Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

Chapitre.1. DES GARANTIES A L'EXERCICE DU DROIT

D'INVESTISSEMENT PRIVE

Le «constitutionnel» est en train de colorer progressivement l'ensemble des branches du droit.»^24(*). C'est en des termes similaires que pourrait être aujourd'hui décrit le « processus de fondamentalisation du droit », tant il est vrai que le « fondamental » fait partie du raisonnement du juge quel qu'il soit : administratif ou judiciaire^25(*).

En effet, il sera essentiellement aisé de présenter les garanties juridiques relatives à l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais, tout en dégageant leur portée protectrice vis-à-vis des pouvoirs publics (section 1^ère), et en précisant l'optique dans laquelle peut être établie la responsabilité de l'Etat congolais, du fait des actes du Ministère public et de la police judiciaire, attentatoire à l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais ( section 2^ème).

Section 1ère. Des garanties juridiques à l'exercice du droit d'investissement privé: liberté d'entreprendre

Le droit d'investissement privé, l'un de droits fondamentaux, tenons à souligner qu'il est un droit, ne figurant pas sur la liste des droits et libertés fondamentaux intangibles au sens de l'article 61 de la constitution.

Cela prouve à suffisance, qu'il revêt un caractère relatif ; et serait-il ainsi, placé à la portée des diverses restrictions abusives par diligence des pouvoirs publics. C'est pourquoi, il s'avère important d'appesantir notre attention, sur le degré des garanties que le législateur congolais a pris soin d'apporter à l'exercice du droit d'investissement privé fondé sur la liberté d'entreprendre (§.1). Sans oublier de présenter de manière accentuée, le rôle prépondérant que le juge congolais doit jouer, en matière de protection de l'exercice du droit d'investissement privé comme un des droits et libertés fondamentaux, à titre de gardien des droits et libertés fondamentaux (§.2) contre l'arbitraire des pouvoirs publics.

§.1. Des garanties légales au droit d'investissement privé

Pour ce qui est des garanties légales accordées à l'exercice du droit d'investissement privé, il sera intéressant, de souligner d'abord, qu'il s'agit plus des garanties protectrices offertes par le constituant congolais, tendant à des obligations administratives, comme les devoirs sacrés de l'Administration Publique.

En effet, s'agissant de la protection administrative à l'exercice du droit d'investissement privé, il est important de savoir que l'intérêt général exige d'abord, que les libres initiatives des particuliers n'aillent pas jusqu'à compromettre l'ordre, telle est la condition de toute vie en société^26(*). Il appartient donc à l'Etat de leur imposer les disciplines indispensables. A cette fin, correspond l'exercice de la police administrative^27(*).

Le pouvoir de police administrative, est confié à certaines autorités administratives^28(*) se définissant ainsi, comme une forme d'intervention qu'exercent ces autorités, mais consiste-t-elle, en vue d'assurer l'ordre public, à des limitations à l'exercice des droits et libertés fondamentaux à savoir dans le cas d'espèce, le droit d'investissement privé ou la liberté d'entreprendre^29(*). Ce pouvoir, se justifie par la mission traditionnelle du Ministère de l'intérieur, étant celle d'assurer le maintien effectif de l'ordre public dans ces trois dimensions, notamment la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques^30(*)sur le territoire national, par le truchement des interventions de la Police nationale en synergie avec la police judiciaire, voire même, celles du Ministère Public sur injonction du Ministère de la Justice qui, au sens de l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles notamment l'article 149 de la Constitution de la R.D.C, relève du Gouvernement plus précisément du Ministère de la Justice et peut en exécuter des ordres à titre d'injonction^31(*). Ainsi, pour faire coexister les libertés fondamentales et assurer l'ordre public, l'Administration fait usage de techniques de déclaration, d'autorisation et d'interdiction. Par la première, l'Administration exige d'être informé pour l'exercice du droit d'investissement privé ou mieux de la liberté d'entreprendre, comme pour l'ouverture d'une entreprise ou société commerciale. Et par autorisation, l'Administration, veut se rassurer que l'exercice de la liberté d'entreprendre, se conforme aux exigences d'ordre public c'est-à-dire qu'elle n'entraverait pas le droit d'autrui, et encore moins, ne porterait pas atteinte à l'ordre public pour en fait, lui garantir le libre exercice^32(*). Toutefois, si la mesure de police intervenue, bien que conservatoire soit-elle, répond à un autre objectif, il y a lieu de déduire qu'elle est entachée d'irrégularités. Par conséquent, elle donne ouverture au recours pour excès de pouvoir, plus essentiellement par voie de fait.

Il convient alors de souligner l'étendue de la protection que le pouvoir judiciaire accorde à l'exercice du droit d'investissement privé, en R.D.C.

* ²⁴ L.FAVOREU, « L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit », Paris, Economica, 1982,. p.244.

* ²⁵ Ibidem.

* ²⁶ Ubi societatis, ibi jus, signifiant qu'il n'y a pas de société sans droit. Et pourtant, le droit est l'ensemble des règles juridiques édictées par l'autorité publique en vue de régir les rapports sociaux. Il ressort de cette définition d'après le chef des travaux C. KIBAMBI VAKE, in « Introduction générale au droit, Goma, U.L.P.G.L, 2009-2010, p.5 » ; l'omniprésence des règles juridiques dans toute société où, le droit domine tous les aspects des rapports sociaux. Il en est ainsi d'une part, du respect des principes fondamentaux énonçant l'exercice d'un droit fondamental dans un Etat de droit dont la suprématie reste incarnée dans le droit. D'autre part, nous devons comprendre ce principe, comme limite aux divagations abusives des particuliers qui, jouissant de leur droit, en profiteraient pour entraver l'ordre public dans sa dimension de sécurité publique en situation des conflits armés.

* ²⁷ L'ordre public est un motif nécessaire et un but obligatoire de tout acte de police administrative générale, sous peine d'annulation. Ainsi, tout acte de police administrative doit être motivé et pas stéréotypé (pas le droit de citer simplement le texte de loi pour motiver : doit expliquer en quoi il y avait effectivement menace d'atteinte à l'ordre public).

* ²⁸ Voir les articles 10 et 60 du Décret-loi n° du 02 juillet 1998, portant organisation territoriale de la R.D.C, selon lesquelles : le Gouverneur de province et le maire de ville, veuillent au maintien de l'ordre public le premier dans la province ; le second dans la ville.

* ²⁹ A.LAUBADERE., J.C.VENEZA et Y.GAUDEMET., Droit administratif, Paris, L.G.D.J., 1999.p.269.

* ³⁰ Ibidem, p.270.

* ³¹ La constitution du 18 février 2006 réaffirme l'indépendance du pouvoir judiciaire. Cette indépendance exige que les magistrats ne doivent être soumis dans l'exercice de leurs fonctions qu'à l'autorité de la loi. Ils ne doivent recevoir d'injonction de qui que ce soit. Le monde judiciaire comprend les magistrats de siège et les magistrats du parquet. Ces derniers composants le Ministère public ont pour mission de rechercher les infractions aux actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le territoire de la République. En outre, ils reçoivent les plaintes et les dénonciations, font tous les actes d'instruction et saisissent les cours et tribunaux (Art. 7 du Code de l'O.C.J). Ils sont placés sous l'autorité du Ministre de la justice, sur injonction duquel ils peuvent initier ou continuer toute instruction préparatoire (article 12 du Code d'Organisation et compétence judiciaire) comme c'est le cas du Procureur Général de la République. Or, la constitution du 18 février 2006 à son article 149 stipulait que le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux cours et tribunaux ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions. Selon cet article, les parquets faisaient partie totalement du pouvoir judiciaire, lequel est indépendant du pouvoir exécutif. Mais dans les dispositions de l'actuel article 149 tel que révisé par l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011a écarté le parquet du pouvoir judiciaire et par interprétation de cette disposition, nous soutenons que le ministère public relève actuellement du Ministère de la justice et donc, du pouvoir exécutif. Nous pensons que la constitution originaire de 2006 semblait comporter de flous au sujet de l'indépendance du pouvoir judiciaire. La soumission du parquet au ministre de la justice, membre du pouvoir exécutif peut entraîner des conséquences néfastes pour les justiciables. Le pouvoir hiérarchique du ministre de la justice sur le Ministère public justifie son pouvoir d'injonction sur le procureur général de la République. Ainsi, ce dernier, sur injonction partisane du Ministre de la justice, pourra étouffer certains dossiers sensibles au profit du pouvoir exécutif et également inculper certaines personnes jugées indésirables par le pouvoir exécutif dont la Société Kivu market.

* ³² MILENGE MUKAMBILWA., Exercice des libertés de pensée et d'expression en droit positif congolais : cas de la ville de Goma de 2000 à 2004, Goma, U.L.P.G.L, 2001-2002.p. 26. (Inédit : monographie de mémoire).