont, en France
comme au Maroc un droit préférentiel de souscription. Ce droit
est réservé à tous les actionnaires ceci à
condition que ces derniers aient intégralement libéré
leurs actions.130 Cette condition est celle de l'article L.228-29 du
code de commerce français .La libération de la totalité
des apports est aussi une condition de l'augmentation de capital ceci à
l'article 187 de la loi 20.05 si l'on prend ici le cas de figure de la
société anonyme.
126 Hervé Brillon, Actualisé par Betty Laborrier le
11 Juin 2015, JurisClasseur Notarial Formulaire , V°
Sociétés ,Fasc. I-88 : SOCIÉTÉS À
RESPONSABILITÉ LIMITÉE. Modifications statutaires . -
Augmentation des engagements des associés . - Commentaires,
www.LexisNexis.com
127 Cass. civ., 9 févr. 1937 : DP, 1937, jur. p. 73, note
A. Besson ; S., 1937, p. 129, note H. Rousseau ;
Rev. gén. dr. com., 1938, p.
529, note A. Jauffret cité par Laurent Jobert , «la notion
d'augmentation des engagements des associés , BJS mai
2004,n°JBS-2004 -124,p.627 ,
www.labase-lextenso.fr
128 Lhoussaine Hamdouchi , Ali Salem, sous-direction de Mme
Bahia ben khaldoun «La modification du Capital social»
Université Mohammed V, Souissi.
129 C.Houpin et H.Bosvieux,traité théorique et
pratique des sociétés civiles et commerciales,
Sirey,1935,7ème éd . n°1262 cité par Laurent Jobert ,
«la notion d'augmentation des engagements des associés» , BJS
mai 2004,n°JBS-2004 -124,p.627,
www.labase-lextenso.fr
130 Philippe Merle, Anne Fauchon «droit commercial
sociétés commerciales», 20ème
édition 2016 , précis , Dalloz,p.720
43
Ce droit comme son nom l'indique ouvre aux anciens
actionnaires de la société (qui dans le cadre d'une
opération de coup d'accordéon auraient déjà vu
leurs apports réduits ou même éteints) et ceci
proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de
préférence à la souscription d'actions
nouvelles131.
Régi dans l'exemple de la société anonyme
par l'article L.225-132 du code de commerce français et 189 de la loi
20.05 marocaine. Ces deux dispositions prévoient malgré le
caractère d'ordre public de ce droit132 la possibilité
pour l'actionnaire d'y renoncer, «Les actionnaires peuvent renoncer
à titre individuel à leur droit
préférentiel»133. Ce droit peut aussi
être négocié et cédé.
Ici donc si l'actionnaire peut choisir ou non de participer
à cette augmentation de capital, l'opération accordéon
échappe-elle à l'idée de contrainte à laquelle les
auteurs lient l'augmentation interdite des engagements de l'actionnaire?
Une question encore plus pertinente ici est la suivante:
qu'arrivera-t-il à l'actionnaire qui après des pertes importantes
et une réduction qui a dégradé ses apports choisis de ne
pas participer à l'augmentation de capital ?
La conséquence est négative, c'est son
intensité qui varie ; l'actionnaire pourra si la dégradation
n'est pas totale voir son pouvoir dans la société dilué
par les apports des actionnaires qui eux ont souscrit à l'augmentation.
Et puisque «Le capital social donne la mesure des droits de
vote»134et aussi de la distribution des
bénéfices. L'associé verra sa situation dans la
société s'aggraver et l'associé pourra se sentir contraint
à participer à l'augmentation et ceci au-delà de son
apport.
131 Philippe Merle , Anne Fauchon «droit commercial
sociétés commerciales», 20ème
édition 2016 , précis , Dalloz,p.719
132 Philippe Merle , Anne Fauchon «droit commercial
sociétés commerciales», 20ème
édition 2016 , précis , Dalloz,p.719
133 Article 189, loi 20.05
134 M.Cozian ,A.Viandier,F Deboissy, Droit des
sociétés,2008,n°816,p.360 cité par Anne-Laure
Champetier De Ribes Justeau , Abus de majorité de minorité et
d'égalité, Thèmes et commentaires , DALLOZ , janvier 2010
p.101.
44
Mais ceci devient plus clair lorsque l'intensité de
cette contrainte augmente, du fait de l'extinction totale des apports de cet
actionnaire par la réduction du capital à néant. Les
apports étant le cordon qui lie l'associé à la
société, leur disparition entraîne donc son
éjection. Le fait donc ici que l'opération accordéon
emporte une atteinte au droit de l'actionnaire à ne pas voir ses apports
augmentés est plus évidente.
Un auteur explique que «La collectivité des
associés ne pourrait évidemment pas forcer certains
associés à augmenter leurs apports en décidant notamment
que ceux qui ne souscrivent pas à une augmentation de capital seraient
exclus de la société.»135. Si la
collectivité décide d'un coup d'accordéon la
réduction est ses conséquences sur le capital et la
subséquente augmentation peuvent mettre l'actionnaire devant un
douloureux dilemme : souscrire ou subir les conséquences ; l'une
étant la dilution de ce dernier et l'autre beaucoup plus grave son
exclusion de fait de la société.
2. Le Droit de l'actionnaire à ne pas
être exclu de la société contre son
gré.
Il s'agira ici de traiter dans un premier temps des fondements
de ce droit ancrés dans le droit à la propriété
(2.1), et dans un second temps d'exclusion forcée par suppression du
droit préférentiel de souscription dans le cadre d'un coup
d'accordéon et ses implications (2.2).
2.1-fondement de ce droit : la
propriété
Depuis le code civil de 1804 l'article 529 du code civil en
France énonce que :
«Sont meubles par la détermination de la loi
les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des
effets mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnies de
finance, de commerce ou d'industrie,».
Cet article est aujourd'hui considéré applicable
à toutes les parts sociales et les actions.136Le
législateur a accordé cette détermination de bien meuble
aux actions afin d'en permettre
135 Hervé Brillon, Actualisé par Betty Laborrier le
11 Juin 2015, JurisClasseur Notarial Formulaire, V° Sociétés
,Fasc. I-88 : SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ
LIMITÉE. Modifications statutaires. - Augmentation des engagements des
associés. - Commentaires,
www.LexisNexis.fr
136 Clément Barrillon , «Le critère de
la qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016. p.45
45
l'appropriation137.Cette détermination
ajoute à l'action une autre dimension que celle de créance que
lui attribue la conception contractuelle de la
société138.
Quoique cette qualification précise de l'article 529
français n'existe pas dans le Dahir des obligations et des contrats
Marocain139 ou la loi 17-95140, au Maroc l'action semble
aussi considérée comme bien meuble ou «bien
immatériel financierÓ141. Et son appropriation
peut se faire dans des modalités proches de celles des biens
matériels.142
Cette qualification de «bien» donnée à
l'action accorde à l'actionnaire selon certains auteurs un
«droit opposable à tous et qui ressemble au droit réel,
et par cette opposabilité absolue : l'associé se dit
propriétaire de sa part ou de son action»143 .
C'est cette qualité de propriété et de propriétaire
de l'action et de l'actionnaire qui semble donc aujourd'hui
s'imposer144.
La caractérisation de l'actionnaire comme
propriétaire, amène certains auteurs présentant
l'argumentaire des associés lors d'une opération de coup
d'accordéon145 à se référer aux
dispositions relatives à la propriété pour défendre
le droit de l'actionnaire à demeurer actionnaire et de ne pas être
exclu contre son gré.
L'article 545 du code civil français prévoit que
«Nul ne peut être contraint de céder sa
propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et
moyennant une juste et préalable indemnité.» Le
législateur marocain n'a pas inscrit cette disposition dans le
Dahir146 mais on la retrouve à l'article 35 de la
constitution marocaine de 2011 qui garantit le droit de la
137Clément Barrillon , «Le
critère de la qualité d'associé», thèse ,
Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet
2016p.45
138 G. Ripert «traité
élémentaire de droit commercial» , op.cit p.263 ;
n°665 cité par Clément Barrillon , «Le
critère de la qualité d'associé», thèse ,
Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet
2016 p.63
139 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi ,
«L'immatériel et les biens» , Association
Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française
Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.4
140 Code de commerce marocain
141 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi ,
«L'immatériel et les biens» , Association
Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française
Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.4
142 Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi ,
«L'immatériel et les biens» , Association
Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française
Journées espagnoles , 19 au 23 mai 2014 p.8
143 G. Ripert «traité
élémentaire de droit commercial» , op.cit p.263 ;
n°665 cité par Clément Barrillon , «Le
critère de la qualité d'associé», thèse ,
Université Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet
2016. p.64
144 Clément Barrillon , «Le critère de la
qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016. p.65
145 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires
et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019,
www.dalloz.fr
146 Dahir des obligations et des contrats
46
propriété147, explique que
l'expropriation ou la limitation de ce dernier se fera en accordance avec
«les exigences du développement économique et social de
la Nation» Ceci semble référer à
l'utilité publique.
Ce qui ressort de la lecture de l'article 545 français
selon certains auteurs sont «deux droits principaux : celui de rester
associé et celui de ne pas être exclu pour cause d'utilité
privée».148
La réduction à néant du capital lors
d'une opération de coup d'accordéon pourrait si combinée
avec une non souscription à l'augmentation amener une a exclusion de
facto d'un actionnaire. L'actionnaire qui voit sa place menacée dans la
société par cette opération et n'augmente pas ses apports
se retrouve donc face à trois hypothèses :
La première, est celle ou
l'expropriation149se fera avec sa volonté alors qu'il avait
les moyens de souscrire ce qui semble absurde dans la pratique mais
théoriquement ne s'oppose pas au droit de l'actionnaire à ne pas
être exclu contre son gré.
La seconde, est celle où l'actionnaire qui n'a pas les
moyens de souscrire à l'augmentation, qui se voit donc exclu de facto
mais avait gardé son droit préférentiel de souscription
qui selon les auteurs protégerait l'opération contre la
qualification d'expropriation de l'actionnaire contre son
gré150.
La troisième, est celle de l'actionnaire se trouvant
dans cette situation et ne pouvant pas souscrire à l'augmentation parce
que son droit préférentiel de souscription a été
supprimé ou il n'a aucune issue et se trouve contraint à subir
cette exclusion par disparition de ses apports.
2.2- Exclusion forcée par suppression du droit
préférentiel de souscription.
Dans le régime des augmentations de capital en France
comme au Maroc, il existe la possibilité de réaliser une
suppression du droit préférentiel de souscription. Il ne s'agit
pas ici de la renonciation volontaire des articles L.225-132 du code de
commerce français et 189 de la loi 20.05 marocaine.
147 En France la déclaration des droits de l'homme et du
citoyen protège le droit à la propriété
privée.
148 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association
d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019 ,
www.dalloz.fr
149 Véronique Magnier, droit des
sociétés, Cours, Dalloz, 9ème édition, 2019
p.102
150 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association
d'actionnaires et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019
www.dalloz.fr
47
C'est ici la possibilité pour l'assemblée
générale extraordinaire ou par délégation des
organes de gestion de supprimer ce droit. L'article L.225-135 du code de
commerce prévoit que : «L'assemblée qui décide ou
autorise une augmentation de capital,(...) peut supprimer le droit
préférentiel de souscription pour la totalité de
l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette
augmentation,»
La loi 20.05 marocaine prévoit la même
possibilité à l'article 192. Cette suppression peut aussi se
faire L'assemblée peut ici aussi supprimer ce droit «en faveur
d'une ou plusieurs personnes» comme l'indique l'article 193 de la loi
marocaine Cette suppression en faveur de bénéficiaires est
prévue dans le droit français à l'article L.225-238 du
code de commerce.
Cette suppression annoncée par le droit marocain et
français va interdire à l'associé qui ne se trouve pas sur
la «liste des bénéficiaires»151 de
souscrire à l'augmentation. Ce dernier va se voir dans le cadre d'une
réduction à zéro exclu de la société et ceci
contre son gré puisque même si ce dernier veut souscrire à
l'augmentation elle lui sera refusée.
L'atteinte au droit de propriété de
l'actionnaire et son droit à ne pas être exclu est ici
perceptible. Une opération de coup d'accordéon peut donc exclure
un associé contre son gré.
L'actionnaire dispose de droits qui sembleraient intangibles
comme le droit à ne pas voir ses engagements augmentés contre son
gré ou encore son droit de rester associé, ce qui est le cas en
cas d'autres procédures de traitement des difficultés de droit
commun comme la sauvegarde ou ce dernier ne risquera pas de voir ces droits
atteints.
Mais l'opération coup d'accordéon qui
réalisée dans des cas de graves difficultés
financières de la société152résulte
très souvent de pertes trop importantes , qui lors de leur imputation
vont causer la disparition du capital et forcera les actionnaires verser des
sommes nouvelles ou en subir les conséquences. Dans certains cas ils
seront interdits même du versement de ces nouvelles sommes et seront
simplement exclus ceci souvent en la faveur d'autres investisseurs. Ceci semble
alarmant pour les actionnaires. Il serait naturel donc ici pour ces derniers de
percevoir leurs droits en tant qu'actionnaires comme violés.
151 L.225-138 al. 2 codes de commerce
152 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.104
48
Section 2 : La possibilité d'annulation de
l'opération pour abus de majorité
La société a été
appréhendée sous différentes conceptions. Le coup
d'accordéon étant une modification de capital et donc de statut
aurait sous une optique contractualiste nécessité
l'unanimité. Or la célérité et la complexité
du monde des affaires fait de cette exigence une impasse et de la conception
contractualiste une conception «inadaptée».153
La solution mise en place aujourd'hui pour ces modifications
est celle de la majorité. Cette consécration de la
majorité va donc assimiler la décision de la majorité
à la décision de la société154. C'est
donc de cette majorité que va découler l'abus de
majorité.
Il convient de différencier l'abus de majorité
des hypothèses de manoeuvres dolosives ou de violences exercées
par exemple par un actionnaire majoritaire sur un actionnaire minoritaire afin
d'obtenir un comportement de sa part par exemple un vote que souhaiterait ce
majoritaire.
L'abus de majorité est qualifié dans le droit
français comme l'abus d'un droit «en
méconnaissance» d'intérêts juridiquement
protégés155. L'abus de majorité
découlerait donc d'une «prérogative»156
légalement établie mais qui a été exercée
dans un but ou d'une manière injustifiée à l'encontre des
droits de l'actionnaire.
Dans l'hypothèse d'un coup d'accordéon cet abus
pourrait toucher les droits que l'on a vu plus haut notamment le droit de
l'actionnaire à ne pas voir ses engagements augmentés contre son
gré ou encore le droit de ce dernier à ne pas être exclu
contre son gré.
Qu'est ce qui constituerait donc cet abus dans le cadre d'une
opération accordéon ? (1) Et de quelle manière les
législateurs français et marocains y réagissent-ils ?
(2).
153 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.39
154 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.41
155 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.19
156 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.42
49
1. Notion d'abus de majorité dans le cadre de
l'opération coup d'accordéon :
Afin de traiter cette notion il s'agira de cerner le fondement et
la source de l'abus de majorité (1.1), La notion de rupture
d'égalité (1.2) et enfin la contrariété de cet abus
a l'intérêt de la société (1.3).
1.1 Le fondement de l'abus : le contrôle et la
domination
L'abus de majorité est défini comme un abus de
pouvoir, de décision ou un abus de contrôle.157 C'est
donc cette idée de contrôle et de domination qui représente
le premier élément d'un abus de majorité. Que
représente ce contrôle en pratique ?
Le professeur Claude Champaud précise cette notion de
contrôle « Contrôler une société c'est
détenir le contrôle des biens sociaux (...) de telle sorte qu'on
soit maître de l'activité économique de l'entreprise
sociale.»158 Mme Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau
précise que «Ce pouvoir s'exerce en assemblée
générale»159.
L'opération de coup d'accordéon étant une
opération financière qui émane du régime des
modifications de capital elle peut en France comme au Maroc être
décidée par un vote à la majorité qualifiée
à l'assemblée générale extraordinaire qui statue
à la majorité des deux tiers des voix exprimées par
les actionnaires présents ou
représentés.160
Ceci dit «les abus de majorité (...) sont de
leur part, directement ou indirectement des abus du droit de
vote»161 .
Le premier élément d'un abus de majorité
lors d'une opération de coup d'accordéon découle donc d'un
droit de vote de la majorité qui par le contrôle qu'elle
détient pourrait adopter une décision qui lèse les
minoritaires de manière injustifiée. Le contrôle est la
plateforme de cet abus. Mais ce sont ses effets qui caractérisent
l'abus.
157 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.54
158 Cl. Champaud, op.cit,n184 BIS p.161 cité par
Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , «Abus de majorité de
minorité et d'égalité,» p.44
159Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.44
160 L225.96 alinéa 3 code de commerce français
161 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.20
50
1.2 La notion de Rupture
d'égalité
L'abus de majorité est l'argument qui peut être
utilisé par les actionnaires minoritaires pour reprocher aux
actionnaires d'abuser de leurs pouvoirs et droits162. Cela dit, une
définition légale de cet abus reste absente.163En
France un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 18
avril 1961 l'arrêt Piquard164, définit l'abus de
majorité comme la décision qui serait abusive si elle est prise
«contrairement à l'intérêt général
de la société et dans l'unique dessein de favoriser les membres
de la majorité au détriment de la
minorité».165
L'associé abuse donc de son pouvoir s'il agit dans un
intérêt strictement personnel. Cette «satisfaction d'un
intérêt égoïste», va provoquer une rupture
d'égalité166. Cette rupture est la favorisation des
membres de la majorité au détriment de la minorité et est
donc la première condition d'un abus de majorité.
Comment cette atteinte à l'égalité des
actionnaires se matérialise-t-elle dans le cadre d'une opération
de coup d'accordéon ?
Il faudrait dans un premier temps cerner le principe
d'égalité afin de caractériser les atteintes pouvant y
être portées. Le principe d'égalité voudrait que
tout actionnaire supporte ou tire profit des opérations
réalisées proportionnellement au nombre d'actions qu'il
possède167. Une idée de juste partage du mauvais et du
bon dans la société.
Mme Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau ressort deux
conditions objectives ou matérielles à cette rupture
d'égalité :
La première étant celle de «l'avantage
réservé au majoritaire», l'expression est très
explicative c'est l'avantage que se verrait octroyer un majoritaire et dont
sera exclu le
162Leïla Ben Sedrine Kettani , Protection des
actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit
marocain , p.2,
revues.imist.ma
163Leïla Ben Sedrine Kettani , Protection
des actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit
marocain , p.4 ,
revues.imist.ma
164
Cass. Com., 18/04/1961,n°59-11394
165Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.30
166Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ, janvier 2010 p.187
167 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.192,
www.revues.imist.ma
51
minoritaire.168Ceci peut se manifester dans le coup
d'accordéon , dans une phase de réduction ou les minoritaires
seraient tenus de supporter exclusivement l'extinction des parts sociales et
donc leur possible éviction alors que l'égalité voudrait
que tous les associés subissent le même sort.169
En phase d'augmentation ceci se matérialiserait par la
réalisation de cette dernière dans le but d'exclure le
minoritaire. On sait que ceci se réaliserait par la suppression du droit
préférentiel de souscription en droit français comme
marocain. Mais pour qu'il n'y ait pas d'abus il faut que l'annulation des
actions s'applique à tous les actionnaires.
La seconde condition posée est celle du
préjudice de l'actionnaire Mme Anne-Laure Champetier De Rîbes
Justeau précise que ce dernier s'apprécie par la réunion
de l'ensemble des éléments de l'abus ,170(notamment ,
le contrôle , l'abus d'égalité ,et la
contrariété à l'intérêt social).
La rupture d'égalité comprend également
un élément subjectif qui est nécessaire pour le
caractériser, il faut démontrer l'intention du majoritaire de
s'avantager par ces éléments objectifs.171La cour de
cassation utilise le terme «unique dessein» pour
déterminer l'élément subjectif de cet abus.
Quelle est donc l'étendue de ce dessein ?
La cour de cassation n'y a pas étendu son
interprétation. Mais selon l'auteur172 c'est la
présence d'alternatives moins dommageables pour les minoritaires qui
fait présumer cette intention de réaliser un abus de
majorité.
L'hypothèse pour une opération de coup
d'accordéon ici est donc sa réalisation alors qu'elle n'est pas
nécessaire et qu'il existait des alternatives moins violentes afin de
faire face aux
168 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.188
169 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.192 .
www.revues.imist.ma
170 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.194
171 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.195
172 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.196
52
difficultés de l'entreprise. Ceci implique donc que
l'opération de coup d'accordéon doit être absolument
nécessaire à la survie de la société.
Un autre élément d'abus que dégage
l'arrêt Piquard est celui de la contrariété à
l'intérêt de la société qu'en est-t-il dans
l'hypothèse d'une opération de coup d'accordéon?
1.3 La contrariété avec
l'intérêt de la société :
L'intérêt égoïste et donc l'abus,
s'apprécie dans le droit français au regard de
l'intérêt social.173Que signifie cette notion ?
L'intérêt social est défini par certains
auteurs comme un critère juridique constituant des standards
juridiques.174Le standard serait lui une «notion
volontairement imprécise»175 et qui servirait
à «permettre la mesure de comportements et de situations en
termes de normalité».176 On comprend Ici donc la
notion n'est pas strictement définie. L'intérêt social se
situerait donc sur un spectre d'un bout il y aurait le courant contractuel
selon lequel l'intérêt de la société est celui des
associés.177Qui se justifie de l'article 1833 du code civil
français «Toute société doit avoir un objet
licite et être constituée dans l'intérêt commun des
associés.».
On a vu que cette conception au Maroc dans la
société contractuelle du dahir des obligations et des contrats
marocains.
Sur l'autre bout du spectre, nous trouvons le courant
institutionnaliste qui est plus large et qui est plutôt
l'intérêt de la société elle-même avec toutes
ses composantes.178
173 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.221
174 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p.221
175 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau, Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires, DALLOZ , janvier 2010 p..221
176 S.Roals, Le juge administratif français et la
technique du standard , LGDJ , 1980 ,p.120 ,cité par
Ph.Delebecque , « les standards dans les droits
romano-germaniques »,in « Les standards dans les divers
systèmes juridiques », Cahiers de méthodologie
juridique,n°3,RRJ 1988.872-885.V.égal.P.Orianne, »Les
standards et les pouvoirs du juge »,RRJ 1988. 1037-1068,
spéc.0.1038.A.Tunc, »standarts juridiques et unification du droit
»,RIDC 1970.247.cité par Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau ,
«Abus de majorité de minorité et
d'égalité,» p.221
177 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
Univérsité , SIREY, 27ème édition ,
2021,p.223
178 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
Univérsité , SIREY, 27ème édition ,
2021,p.223
53
L'opération de coup d'accordéon semble pencher
vers cette conception de l'intérêt social qui englobe la
société dans son ensemble. On voit cela dans son mode de
traitement des difficultés de l'entreprise qui occasionne des dommages
collatéraux du côté des droits des actionnaires. Ces
derniers verront leurs droits touchés ou même leur place dans la
société perdue.
L'abus de majorité émanant d'une
opération coup d'accordéon dépend de
l'interprétation de l'intérêt social. Au Maroc comme en
France la conception semble être mixte. Le code marocain de bonnes
pratiques de gouvernance d'entreprise explique dans son préambule que
l'objectif de la gouvernance d'entreprise doit être «conforme
aux intérêts des actionnaires et autres parties
prenantes». Cette conception mixte semble aussi dominer en
France.179
C'est ici donc que ressort l'intérêt de la
qualification de l'intérêt social comme un "standard»
volontairement imprécis puisqu' il s'agira donc d'une
appréciation du juge pour chaque opération afin d'en cerner les
spécificités. Cela dit, il y'a de plus en plus un
détachement de l'intérêt social de celui des
associés.180
2. Mécanismes de contrôle et de sanction
de l'abus de majorité
Il s'agira ici d'examiner le contrôle de l'abus de
majorité à travers, le rôle du commissaire aux comptes
(2.1) et dans un second temps les sanctions de l'abus de majorité
(2.2)
2.1 Le rôle du commissaire aux comptes
Le respect de l'égalité des actionnaires
existants constitue la principale contrainte des opérations sur le
capital social.181Entre le contrôle de la majorité et
la contrariété à l'intérêt social, la rupture
d'égalité semble être la pièce centrale de l'abus de
majorité. Les législateurs français et marocain y ont
consacré des textes. L'article L.225-204 du code de commerce
français relatif à la réduction du capital énonce
que «En aucun cas, elle ne peut porter atteinte à
l'égalité des actionnaires.» On retrouve la même
disposition en droit marocain
179 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
Univérsité , SIREY, 27ème édition ,
2021,p.223
180 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
Univérsité , SIREY, 27ème édition ,
2021,p.223
181 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.202 ,
www.revues.imist.ma
54
notamment aux dispositions de la loi 20.05 relatives à
la réduction de capital à l'article 210 qui prévoit
«La réduction du capital ne doit en aucun cas avoir pour effet
ni de porter atteinte à l'égalité des
actionnaires.»
Etant donnée sa qualité d'observateur
éclairé des affaires sociales et son indépendance
vis-à-vis des organes dirigeants, le législateur a élu le
commissaire aux comptes au «premier rang» pour intervenir en
cas de recours de la société a des opérations comme le
coup d'accordéon.182 On retrouve ce rôle de
contrôle de l'égalité entre actionnaires du commissaire aux
comptes dans des dispositions générales relatives à sa
mission comme l'article 166 de la loi 20.05 marocaine prévoyant que
«le ou les commissaires aux comptes s'assurent que
l'égalité a été respectée entre les
actionnaires.» ou encore l'article L.823-11 du code de commerce
français régissant ce même domaine.183 . Ce
rôle se retrouve aussi dans les dispositions relatives aux modifications
de capital. Lors de la première phase d'une opération de coup
d'accordéon le rôle du commissaire aux comptes sera
d'établir un rapport, comme l'indique l'article L.225204 à son
deuxième alinéa, dans lequel ils «font connaître
leur appréciation sur les causes et conditions de la
réduction.184»
Ce rapport et son contenu se retrouvent aussi aux dispositions
relatives à la réduction du capital au Maroc notamment à
l'article 211 de la loi 20.05 à son second alinéa185
qui est identique à l'article français . Mme Kawtar Nfissi
explique que «Cette disposition paraît excellente dans son
principe ; elle s'inscrit parmi les différentes mesures tendant à
prévenir les abus de majorité» ceci au lieu de
réagir à ses conséquences.186Le commissaire aux
comptes a donc une obligation de contrôle et de prévention
à priori lors de la phase de réduction dans une opération
de coup d'accordéon.
182 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.202 ,
www.revues.imist.ma
183 «Les commissaires aux comptes s'assurent que
l'égalité a été respectée entre les
actionnaires, associés ou membres de l'organe
compétent».
184 L.225-al.2 Code de commerce
185 Article 211 al.2 de la loi 20.05
186 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.202 ,
www.revues.imist.ma
55
Lors de la phase d'augmentation il s'agira pour ce dernier
protéger les actionnaires dont le droit préférentiel de
souscription fait objet de suppression.187 On retrouve ceci dans les
dispositions de la loi 20.05 marocaine à l'article 192 qui
prévoit que l'assemblée décidant l'augmentation a la
possibilité de décider la suppression du droit
préférentiel de souscription mais que cette dernière doit
statuer sur rapport du commissaire aux comptes l'article 193 de la même
loi prévoit que le commissaire aux comptes rend un rapport dans le cas
où cette suppression est faite en faveur d'une ou plusieurs
personnes.
Les dispositions relatives à l'augmentation du capital
dans le code de commerce français prévoient le même
rôle lors de la suppression du droit préférentiel de
souscription l'article L.225-135 du code de commerce français à
son troisième alinéa prévoit également ce
rôle au commissaire aux comptes.
Le commissaire aux comptes est donc le «vigil de
l'abus de majorité»188, il contrôle les
causes et la nécessité de l'opération de coup
d'accordéon ainsi que la régularité de sa mise en place.
Mais le caractère spécifique de l'opération coup
d'accordéon lui donne une double intervention189 , une en
réduction ou il devra s'assurer du respect de l'égalité
lors de la mise en place de cette dernière et une seconde en
augmentation où il étudie les modalités notamment de la
suppression de droit préférentiel de souscription. Son rapport
joue aussi un rôle d'information et donc d'éclaircissement du vote
des actionnaires qui subissent les conséquences de cette
opération.
Cela dit , entre les disposition marocaines et
françaises apparaît une divergence ; les articles relatifs
à ce rapport du commissaire aux comptes dans la loi marocaine posent une
contrainte , on peut citer l'exemple de l'article 192 de la loi 20.05 qui
prévoit que l'assemblée statue sur la suppression du droit
préférentiel de souscription «à peine de
nullité, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et
sur celui du ou des commissaires» cette nullité est
renforcée par l'article 201 de la loi , qui clôt le chapitre
relatif à l'augmentation de capital en prévoyant que
«Toute violation des dispositions contenues dans le présent
chapitre entraîne la nullité de l'augmentation de
capital.».
187S.Sylvestre Touvin , Le coup d'accordéon
ou les vicissitudes du capital ,PUAM, 2003,p.279 cité par Kawtar NFISSI
, L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des
actionnaires, RERJ N°7 2021.p.202 ,
www.revues.imist.ma
188 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.204 ,
www.revues.imist.ma
189 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.203 ,
www.revues.imist.ma
Cela dit les dispositions Françaises relatives à
l'augmentation du capital et à la suppression des droits
préférentiels de souscription utilisent une terminologie
différente, l'assemblée donc statue « également
sur rapport des commissaires aux comptes, s'il en existe.» On ne
rencontre pas la même contrainte que celle de la loi 20.05 marocaine.
L'utilisation de «s'il en existe» ne semble pas
dégager le même impératif.
2.2 Les sanctions de l'abus de
majorité.
«Le plus souvent, la sanction de l'abus de
majorité est la nullité de la décision prise par
l'assemblée générale.»190Monsieur
Dominique Legeais explique que, Lorsqu'il apparaît que les majoritaires
abusent de leurs droits, la théorie générale de l'abus de
droit trouve à s'appliquer. Les actionnaires majoritaires verront donc
leur responsabilité extracontractuelle engagée.191
Les doctrines marocaines comme française semblent
s'accorder sur ce point. Selon Mme Le
·la Ben Sedrine Kettani,
professeur de droit à l'université Mohamed V de Rabat, la
décision abusive prise par l'assemblée générale
ainsi que toutes les conséquences qui y sont liées sont
considérées comme nulles. Cette sanction peut s'accompagner d'une
autre qui est le versement de dommages et intérêts par les
majoritaires ayant causé l'abus. Ceci en application du droit commun de
la responsabilité192.
L'opération coup d'accordéon
caractérisée d'abusive se verra donc sujette à la
nullité rétroactive , et pourra même si une action est
intentée voir les minoritaires lésés obtenir de la part
des majoritaires une compensation sous forme de dommages et
intérêts.
56
190 Thomas Rivoire , «Abus de Majorité et abus de
minorité» ,
www.legalife.fr
191 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
Université , SIREY, 27ème édition , 2021,
p.201
192 Le
·la Ben Sedrine Kettani ,
Protection des actionnaires minoritaires dans la société
anonyme en droit marocain , p.7 ,
revues.imist.ma
57
L'opération de coup d'accordéon est
une opération unique, elle est la somme de deux opérations de
droit commun des sociétés Celles de la réduction et de
l'augmentation de capital. Quoiqu'elle n'ait pas de dispositions légales
qui y sont spécifiquement destinées, elle tire sa force et son
efficacité du droit des sociétés et de certaines
dispositions du droit des entreprises en difficulté. Ce qui en fait une
opération attractive et pour la personne qui cherche à
résoudre les difficultés de l'entreprise.
Cela dit le mode de traitement des
difficultés réalise un apurement des pertes par la
réduction du capital suivie de son augmentation. Ces deux
opérations changeront donc la structure du capital social auquel sont
attachés les droits des associés d'une société. Ce
qui peut potentiellement causer des atteintes à leurs droits voir
même des abus.
L'étude de cette opération à
la lumière du cadre juridique et doctrinal général de la
société, des droits des actionnaires et des difficultés de
l'entreprise en difficulté en France et au Maroc fait donc ressortir ce
conflit entre le potentiel de restructuration d'une entreprise en
difficulté qu'a cette opération et les droits des
actionnaires.
Comment cette opération et ses enjeux
ont-ils donc été appréhendés par le cadre juridique
et la pratique en France et au Maroc ?
58
PARTIE II: Analyse du cadre juridique et
de la pratique de l'opération de coup
d'accordéon en France et au Maroc
L'utilité de l'opération coup d'accordéon
quand a la remédiation aux difficultés de l'entreprise a
motivé son adoption par la pratique du monde des affaires et par la
suite sa confrontation aux juridictions compétentes. Une confrontation
qui s'est souvent montrée favorable au coup d'accordéon (Chapitre
1). Ceci dit ce régime juridique n'est pas sans faiblesses (Chapitre
2)
59
CHAPITRE 1: UN CONTEXTE PRETORIEN ET UNE PRATIQUE
FAVORABLES
Il est à présent établi que
l'opération coup d'accordéon est «une opération
aux contours juridiques encore mal cernés».193Au
Maroc comme en France, elle trouve son fondement dans des dispositions
légales multiples mais aucune ne la vise particulièrement.
L'opération de coup d'accordéon est décrite par un auteur
comme «fruit de la pratique du vingtième
siècle.»194 La pratique doit être
appréhendée dans le cadre de l'évolution du droit des
sociétés, des entreprises en difficulté parmi d'autres
droits entourant l'activité économique. Cette évolution
met en jeu deux grands acteurs: d'un côté le «pouvoir
économique» et d'un autre le «pouvoir
juridique.»195
Or la dynamique entre les deux est telle qu'il semblerait que
l'initiative est celle du pouvoir économique196 et donc de la
sphère économique. La pratique est donc l'expression des besoins
de ce de ce monde des affaires197auxquelles le pouvoir juridique
devra faire face.
Le juge, vu sa position et sa proximité de la
réalité juridique et économique se trouvera en
première ligne face à ces pratiques comme l'indique M. Dragoljub
Porpovic «Par sa connaissance des exigences de la vie quotidienne, le
juge est beaucoup plus proche de la réalité sociale que le
législateur198». Parmi ces pratiques se trouve le
coup d'accordéon et le juge agira ici selon Le Doyen Ripert comme
«Le législateur des cas particuliers». En navigant
les enjeux de cette technique de restructuration.
La pratique et la jurisprudence en France comme au Maroc
penchent vers la favorabilité à l'égard de cette
opération, Ceci par sa validation et sa reconnaissance (Section 1) et
une extension de la validation et de la reconnaissance vers un renforcement de
l'opération accordéon (section 2).
193 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.253
194 S.Sylvestre-Touvin, Le coup
d'accordéon ou les vicissitudes du capital», préf.P. Le
Cannu , PUAM , 2003 ,p.58 cité par , Chenguang Mao, «Les
opérations de Capital social en Droit Français et Chinois» ,
Université Panthéon-Assas , sous la direction de M..Michel
Germain , 2016 , p.243
195 Clément Barrillon , «Le critère de
la qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 201. p.14
196 Clément Barrillon , «Le critère de
la qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016p.14
197 Clément Barrillon , «Le critère de
la qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016p.15
198 Dragoljub Porpovic, dans Collectif
,Mélanges en l'honneur de Jean Paul Costa «La conscience des
droits», Dalloz, 2011, p.512
60
Section 1 : L'intérêt de la
société et la participation des actionnaires aux pertes,
principaux arguments de l'atteinte aux droits des actionnaires.
Il convient de rappeler que l'enjeu principal de cette
opération est celui de l'atteinte aux droits des actionnaires. Les
actionnaires font face à une opération décrite comme
"drastique" et «douloureuse».199Les pertes
interviennent et l'assemblée générale décide du
coup d'accordéon. C'est une catastrophe pour ce dernier il verra ses
droits dans la société impactés de manière
négative pouvant aller à son exclusion.
Il n'est que naturel que ce dernier se sente
lésé et la réaction attendue de tout actionnaire est ici
de chercher à défendre ses droits. L'argument de l'actionnaire
contestant une atteinte à ses droits fondamentaux découlant de
textes établis, semble ici solide.
Comment cette atteinte est-elle être justifiée en
France? (1), qu'en est-il de la réponse marocaine à cette
opération ? (2)
1. En France : la validation de l'atteinte aux droits
des actionnaires
Comment s'est réalisée la reconnaissance de la
validité de l'opération coup d'accordéon ? (1.1), Comment
a-t-elle été justifiée par le juge français
é l'égard de la réduction du capital à zéro
et de ses effets sur les actionnaires ? (2.2) et quant à l'augmentation
des engagements des actionnaires ? (2.3).
1.1 La reconnaissance de la validité de
l'opération coup d'accordéon:
La pratique de l'opération accordéon
décrite comme issue du vingtième200 siècle a
été confrontée aux juridictions françaises depuis
le XIXème ; Effectivement La cour de cassation française a
dû très tôt201 se prononcer sur la
validité de cette technique. Ceci en 1894 , en décidant que
l'assemblée générale qui décide : «d'une
part la réduction du capital par l'annulation des actions du fondateur
et la substitution aux autres actions d'une action
199 D.,1991.P 133,note Guyon cité par Jean Jacques
Daigre «La réduction du capital à zéro qui
entraine une annulation des titres sous condition suspensive d'une augmentation
subséquente est conforme à la loi» , BJS
juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816. ,
www.labase-lextenso.fr
200 S.Sylvestre-Touvin, Le coup
d'accordéon ou les vicissitudes du capital», préf.P. Le
Canni , PUAM , 2003 ,p.58 cité par , Chenguang Mao, «Les
opérations de Capital social en Droit Français et Chinois» ,
Université Panthéon-Assas , thèse, sous la direction
de M.Michel Germain , 2016 , p.243
201 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.255
61
nouvelle contre dix anciennes et , d'autre part , le
relèvement du capital social ainsi réduit par la création
de nouveaux titres»202ne dépasse pas ses
pouvoirs.
On retrouve dans cette décision les
éléments classiques d'un coup d'accordéon notamment : la
réduction, l'annulation d'actions et l'augmentation subséquente
du capital.
Un siècle plus tard, le 17 mai 1994 démarrera sa
pleine reconnaissance par le juge commercial.203 Ceci avec le fameux
arrêt Usinor. La chambre commerciale de la cour de cassation a eu
à statuer sur un pourvoi réalisé par les actionnaires de
La société Usinor contre une décision de la cour d'appel
de Versailles du 29 novembre 1990.
Dans cette affaire la société en question a fait
face à des difficultés qui ont amené ses capitaux propres
en dessous de la moitié du capital social et une assemblée
générale de la société en date du 27 juin 1984 a
refusé de procéder à la dissolution de la
société.204Ce refus faisait donc qu'il soit
imposé une reconstitution du capital social aux seuils
déterminés par la loi. C'est à cette fin que
l'assemblée générale extraordinaire du 4 novembre 1986 a
procédé à une réduction du capital à
zéro affectée à l'apurement des pertes de la
société suivie d'une augmentation du capital avec maintien du
droit préférentiel de souscription pour les anciens actionnaires.
Une autre réduction a été prévue vu l'importance
des pertes.
La cour d'appel de Versailles s'inspirant du «jargon
professionnel»205 qualifie cette opération de
«coup d'accordéon».206Les actionnaires se
trouvant face à cette reconnaissance de la validité du juge
d'appel invoquent deux griefs207 à la cassation le premier
relatif au droit des associés à rester actionnaires, il
considère que cette réduction est une
«éviction
202 Cass.Civ. , 29 janv.1894 : DP 1894 , p.313 , note L.Lacour
cité par Chenguang Mao, «Les opérations de Capital
social en Droit Français et Chinois» , Université
Panthéon-Assas , thèse , sous la direction de Mr.Michel Germain ,
2016 , p.243
203 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.255
204
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
205 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois
et autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond
Lévy , BJS mars 1991 , n°
JBS-1991-088.p.286.
www.labase-lextenso.fr
206 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois
et autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond
Lévy , BJS mars 1991 , n°
JBS-1991-088.p.286.
www.labase-lextenso.fr
207 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,
p.816.
www.labase-lextenso.fr
62
déguisée».208Cette
argumentation découle du droit de la propriété des
actionnaires. Le second grief est celui selon lequel l'obligation de souscrire
à l'augmentation ou être de fait exclu de la société
représenterait une atteinte aux droits de l'actionnaire à ne pas
voir ses engagements augmentés. La cour de cassation confirme la
décision de la cour d'appel et déboute les actionnaires de la
société, reconnaissant ainsi la validité de
l'opération accordéon.
Une question semble ici pertinente ;
Comment le juge français a-t-il justifié cette
atteinte aux droits de l'actionnaire pourtant enracinés dans le droit
français ?
1.2 La justification par le juge français de la
réduction du capital à zéro et de ses effets sur les
actionnaires :
La cour d'appel de Versailles explique que ce qui a
provoqué le litige entre les actionnaires et la société
Usinor prévient de «la technique utilisée lors de
l'assemblée générale extraordinaire du 4 novembre 1986 et
qui a eu pour première conséquence d'anéantir la valeur
des actions.» que « le passage au stade zéro s'est
matérialisé par la disparition définitive des droits de
propriété 460 422 373 actions.»209
La juridiction reconnaît donc l'atteinte au droit de
propriété des actionnaires par l'opération. Ces derniers
tentent dans leur argumentation de peindre ceci comme une atteinte au droit de
la propriété privée210 tel que cité par
la déclaration des droits de l'homme et du citoyen a son article 17 qui
prévoit que «La propriété
étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être
privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique,
légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la
condition d'une juste et préalable indemnité.» Il
semblerait donc que les actionnaires ont ici été privés de
leur droit de propriété, que la nécessité publique
de ceci n'ait pu être légalement constatée et que la cour
admet que «cet anéantissement n'a eu pour contrepartie
208 Jean Jacques Daigre «La réduction du capital
à zéro qui entraine une annulation des titres sous condition
suspensive d'une augmentation subséquente est conforme à la
loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,
p.816.
www.labase-lextenso.fr
209 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois
et autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond
Lévy , BJS mars 1991 , n°JBS-1991-088.p.286.,
www.labase-lextenso.fr
210 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois
et autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond
Lévy , BJS mars 1991 , n°JBS-1991-088.p.286.,
www.labase-lextenso.fr
63
que la vocation prioritaire des actionnaires déchus
à souscrire aux actions nouvelles» et donc sans réelle
indemnisation comme il serait attendu dans une expropriation pour
utilité publique.
Face à ces enjeux graves, quelle était la
réponse du juge d'appel ?
La cour d'appel s'est justifiée en 1990 de l'article 71
de la loi du 24 juillet 1966 qui a été depuis été
abrogé en 2000 (équivalent de l'article L.224-2 actuel du code de
commerce) ; cet article citait à son premier alinéa le capital
minimum pour une société par action et prévoit à
son second alinéa que «La réduction du capital social
à un montant inférieur ne peut être décidée
que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destinée
à amener celui-ci à un montant au moins égal au montant
prévu à l'alinéa précédent.».
Le juge d'appel a vu que l'opération accordéon
n'est donc «pas contraire à la lettre de la loi» et
que la réduction pouvait se faire «sans limitation»,
du moment qu'elle sera suivie d'une augmentation au minimum légal
ou au-delà de ce dernier. En appréciant les faits la cour d'appel
conclut que ceci «a été bien
réalisé.»
La cour d'appel se justifie aussi de la situation de la
société; la situation financière d'Usinor était
grave. Ce qui «légitimait» selon le juge cette
opération accordéon. La cour s'est dans sa décision
appuyé sur la réalité de la situation précaire de
la société qui « ne survivait que par le soutien de
l'état» et dont les actions «avaient perdu toute
valeur» et justifié le choix de l'assemblée d'avoir
opté pour une telle opération violente par le fait que dans le
cas d'une autre procédure collective le sort des actionnaires n'aurait
pas sûrement été meilleur211. Une
réflexion basée dans la réalité et le pragmatisme
par le juge d'appel qui n'a pas satisfait les actionnaires qui se sont pourvus
en cassation.
La cour de cassation ne diffère pas de la cour d'appel
sur la question de la réduction, les actionnaires invoquent dans le
pourvoi le fait que, La cour d'appel a méconnu la loi en permettant
cette opération de coup d'accordéon qui a annulé les
actions et exclut les actionnaires qui n'ont pas souscrit à
l'augmentation et qu'une société ne pouvait les expulser de la
société que dans des cas prévus par la loi ou que
indication d'une telle possibilité dans les statuts, ce qui selon eux
n'était pas le cas dans cette affaire. La cour de cassation rejette ce
moyen des actionnaires et se justifie à l'instar de l'appel par la
situation de la société en
211 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois et
autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et
Raymond Lévy , BJS mars 1991 ,
n°JBS-1991-088.p.286. ,
www.labase-lextenso.fr
64
indiquant que «l'actif net de la
société Usinor était largement inférieur à
la moitié du capital social, devenu en fait
négatif»212.
La cour de cassation insiste aussi sur la
nécessité de l'opération pour la survie de la
société puisque l'autre issue aurait été
dissolution en rappelant que «l'assemblée
générale des actionnaires n'avait pas voulu dissoudre la
société».
L'opération coup d'accordéon est donc
légitimée par l'intérêt et la survie de la
société en tant que personne morale puisque «la survie
de celle-ci légitimait la réduction de son capital à 0,
sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destinée
à amener celui-ci au montant légal».213 Mr
Jean-Jacques Daigre indique que la réduction de capital à
zéro dans cette affaire « est très largement
justifiée par la situation financière de la société
, donc par l'intérêt social»214 ce qui fait
selon lui donc tomber les contestations des minoritaires.
Une autre remarque sur l'éviction des actionnaires et
qu'il «ne s'agit que d'une conséquence de la réduction
à zéro du capital social, il ne s'agit pas d'une exclusion
directe et volontaire des associés.»215
Le juge français semble donc regarder ce type
d'atteinte aux droits des actionnaires comme «la réalisation
d'un aléas»216 relatif à l'activité
économique. Ce qui fait échapper l'opération coup
d'accordéon du gouffre juridique de l'expropriation
irrégulière et contraire à un droit aussi établi et
«sacré» que le droit à la propriété.
1.3 La justification quant à l'augmentation des
engagements des actionnaires.
Le second argument principal des actionnaires dans cette
affaire est celui relatif à l'augmentation de leurs engagements. Ils
estiment que l'opération mise en place augmentait leurs engagements de
manière contraire à la loi. Ceci parce que «pour rester
dans la société
212
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
213
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
214 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816. ,
www.labase-lextenso.fr
215 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816. ,
www.labase-lextenso.fr
216 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois et
autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et
Raymond Lévy , BJS mars 1991 ,
n°JBS-1991-088.p.286. ,
www.labase-lextenso.fr
65
les actionnaires avaient l'obligation de procéder
à une nouvelle mise de fonds»217 comme le
relève la cour d'appel. La disposition sur laquelle se base ce
raisonnement est en 1990 l'article 153 de loi du 24 juillet 1966 abrogé
en 2000 (dont l'équivalent actuel est l'article L.225-96 du code de
commerce) prévoyant que «L'assemblée
générale extraordinaire est seule habilitée à
modifier les statuts dans toutes leurs dispositions (...) Elle ne peut,
toutefois, augmenter les engagements des actionnaires,». La cour
d'appel répond à ceci par le fait que dans le cas de
l'opération mise en place par l'assemblée générale
extraordinaire de la société Usinor «la mesure prise n'a
pas augmenté leurs engagements», "qu' elle n'a pas imputé
des dettes aux actionnaires au-delà du montant de leur
souscription» et qu'elle leur a donné la faculté de
souscrire à nouveau s'ils le désiraient»218
ce qui enlèverait l'idée de contrainte à augmenter les
engagements sans leur consentement puisque la souscription à nouveau
était soumise à leur «désir».
Dans leur pourvoi les actionnaires soulèvent dans cette
décision de la cour d'appel une contradiction219. La
justification du fait qu'il n'existe pas de contradiction par le choix de
souscrire ne laisse pas selon eux un choix, les actionnaires
interprètent ceci en tant que «souscrire sous peine d'être
exclu» plutôt que «la souscription n'est pas une obligation
mais un choix».
La Cour de cassation ne les suit pas dans leur raisonnement
est valide la décision de l'appel en décidant «qu'aucune
obligation nouvelle n'était mise à la charge des
actionnaires.»220
M. Jacques Daigre explique que le droit commun des
sociétés à l'article 1836 du code civil, prévoit
qu' «En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent
être augmentés sans le consentement de
celui-ci.»221 Ce qui implique l'imposition de
l'unanimité pour une telle décision et que quoique la
participation à une augmentation de capital «réalise
bien une
217 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois
et autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond
Lévy , BJS mars 1991 , n°JBS-1991-088.p.286. ,
www.labase-lextenso.fr
218 CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois et
autres c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond Lévy ,
BJS mars 1991 , n°JBS-1991-088.p.286. ,
www.labase-lextenso.fr
219
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
220
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
221 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816. ,
www.labase-lextenso.fr
66
augmentation de l'engagement financier de
l'actionnaire»222 ce dernier demeure libre de ne pas
souscrire à l'augmentation de capital et il ne s'agirait pas d'une
augmentation irrégulière des leurs engagements.223 La
liberté de souscrire à l'augmentation enlèverait donc
toute qualification de contrainte irrégulière à cette
opération
Un autre auteur décrit cette argumentation des
actionnaires de «séduisante»224 mais
relève qu'elle s'oppose à la conception classique de
l'augmentation des engagements en droit des sociétés mise en
place par la cour de cassation le 9 février 1937225 ; qui a
défini l'augmentation des engagements des actionnaires comme
«aggravation de la dette, contractée par eux envers la
société ou envers les tiers»226. La
participation à l'augmentation dans le cadre d'une opération de
coup d'accordéon serait donc «la conséquence
extrême de la contribution aux pertes.»227 Et non
une augmentation de leurs engagements.
Le juge français semble dans cette affaire justifier
l'opération de coup d'accordéon par la réalité de
la situation de la société et donc l'intérêt de
celle-ci. Il qualifie les atteintes aux droits des actionnaires de
résultats de la situation économique de la société
et nom d'attaque à proprement dire. L'intérêt de la
société en tant que personne morale et entité
indépendante des actionnaires prime.
Ce dernier est relégué à la simple
position d'élément de la société parmi d'autres il
a donc une responsabilité dans son développement et contribue au
traitement de ses difficultés financières. «La
théorie classique qui voit dans la société la chose des
associés est ici sévèrement mise à
mal»228.
Qu'en est-il de la situation au Maroc ?
222 Jean Jacques Daigre «La réduction du capital
à zéro qui entraine une annulation des titres sous condition
suspensive d'une augmentation subséquente est conforme à la
loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816. ,
www.labase-lextenso.fr
223 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,
p.816.
www.labase-lextenso.fr
224 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires
et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019,
www.dalloz.fr
225 Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, Association d'actionnaires
et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019,
www.dalloz.fr
226 Laurent Jobert , «la notion d'augmentation des
engagements des associés , BJS mai 2004,n°JBS-2004 - 124,p.627 www,
labase-lextenso.fr
227 Arnaud Lecourt , Capital social-Réduction du
capital social, Répertoire des sociétés , juin 2020 ,
www.dalloz.fr
228 Sous la Direction de Yves Picod et Denis Mazeaud ,
Association Henri Capitant, Journées nationales Tome XXI Perpignan ,
La violence économique à l'aune du nouveau droit des
contrats», Thèmes et commentaires , Dalloz , 2017 p.105
67
2. Au Maroc : Une jurisprudence absente mais des
indices sur une possible direction de la jurisprudence
marocaine.
L'opération coup d'accordéon est belle et bien
pratiquée au Maroc, mais la jurisprudence relative à celle-ci est
absente (2.1), Cela dit Il existe des indications sur la possible route que le
juge Marocain pourrait prendre (2.2).
2.1 Une jurisprudence absente et une opération
pratiquée au Maroc.
La jurisprudence française a été
confrontée à l'opération de coup d'accordéon et l'a
reconnu depuis la fin du XIXème siècle. Ce qui a permis de
combler le silence de la législation sur l'opération du coup
d'accordéon. Au Maroc ceci n'est pas le cas , la jurisprudence
«reste absente relativement à cette variation de
capital229» comme l'indique Mme Nfissi.
Toujours est-t-il que des opérations de coup
d'accordéon avec réduction puis augmentation du capital,
similaires à celle de l'affaire Usinor sont réalisées au
Maroc. On peut citer l'opération réalisée par Le
crédit immobilier et Hôtelier (CIH) au Maroc en
2006.230Il s'agissait d'une opération réalisée
pour contrer les difficultés causées par la concurrence ainsi que
d'autres facteurs qui ont fait que sa situation se soit
fragilisée231. Il a donc été
décidé un plan de redressement pour cette société.
Parmi ses objectifs principaux étaient «le
rétablissement de l'équilibre financier»
déstabilisé par les pertes et "l'assainissement du
portefeuille.» Ces objectifs devront selon la société
passer par le renforcement des fonds propres.232«.
La société opte donc pour «une
augmentation de capital précédée par sa
réduction» ou une opération de coup d'accordéon.
Pour la société il ne s'agit ici pas d'un choix mais d'une
nécessité et d'une obligation juridique, puisqu'il fallait
reconstituer les capitaux propres selon les exigences de l'article 357 de la
loi 17.95 marocaine233. Les anciens actionnaires se voient dans
cette opération, réserver le droit préférentiel de
souscription et les commissaires aux
229 Kawtar NFISSI , L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.190 ,
www.revues.imist.ma
230 Note d'information opération accordéon,
CIH, 2006,
www.ammc.ma
231 Note d'information opération accordéon
CIH, 2006,p.15 ,
www.ammc.ma
232 Note d'information opération accordéon
CIH, 2006,p.16 ,
www.ammc.ma
233 Note d'information opération accordéon
CIH, 2006,p.16 ,
www.ammc.ma
68
comptes remplissant les exigences de rapport de l'article 211
de la loi 17.95 ne font aucune objection à l'opération.
2.2 L'intérêt de la société et
les droits des actionnaires dans la jurisprudence marocaine :
Une cour d'appel marocaine a eu à statuer sur une
affaire ou «l'appelante» apparemment actionnaire d'une
entreprise, aurait refusé de voter une augmentation de capital qui se
faisait «dans l'intérêt social.234Sous
prétexte «qu'il existe d'autres sources de financement et
qu'elle n'aurait pas pris connaissance des comptes de la
société235.» Le refus est qualifié
par le juge d'abus de minorité.
L'intérêt de cette décision réside
dans le fait que cette augmentation selon la cour « ne peut être
considérée comme une charge supplémentaire
supportée par un actionnaire dès lors qu'elle intervient dans
l'intérêt social et profite aux actionnaires
minoritaires236.»
On retient qu'une demande aux actionnaires de participer
à l'augmentation du capital ne serait à priori pas selon la cour
d'appel marocaine une atteinte au droit des actionnaires à ne pas voir
leurs engagements augmentés contre leur volonté. Ceci à
condition qu'elle soit réalisée dans l'intérêt de la
société.
Cette jurisprudence est très peu spécifique mais
il s'agit d'un petit aperçu de la possible direction que pourrait
prendre le juge marocain dans une future confrontation à une
opération de coup d'accordéon ou comme dans l'affaire Usinor les
actionnaires se plaignent d'une augmentation forcée de leurs
engagements.
Mais ceci n'est qu'une réflexion, effectivement l'enjeu
lors d'une augmentation de capital serait la dilution de l'actionnaire, une
opération de coup d'accordéon qui réduit le capital
à néant pourrait augmenter ce risque à l'éviction
de l'actionnaire qui ne souscrit pas à l'augmentation ce qui pourrait
avoir un effet sur la décision du juge. Ceci reste dans le domaine de la
spéculation et il faudra attendre une jurisprudence du type Usinor au
Maroc pour confirmer ce postulat.
234 arrêt n°817/00 du 2 juillet 2002 ,
juricaf.org, importé le
13/12/2013
235 arrêt n°817/00 du 2 juillet 2002 ,
juricaf.org, importé le
13/12/2013
236 arrêt n°817/00 du 2 juillet 2002 ,
juricaf.org, importé le
13/12/2013
69
Les jurisprudences française et marocaine
(malgré sa faiblesse) ainsi que la pratique du monde des affaires
semblent privilégier une conception plus "institutionnaliste" de la
société. Ce qui permet de justifier l'atteinte aux droits des
actionnaires dans le but de préserver l'intérêt et la
pérennité de la société elle-même ; qu'ils
soient relatifs à l'augmentation de leurs engagements ou encore plus
grave à l'intangibilité de leur place dans la
société. Cette conception permet de faciliter la validation de
l'opération de coup d'accordéon.
Section 2 : Au-delà de la validation, un
renforcement de l'opération par la jurisprudence et la
pratique.
L'opération du coup d'accordéon, a trouvé
en France une réponse jurisprudentielle affirmative à sa
pratique. L'opération a été validée sous sa forme
la plus basique celle de l'apurement des pertes par réduction du
capital, la recapitalisation par augmentation du capital et le maintien du
droit préférentiel de souscription. Cela dit depuis Usinor la
jurisprudence française a vu un élargissement et un renforcement
de cette opération (1), Au Maroc l'absence de jurisprudence n'a pas
empêché la pratique du coup d'accordéon de s'établir
et de s'affermir à l'égard des actionnaires (2).
1. En France : l'élargissement de la
jurisprudence et le renforcement de l'opération coup
d'accordéon.
Après l'arrêt Usinor l'attitude positive des
juridictions françaises envers l'opération coup
d'accordéon s'est continuée (1.1), Mais son point culminant sera
l'arrêt l'Amy qui valide la suppression du droit
préférentiel de souscription des actionnaires dans le cadre d'un
opération accordéon (1.2) , Une tendance qui ne semble pas
ralentir après « l'Amy» (1.3).
1.1 Une continuation de l'héritage de
l'arrêt Usinor :
Pas très longtemps après L'affaire Usinor, le
coup d'accordéon a encore une fois sa légitimité reconnue
et renforcée. Ceci dans l'affaire Demenois, qui dans ses grandes lignes
ressemble à l'affaire Usinor, le modèle est le suivant; une
société se trouve en difficulté. Les capitaux
70
propres de la société étaient devenus
négatifs237 et donc «inférieurs à la
moitié du capital social»238L'assemblée des
actionnaires se trouvant devant le choix de jeter l'éponge et dissoudre
la société ou continuer l'activité, a opté pour le
second. Or comme on l'a vu dans l'affaire Usinor la continuation de
l'activité lorsque les pertes sont aussi graves va nécessiter des
sacrifices. L'assemblée générale extraordinaire
décide donc une réduction du capital à zéro, suivie
d'une subséquente augmentation qui le ramènera au montant
légal239et ceci avec maintien du droit
préférentiel de souscription des actionnaires. On reconnaît
ici une opération de coup d'accordéon.
L'opération réalisée dans l'affaire
Demenois donne des réponses similaires à celles de l'affaire
Usinor ; l'actionnaire se considère lésé quant à
son droit de propriété en tant qu'actionnaire. L'opération
selon lui «réalisait une expropriation
privée240»et une augmentation des engagements des
actionnaires qui serait contraire à la loi.241
Le juge français a dans cette affaire et sur cette
argumentation a pris la même position que l'arrêt Usinor, en
expliquant que «la réduction de capital ne constituant pas une
atteinte à leur droit de propriété, mais sanctionnant leur
obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports,
ce dont il résultait qu'aucune augmentation des engagements des
actionnaires n'était mise à la charge de
ceux-ci242» La réduction qui exclut les
actionnaires ainsi que la participation à l'augmentation pour demeurer
dans la société sont justifiées par la situation et
l'intérêt de la société ainsi que le devoir des
actionnaires de participer aux pertes.
L'intérêt de la société et le
devoir de contribuer aux pertes semblent permettre d'étendre le
d'élargir le champ des sacrifices imposés aux actionnaires dans
une opération de coup d'accordéon. Dans cette affaire ces
derniers s'estiment lésés quant à deux autres
éléments de cette opération.
237 Analyse JurisData Cour de cassation , Chambre commerciale,10
Octobre 2000 , Rejet , N° 98-10.236 ,
DEMENOIS / SA SOCIETE DES ENTREPRISES DEMENOIS ET COMPAGNIE ,
Numéro JurisData : 2000-006420,
www.lexisnexis.fr
238
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
239 Analyse JurisData Cour de cassation , Chambre commerciale,10
Octobre 2000 , Rejet , N° 98-10.236 ,
DEMENOIS / SA SOCIETE DES ENTREPRISES DEMENOIS ET COMPAGNIE ,
Numéro JurisData : 2000-006420,
www.lexisnexis.fr
240
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
241
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
242
Cass. com 10/10/2000,n°98-10.236
71
Le premier étant la prime d'émission permettant
de participer à la subséquente augmentation. L'argument des
actionnaires est ici que la prime d'émission est cinq fois plus
importante que le prix des anciennes actions.243 Donc, constitutive
«d'un abus de majorité.»244
La cour d'appel justifie le montant élevé de
cette prime par la nécessité de reconstituer les capitaux
propres245 Cette prime élevée permettrait de
«dégager des fonds propres après apurement des pertes
sans modifier le montant du capital social»246et donc par
l'intérêt de la société elle-même. Ceci permet
non seulement de demander une augmentation aux actionnaires dans le cadre d'un
coup d'accordéon mais aussi de rejeter les arguments des actionnaires
opposés à celle-ci sur le fondement du montant de
l'augmentation.
Le second élément était une promesse
d'achat des actions du minoritaire par le majoritaire, qui a la suite de la
réduction du capital à zéro a été
réduite à "néant".247 L'argument de
l'actionnaire minoritaire était qu'il s'agit encore une fois d'un abus
de majorité cette fois par la fraude contractuelle248et d'une
méconnaissance de l'intérêt commun des actionnaires, parce
que selon lui «'l'attrition du capital était uniquement
motivée par le désir du majoritaire, par ailleurs débiteur
de la promesse d'achat du solde des actions, d'échapper à sa
dette 249».
La réponse de la cour sur l'élément
intentionnel de l'abus ou "l'unique dessein» est que «l'intention
frauduleuse» invoquée n'est «pas
démontrée250».
Sur les autres éléments de l'abus qui sont la
rupture d'égalité et la méconnaissance de
l'intérêt commun la cour d'appel décide respectivement que
«Le principe d'égalité des actionnaires a
été respecté" puisque «la réduction
à zéro a concerné tous les actionnaires sans
243CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/
SA Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
244CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/
SA Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
245CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/
SA Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
246CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/
SA Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
247CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/
SA Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
248
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
249
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
250 CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/ SA Demenois
et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
72
discrimination»251et que
l'intérêt commun est le même pour tous les actionnaires,
elle considère donc que la réduction du capital dans ce cas n'y a
pas porté atteinte.252 Mais que ceci
«sanctionnait» l'obligation de contribuer aux pertes de
l'actionnaire.
La cour de cassation va confirmer ce raisonnement de la cour
d'appel.253Cette argumentation va permettre d'affaiblir davantage
l'argumentation d'abus de majorité notamment dans ce cas par rapport
à «l'incidence de la réduction du capital à
zéro sur les engagements contractuels des
parties.254»
Les décisions rendues par la cour d'appel de Nancy et
la confirmation qu'elles ont reçu par la cour de cassation vont donc
nous laisser avec un coup d'accordéon plus fort contre les arguments
d'abus de majorité des actionnaires.
La jurisprudence semble reconnaître les bienfaits d'une
telle technique quant à la restructuration du capital des entreprises en
difficulté et cherche pour arriver un une meilleure situation de la
société à la faire valider contre les prétentions
des actionnaires. Il ressort donc qu'à l'issue des affaires Usinor et
Demenois, que la validité et l'étendue du coup d'accordéon
se voient renforcées.
Ceci dit une question sur laquelle le juge est resté
silencieux255 dans l'arrêt Usinor est celle du droit
préférentiel de souscription ; certains auteurs estimaient que le
maintien de ce droit est une condition de validité de cette
opération à l'issue de l'arrêt Usinor256,
d'autres interprètent ce silence comme une non-imposition de maintien du
droit préférentiel de souscription.257 Mais la cour de
cassation dans l'affaire Demenois semble laisser entendre que cette atteinte
doit être jumelée pour sa validité avec le maintien du
droit préférentiel de souscription à l'égard des
anciens actionnaires afin d'exclure «qu'il y ait eu éviction
d'actionnaires contre
251 CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/ SA
Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
252 CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/ SA
Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
www.labase-lextenso.fr
253
Cass. com
10/10/2000,n°98-10.236
254
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
255 Jean Jacques Daigre «La réduction du
capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi», BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,
p.816.
www.labase-lextenso.fr
256 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.255
257 Jean Jacques Daigre «La réduction
du capital à zéro qui entraine une annulation des titres sous
condition suspensive d'une augmentation subséquente est conforme
à la loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,p.816.
www.labase-lextenso.fr
73
leur gré.258». M. A.Viandier
semblait interpréter cet arrêt dans ce sens en expliquant
qu'«Implicitement, le présent arrêt confirme cette
prérogative en posant qu'il n'y avait pas éviction puisqu'il y
avait droit de souscrire aux actions nouvelles, ce qui veut dire, a contrario,
que si une possibilité de souscription n'avait pas été
offerte à tous, l'opération eût été
critiquable. Il n'y a pas de réduction de capital à zéro
licite sans faculté de "rebond" pour tous les
actionnaires»259 .
Cela dit les juges français vont pousser ce
renforcement de l'opération accordéon encore plus loin en
validant la suppression du droit préférentiel de souscription.
1.2 L'affaire l'Amy : La validation de la suppression du
droit préférentiel de souscription des actionnaires et ses effets
sur le régime de l'opération coup d'accordéon.
Mme Anne Fauchon indique que «la reconnaissance par
le juge commercial de cette opération s'est effectuée en deux
temps260". Il s'agit dans un premier temps de l'arrêt
Usinor et dans un second temps de l'arrêt l'Amy.261Il en
ressort donc que ce dernier est , le second pilier de l'opération coup
d'accordéon dans la jurisprudence française. Cette
décision a effectivement amené selon M.Stéphane-Sylvestre
Touvin «une précision majeure au régime du coup
d'accordéon.»262
Il s'agit dans cette affaire d'un scénario commun, une
entreprise qui fait face à de très importantes
difficultés. Cette fois les dirigeants de la société se
sont lancés à la recherche d'une solution auprès du centre
interministériel de restructuration industrielle ou le «CIRI»
afin d'obtenir de l'assistance et de permettre la survie de la
société.263C'est cette direction vers
"l'extérieur" et la recherche d'une solution amiable264qui
vont donner à cette affaire un contexte différent de celui
d'»Usinor» ou encore de «Demenois».
258
Cass. com 10/10/2000,n°98-10.236
259
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85 note A.Viandier,
www.lexisnexis.fr
260 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.255
261 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.255
262 Stéphane Sylvestre, Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122 ,
www.labase-lextenso.fr
263 Anne Fauchon, La validité de « l'opération
accordéon » encore renforcée, BJS oct.1999,
n°JBS-1999-224, p.943,
www.labase-lextenso.fr
264 Stéphane Sylvestre, Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
74
Après désignation d'un conciliateur et la
réception de plusieurs propositions265Une proposition a
été sélectionnée ; celle de la
société Kitty Little Group. Ceci va aboutir à un protocole
sur les modalités de reconstitution du capital de la
société conclu entre les actionnaires majoritaires de la
société l'Amy, les treize banques créancières et la
société KLG.266 Ce protocole dans sa phase relative
à la reconstitution du capital prévoyait la
«réduction à zéro francs du capital social»
ainsi qu'« une annulation des actions existantes et augmentation
corrélative du capital» ceci avec «suppression du
droit préférentiel de souscription des actionnaires au profit de
la société Kitty Little Group.»267
C'est donc ici l'architecture classique du coup
d'accordéon comme «double
opération»268avec sa réduction son
augmentation de capital mais avec une innovation celle de la suppression du
droit préférentiel de souscription. C'est ce que vote
l'assemblée générale extraordinaire de la
société. Les actionnaires recourent contre cette décision,
le tribunal de commerce ayant déclaré leur demande
irrecevable.269
C'est la cour d'appel de Besançon qui en 1998 statue en
premier lieu sur cette question. Cela dit, la problématique de la
suppression du droit préférentiel de souscription n'a pas
été directement posée dans l'argumentaire des actionnaires
en appel , c'est plutôt l'argument de «fraude à la
loi»270que ces derniers basent sur l'article 183-3 de la
loi du 24 juillet 1966 (L.225-138 du code de commerce actuel) a son premier
alinéa :«L'assemblée générale qui
décide l'augmentation de capital peut, en faveur d'une ou plusieurs
personnes, supprimer le droit préférentiel de souscription. Les
bénéficiaires de cette disposition ne peuvent, à peine de
nullité de la délibération, prendre part au
vote».
265 Anne Fauchon, La validité de «
l'opération accordéon » encore renforcée, BJS
oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943,
www.labase-lextenso.fr
266 Cass. Comm 18/06/2002 n°99-11.999 cité
par Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon peut être
effectué avec suppression du droit préférentiel de
souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122 ,
www.labase-lextenso.fr
267 Cass. Comm 18/06/2002 n°99-11.999 cité
par Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon peut être
effectué avec suppression du droit préférentiel de
souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122
www.labase-lextenso.fr
268 Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , Abus de
majorité de minorité et d'égalité, Thèmes et
commentaires , DALLOZ , janvier 2010 p.102
269 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224,
p.943.
www.labase-lextenso.fr
270 Anne Fauchon, La validité de «
l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943,
www.labase-lextenso.fr
75
Ces derniers estiment que la société KLG a
participé au vote.271La cour répond par la
négative. Ce rejet de la disposition relative au droit
préférentiel de souscription selon Mme. Anne Fauchon sous-entend
une validation par la cour d'appel du coup d'accordéon avec suppression
du droit préférentiel de souscription.272
Les actionnaires insatisfaits de leur déboutement
intentent donc un recours devant la cour de cassation cette fois ils citent
dans leurs moyens leur mécontentement avec la suppression de leur droit
de souscrire à l'augmentation. Selon eux, celle-ci constitue une
expropriation illégale et non justifiée par une cause
d'utilité publique et viole donc leur droit de propriété
au sens de l'article 545 du code civil se justifient aussi de l'article 183 de
la loi du 24 juillet 1966 prévoyant que «Les actionnaires ont,
proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de
préférence à la souscription des actions de
numéraire émises pour réaliser une
augmentation».
Ceci parce que la conception à l'époque
était telle que ; pour être conforme aux prérogatives
accordées par le droit des sociétés à l'actionnaire
le coup d'accordéon était subordonné273 au
maintien du droit préférentiel de souscription. Ils reprochent
aussi à la cour d'appel le manque de profondeur dans sa justification
qu'ils qualifient d'«abstraite et générale.»
274
La cour de cassation rejette les prétentions des
actionnaires et base son rejet sur des éléments qui sont devenus
habituels dans la jurisprudence française relative au coup
d'accordéon.
La justification par l'intérêt de la
société ; en approuvant l'appréciation de la cour d'appel
de cette opération comme «conforme à
l'intérêt social» , le juge français dans
«l'Amy» suit donc une même route que les arrêts
précédents.275 Effectivement vu les
l'efficacité de l'opération dans l'élimination des
difficultés de l'entreprise il serait difficile de la qualifiée
de contraire à l'intérêt social276.Un autre
argument relatif à l'intérêt de la société
que donne le juge français est celui de la survie de la
société comme on l'a déjà vu dans l'arrêt
Usinor «la survie de
271 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943 ,
www.labase-lextenso.fr
272 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943 ,
www.labase-lextenso.fr
273 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943 ,
www.labase-lextenso.fr
274 Cass. Comm 18/06/2002 n°99-11.999
275 Usinor,
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364 ,
Demenois
Cass. com 10/10/2000,n°98-10.236
276 Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon
peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de
souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
76
celle-ci légitimait la réduction de son
capital à 0 277» La cour de cassation dans
l'arrêt l'Amy semble prendre la même direction en indiquant que
«l'opération litigieuse avait été
décidée par l'assemblée générale des
actionnaires pour reconstituer les fonds propres de la société,
afin d'assurer la pérennité de
l'entreprise.»278L'argument de l'intérêt de
la société élargit donc encore plus que ses
prédécesseurs le champ des sacrifices demandés aux
actionnaires, cette fois on leur demande le sacrifice ultime de simplement
quitter la société après la suppression de leurs
actions.
Voit-on ici un nouveau changement de paradigme au sein de
l'opération coup d'accordéon ? Cette dernière se
transformerait-elle d'une opération de traitement des difficultés
et de
restructuration du capital a une véritable
opération de prise de contrôle et d'éviction des
actionnaires par suite de la validation de la suppression du droit
préférentiel de souscription?
M.Stéphane-Sylvestre Touvin repère une
subtilité linguistique dans la décision de la cour de cassation
qui pourrait supporter ceci. Selon lui, l'utilisation du terme
«pérennité de l'entreprise» diffère du
critère de la survie de la société des arrêts
antérieurs.279 Effectivement la société est une
personne morale elle est le «support» et une
«technique juridique d'organisation»280de
l'entreprise qui est l'activité économique en elle-même.
L'entrelacement des deux notions ne semble pas au premier regard expliciter ce
changement de paradigme. Mais l'auteur explique que la focalisation sur la
pérennité de l'entreprise» dégrade la
situation de l'actionnaire et affaiblit sa position dans la
société ainsi que la possibilité pour lui de contester
cette opération.281 Ceci dit de la perspective de ceux
voulant mettre en place cette opération ceci représente un gain
quant à leur «marge de manoeuvre» et à la
«facilité»282 dans la mise en place de
l'opération de coup d'accordéon avec suppression du droit
préférentiel de souscription en faveur d'une autre partie et ce
qui résulterait en une éviction des actionnaires très
aisée et une possibilité pour autrui de prendre le contrôle
de la société.
277Cass. Com
17/05/1994 n°91-21.364
278Cass. Com
18/06/2002 n°99-11.999
279 Stéphane Sylvestre, Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122 ,
www.labase-lextenso.fr
280 M.Despax , «L'entreprise et le
droit»,LGDJ,1957; C.Champaud , «Le pouvoir de concentration
de la société par actions», Sirey , 1961 ;
J.Paillusseau , La société anonyme , technique juridique
d'organisation de l'entreprise , Sirey , 1967 cité par
Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon peut être
effectué avec suppression du droit préférentiel de
souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
281Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon peut
être effectué avec suppression du droit préférentiel
de souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
282Stéphane Sylvestre, Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de
souscription, BJS nov. 2002, n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
77
Ceci semble très punissant envers les anciens
actionnaires. La cour de cassation semble expliquer ceci dans un premier temps
par un regard fataliste sur la situation des actionnaires qui selon elle,
«d'une façon ou d'une autre réalisation de
l'opération ou dépôt de bilan, auraient eu une situation
identique283«. Ceci est supporté dans un second
temps par le fait que la cour responsabilise les actionnaires. Selon elle, ces
actionnaires ne seraient pas de simples victimes opprimées par
l'opération coup d'accordéon mais des acteurs qui assument
«leur obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de
leurs apports284»qui «émane de l'article
1832 du code civil.»285
Il en ressort ici que l'arrêt l'Amy, comme les autres
jurisprudences antérieures relatives à cette opération se
justifient en fin de compte d'un droit commun des sociétés
influencé par les «impératifs du droit des
procédures collectives.286» Mme Anne fauchon met
ceci en évidence en rappelant au sujet de l'affaire l'Amy que
«Le droit préférentiel n'est pas un droit
intangible»287Comme on l'a déjà vu à
l'article L.225-135 du code de commerce français.
1.3 Après «l'Amy» un
élargissement et un renforcement qui se continue :
La favorabilité du juge français à
l'opération coup d'accordéon et son renforcement se sont
poursuivis après l'arrêt l'Amy. Ce renforcement se mesure en
fonction de l'affaiblissement de la position de l'actionnaire le juge
français a dans plusieurs arrêts confirmé
l'opération du coup d'accordéon et révélant une
grande propension de la part des juridictions françaises à
accepter l'opération coup d'accordéon. Un arrêt du 15 juin
2010 , L'affaire ici oppose un actionnaire minoritaire( la
société Maaldrift) à la société Comireg, ses
détentrices ainsi que le président du conseil administratif sur
une opération de coup d'accordéon réalisé en
réaction à une situation financière
difficile288. Les arguments des actionnaires sont classiques
283
Cass. Com 18/06/2002 n°99-11.999
284
Cass. Com 18/06/2002 n°99-11.999
285 Stéphane Sylvestre, Un coup d'accordéon
peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
286Stéphane Sylvestre, Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
287 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943,
www.labase-lextenso.fr
288
Cass. Com., 15 /06/2010,
n°09-10961
78
notamment l'atteinte à leur droit de
propriété que la cour de cassation à
«traditionnellement écarté289«,
depuis L'arrêt Usinor.
Les raisonnements de la cour sont classiques on a d'un
côté la sanction de l'obligation des actionnaires de contribuer
aux pertes et de la nécessité de réaliser le coup
d'accordéon vu la gravité des pertes de la
société290, que l'on a vu dans les arrêts
antérieurs. On voit aussi encore une fois les actionnaires invoquer
l'abus de majorité et encore une fois on voit la cour de cassation
écarter une telle hypothèse291. La défense des
actionnaires basée sur un tel abus est très affaiblie.
La qualification faite par l'arrêt Piquard de l'abus de
majorité comme contraire à l'intérêt
général de la société et dont «l'unique
dessein» est de «favoriser les membres de la majorité
au détriment de la minorité292» se porte mal
lorsqu'elle est utilisée pour attaquer une opération de coup
d'accordéon. Ceci parce que l'opération permet en
général d'apurer les pertes de la société ce qui
améliore sa situation et est supporté par tous les actionnaires,
ce qui ne semble pas être contraire à l'intérêt
général de la société et exclusivement favorable
aux majoritaires.293 On remarque donc une continuation de
l'élargissement en France de la jurisprudence favorable au coup
d'accordéon.
Or, un élément de cet arrêt que
soulève Mme Hélène Marton qui peut pousser ce renforcement
de la mise en place de l'opération coup d'accordéon encore plus
loin : est à la différence des arrêts
précédents qui citent dans leurs justifications «la
survie de la société294» ou encore
«la pérennité de l'entreprise295»;
cet arrêt ne fait «aucune
référence»296 à ces arguments. Le
juge français se limite à la constatation de l'existence de
capitaux propres négatifs pour valider le coup d'accordéon.
289«Hélène Marton, Coup
d'accordéon et valse des minoritaires.,LPA 31 janv. 2011, n°PA
201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
290 Hélène Marton, Coup d'accordéon
et valse des minoritaires.,LPA 31 janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
291
Cass. Com., 15 /06/2010,
n°09-10961
292
Cass. Com., 18 avr. 1961 : D. 1961, jur,
p. 661 ; JCP G 1961, II, 12164, note D. B.cité par Hélène
Marton, Coup d'accordéon et valse des minoritaires., LPA 31
janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
293 Hélène Marton, Coup d'accordéon et
valse des minoritaires. LPA 31 janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
294
Cass. Com 17/05/1994 n°91-21.364
295
Cass. Com 18/06/2002 n°99-11.999
296 Hélène Marton, Coup d'accordéon et
valse des minoritaires. LPA 31 janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
79
Selon Mme Hélène Marton, ceci soulève un
doute selon lequel l'opération du coup d'accordéon n'a plus comme
fondement la survie de la société ou la pérennité
de l'entreprise; ceci est pertinent puisque le critère comptable retenu
par la cour de cassation ne semble pas être selon l'auteur297
suffisant ; il ne serait pas l'indicateur infaillible de la réelle
situation financière de la société.298
Le caractère exceptionnel de l'opération coup
d'accordéon serait-il remis en cause ? Cette opération ne
serait-elle plus «celle de la dernière chance» ?
Comme l'avait indiqué Mme Anne Fauchon299 Le juge
français se dirige-t-il vers une certaine banalisation et une
standardisation de la mise en place d'une telle opération malgré
ses conséquences sur les droits des actionnaires ? Cet arrêt du 15
juin 2010 semble accentuer l'affaiblissement de la situation des actionnaires
lors d'une opération de coup d'accordéon, ce qui par
conséquent amène un renforcement continu à la validation
de l'opération accordéon par le juge français.
Ceci s'est aussi étendu aux formalités relatives
à la réalisation de l'opération, qui hors d'une
hypothèse d'abus de majorité établi seraient les seuls
éléments qui peuvent éventuellement conduire à
discuter de la validité de l'opération.300»;
Ceci dans un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du
15 Mars 2017301 qui a offert une précision sur la force et la
portée302de l'article L.225-204 à son deuxième
alinéa , relatif au rapport du commissaire aux comptes lors de telles
opérations et notamment dans la phase de réduction du capital ,
dont on connaît les risques pour les actionnaires minoritaires.
Ces derniers se plaignent du non établissement et de la
non communication du rapport du commissaire aux comptes.303 Ce qui
représenterait selon eux une limitation de leur droit à
297 Hélène Marton, Coup d'accordéon et
valse des minoritaires. LPA 31 janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
298 Hélène Marton, Coup d'accordéon
et valse des minoritaires, LPA 31 janv. 2011, n°PA 201102103, p.16
www.labase-lextenso.fr
299 Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012 p.253
300 Jean-Marc Moulin , Pas de nullité de
l'assemblée décidant « un coup d'accordéon » en
cas de non-respect des prescriptions relatives au rapport du commissaire aux
comptes., Gaz. Pal, 26 sept. , 2017, n°303v8, p.73
www.labase-lextenso.fr
301
Cass. Com., 15/03/2017, n°15-50021
302 Jean-Marc Moulin, Pas de nullité de
l'assemblée décidant « un coup d'accordéon » en
cas de non-respect des prescriptions relatives au rapport du commissaire aux
comptes. Gaz. Pal, 26 sept. , 2017, n°303v8, p.73
www.labase-lextenso.fr
303
Cass. Com., 15/03/2017, n°15-50021
80
l'information et à leur possibilité de
s'exprimer sur l'opération lors de l'assemblée
générale extraordinaire.304Ils cherchent donc à
obtenir l'annulation de la décision.
La réponse du la cour de cassation continue la tendance
favorable à la mise en place du coup d'accordéon, le juge
français décide que « les dispositions de l'article L.
225-204, alinéa 2, du code de commerce, qui prévoient
l'établissement d'un rapport par le commissaire aux comptes sur les
causes et conditions de la réduction du capital et sa communication aux
actionnaires préalablement à la tenue de l'assemblée
générale, ne sont pas prescrites à peine de
nullité»305. Le juge français tranche donc
que la formalité relative au rapport du commissaire aux comptes lors
d'une opération de coup d'accordéon n'est pas un
impératif.
Il s'agit donc d'un obstacle de moins à la
réalisation de l'opération du coup d'accordéon, cette fois
sur la forme. Il convient ici de rappeler ici que les dispositions de
l'alinéa 2 de l'article L.225-204 destinées à la
protection de la possibilité pour l'actionnaire de s'exprimer lors dans
les assemblées découlent de «l'origine contractuelle de
la société»
.306L'atténuation de l'impérativité de
cette disposition est une autre démonstration de la défaite de la
théorie contractuelle et donc de la relégation de l'actionnaire
du centre de gravité de la société à un simple
élément de celle-ci, appréhendée comme une
institution. Ce cadre permet à une opération comme le coup
d'accordéon de prospérer.
2. Au Maroc : Une opération établie
dans la pratique
Au Maroc, le coup d'accordéon est pratiqué sous ses
formes les plus renforcées et violentes (2.1), c'est aussi une
opération qui voit une certaine normalisation (2.2).
2.1 Opération coup d'accordéon et
suppression du droit préférentiel de souscription au
Maroc
La question du maintien du droit préférentiel de
souscription des anciens actionnaires lors d'une opération
accordéon a suscité en France un grand débat ou des
auteurs semblaient le
304 Jean-Marc Moulin , Pas de nullité de
l'assemblée décidant « un coup d'accordéon » en
cas de non-respect des prescriptions relatives au rapport du commissaire aux
comptes., Gaz. Pal, 26 sept. , 2017, n°303v8, p.73,
www.labase-lextenso.fr
305
Cass. Com., 15/03/2017, n°15-50021
306 Jean-Marc Moulin, Pas de nullité de
l'assemblée décidant « un coup d'accordéon » en
cas de non-respect des prescriptions relatives au rapport du commissaire aux
comptes., Gaz. Pal, 26 sept. , 2017, n°303v8, p.73 ,
www.labase-lextenso.fr
81
considérer comme condition de validité de
l'opération accordéon, tandis que d'autres y voyaient un simple
«acte de compassion»307et ne voient aucun
problème à sa suppression.
La jurisprudence française a tranché cette
question dans l'arrêt l'Amy en admettant la possibilité de sa
suppression. La jurisprudence française a tranché cette question
dans l'arrêt l'Amy en admettant la possibilité de sa suppression.
En dépit de l'absence d'une telle jurisprudence au Maroc, la pratique
semble avoir pris l'initiative sur cette question.
On remarque ceci a la lecture d'une note d'information datant
de 2005 relative à une telle opération au sein de la
société Papelera de Tetuan SA. Comme toute autre
opération de coup d'accordéon, la cause est bien sûr les
pertes et la nécessité de reconstituer les capitaux.
Cette nécessité de reconstituer les capitaux
vient du droit commun des sociétés plus précisément
l'article 357 de loi 17-95 (aujourd'hui modifiée par la loi 20.05) comme
on l'a vu dans l'opération étudiée
précédemment308.
Mais dans cette opération
accordéon309 comme indiqué sur la note d'information
»L'assemblée générale du 1er mars 2005 a
décidé la suppression des droits préférentiels de
souscription.»310Le commissaire aux comptes à qui
le législateur marocain a donné le rôle de vérifier
que «les causes et les conséquences de l'opération sont
régulières et conformes aux dispositions
légales»311indique dans son rapport que sur cette
opération avec suppression du droit préférentiel de
souscription qu'elle ne soulève pas de remarques particulières et
qu'ils n'ont donc aucune objection à son adoption.312
Il semble ici que comme en France ou la validation de telles
opérations plus agressives envers les actionnaires, ont
été basées par le juge sur le droit commun des
sociétés.
Le renforcement de l'opération coup d'accordéon
par la suppression du droit préférentiel de souscription au Maroc
se base sur les dispositions du droit commun des sociétés aussi
et
307 M. Jeantin, note sous CA Versailles, 29 novembre 1990,
précit. ; en ce sens également, S. Sylvestre-Touvin, thèse
précit., nos 291 et s. cité par Stéphane Sylvestre, Un
coup d'accordéon peut être effectué avec suppression du
droit préférentiel de souscription, BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122,
www.labase-lextenso.fr
308 Note d'information opération accordéon,
CIH, 2006,
www.ammc.ma
309 Note d'information opération accordéon,
Paperlera Tétuan, 2005 ,
www.ammc.ma
310 Note d'information opération accordéon,
Paperlera Tétuan, 2005 ,
www.ammc.ma , p.13
311 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.204,
www.revues.inist.ma
312 Note d'information opération accordéon
,Paperlera Tétuan, 2005 ,
www.ammc.ma , p.12
82
notamment l'article 192 de la loi 17-95 (aujourd'hui
modifiée par la loi 20.05) prévoyant que
«L'assemblée qui décide ou autorise une augmentation de
capital peut supprimer le droit préférentiel de
souscription» et ceci même «en faveur d'une ou
plusieurs personnes313». On peut sur les documents
relatifs à des modifications de capital voire ces articles cités
lorsqu'il s'agit de la suppression du droit préférentiel de
souscription314.
2.2 La normalisation de la pratique dans le monde des
affaires Marocain.
Au Maroc certains auteurs parlent d'une
"émergence315" de l'opération coup
d'accordéon dans le milieu des affaires marocain. On peut citer des
traces de telles opérations datant du début des années
2000, dont les opérations que l'on a déjà vues comme
l'opération réalisée par crédit immobilier et
Hôtelier316en 2006 ou encore Papelera de Tétuan en
2005317 et d'autres exemples plus récents comme le fameux
coup d'accordéon de la filiale marocaine du groupe américain de
sécurité et de surveillance des biens et des personnes Brink's
Inc.318réalisé en 2017.
Ce mode de restructuration semble bénéficier
d'une certaine popularité auprès des sociétés
marocaines. La société d'investissement et propriétaire
hôtelier RISMA Maroc a entrepris un recours à cette
opération a deux reprises. Une fois en 2014, la société
procède à une opération de réduction de capital
pour pertes suivie de son augmentation.319Et en 2019, la
société cite dans son rapport financier annuel son recours
à une «opération de «»coup
d'accordéon.»»320
Toujours est-il que l'émergence et le
développement de l'opération dans le monde des affaires Marocain
semble soulever Plusieurs questions. L'absence de réelle jurisprudence
marocaine en la matière pousse-t-elle à se questionner sur la
manière dont se réaliserait réellement une confrontation
de cette opération aux juridictions marocaines ? Quelle serait la
position du juge marocain sur celle-ci?
Une autre question très pertinente que pose Mme Kawtar
Nfissi est la suivante: l'émergence de cette technique du coup
d'accordéon pourra-elle provoquer «l'enthousiasme»
du
313 Article 193 de la loi 17-95 modifiée par la loi
20.05
314 Avis de convocation des actionnaires à
l'assemblée générale mixte Risma, Lundi 16 juin 2014
315 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.200,
www.revue.imist.ma
316 Note d'information opération accordéon,
CIH, 2006,
www.ammc.ma
317 Note d'information opération accordéon,
Paperlera Tétuan, 2005,
www.ammc.ma
318
Challenge.ma «Coup
d'accordéon chez brink's Maroc», 17 mars 2017
319 Avis de convocation des actionnaires à
l'assemblée générale mixte Risma, Lundi 16 juin 2014
320 Risma Maroc, Rapport financier annuel, 2019
83
législateur Marocain afin de le pousser à mettre
en place une législation adéquate qui représenterait une
«référence légale
solide»? et ceci compte tenu des enjeux et des
problèmes que celle-ci peut produire.321
En France, la jurisprudence a été très
riche sur «le coup d'accordéon» mais le questionnement sur la
possible mobilisation du législateur est applicable à la
réponse juridique française à cette technique de
restructuration.
CHAPITRE 2: Limites et Horizons du régime de
l'opération coup d'accordéon en France et Au Maroc
Le régime juridique qui entoure l'opération du
coup d'accordéon en France comme au Maroc découle principalement
du droit commun des sociétés et se retrouve aussi dans des
dispositions relatives au droit des entreprises en difficulté et aux
procédures collectives. Ces règles juridiques en sont la
plateforme à partir de laquelle cette dernière trouve à
s'appliquer.
En France ce régime est complété par une
jurisprudence très favorable. Au Maroc l'empreinte de cette
opération et son émergence dans la pratique marocaine de la
restructuration du capital des entreprises en difficulté est un
indicateur de l'Hospitalité du cadre juridico-économique a cette
dernière. Elle semble donc solide et bien établie , mais le
régime juridique en place présente des faiblesses , ces
dernières spécifiques à chaque ordre juridique (section 1)
, et une faiblesse commune et qui est la plus évidente; l'absence de
règles juridiques spécifiques à l'opération coup
d'accordéon (section 2) ,
Section 1 : Limites et Horizons de chaque
régime juridique
Les régimes juridiques actuels marocain et
français relatifs au coup d'accordéon, se ressemblent mais ne
sont pas tout à fait identiques .Ce qui donne à
l'opération accordéon un degré de force différent
dans chacun des deux ordres juridiques. Cette différence des forces
321 Kawtar NFISSI, L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires, RERJ N°7
2021.p.201,
www.revue.imist.ma
84
veut aussi dire une différence des faiblesses et des
limites. Comment ceci se matérialise-t-il donc dans le droit
français ? (1), Qu'en est-il pour le droit marocain ? (2).
1. Dans le droit français
La favorabilité du cadre prétorien en France
à l'opération coup d'accordéon a ses limites (1.1), Il
existe aussi un certain désillusionnement quant au renforcement de la
mise en place du coup d'accordéon qu'offre la loi Macron (1.2) Face a
ces critiques et ces limites, dans quelle mesure la transposition de la
directive européenne du 20 juin 2019 par l'ordonnance 2021-1193 du 15
septembre 2021 subvient-elle aux carences du livre VI du code de commerce en la
matière ? (1.3).
1.1 Des incertitudes de la jurisprudence:
La jurisprudence française a, en se basant sur les
dispositions du droit commun des sociétés, permis de créer
depuis l'arrêt «Usinor» un environnement juridique
prétorien propice à la validation et au renforcement de la mise
en place de l'opération. Il n'est donc pas exagéré de dire
que le juge français regarde cette opération avec
«faveur.»322
322 Bastien Brignon, «Coup d'accordéon
annulé : l'opération était-elle Frauduleuse»,
BJS mai 2014,n°111 x 0, p.325 ,
www.labase-lextenso.fr
323
Il faut cependant souligner qu'à l'opposé des
droits anglo-Saxons ou «Common Law» ou la jurisprudence est
l'élément fondamental323le droit français est
un droit «romano-germanique « ou «le
précédent jurisprudentiel n'a pas de portée
absolue»324. En tant que source «secondaire» et
«dérivée» de la loi.325»Elle n'a donc
«d'autorité réelle qu'à l'égard de celui
qui fait objet du jugement». Elle est donc librement contestable par
les parties à un autre litige.326
www.lepetitjuriste.fr
«ÇCommon law» ou droit civil, est-ce que cela
importe?», le 8 juillet 2015 consulté (29/07/2021)
324 François Martineau, «petit traité d
`argumentation judiciaire et de plaidoirie 2015/2016», Praxis Dalloz
, Dalloz , 6ème édition , 2015 p.54
325 François Martineau, «petit traité d
`argumentation judiciaire et de plaidoirie 2015/2016», Praxis Dalloz
, Dalloz , 6ème édition , 2015 p.53
326 François Martineau, «petit traité d
`argumentation judiciaire et de plaidoirie 2015/2016», Praxis Dalloz
, Dalloz , 6ème édition , 2015 p.54
85
En France le coup d'accordéon n'est
appréhendé spécifiquement que par cette dernière.
Ce qui expose cette opération aux «faiblesses de la
jurisprudence.»327Qui se résument en
général en la possibilité pour les décisions de
justice de subir un revirement.
Ces préoccupations sont soulevées dans un
arrêt relativement récent de la cour de Cassation. C'est un
arrêt du 7 mai 2019328 relatif à l'affaire de la
société à responsabilité limitée
«Eosol». Il s'agit d'une société qui en 2010 a fait
face à un exercice déficitaire qui a amené ses capitaux
propres à un montant inférieur aux seuils prescrits par la
loi329. Elle, a procédé à une opération
de coup d'accordéon afin de reconstituer ses capitaux propres au seuil
légal minimum de la moitié du capital social. L'opération
a été réalisée par une assemblée
générale extraordinaire en octobre 2011, par réduction du
capital suivie par sa subséquente augmentation et ceci avec maintien du
droit préférentiel de souscription auquel est apposée une
prime d'émission et un délai de souscription330. Ce
délai de 8 jours qui peut sembler bref , mais «permis dans les
SARL»331 a la date de
l'opération332peint une opération de coup
d'accordéon classique et acceptée par la jurisprudence
française.
Il est attendu que l'associé qui subit cette
opération éprouve une certaine «rancoeur» qui
l'amène à ester contre celle-ci en
justice333».
Si l'on s'en tient aux généralités de
ladite opération accordéon on pourrait même prévoir
que le juge la validera, comme il l'a fait dans les arrêts
étudiés antérieurement, notamment si on y ajoute le fait
que tous les actionnaires ont subi les conséquences de la
réduction de capital et que la situation de la société
s'est améliorée après l'opération.
327 François Martineau, «petit traité d
`argumentation judiciaire et de plaidoirie 2015/2016», Praxis Dalloz
, Dalloz , 6ème édition , 2015 p.54
328
Cass.Com 7/05/2019 , n°17-18.785
(F-D) Sté Eosol energies nouvelles c/G
329 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
www.dalloz.fr
330 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
331 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29,
www.labase-lextenso.fr
332 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29,
www.labase-lextenso.fr
333 Anne Fauchon, La validité de
«l'opération accordéon » encore
renforcée», BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943 ,
www.labase-lextenso.fr
86
Mais ce ne fut pas le cas dans cette affaire, car le juge
français l'a refusée. Effectivement ce cas d'espèce
renferme certains éléments qui vont amener à se poser des
questions sur la relation de la jurisprudence française à
l'opération coup d'accordéon.
Il convient de souligner que les actionnaires semblent avoir
enfin trouvé la «faille dans l'armure» de cette technique de
restructuration:
Ces derniers se placent pour attaquer la décision de
l'assemblée générale extraordinaire «sur le
terrain de la fraude» et non pas sur le terrain de l'abus de
majorité334qui ne leur a souvent pas
été favorable lors de leurs affrontements avec l'opération
d'accordéon.
La cour de cassation retient la fraude et confirme le
raisonnement de la cour d'appel. Le verdict est que la situation de la
société «Eosol» était telle qu'une mesure aussi
agressive n'était pas nécessaire et qu'elle a été
réalisée dans le seul but d'exclure l'actionnaire
minoritaire335.
Ce doute est encore plus renforcé par le fait que les
résultats de la société au 31 décembre 2011 soit (3
mois) après la mise en oeuvre de l'opération accordéon
auraient permis de reconstituer les capitaux propres sans nécessiter
de réduction du capital.336» La volonté
frauduleuse de l'actionnaire est encore plus suspectée du fait que
quelques mois avant la mise en place de l'opération accordéon
l'associé majoritaire avait racheté les parts d'autres
associés pour une valeur treize fois plus grande que leur valeur
nominale.337
Il est clair que la valeur réelle de la
société ici n'est pas nulle et que les capitaux ont
été en dessous des seuils légaux que pour une brève
période338. L'opération en question aurait
été «décidée sur la base de documents
comptables constatant une perte, mais ne reflétant pas la situation de
la société».339 C'est cette lecture
comptable de la situation financière de la société
334 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
335
Cass.Com 7/05/2019 , n°17-18.785
(F-D) Sté Eosol energies nouvelles c/G
336
Cass.Com 7/05/2019 , n°17-18.785
(F-D) Sté Eosol energies nouvelles c/G
337 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
338 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
339
Cass.Com 7/05/2019 , n°17-18.785
(F-D) Sté Eosol energies nouvelles c/G
87
que critique la cour de cassation .Ce critère comptable
serait selon la cour insuffisant pour cerner avec clarté la situation de
l'entreprise.
La direction que prends cette décision est contraire
à celle d'un arrêt antérieur de la cour de cassation du 15
juin 2010, ou le juge français a validé une opération de
coup d'accordéon par la seule constatation du critère comptable
des capitaux propres négatifs.340 Outre le fait que cette
décision selon M. Stéphane-Sylvestre Touvin «n'encourt
guère de critiques.»341puisque dans le cas
d'espèce il était douteux que la survie de la
société était en jeu342. Néanmoins M.
Stéphane-Sylvestre met l'accent sur les difficultés que ce type
de raisonnement «simpliste» écartant la lecture
comptable de la situation d'une entreprise peut causer.
Selon lui, ce dernier pourrait engendrer une
complexité343 quant à la mise en place du coup
d'accordéon. Notamment sur le possible nécessité
d'un rapport d'expertise lors de la délibération de
l'assemblée sur une telle opération, afin de déterminer la
réelle situation de la société et donc la
nécessité de l'opération coup d'accordéon ou encore
la nécessité de l'établissement d'une telle expertise lors
d'un contentieux relatif à l'opération accordéon. Une
autre question que soulève cette logique est celle de l'aptitude des
juges à faire cette analyse lors d'un contentieux relatif à une
telle technique de restructuration344, ce qu'ils ont fait lors de
cette opération accordéon.
Cela dit, la cohérence de l'analyse financière
du juge n'échappe pas aux soupçons des auteurs345.
Effectivement la décision de la cour dévie d'un autre arrêt
de la cour de cassation , l'arrêt Demenois du 10 octobre 2000 en
remettant en cause la régularité de la prime d'émission
trois fois supérieure à la valeur nominale de l'action dans cette
affaire puisque , «l'assemblée avait voté une prime
d'émission de 30 € par action nouvelle d'une valeur
340
Cass. com., 15/06/ 2010,
n°09-10961
341 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour
fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies ,
www.dalloz.fr
342 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies ,
www.dalloz.fr
343 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies ,
www.dalloz.fr
344 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies ,
www.dalloz.fr
345 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019,
n119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
88
nominale de 10 €»346, et la
condamnation du fait que «l'opération est venue mettre fin de
façon inattendue aux discussions sur le rachat des
parts.»347
Le reproche que fait la cour quant à l'arrêt des
négociations sur le rachat amène à l'esprit l'arrêt
Demenois, qui lui a permis de faire triompher la mise en place de
l'opération coup d'accordéon sur une promesse d'achat
contractuelle.348Se baser sur l'annulation de simples
négociations semble ici réaliser une régression sur le
«renforcement» de l'opération accordéon
réalisé par les arrêts antérieurs.
Il convient de aussi rappeler que dans l'affaire Demenois, le
juge a admis lors d'une opération accordéon une prime
d'émission cinq fois plus importante que la valeur nominale de l'action
qu'elle justifie par la nécessité de reconstituer les capitaux
ainsi que par le fait que cette permettait de dégager des fonds
propres349. En commentant l'Affaire Eosol, M. Pierre-Louis
Périn considère que la prime d'émission a
été «injustement
suspectée».350Vu son caractère
bénéfique quant à la reconstitution des capitaux , elle
est selon lui «irréprochable» et parfois même
«indispensable» notamment vu le fait qu'elle permettrait
d'amortir des pertes futures.351 L'intérêt de la prime
d'émission quant à l'apurement des pertes est apparent à
l'étude des chiffres de cette opération : l'exercice
déficient de 2010 a vu les pertes de la société
s'élever à 724 283 Euros , Le coup d'accordéon a permis de
dégager 750 000 Euros affectés à la suppression des
pertes. grâce à la prime d'émission. Selon M.Périn,
si la nécessité de l'opération était sujette
à discussion , la prime d'émission ne l'était
pas352.
Le juge semble revenir dans cette affaire sur plusieurs
éléments de renforcement de l'opération coup
d'accordéon mis en place par des jurisprudences antérieures. Mais
un
346 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
347
Cass.Com 7/05/2019 , n°17-18.785
(F-D) Sté Eosol energies nouvelles c/G
348 Analyse JurisData Cour de cassation , Chambre commerciale,10
Octobre 2000 , Rejet , N° 98-10.236 , DEMENOIS / SA SOCIETE DES
ENTREPRISES DEMENOIS ET COMPAGNIE , Numéro JurisData : 2000-006420,
www.lexisnexis.fr
349
Cass. com 10/10/2000,n°98-10.236
350 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
351 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
352 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019,
n°119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
89
élément qui inquiète
particulièrement les auteurs est celui de la sanction
décidée par la cour de cassation dans l'affaire
Eosol.353
Effectivement annuler voudrait dire remettre la
société a sa situation initiale c'est à dire, ni les
pertes auraient été apurées par la réduction du
capital et ni les capitaux reconstitués par l'augmentation du capital.
Mais le danger ne s'arrête pas ici puisque la société se
trouve ici débitrice de ses nouveaux souscripteurs auxquels elle doit
restituer leurs apports.354Cet arrêt de 2019 traitant une
opération réalisée en 2011 aura des conséquences
graves sur la situation de cette dernière. Il «augmente
mécaniquement son endettement et la rapproche dangereusement de la
cessation des paiements»355.
Cette affaire semble insinuer un changement de paradigme. La
ou les arrêts antérieurs demandaient le sacrifice à
l'actionnaire pour l'intérêt de la société,
l'arrêt «Eosol» demande à la société de
sacrifier pour le bien de l'actionnaire et sa réadmission à la
société sans réel égard à la
réalité objective des conséquences que ceci aura pour la
société.
M. Pierre-Louis Périn relève dans cet
arrêt une direction vers «l'appréciation plus critique
des opérations de coup d'accordéon par les
juges.356»
Ceci est-t-il le début d'une trajectoire vers le
revirement de jurisprudence en matière de l'opération coup
d'accordéon ? La conception contractualiste de la société
serait-elle en train de faire un retour ? Où cet arrêt
illustre-t-il comme le décrit M. Stéphane Sylvestre Touvin
«les derniers soubresauts d'un monde ancien, plus soucieux des droits
des actionnaires minoritaires»357?
353 Stéphane Sylvestre , «Coup d'accordéon
: la prudence s'impose pour éviter l'annulation de l'opération
pour
fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
354 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
355 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour
fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
, www,
dalloz.fr
356 Pierre-Louis Périn, «Coup
d'accordéon : Plaidoyer pour une analyse financière
objective», BJS sept. 2019, n°119z1, p.29 ,
www.labase-lextenso.fr
357 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour
fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
90
Dans tous les cas, le fait que ce questionnement existe montre
que quoique la jurisprudence a été très favorable à
l'opération coup d'accordéon, elle est toujours sujette aux
possibles changements et donc à l'incertitude.
1.2 Limites et critiques des dispositions de la loi
Macron censées renforcer l'opération coup d'accordéon
:
Dans la bataille continue entre actionnaire et
opération coup d'accordéon, La loi Macron avec son nouvel article
L.631-19-2 relatif à la procédure de redressement, permet
dorénavant d'imposer la dilution ou l'exclusion des actionnaires qui
refusent la modification du capital.358Ceci comme on l'a vu peut,
quoiqu'indirectement, renforcer la mise en place de l'opération coup
d'accordéon en redressement judiciaire.
Cette innovation de la loi Macron est certes un pas vers
l'avant, mais elle n'échappe pas aux critiques. Une première
critique est relevée par M. François-Xavier Lucas est
dirigée vers la justification de la constitutionnalité de cette
règle juridique que fait le conseil d'état en la
considérant comme «pure au regard des exigences
constitutionnelles» quant au droit de la propriété. Le
reproche ici est qu' il s'agit d'une réelle expropriation qui ne peut
justifier que si le «redressement de l'entreprise en difficulté
est commandé par l'utilité publique». Il serait selon
M. François-Xavier Lucas , plus adéquat si , comme pour le coup
d'accordéon la justification de ces dilutions ou évictions des
actionnaires étaient faites au regard de la diminution des capitaux
propres ainsi qu'à leur obligation de contribuer aux pertes comme il y a
été procédé dans l'arrêt
Usinor.359
M. J.Ernst Degenhardt lui, lamente un ««
coup d'accordéon » non prévu». Selon lui la
formulation choisie par le législateur dans l'article
représenterait une régression quant à la certitude de la
possibilité de mettre en place le coup d'accordéon en
redressement360. Le nouvel article L.631-19-2 cite une
«modification du capital» mais, dans le cadre de la dilution
358 François-Xavier Lucas, «Commentaire des
dispositions de loi du 6 août 2015 « pour la croissance,
l'activité
et l'égalité des chances économiques
intéressant le droit des entreprises en difficulté»,
BJE sept.2015 n°112q8, p.317 ,
www.labase-lextenso.fr
359 François-Xavier Lucas,
«Commentaire des dispositions de loi du 6 août 2015 « pour
la croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques intéressant le droit des entreprises en
difficulté», BJE sept.2015 n°112q8, p.317 ,
www.labase-lextenso.fr
360 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432 ,
www.labase-lextenso.fr
91
forcée prévue dans cet article «le
mandataire désigné ne peut voter qu'une augmentation du capital
361«. L'article L.631-9-1 introduit par l'ordonnance du 12
novembre 2014, décrit lui une opération ou le mandataire
désigné convoque l'assemblée compétente afin de
voter à la place des actionnaires récalcitrants une
«reconstitution du capital» lorsque le plan prévoit une
«modification de capital». Mme Hélène Bourbouloux
explique que cet article «semble offrir au mandataire des pouvoirs
plus larges en lui permettant de voter toute modification du capital permettant
la reconstitution des capitaux propres.» dont une opération de
coup d'accordéon et que dans cette hypothèse
«l'actionnaire pouvait déjà indirectement être
évincé» 362.
Ceci pose des questions sur la force que peut donner cet
article à l'opération accordéon. Quoiqu'il permette de
franchir une nouvelle limite en permettant l'éviction et la dilution
forcée des actionnaires, il semblerait offrir moins de garanties pour la
mise en place du coup d'accordéon que son précurseur
L.631-9-1.
L'article L.631-19-2, a aussi de strictes limitations quant
à son champ d'application. La première et plus apparente est
celle liée au caractère exceptionnel de la possibilité
d'opérer cette dilution ou éviction forcée d'un
actionnaire. Elle se limite ici donc dans un premier temps à la
procédure de redressement et est une vraie arme de dernier recours comme
il ressort de la lettre de l'article qui prévoit que ce dispositif ne
peut être activé que «si la modification du capital
apparaît comme la seule solution sérieuse permettant
d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de
l'activité» et qu'il faut avoir préalablement
étudié toutes «les possibilités de cession totale
ou partielle de l'entreprise.»
Ce dispositif juridique se limite aussi à un certain
type d'entreprises notamment se composant «d'au moins cent cinquante
salariés ou constituant, (...) une entreprise dominante d'une ou de
plusieurs entreprises dont l'effectif total est d'au moins cent cinquante
salariés» et qui serait «donc de nature à
causer un trouble grave à l'économie nationale ou
régionale et au bassin d'emploi». M. Ernst Degenhardt critique
la cohérence économique de ces seuils en donnant
361 Hélène Bourbouloux, Charlotte Fort
L'éviction des actionnaires d'une société en
redressement judiciaire, BJE juill. 2016, n113n8,
p.287.
www.labase-lextenso.fr
362 Hélène Bourbouloux, Charlotte Fort ,
« L'éviction des actionnaires d'une société en
redressement judiciaire », BJE juill. 2016, n113n8,
p.287.
www.labase-lextenso.fr
92
l'exemple du milieu rural ou des entreprises de taille
beaucoup moins importante pourraient par leur faillite causer un grand trouble
à l'économie régionale et au bassin de
l'emploi.363
Cet article qui a désacralisé «le
caractère fondamental du droit de demeurer
associé»364semble à premier regard
être un dispositif
«révolutionnaire»365 qui accorde une
victoire importante aux opérations comme coup d'accordéon sur les
prétentions des actionnaires et qui permettrait de garantir son
application lors du redressement judiciaire. Mais les critiques des auteurs
viennent nous désillusionner. Toutes semblent converger vers une
opportunité manquée de prévoir dans la loi, le coup
d'accordéon et reprochent au législateur une rédaction
«trop timide»366. M. Gaël Couturier
résume l'état de cette disposition en la qualifiant de
«tigre de papier»367.
1.3 Les Horizons de l'opération accordéon
après la transposition dans le droit français des dispositions de
la directive du 20 juin 2019 sur la « restructuration et
l'insolvabilité ».
En droit des entreprises en difficultés français
et comme on l'a vu plus haut l'opération coup d'accordéon
pénétre les procédures du livre VI par 3 articles
principaux L.626-3 , L.631-9-1 et L.631-19-2 ceci par le biais de l'obligation
de reconstitution des capitaux propres ainsi que de la possibilité et
les modalités d'adoptions de plans modifiant le capital social et donc
par association et extension la possibilité de mise en place d'un coup
d'accordéon en procédure de sauvegarde ou de redressement. Ces
articles restent virtuellement inchangés par la nouvelle ordonnance sauf
quelques changements de terminologie mais pas réellement de
fond368.
Si les changements ne se sont pas appliqués à
ces articles, il n'en sont pas du moins «substantiels369»
comme l'indique M. Clément Favre Rochex. Cela dit «
l'innovation la plus
363 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015,
n°112v2, p432,
www.labase-lextenso.fr
364 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432 ,
www.labase-lextenso.fr
365 Gaël Couturier , «Atteinte au droit fondamental
de rester associé» , Journal des Sociétés
n°148 janvier 2017
366 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432 ,
www.labase-lextenso.fr
367 Gaël Couturier , «Atteinte au droit fondamental
de rester associé» , Journal des Sociétés
n°148 janvier 2017
368 Notamment L.631-19-2 modifié par art. 47 de
l'ordonnance 2021-1193.
369 Clément Favre Rochex , « Une nouvelle
réforme du livre VI du Code de commerce ! », Réf : BJE
sept. 2021, n° 200g9, p. 37,
www.labase-lextemso.fr
93
spectaculaire370 » est comme semblent
s'accorder les auteurs l'introduction de classes de parties affectées.
La notion de classe qui succède à la notion de comité de
créanciers en diffère par le fait que le critère n'est
plus la qualité du créancier mais l'interet économique
commun des membres d'une même classe ou plutôt « la
communauté d'intérêts économiques suffisants »
du nouvel article L.626-30 a son III. Cette notion reste large et permet
d'englober plus de parties et d'interets différents371 et
d'homogénéiser les classes de créanciers.372
Parmi ces parties, une nouveauté est très importante, celle de la
création d'une ou plusieures classes regroupant les « detenteurs de
captial » afin de se prononcer sur le plan comme l'indique L.626-30
à son III 3°. Ceci a condition que le plan touche leurs
intérêts. Ce qui est une évidence dans un plan contenant
une opération de coup d'accordéon.
Si la réforme laisse à l'administrateur une
marge considérable quant a la répartition des classes, Ce dernier
doit obéir à certaines régles qui découlent du
principe de la priorité absolue et de l'ordre des paiements. Notamment
la distinction entre les classes de créanciers bénéficiant
de suretés réelles sur les biens du débiteur et les autres
créanciers notamment chirographaires. Ceci est important dans le cadre
du renforcement de la possibilité de mettre en place une
opération de coup d'accordéon puisque comme l'explique Reinhard
Dammann dans ces procédures avec classe « Les detenteurs de
capitaux sont assimilés aux créanciers de dernier
rang373». Dans la constante bataille entre l'actionnaire
et l'opération coup d'accordéon tout affaiblissement de la
position et de l'influence de l'actionnaire donne une plus grande force
à la réalisation de l'opération. Cet affaiblissement de la
position des actionnaires lors de l'adoption d'un plan de restructuration
emportant coup d'accordéon est d'autant plus poussé par le
nouveau mécanisme de l'adoption forcée du plan.
L'adoption forcée du plan, ou « cross-class cram
down » est un mécanisme nouveau issu de la transposition de
l'article 11 de la directive UE du 20 juin 2019. Ce mécanisme
permettrait de forcer l'application du plan à une classe qui le refuse.
Dans le cadre d'un coup d'accordéon ceci serait en général
la classe de detenteurs de capitaux. Si le plan n'est ici pas accepté,
le débiteur en sauvegarde ou le débiteur et l'administrateur
judiciaire en redressement peuvent
370 François-Xavier Lucas , Transposition de la
directive Insolvabilité , LEDEN oct. 2021, n° 200h0, p. 1
371 Karine Lemercier, François Mercier, «
Réforme du droit des entreprises en difficulté : instauration des
« classes de parties affectées » »,
www.dalloz-actualités.fr
372 Clément Favre Rochex , « Une nouvelle
réforme du livre VI du Code de commerce ! », Réf : BJE
sept. 2021, n° 200g9, p. 37,
www.labase-lextemso.fr
373 Reinhard Dammann , « Le debt-to-equity swap change
la donne des restructurations financières » , BJS oct. 2021,
n° 200l9, p. 1,
www.labase-lextenso.fr
94
demander au juge commissaire comme le prévoient les
articles L.626-32 et L.631-19 a son 5ème alinéa l'application
forcée du plan à ces classes. Ceci est en général
une grande avancée pour les personnes cherchant a réaliser une
opération coup d'accordéon contre le refus des actionnaires en
procédure collective, comme le résume M.Dammann d'une
manière simplifiée ce mécanisme « consiste
à traiter les détenteurs de capitaux en classes de parties
affectées auxquels un plan peut être imposé par cross-class
cram down. » optimiste il indique aussi donc que « la
restructuration à la Bourbon où l'actionnaire refuse de «
rendre les clés » à ses créanciers, appartient au
passé.374 ». Certes une victoire pour la
possibilité de mettre en place un coup d'accordéon mais une
victoire qui est de loin totale.
Plusieures conditions et limitations restreignent ce
mécanisme pouvant forcer le coup d'accordéon. Aussi rabat-joie et
pinailleur que ceci peut sembler la première et plus apparente
restriction est la restriction des champs d'application de ces nouvelles
dispositions. Effectivement, comme l'indique M. Clément Favre, «
la constitution des classes ne sera pas systématique
375» Mr. François-Xavier Lucas résume le
nouveau droit de la restructuration français a l'issue de cette
réforme « Deux types de restructuration se rencontreront donc,
avec ou sans constitution de classes de parties affectées ».
Effectivement, ce mécanisme ne remplace pas totalement l'ancien
régime, il y est superposé. Il est en principe facultatif,
pouvant être demandé exclusivement par le débiteur en
sauvegarde comme indiqué au nouvel article L.626-26 al 4, auquel s'y
ajoute en redressement l'administrateur comme prévu au deuxième
alinéa de l'article L.631-1.
La nouvelle procédure ne s'impose, qu'en sauvegarde
accélérée, nouvelle procédure établie par
l'ordonnance du 15 septembre 2021 et prévue a l'article L.628-1 a la
demande du débiteur ayant élaboré un plan pouvant
vraisemblablement pérenniser la société et n'étant
pas en cessation des paiement depuis plus de 45
jours.376L'imposition de ce mécanisme est aussi soumise
à des seuils. M. Laura Sautonie-Laguionie explique que si la sauvegarde
accélérée peut être demandée par tout
débiteur et toute entreprise en théorie, « Il ne
faudrait pas en déduire que la sauvegarde accélérée
devient, en pratique, accessible à tous. » et ceci parce
374 Reinhard Dammann , « Le debt-to-equity swap
change la donne des restructurations financières » , BJS oct.
2021, n° 200l9, p. 1,
www.labase-lextenso.fr
375 Clément Favre Rochex , « Une nouvelle
réforme du livre VI du Code de commerce ! », Réf : BJE
sept. 2021, n° 200g9, p. 37,
www.labase-lextemso.fr
376 Karine Lemercier, François Mercier,
« Réforme du droit des entreprises en difficulté :
instauration des « classes de parties affectées » »,
www.dalloz-actualités.fr
95
que les seuils rendant obligatoire la constitution de classes
de parties affectées sont très
élévés377 , le caractère facultatif
n'est écarté que pour « les entreprises importantes,
signalées par des seuils (250 salariés et 20 M6 de CA ou 40 M6 de
CA) 378» . Ceci limite donc ce type de restructuration et
« cet aspect de la réforme ne concernera que quelques dizaines
d'entreprises par an379 ». Outre ce cas, la
complexité de voies alternatives notamment de l'article L.628-4
restreint la praticabilité d'une telle procédure. M. Laura
Sautonie-Laguionie explicite ceci en expliquant qu' « il sera
difficile d'imaginer une TPE se tourner vers la sauvegarde
accélérée, même si l'accès ne leur est pas,
par principe, fermé380 ».
Si par l'ordonnance du 15 septembre le législateur est
félicité par plusieurs auteurs pour avoir fait triompher une fait
ainsi triompher « une logique financière face aux
détenteurs de capitaux qui ne veulent pas participer à l'effort
de recapitalisation.381 ». La restriction du champ
d'application de ces nouveaux outils laisse entendre des échos des
critiques portant sur les seuils mis en place par la précédente
loi Macron.382
Autre que le champ réduit, l'application forcée
interclasse d'un plan prévoyant une opération coup
d'accordéon contre le refus de la classe des détenteurs de
capital doit passer par certaines étapes dont par exemple le fait que le
tribunal doit par exemple « s'assurer de l'émission
préférentielle aux actionnaires des actions en cas d'augmentation
de capital » qui fait penser au maintien du droit
préférentiel de souscription qui semble devenir ici une condition
de l'imposition de ce plan aux actionnaires ceci remet-t-il en cause la
pratique du coup d'accordéon admise par l'Amy ? , le plan ne
doit pas aussi permettre cession de tout ou partie des droits des
détenteurs de capital dissidents.383
377 M. Laura Sautonie-Laguionie , « L'ordonnance n°
2021-1193 du 15 septembre 2021: la réforme attendue du droit des
entreprises en difficulté est déjà applicable! » ,
LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 40 - 7
OCTOBRE 2021,
p.10. www.lexisnexis.fr
« Il s'en déduit que la sauvegarde
accélérée est avant tout la procédure pour les
entreprises de plus de 20 millions d'euros de chiffre d'affaires et 250
salariés, ou de plus de 40 millions d'euros de chiffre d'affaires
»
378 François-Xavier Lucas , Transposition de la
directive Insolvabilité , LEDEN oct. 2021, n° 200h0, p. 1
379 M. Laura Sautonie-Laguionie , «
L'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021: la réforme
attendue du droit des entreprises en difficulté est déjà
applicable! » , LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET
AFFAIRES - N° 40 - 7 OCTOBRE 2021,
p.10. www.lexisnexis.fr
380 M. Laura Sautonie-Laguionie , «
L'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021: la réforme
attendue du droit des entreprises en difficulté est déjà
applicable! » , LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET
AFFAIRES - N° 40 - 7 OCTOBRE 2021,
p.10. www.lexisnexis.fr
381 Reinhard Dammann , « Le debt-to-equity swap change
la donne des restructurations financières » , BJS oct. 2021,
n° 200l9, p. 1,
www.labase-lextenso.fr
382 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec
» toujours renversée en procédure collective ? BJE
nov.2015, n°112v2, p432,
www.labase-lextenso.fr
383 Clément Favre Rochex , « Une nouvelle
réforme du livre VI du Code de commerce ! », Réf : BJE
sept. 2021, n° 200g9, p. 37,
www.labase-lextemso.fr
96
On aperçoit ici donc une réforme qui certes
accablée de maintes complexités384 et imperfections
pour ceux qui voudraient mettre en place un opération coup
d'accordéon , révèle néanmoins un vrai début
de changement de paradigme dans le droit français notamment sur
l'équilibre entre « le sacro-saint droit de
propriété des actionnaires et une approche plus financière
des restructurations385 » .
2. En droit marocain : une comparaison
révélatrice
Ceci quant aux dispositions légales entourant le coup
d'accordéon (2.1), et à l'absence de jurisprudence relative
à l'opération (2.2).
2.1 Quant aux dispositions entourant la mise en place du
coup d'accordéon dans le droit commun des sociétés et dans
le droit des entreprises en difficulté :
Il convient de rappeler que malgré la claire
ressemblance entre le régime juridique français et marocain en la
matière, certaines divergences révèlent un retard du
dernier par rapport à son homologue français. Il convient
à titre d'exemple de rappeler de l'inexistence de dispositions ayant la
même portée que L.631-9-1 ou encore L.631-19-2 du code de commerce
français relatifs au redressement. Le droit Marocain se contente
à son article 599 de la loi 73-17 d'appeler à la reconstitution
des capitaux qui certes peut comme on l'a déjà vu, permettre un
coup d'accordéon mais qui ne la renforce pas avec de vraies mesures
comme le vote à la place des actionnaires récalcitrants de
l'article L.631-9-1 ou encore les grands pas que fait l'imparfait article
L.631-19-2 en ouvrant la porte a la possibilité de dilution ou de
cession forcée.
La nouvelle ordonnance 2021-1193 française, creuse
encore plus la faille entre ces deux droits quant à la
possibilité de l'adoption d'un plan de restructuration par
opération de coup d'accordéon. La pro activité du
législateur français en la matière dépasse donc
celle du législateur marocain.
384 M. Laura Sautonie-Laguionie , « L'ordonnance n°
2021-1193 du 15 septembre 2021: la réforme attendue du droit des
entreprises en difficulté est déjà applicable! » ,
LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 40 - 7
OCTOBRE 2021,
p.9. www.lexisnexis.fr
385 Reinhard Dammann , « Le debt-to-equity swap change
la donne des restructurations financières » , BJS oct. 2021, n
200l9, p. 1,
www.labase-lextenso.fr
97
Un autre exemple de ce retard du droit marocain est celui du
maintien du seuil du quart du capital social pour rendre obligatoire la
reconstitution des capitaux. Pour une opération de coup
d'accordéon ceci veut dire deux choses ;
Dans un premier temps c'est la possibilité de mettre en
place l'opération accordéon qui en souffre. Comme on l'a vu, ces
seuils sont souvent les principaux légitimant de l'opération .
Attendre que les capitaux propres descendent en dessous du quart du capital
social (par rapport à la moitié en France) veut dire retarder la
possibilité d'opérer un coup d'accordéon.
Dans un second temps c'est l'efficacité du coup
d'accordéon qui pourrait en souffrir, parce que la situation de la
société aura continué à se dégrader pour une
plus longue durée. Ceci ressort de la motivation du législateur
européen et français pour accentuer la
sévérité du dispositif modifié afin d'assurer :
«une meilleure protection des intérêts des tiers en
obligeant les actionnaires à régulariser, plus tôt que par
le passé, la situation de la société dont les pertes
atteignent un montant important.386».
2.2 L'absence de jurisprudence relative à
l'opération coup d'accordéon :
Il est vrai que l'exemple français montre que la
jurisprudence a été une arme à double tranchant pour
l'opération coup d'accordéon , D'un côté elle a
permis depuis l'arrêt Usinor de 1994, sa validation et son renforcement
continu. Alors que de récents arrêts ont jeté le doute sur
le chemin futur que pourrait prendre la réponse du juge français
à l'opération accordéon, exposant ainsi la faiblesse
inhérente de la jurisprudence. Mais peut-on raisonnablement
discréditer deux décennies de jurisprudence favorable à
l'opération coup d'accordéon sur la base de simples incertitudes
? «Le temps nous dira» affirme M. Stéphane Sylvestre
Touvin387.
Mais on ne peut pas nier la prévisibilité et la
profondeur d'interprétation des règles de droit commun qu'offre
une jurisprudence aussi riche et qui participent au renforcement de
l'opération accordéon.
386 Anne Bougnoux , Fasc. 30-30 : DISSOLUTION DES
SOCIÉTÉS . - Causes de dissolution propres à chaque type
de société . - Sociétés de capitaux (SARL et
sociétés par actions) , jurisclasseur Société
Traité ,
www.Lexisnexis.fr , le 18 Mars
2018
387 Stéphane Sylvestre , «Coup
d'accordéon : la prudence s'impose pour éviter l'annulation de
l'opération pour fraude ou la mise en jeu de la responsabilité
contractuelle des associés majoritaires» , Revue des
sociétés 2020 p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai
2019, n° 17-18.785 (F-D), Sté Eosol énergies
,
www.dalloz.fr
98
Une interprétation et une prévisibilité
dont est privé le régime Marocain en la matière , par
l'absence de jurisprudence mentionnant spécifiquement cette
opération. Les règles juridiques du droit des
sociétés ou du droit des entreprises en difficulté n'ont
pas encore reçu d'interprétation de leur portée quant
à l'opération coup d'accordéon. Le débat
très vif dans le droit français sur l'opération coup
d'accordéon est révélateur du retard de son homologue
Marocain.
Section 2 : L'inexistence de règles
spécifiques au coup d'accordéon une limite commune:
L'étude des faiblesses propres au droit français
et au droit marocain quant à la mise en place du coup d'accordéon
fait apparaître une différence entre les deux. Mais une limite
commune en ressort: l'inexistence de règles juridiques permettant
clairement la mise en place d'une opération accordéon et
déterminant ses modalités.
Effectivement l'absence de telles dispositions est d'autant
plus problématique lorsque l'on rappelle que le droit Français
comme le droit marocain appartiennent à la même tradition
civiliste.
Une tradition dont le droit français est le
«modèle par excellence388» et qui
«fut préservée» après
l'indépendance du Maroc.389 Cette famille de droits
considère que «la base du droit se trouve dans la
législation», ce qui se concrétise en un classement
méthodique des règles.390 Ce
rassemblement de l'ensemble des règles et des dispositions relatives
à un domaine particulier391 représente la codification
dans son sens large et classique de «double travail de mise en forme
des textes existants et de création juridique392».
Une codification sensée selon le conseil constitutionnel être
un «facteur de sécurité juridique».
Quel risque l'absence de codification en matière du
coup d'accordéon pose-t-elle donc pour la sécurité
juridique ? (1), et en quoi cette absence peut-elle entraver
l'efficacité et le perfectionnement de l'opération
accordéon ? (2).
388 François Terré , Nicolas Molfessis
«Introduction générale au droit» , Dalloz,
12ème édition , p.169
389 A.Kettani, »Les droits de la tradition civiliste en
Question à propos des rapports doing business de la banque
mondiale». P.89
www.henricapitant.org
390 François Terré , Nicolas Molfessis
«Introduction générale au droit» , p.170 ,
12ème édition , Dalloz , , p.170
391 «Codification, simplification et
constitution»,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2015 (consulté le 29/07/2021)
392 Quels sont les différents recueils de lois ?
extrait de «La justice et les institutions
juridictionnelles» , la documentation française ,
www.vie-publique.fr, le 11 juin
2019
99
1. Risques pour la sécurité
juridique
Quel est l'intérêt de la notion de
sécurité juridique dans le contexte du coup d'accordéon,
(1.1), Et quels éléments la fragilisent-t-ils ? Il s'agira de
s'attarder sur certaines incohérences qui Existent dans le cadre actuel
relatif à l'opération (1.2), ainsi que sur le caractère
épars et peu spécifique de ce cadre (1.3)
1.1- Intérêt de la notion de
sécurité juridique
En France393 comme au Maroc394 la
sécurité juridique quoique non inscrite ou mentionnée
directement dans la constitution, reste néanmoins une notion
inhérente à l'essence même du droit395, ce qui a
même poussé certains à la qualifier de
«tautologie396» ou de
«pléonasme397».
Cette notion est définie par le conseil constitutionnel
comme «un élément de la
sûreté398.» qui s'étend au domaine du
social, du politique et de l'économique399 Cette
sûreté s'inscrit dans un besoin de prévisibilité et
de certitude.
De quoi cette sécurité se compose-t-elle ? Mme.
Patricia Rrapi semble relever les deux principales composantes en indiquant que
«la sécurité juridique signifie cohérence de
l'environnement juridique et, dans le second cas, prévisibilité
du droit »400 .
393 M.Olivier Dutheillet de Lamothe , La sécurité
juridique Le point de vue du juge
constitutionnel.www.conseil-constitutionnel.fr
, le 20/09/2015
394 La sécurité juridique , 8e congrès de
L'ACCF , Cour constitutionnelle du Maroc ,
Cdn.accf-francophonie.org
, p.459
395 J.Chevallier «Le droit économique :
insécurité juridique ou nouvelle sécurité juridique
et droit économique ,
ss.la dir de L.Boy , J-B Racine , F
Siiriainen , Larcier , 2008 , p.559 cité par Fondation pour le droit
continental , sous la direction de Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian ,
Index de la sécurité juridique 2015 , p. 5
www.fondation-droitcontinental.org
396 Jean-Guy HUGLO - Conseiller
référendaire à la Cour de cassation , La Cour de
cassation et le principe de la sécurité juridique , Cahiers
du Conseil constitutionnel n° 11 (Dossier : Le principe de
sécurité juridique) - décembre 2001,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2015
397 Fondation pour le droit continental , sous la direction de
Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian , Index de la sécurité
juridique 2015 , p. 5
www.fondation-droitcontinental.org
398 Michele De Salvia , La sécurité juridique en
droit constitutionnel français,Cahiers du Conseil constitutionnel
n°11 (Dossier : Le principe de sécurité
juridique)-décembre 2001
399 N.Isaacs ,«Business security and legal
security» , Harv.L.Rev 37 , 1923-1924 ; O.Raban,»Fallacy of
legal certainty:Why vague legal standards may be better for capitalism and
liberalism,» ,Boston University public interest law journal , 2010 ,
p.175 cité par Fondation pour le droit continental , sous la direction
de Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian , Index de la
sécurité juridique 2015 , p. 8
www.fondation-droitcontinental.org
400 Patricia Rrapi , «L'accessibilité et
l'intelligibilité de la loi en droit constitutionnel» ,Volume
137, p.87 , Dalloz
100
C'est cette nécessité de clarté que
reconnaît M. Henri Batiffol qui indique que «les hommes veulent
savoir ce qu'ils peuvent ou doivent faire ou ne pas faire, et la formulation
d'une règle fut elle conçue en termes généraux ,
leur paraît le plus souvent plus sûre que la décision
à posteriori d'un juge401». La présence d'un
droit cohérent et prévisible est donc la pierre angulaire de
cette notion. Quel est l'intérêt de cette notion quant à la
pratique du coup d'accordéon ?
L'intérêt de cette notion apparaît lorsque
l'on se rend compte que les investisseurs prennent en considération la
sécurité juridique d'un pays donné avant de décider
d'y investir ou non.402Les rapports «Doing Business" utilisent
cette donnée comme «critère d'attractivité
économique»403. Le capital étant comme l'a
décrit l'ancien secrétaire d'État des États-Unis
M.Colin Powell un lâche qui a peur de
l'imprévisibilité404.
Une imprévisibilité qui existe dans le domaine de
la restructuration par coup d'accordéon. Quels sont ces
éléments d'imprévisibilité et d'incohérence
qui posent un risque à la sécurité juridique dans le cadre
de l'opération coup d'accordéon ?
1.2 Incohérence entre droits des actionnaires et
coup d'accordéon permis par la loi.
Le droit français et le droit Marocain sont comme on
l'a vu deux droits très protecteurs de l'actionnaire. On voit cette
favorabilité à l'associé dans le droit civil et le droit
des sociétés accordant à l'actionnaire un droit de
propriété sur son ses parts dans la société ou
encore interdisant l'augmentation irrégulière de ses apports.
On remarque ceci aussi dans le droit des entreprises en
difficulté qui dans les deux pays met le fardeau de la procédure
collective sur le créancier. Même si le législateur
français avec son article L.631-19-2 a tenté de changer de
direction les auteurs restent déçus en considérant qu' il
existe encore un «Traitement toujours trop privilégié
des associés par rapport aux
401 H.Batiffol , Problèmes de base de philosophie du
droit , Paris, LGDJ,1979,p.131
402 Fondation pour le droit continental , sous la direction de
Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian , Index de la sécurité
juridique 2015 , p. 5
www.fondation-droitcontinental.org
403 Fondation pour le droit continental , sous la direction de
Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian , Index de la sécurité
juridique 2015 , p. 7
www.fondation-droitcontinental.org
404 «Capital is a coward, it flees from corruption and
bad policies, conflict and unpredictability.»- Colin Powell,
Source:www.quotepark.com
101
créanciers405». L'ordonnance
du 15 septembre 2021 française représente elle une grande
avancée et permet de combler certaines carences de l'ancienne loi sur
les entreprises en difficultés ceci, par ses nouveaux mécanismes
légaux permettant l'adoption de plans (notamment avec coup
d'accordéon) a l'encontre de la résistance des associés
mais dont le champs et le rayon de force obligatoire reste plutôt
limité.
Cela dit on a aussi comme on l'a vu des dispositions du droit
des sociétés qui permettent de réaliser l'opération
accordéon parfois ce dernier s'impose même quand les fonds propres
deviennent excessivement bas.
Chacune des deux parties peut baser son argument pour ou
contre la réalisation de l'opération coup d'accordéon sur
des règles juridiques. Si la jurisprudence française a permis de
concilier ces deux hypothèses, il convient de rappeler que cette
dernière a ses limites dans des droits civilistes comme le droit
français et marocain.
L'incohérence ici a lieu dans le domaine des lois,
hiérarchiquement supérieur à la jurisprudence. Ce
»manque de cohérence dans l'ordre juridique» est la
caractéristique principale de l'insécurité
juridique406.
1.3 - Un cadre légal épars et peu
spécifique
Si une des forces de l'opération accordéon
réside dans ses piliers légaux prévenant des dispositions
du des droit des sociétés et pouvant être appliqués
dans le cadre de procédures du droit des entreprises en
difficulté Marocain et français, ce cadre légal
représente aussi un élément de fragilité.
Dans un premier temps ce cadre est épars. Il
relève de plusieurs catégories de règles. D'un
côté on a les règles du droit des sociétés
relatives à la modification du capital qui elles-mêmes dans leur
traitement de l'opération accordéon se subdivisent en
règles relatives à la réduction du capital, à son
augmentation, à la reconstitution des capitaux propres ainsi que
d'autres dispositions du droit des sociétés ( les
compétences des assemblées , la délégation
etc..).
Cette «dispersion407»
semble antonymique à a l'idée de rassemblement par la
codification prise dans son sens large. L'absence de ce rassemblement ou
codification peut affecter
405 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec »
toujours renversée en procédure collective ? BJE nov.2015,
n°112v2, p.432 ,
www.labase-lextenso.fr
406 Patricia Rrapi , «L'accessibilité et
l'intelligibilité de la loi en droit constitutionnel» ,Volume
137, p.87 , Dalloz
102
négativement la lisibilité et
accessibilité au droit relatif à cette opération. Ce qui
diminue la prévisibilité, et cause des contentieux comme on l'a
maintes fois vu dans le domaine du coup d'accordéon.
2. Entraves à l'efficacité et au
perfectionnement de l'opération Accordéon
Une ambiguïté (2.1), pouvant limiter les horizons de
l'opération coup d'accordéon (2.2)
2.1 - Quant à la prise en compte des
spécificités d'une opération unique
Les enjeux de l'opération coup d'accordéon sont
souvent assez lourds, notamment au vu des effets qu'elle produit
vis-à-vis les actionnaires et la société qui peut aller de
leur dilution jusqu'à leur complète éviction. Elle produit
aussi des effets sur la société elle-même puisque cette
dernière peut par la voie de la non souscription des anciens
actionnaires ou encore de la suppression de leur droit
préférentiel de souscription être une prise de
contrôle de facto de l'entreprise.
De tels enjeux ne méritent-ils pas une
réglementation spécifique ? Ceci comme il a été
fait pour d'autres opérations de restructuration comme la fusion et la
scission qui, en France comme au Maroc, trouvent des dispositions
spécifiques régissant la notion de l'opération, ses
conditions et ses effets. Ces régimes offrent une
spécificité et une précision permettant de faciliter la
mise en place de telles opérations. Un niveau d'efficacité dont
pourrait être privé le coup d'accordéon en France comme au
Maroc à cause des contentieux que peut produire ce manque de
précision.
Le conseil constitutionnel français indique que
«le principe de clarté de la loi [ááá] et
l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et
d'accessibilité de la loi [ááá] imposent d'adopter
des dispositions suffisamment précises et des formules non
équivoques408". Des principes présents dans le
droit marocain aussi.
407 «Codification, simplification et
constitution»,
www.www.conseil-constitutionnel.fr,
juin 2005 (consulté le 29/07/2021)
408 Cons. const., n° 2005-514 DC, 28 avr. 2005,
cons. 14. Cité par Alexandre FL†CKIGER , Le principe de
clarté de la loi ou l'ambiguïté d'un idéal,
Cahiers du Conseil constitutionnel n° 21 Dossier : La
normativité) - janvier 2007
Si le coup d'accordéon par ses seuils, son indivisible
enchaînement entre réduction suivie d'augmentation du capital est
une opération unique ne serait-t-il pas adéquat de lui accorder
un régime spécifique ? Notamment après les nombreuses
fragilités que l'on relève dans son ordre juridique en France
comme au Maroc ?
2.2- Quant à la possibilité de
réforme
Si le principe de sécurité juridique voudrait
que le droit soit prévisible, le droit n `est pas absolument
inchangeable. Les réformes permettent d'adapter le cadre juridique
actuel et donc de le rendre plus efficace. Si la codification ne réalise
pas elle-même les réformes, elle a un rôle très
important dans leur réalisation en définissant leur
«champs opératoire409.»
L'opération d'accordéon souffre d'un champ
opératoire très épars et non «clair et
exhaustif»410 comme il serait optimal pour une oeuvre
réformatrice. L'opération n'est jamais traitée
spécifiquement. Elle n'est réformée qu'avec les
réformes du cadre général ou l'une de ses composantes peut
se trouver. Si le droit des sociétés est réformé,
le volet des droits des entreprises en difficultés relatif à
cette opération ne le suit nécessairement pas et vice versa On a
vu ceci avec les auteurs qui déploraient la chance manquée de
prévoir le coup
d'accordéon dans la réforme de 2015 en
France411. Et on le voit avec l'ordonnance du 15 septembre 2015 qui
touche Plusieures éléments du droit de la restructuration
français touchant indirectement au passage certains
éléments du régime de l'opération accordéon
sans avoir de réelle réforme reconnaissant et prenant en compte
l'opération accordéon elle même.
103
409 «Codification, simplification et
constitution»,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2005 (consulté le 29/07/2021)
410 «Codification, simplification et
constitution»,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2005 (consulté le 29/07/2021)
411 J.Ernst Degenhardt « La hiérarchie du Bec »
toujours renversée en procédure collective ? BJE nov.2015,
n°112v2, p.432
104
CONCLUSION :
Il ressort de cette étude que l'opération coup
d'accordéon, pose un dilemme juridico-économique. On a d'un
côté une opération sur le capital qui par
l'indivisibilité entre sa phase de réduction qui apure les pertes
de la société et sa phase d'augmentation qui la recapitalise
permet de faire efficacement face aux difficultés de l'entreprise.
L'attractivité de cette opération financièrement
cohérente s'accroit par la légitimité que lui accordent
les dispositions du droit des sociétés relatives à la
réduction et à l'augmentation du capital social ainsi qu'aux
seuils minimaux de capitaux propres et l'obligation de reconstituer les
capitaux propres. Ces dispositions sont en général très
similaires en France comme au Maroc, elles permettent et facilitent la
réalisation du coup d'accordéon. Les procédures du droit
des entreprises en difficulté marocain comme français qu'elles
soient amiables ou collectives sont elles aussi en général
perméables à ce type d'opération quoique a des
degrés différents.
Cela dit cette opération si séduisante, se
heurte aux droits des actionnaires notamment, dans un premier temps leurs droit
à ne pas voir leurs engagements augmentés et à ne pas
être exclus de la société, contre leur gré. Des
droits fondamentaux que les actionnaires chercheront à défendre,
ce qui fait planer la menace d'annulation de l'opération pour abus a ces
droits ainsi que dans les hypothèses d'abus de majorité dans
l'opération coup d'accordéon. De cette situation ressort un
conflit entre le potentiel de restructuration d'une entreprise en
difficulté de l'opération accordéon et les droits des
actionnaires.
L'analyse du cadre juridique et de la pratique de
l'opération accordéon en France et au Maroc Montre les forces et
les faiblesses de ces régimes quant à la possibilité de
mise en place de l'opération coup d'accordéon. On a d'un
côté un Cadre Français qui par sa riche jurisprudence
valide l'opération et consolide au fur et à mesure ses acquis en
la renforçant.
Ce renforcement de l'opération accordéon semble
s'inscrire dans le passage dans le droit français d'une conception
plutôt contractualiste de la société qui voit dans la
société «La chose des actionnaires» et donc
privilégiant leurs intérêts à une conception
plutôt institutionnaliste, plus large et privilégiant
l'intérêt de la société elle-même ainsi que
toutes ses parties prenantes.
105
Cela dit la jurisprudence n'est pas sans faiblesses et
certaines décisions récentes posent des questions sur la
continuité de la favorabilité du juge français à
l'opération coup d'accordéon, ces questions sont plus
approfondies par un certain désillusionnement quant aux dispositions de
la loi Macron française. L'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021
transposant les dispositions de la directive «directive (UE) n°
2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et
l'insolvabilité» amène quelques réponses aux carences
de la loi Macron, ceci sans la remplacer réellement mais en lui
superposant un système de restructuration propice a la mise en place de
plans pouvant prévoir des opérations comme le coup
d'accordéon contre le refus des actionnaires. Un système qui a le
défaut d'avoir une portée et une force obligatoire plutôt
réduite. Il faudra observer la manière dont se déroulera
la future confrontation de ce dispositif juridique encore jeune et «
révolutionnaire » à la réalité pratique et
comment les deux s'inter-influenceront. Mais il semblerait qu'en France et avec
la nouvelle ordonnance les graines d'un réel et radical changement de
paradigme en la matière viennent d'être semées.
Au Maroc, la jurisprudence relative à
l'opération coup d'accordéon est absente, et le cadre juridique
encadrant la matière que ce soit au niveau du droit des
sociétés ou du droit des entreprises en difficulté semble
quoique très similaire a son homologue français toujours
être a quelques pas en arrière. Ce qui peut être lié
a l'économie relativement jeune et croissante du Maroc. Ceci a
demandé, afin de subvenir à cette carence, de réaliser une
étude de la pratique de l'opération coup d'accordéon dans
le monde des affaires marocain ainsi que de certaines décisions de
justice relatives à des opérations sur le capital mais non
spécifiques au coup d'accordéon. L'analyse de ces deux
régimes donne une perception d'un cadre juridique hospitalier à
l'opération accordéon.
Cela dit, l'absence de jurisprudence laisse une
obscurité et une imprévisibilité qui, jumelée
à certains éléments de droit commun marocain
représente une faiblesse dans le régime relatif à la mise
en place de l'opération coup d'accordéon ,comparé à
son homologue français.
Une faiblesse est néanmoins commune aux régimes
français et marocain, L'absence de règles spécifiques
à l'opération coup d'accordéon. Dans ces deux droits de
tradition civiliste ceci pose des problèmes de sécurité
juridique pouvant affecter l'attractivité du milieu des affaires
Français comme marocain ainsi que pour la prise en compte des
spécificités d'une telle
106
opération et de la possibilité de son
perfectionnement afin de répondre aux besoins du monde des affaires.
Cela dit l'étude de l'opération coup
d'accordéon et notamment de sa cohérence financière et de
sa pertinence nécessiterait un travail qui dépasse la
sphère du juridique. Une étude de l'impact économique
d'une telle opération afin de mieux cerner ses enjeux et de lui accorder
un encadrement juridique adéquat. Il convient aussi de soulever que
malgré des différences présentes entre le cadre juridique
entourant l'opération coup d'accordéon en France et au Maroc les
deux restent similaires sur les généralités, il serait
judicieux dans une future étude de comparer la restructuration par coup
d'accordéon en France ou au Maroc a un droit différent dans sa
conception du traitement des difficultés de l'entreprise comme le droit
américain qui lui est beaucoup plus rigoureux envers
l'associé.
107
108
BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages :
En langue française
- Alain Lienhard , Procédures collectives 2017/2018 ,
7ème édition , DELMAS
- Anne-Laure Champetier De Ribes Justeau , Abus de
majorité de minorité et d'égalité,
Thèmes et commentaires
, DALLOZ, janvier 2010
- Association Henri Capitant , Sous la Direction de Yves Picod
et Denis Mazeaud, Journées
nationales Tome XXI Perpignan , La violence
économique à l'aune du nouveau droit des
contrats», Thèmes et commentaires ,
Dalloz , 2017
- Bruno Dondero , Droit des sociétés,
Hypercours, 5ème édition, Dalloz
- Collectif, Mélanges en l'honneur de Philippe Merle,
Dalloz, Décembre 2012
- Collectif, Mélanges en l'honneur de Jean Paul Costa
«La conscience des droits», 2011,
Dalloz,
- Corinne Saint-Alary-Houin, De la faillite au droit des
entreprises en difficulté, pages 389-
412
- David Robine, Michel Jeantin Paul le Cannu, Droit des
entreprises en difficulté , Précis
,8ème édition , Dalloz
- Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires,
27ème édition , Univérsité , SIREY,
2021
- François Martineau, «petit traité d
`argumentation judiciaire et de plaidoirie 2015/2016»,
6ème édition, Praxis Dalloz , Dalloz , 2015
- François Terré , Nicolas Molfessis
,«Introduction générale au droit» ,
12ème édition ,
Dalloz,
- H.Batiffol , Problèmes de base de philosophie du
droit , Paris, LGDJ,1979,p.131
- Marie-Laure Coquelet, Entreprises en
difficulté. Instruments de paiement et de crédit,
édition n°6, Dalloz ,
- Patricia Rrapi , «L'accessibilité et
l'intelligibilité de la loi en droit constitutionnel»
,Volume
137 , Dalloz
109
- Philippe Merle , Anne Fauchon «Droit commercial
Sociétés commercialesÓ,(20ème
édition 2016) , (23ème édition 2019) ,
(24ème édition 2020) , précis , Dalloz,
- Véronique Magnier, droit des
sociétés, Cours , (8ème edition 2017) ,
(9ème édition 2019), Dalloz,
En langue arabe
- Ibn Rushd «Bidâyat al-Mujtahid
wa Nihâyat al-Muqta?id» , ouvrage de droit musulman sur le site
-
www.Al-maktaba.org
- Mohammed Ibn Youssef Al Mouwak, «Taj wa-al-Iklil
li-Mukhtasar Khalil», ouvrage de droit musulman sur le site -
www.Al-maktaba.org
Revues, articles. Notes :
- A.Kettani, »Les droits de la tradition civiliste en
Question à propos des rapports doing business de la banque
mondiale».
www.henricapitant.org
- Analyse JurisData Cour de cassation, Chambre commerciale,10
Octobre 2000 , Rejet , N° 98-10.236 , DEMENOIS / SA SOCIETE DES
ENTREPRISES DEMENOIS ET COMPAGNIE , Numéro JurisData : 2000-006420,
www.lexisnexis.fr
- Anne Bougnoux , Fasc. 30-30 : «
DISSOLUTION DES SOCIÉTÉS . - Causes de dissolution propres
à chaque type de société . - Sociétés de
capitaux (SARL et sociétés par actions) » ,
jurisclasseur Société Traité ,
www.Lexisnexis.fr le 18 Mars
2018
- Anne Fauchon, « La validité de «
l'opération accordéon » encore renforcée »,
BJS oct.1999, n°JBS-1999-224, p.943,
www.labase-lextenso.fr
- Arlette Martin-Serf ,Fasc. 41-48 : « SAUVEGARDE,
REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES . - Effets à
l'égard des membres de la personne morale », jurisClasseur
Sociétés Traité ,
www.LexisNexis.fr
- Arnaud Lecourt, « Capital social-Réduction du
capital social », Répertoire des sociétés , juin
2020 ,
www.dalloz.fr
110
- Aude Zaradny, « Codification et simplification du
droit », LPA 24 mai 2007, n°PA200710403, p.9,
www.labase-lextenso.fr
- A.Viandier,note ,
Cass.Com 10 oct, 2000 , Demenois JCP E
2001 ,p.85
www.Lexisnexis.fr
- Bastien Brignon , «Coup d'accordéon
annulé : l'opération était-elle Frauduleuse»,
BJS mai 2014,n°111 x 0, p.325
www.labase-lextenso.fr
- Benoit LE BARS ; Karine RODRIGUEZ, , Association d'actionnaires
et de défense des investisseurs, Répertoire des
sociétés, Janvier 2019 ,
www.dalloz.fr
- Bernard Saintourens, Hebdo édition affaires n°488
du 24 novembre 2016 « le point sur le coup d'accordéon
»,
www.lexbase.fr
- Clément Favre Rochex , « Une nouvelle
réforme du livre VI du Code de commerce ! », Réf : BJE
sept. 2021, n° 200g9, p. 37,
www.labase-lextemso.fr
- Eustache Ebondo , Wa Mandzila, Daniel Zéghal, Management
des risques de l'entreprise : Ne prenez pas le risque de ne pas le faire ! ,
Dans La Revue des Sciences de Gestion 2009/3-4 (n° 237-238), pages 5
à 14 , www.Cairn.info
- François-Xavier Lucas, « Commentaire des
dispositions de loi du 6 aout 2015 « pour la croissance, l'activité
et l'égalité des chances économiques »
intéressant le droit des entreprises en difficulté »,
BJE sept.2015 n°112q8, p.317 ,
www.labase-lextenso.fr
- François-Xavier Lucas , Transposition de la
directive Insolvabilité , LEDEN oct. 2021, n° 200h0, p. 1
- François-Xavier Lucas, «traitement des ORA en
cas de coup d'accordéon décidé par la
société émettrice», BJS, n. 2012, n°
JBS-2012-0423, p. 810 ,
www.labase-lextenso.fr
- François-Xavier Lucas « Les associés et
la procédure collectiv »e, LPA 9 janv. 2002,
n°PA200200703 p.7 ,
www.labase-lextenso.fr
111
-- Gaël Couturier, « Atteinte au droit fondamental
de rester associé »,Journal des Sociétés
n°148 janvier 2017,
- Gérard BLANC, « sociétés Entreprise
en difficulté : plan de sauvegarde et de redressement - Plan de
redressement » Répertoire des sociétés, Janvier 2021
(actualisation : Avril 2021),
www.dalloz.fr
- Hélène Bourbouloux, Charlotte Fort, «
L'éviction des actionnaires d'une société en
redressement judiciaire », BJE juill. 2016, n°113n8, p.287,
www.labase-lextenso.fr
- Hélène Marton, « Coup d'accordéon
et valse des minoritaires ». , LPA 31janv. 2011, n°PA201102103,
p.16,
www.labase-lextenso.fr
- Hervé Brillon, Actualisé par Betty Laborrier le
11 Juin 2015, JurisClasseur Notarial Formulaire , V°
Sociétés ,Fasc. I-88 : « SOCIÉTÉS À
RESPONSABILITÉ LIMITÉE. , Modifications statutaires . -
Augmentation des engagements des associés » . - Commentaires ,
www.LexisNexis.fr
- Jacques Buhart, « Intérêt social, quelles
est la place de l'intérêt des actionnaires en droit
français ? » la semaine juridique - EDITION GENERALE
n°22-31 mai 2010, p.1154
- Jean-Charles Asselain , Histoire des entreprises et
approches globales. Quelles convergences ? Dans Revue économique
2007/1 (Vol. 58), pages 153 à 172 , www.cairn.info
- Jean-Jacques DAIGRE, « Entreprise en difficulté
: personnes morales et dirigeants - Sort de la personne morale en redressement
judiciaire » Répertoire des sociétés,
Décembre 1996 (actualisation : Avril 2018),
www.dalloz.fr
- Jean-Jacques Daigre «La réduction du capital
à zéro qui entraine une annulation des titres sous condition
suspensive d'une augmentation subséquente est conforme à la
loi» , BJS juill.1994,n°JBS-1994-219,
p.816.
www.labase-lextenso.fr
112
- Jean-Marc Moulin , « Pas de nullité de
l'assemblée décidant « un coup d'accordéon » en
cas de non-respect des prescriptions relatives au rapport du commissaire aux
comptes »., Gaz. Pal, 26 sept. , 2017, n°303v8, p.73,
www.labase-lextenso.fr
- Jean-Marie Thiveaud, « L'ordre primordial de la
dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos
jours », Revue d'économie financière Année 1993
25 pp. 67-106
www.persee.fr
- J.Ernst Degenhardt « « La hiérarchie du
Bec » toujours renversée en procédure collective ?
» BJE nov.2015, n°112v2, p432,
www.labase-lextenso.fr
- Kaoutar Balboul ,Youssef Lahjouji
,«Réflexions sur les droits des créanciers à la
lumière de la loi 73-17 sur les entreprises en difficulté» ,
RERJ n°3,
www.revues.imist.ma
- Karine Lemercier, François Mercier, «
Réforme du droit des entreprises en difficulté : instauration des
« classes de parties affectées » »,
www.dalloz-actualités.fr
- Kawtar NFISSI, « L'impact de la technique du coup
d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJ N°7
2021,
www.revues.imist.ma
- M. Laura Sautonie-Laguionie , « L'ordonnance n°
2021-1193 du 15 septembre 2021: la réforme attendue du droit des
entreprises en difficulté est déjà applicable! » ,
LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 40 - 7
OCTOBRE 2021,
www.lexisnexis.fr
- Laurence AMIEL-COSME, « Dissolution - Causes de la
dissolution, », Répertoire des sociétés, Avril
2005 » (actualisation : Octobre 2020),
www.dalloz.fr
- Laurent Jobert , « la notion d'augmentation des
engagements des associés » , BJS mai 2004,n°JBS-2004
-124,p.627,
www.labase-lextenso.fr
- Le
·la Ben Sedrine Kettani , « Protection des
actionnaires minoritaires dans la société anonyme en droit
marocain »,
revues.imist.ma
113
- Mouna Aliane, Moulay El Amine el Hammoumi Idrissi ,
«L'immatériel et les biens» , Association
Henri-Capitant des amis de la Culture Juridique Française
Journées espagnoles , 19 au 23 mai,
www.henricapitant.org
- Pierre-Louis Périn, « Coup d'accordéon :
Plaidoyer pour une analyse financière objective », BJS sept.
2019, n°119z1, p.29,
www.labase-letenso.fr
- Réduction du capital social à zéro sous
condition suspensive d'une augmentation de capital. « Coup
d'accordéon », Licéité, Protection des actionnaires
minoritaires (Com. 17 mai 1994, Gaz. Pal. 16-17 nov. 1994, note Y. Chartier ;
Com. 10 janv. 1995, Rev. sociétés 1995, p. 70, note P. Le Cannu,
Yves Reinhard, Bruno Petit)
- Reinhard Dammann , « Le debt-to-equity swap change la
donne des restructurations financières » , BJS oct. 2021, n°
200l9, p. 1,
www.labase-lextenso.fr
- Renaud Mortier, « Qui peut précipiter la mort
de la société déficitaire » BJS sept. 2014,
n° 112g8, p. 510,
www.labase-lextenso.fr
- Renaud Mortier, « La réalisation du coup
d'accordéon » La Semaine Juridique Entreprise et Affaires
n° 19, 12 Mai 2011, 1365 ,
www.lexisnexis.fr
- Stéphane Sylvestre , «Coup d'accordéon :
la prudence s'impose pour éviter l'annulation de l'opération pour
fraude ou la mise en jeu de la responsabilité contractuelle des
associés majoritaires» , Revue des sociétés 2020
p.157 ,Note sous Cour de cassation (com.), 7 mai 2019, n° 17-18.785 (F-D),
Sté Eosol énergie,
www.dalloz.fr
- Stéphane Sylvestre, « Un coup
d'accordéon peut être effectué avec suppression du droit
préférentiel de souscription », BJS nov. 2002,
n°JBS-2002-259, p.122
www.labase-lextenso.fr
- Stéphane Sylvestre, « Quand la fraude corrompt
le coup d'accordéon », BJS-01/06/2017, n°
06-p.379.
www.labase-lextenso.fr
114
- Véronique Allegaert, «réduction de
capital» Joly études sociétés, 12/11/2019
actualisé 04/08/2021,
www.labase-lextenso.fr
Thèses :
- Ahmed El Hajjami , Le redressement des entreprises en
difficulté en droit marocain , Thèse , Université de
Metz , 1988
- Clément Barrillon , «Le critère de la
qualité d'associé», thèse , Université
Paris-Ouest , sous la direction de Mme. Marie-Laure Coquelet 2016
- Chenguang Mao, «Les opérations de Capital
social en Droit Français et Chinois» , Université
Panthéon-Assas , sous la direction de M. Michel Germain , 2016
- Cyprien de GIVRAL, Restructurations financières et
droit français des entreprises en difficulté , Thèse
, Université de Lyon III Jean Moulin , Sous la direction de
M.Hervé Croze , 2015
Mémoires :
- Inès Kamoun , « Permanence de la qualité
d'associé» , Faculté de Droit de Sfax - Master en droit
des affaires 2006
Jurisprudence:
France:
-
Cass. Com., 18/04/1961 n°59-11394 -
Cass. Com. 17/05/1994 n°91-21.364 -
Cass. Com. 10/10/2000 n°98-10.236 -
Cass. Com. 18/06/2002 n°99-11.999 -
Cass. com., 15/06/2010, n°09-10961 -
Cass. Com., 10/07/2012, n°11-22898 -
Cass. Com. 15/03/2017 n°15-50.021 -
Cass. Com. 07/05/2019 n°17-18785
115
- CA ,29/11/1990 ,Abdelnour et autres , Louis Bourgeois et autres
c/SA Usinor , Francis Mer , René Loubert et Raymond Lévy , BJS
mars 1991 , n°JBS-1991-088.p.286.
- CA, 01/10/1997, n° 1963/97, Demenois c/ SA
Demenois et Cie, BJS avril 1998, n° JBS-1998-115, p. 337
Maroc :
- Arrêt de la cour d'appel, du 2 juillet 2002,
n°817/00. Juricaf
Conseil constitutionnel :
- Alexandre FL†CKIGER , Le principe de clarté de
la loi ou l'ambiguïté d'un idéal, Cahiers du Conseil
constitutionnel n° 21 Dossier : La normativité) - janvier 2007
- Codification, simplification et constitution»,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2015
Jean-Guy HUGLO - Conseiller référendaire à
la Cour de cassation , La Cour de cassation et le principe de la
sécurité juridique , Cahiers du Conseil constitutionnel
n° 11 (Dossier : Le principe de sécurité juridique) -
décembre 2001,
www.www.conseil-constitutionnel.fr
, juin 2015
- Michele De Salvia , La sécurité juridique en
droit constitutionnel français, Cahiers du Conseil constitutionnel
n°11 (Dossier : Le principe de sécurité
juridique)-décembre 2001
- M.Olivier Dutheillet de Lamothe, La sécurité
juridique Le point de vue du juge constitutionnel,
www.conseil-constitutionnel.fr
, le 20/09/2015
Rapports, Actes de congrès :
- FMI Inc., P.morgros , M.Bahnini évaluation de
la législation commerciale du Royaume du Maroc (rapport),
www.cpa.enset-média.ac.ma
- Fondation pour le droit continental , sous la direction de
Bruno Deffains et de Catherine Kessedjian , Index de la sécurité
juridique 2015 , p. 5
www.fondation-droitcontinental.org
116
- La sécurité juridique , 8e congrès de
L'ACCF , Cour constitutionnelle du Maroc ,
www.Cdn.accf-francophonie.org
, p.459 (acte de congrès)
Notes d'information site AMMC MAROC (www.Ammc.ma) :
- Note d'information opération accordéon PAPERLA
TETUAN, 2005
- Note d'information opération accordéon CIH,
2006
- RISMA Maroc AVIS DE CONVOCATION A l'assemblée
générale mixte 2014
- RISMA MAROC AVIS DE CONVOCATION A l'assemblée
générale mixte, 2019
Webographie
- Quels sont les différents recueils de lois ?
extrait de «La justice et les institutions
juridictionnelles» , la documentation
française ,
www.vie-publique.fr, le 11 juin
2019
-
https://www.tresor.economie.gouv.fr/Pays/MA/relations-economiques-bilaterales
-
www.infogreffe.fr le 01/07/2021
à 23:27
-
legifrance.gouv.fr
- Ambassade du Royaume du Maroc en France,
https://www.amb-
maroc.fr/_rb/r_economique.html
- www.Ammc.ma
- Fiche d'orientation Dalloz, capital social, juillet
2010.www.dalloz.fr
-
www.leblogdudirigeant.com/qu-est-ce-que-le-coup-d-accordeon/
consulté le 28 mai 2021
-
www.avocats-picovschi.com/restructurations-du-capital-le-coup-d-
accordeon_article_354.html consulté le 28 mai 2021
-
www.compta-online.com,
-
www. Al-maktaba.org
-
www.lerevenu.com, «OPA :
SuperSonic Imagine, Sofibus et NattoPharma en vedette» ,Le
22/02/2021 à 11:07 - Mis à jour le 22/02/2021
-
Challenge.ma «Coup
d'accordéon chez brink's Maroc»
- Maroc-France : La relation économique en chiffres,
www.infomediaire.net, 19
décembre
2019
-
https://creation-entreprise.ooreka.fr/astuce/voir/642553/coup-d-accordeon
le 30/ 06/2021
19:42
117
-
https://www.legalife.fr/guides-juridiques/augmentation-de-capital-sa-et-sas/
consulté le
01/07/2021
- Cabinet Cantini ,
www.cantini.fr
- Site Le Droit des Affaires, réseau d'avocats des
affaires :
https://www.le-droit-des-
affaires.com/perte-de-la-moitie-du-capital-social-article333.html
le 04/06/2021
- Malène Wisniewski « créer une entreprise
avec un capital social trop faible : quels sont les
risques?»
www.compte-pro.com le
06/07/2021
- Yatim Salaheddine , «Dividendes au Maroc : Retenue
à la source», www.upsilon-
consulting.com 09/07/2021
- Thomas Rivoire, «Abus de Majorité et abus de
minorité»,
www.legalife.fr
-
www.lepetitjuriste.fr
«ÇCommon law» ou droit civil, est-ce que cela
importe?», le 8 juillet
2015
- Khadija Mhamdi ALAOUI ,«La procédure du
traitement judiciaire des entreprises en
difficulté»,
www.maroclaw.com
-
www.quotepark.com
-
www.books.openedition.org
Autres :
Lhoussaine Hamdouchi , Ali Salem, sous-direction de Mme Bahia ben
khaldoun «La modification du Capital social» Université
Mohammed V, Souissi
118
TABLE DES MATIERES
REMERCIEMENTS 2
SOMMAIRE 3
ABREVIATIONS 4
INTRODUCTION 5
PARTIE I : L'opération accordéon : entre
intérêts de la société en difficulté et
atteinte
aux droits des actionnaires 13
CHAPITRE 1: Une opération puisant dans la loi
avec une certaine efficacité face aux
difficultés de l'entreprise 14
Section 1
: Opération à la croisée du droit des
sociétés et du droit des entreprises en
difficulté 14
1. une opération découlant du droit des
sociétés permettant de réagir aux pertes et d'y
remédier
16
1.1 Les seuils de capitaux propres comme indicateur de la
santé financière d'une société: 16
1.2 La reconstitution des capitaux comme fondement juridique.
18
2. La restructuration par coup d'accordéon en droit
des entreprises en difficulté: 21
2.1 Le coup d'accordéon dans
le cadre de la restructuration amiable et de la prévention des
difficultés de l'entreprise: 21
2.2 Le Fondement du coup d'accordéon dans les
procédures collectives 22
2.3 La possibilité restructuration par coup
d'accordéon en sauvegarde judiciaire: 24
2.4 La possibilité de restructuration par coup
d'accordéon en procédure de redressement 25 Section 2
: Éléments d'efficacité du coup d'accordéon
dans la restructuration des entreprises
en difficultés 27
1. Hypothèses favorisant la mise en oeuvre de
l'opération coup d'accordéon 27
1.1 Autonomie dans la prise de décision 28
1.2 Impuissance du créancier face au coup
d'accordéon réalisé pour pertes 29
1.3 Autres hypothèses facilitant la réalisation du
coup d'accordéon: 30
2. L'opération accordéon une opération
pragmatique 32
2.1 - Une opération financièrement
cohérente: 32
2.2 Le changement de paradigme par rapport aux autres
méthodes de restructuration: 34
CHAPITRE 2 : Une opération qui se heurte aux
droits des actionnaires 37
Section 1 : La possible atteinte aux droits
fondamentaux de l'actionnaire 37
1. le droit de l'actionnaire à ne pas être
obligé à augmenter engagements 39
1.1 Les fondements juridiques de ce droit: 39
1.2-Le coup d'accordéon et l'augmentation des engagements
des actionnaires. 41
2. Le Droit de l'actionnaire à ne pas être exclu de
la société contre son gré. 44
2.1-fondement de ce droit: la propriété 44
2.2- Exclusion forcée par suppression du droit
préférentiel de souscription. 46
Section 2 : La possibilité d'annulation de
l'opération pour abus de majorité 48
1. Notion d'abus de majorité dans le cadre de
l'opération coup d'accordéon: 49
1.1 Le fondement de l'abus : le contrôle et la domination
49
1.2 La notion de Rupture d'égalité 50
1.3 La contrariété avec l'intérêt de
la société: 52
2. Mécanismes de contrôle et de sanction de l'abus
de majorité 53
2.1 Le rôle du commissaire aux comptes 53
2.2 Les sanctions de l'abus de majorité. 56
PARTIE II: Analyse du cadre juridique et de la pratique
de l'opération de coup
d'accordéon en France et au Maroc
58
CHAPITRE 1: Un contexte prétorien et une pratique
favorables 59
119
Section 1 : L'intérêt de la
société et la participation des actionnaires aux pertes,
principaux
arguments de l'atteinte aux droits des actionnaires
60
1. En France : la validation de l'atteinte aux droits des
actionnaires 60
1.1 La reconnaissance de la validité de l'opération
coup d'accordéon: 60
1.2 La justification par le juge français de la
réduction du capital à zéro et de ses effets sur les
actionnaires: 62
1.3 La justification quant à l'augmentation des
engagements des actionnaires. 64
2. Au Maroc : Une jurisprudence absente mais des indices sur une
possible direction de la
jurisprudence marocaine. 67
2.1 Une jurisprudence absente et une opération
pratiquée au Maroc. 67
2.2 L'intérêt de la
société et les droits des actionnaires dans la jurisprudence
marocaine: 68
Section 2 : Au-delà de la validation, un
renforcement de l'opération par la jurisprudence et la
pratique 69
1. En France : l'élargissement de la jurisprudence et le
renforcement de l'opération coup
d'accordéon. 69
1.1 Une continuation de l'héritage de l'arrêt
Usinor : 69
1.2 L'affaire l'Amy : La validation de la suppression du droit
préférentiel de souscription des
actionnaires et ses effets sur le régime de
l'opération coup d'accordéon. 73
1.3 Après «l'Amy» un élargissement et un
renforcement qui se continue: 77
2. Au Maroc : Une opération établie dans la
pratique 80
2.1 Opération coup d'accordéon et suppression du
droit préférentiel de souscription au Maroc
80
2.2 La normalisation de la pratique dans le monde des affaires
Marocain. 82
CHAPITRE 2: Limites et Horizons du régime de
l'opération coup d'accordéon en France
et Au Maroc 83
Section 1 : Limites et Horizons de chaque
régime juridique 83
1. Dans le droit français 84
1.1 Des incertitudes de la jurisprudence: 84
1.2 Limites et critiques des dispositions de la loi Macron
censées renforcer l'opération coup
d'accordéon: 90
1.3 Les Horizons de l'opération
accordéon après la transposition dans le droit français
des
dispositions de la directive du 20 juin 2019 sur la «
restructuration et l'insolvabilité». 92
2. En droit marocain : une comparaison révélatrice
96
2.1 Quant aux dispositions entourant la mise en place du coup
d'accordéon dans le droit
commun des sociétés et dans le droit des
entreprises en difficulté: 96
2.2 L'absence de jurisprudence relative à
l'opération coup d'accordéon: 97
Section 2 : L'inexistence de règles
spécifiques au coup d'accordéon une limite commune
98
1. Risques pour la sécurité juridique 99
1.1- Intérêt de la notion de sécurité
juridique 99
1.2 Incohérence entre droits des actionnaires et coup
d'accordéon permis par la loi. 100
1.3 - Un cadre légal épars et peu
spécifique 101
2. Entraves à l'efficacité et au perfectionnement
de l'opération Accordéon 102
2.1 - Quant à la prise en compte des
spécificités d'une opération unique 102
2.2- Quant à la possibilité de réforme
103
CONCLUSION 104
BIBLIOGRAPHIE 108
TABLE DES MATIERES 118
| 
