Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

INTRODUCTION GENERALE

1. PROBLEMATIQUE

Au lendemain de la révolution française de 1789, il s'est développé un esprit entièrement nouveau des droits de l'homme^1(*). A cet effet, plusieurs conventions internationales tant africaines, européennes qu'universelles ont été signées pour en assurer le respect^2(*).

Le droit positif congolais s'est fortement investi dans la garantie du respect des droits fondamentaux en consacrant tout un titre y relatif, dans les articulations de la constitution notamment le deuxième, définissant, expressis verbis, les droits humains, libertés fondamentales ainsi que les devoirs du citoyen et de l'Etat^3(*), dont les droits économiques, sociaux et culturels, parmi lesquels on trouve le droit d'investissements privés, équivalant à la liberté d'entreprendre du droit français, ce droit est le plus indispensable pour le développement économique d'une société aussi moderne que la R.D.C organisée en Etat de droit.

Le droit positif congolais a d'ailleurs posé une obligation de portée constitutionnelle, pour l'Etat, d'encourager et de veiller à la sécurité des investissements privés, nationaux et étrangers^4(*). Ce qui suppose qu'il doit en garantir l'exercice, parce que la reconnaissance d'un droit à l'échèl fondamental dans la constitution au sens de l'article 34, ne suffit pas en elle-même, mais il faut de surcroît en prévoir des institutions particulières^5(*) pour en assurer la protection.

Il importe de noter que les droits et libertés fondamentaux étant nombreux, nous ne pouvons pas prétendre les analyser tous, et encore moins toutes les atteintes y relatives. Mais, nous focaliserons nos recherches sur le fondement d'atteintes portées à l'exercice du droit d'investissement privé ou encore mieux la liberté d'entreprendre dans la ville de Goma, qui non plus, n'a pas échappé à diverses atteintes par le pouvoir public.

Le choix de notre thème a été dicté par l'observation faite sur le problème qui se pose lorsqu'il s'agit pour le Ministère public d'opérer un choix entre le respect des droits et libertés fondamentaux des personnes et le maintien de l'ordre public. Alors que juridiquement parlant, la consécration et le respect des droits et libertés fondamentaux, nous permettent d'envisager la République Démocratique du Congo via son texte constitutif, comme un Etat de droit mais alors dans sa dimension substantielle^6(*).

Les questions que nous formulons en terme de problème de ce travail, sont celles ayant principalement trait à la collusion entre le respect des droits et libertés fondamentaux et le souci du maintien de l'ordre public et la sureté de l'Etat qui se présentent sous deux aspects :

Le premier aspect se rapporte à la question relative aux garanties de valeur constitutionnelle du droit d'investissement ou de la liberté d'entreprendre. En effet, compte tenu du fait que les droits fondamentaux étaient reconnus aux personnes physiques et morales par des textes et normes supra législatifs comme des "permissions" opposables aux prérogatives des trois pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire) et même à celles des institutions supranationales^7(*). Soulignons qu'à ce sujet, le constituant congolais en institue un garant incontestable notamment le pouvoir judiciaire^8(*). De ce qui précède, il y a lieu de déduire que le droit positif congolais fait figure de garantie suffisante à l'exercice des droits et libertés fondamentaux en général, et plus particulièrement du droit d'investissement privé ou de la liberté d'entreprendre. Néanmoins nous nous posons alors la question de savoir, ce que serait la portée de cette garantie vis-à-vis des mesures relatives à la restriction de l'exercice de ce droit d'investissement privé ou de la liberté d'entreprendre en droit positif congolais ?

Le second aspect quant à lui, se rapporte à la question relative à la légitimité d'atteintes portées à l'exercice du droit d'investissement privé ou mieux de la liberté d'entreprendre en droit positif congolais. Aujourd'hui, bien d'États considérés comme démocratiques, notamment la R.D.C, n'hésitent pas de mettre en jeu leur statut d'Etat de droit, en suspendant l'application du droit commun pour des raisons d'ordre public. Or l'Etat de droit, se définit par deux éléments fondamentaux : la séparation et l'équilibre des pouvoirs d'une part, le respect des droits et libertés fondamentaux,^9(*) notamment le droit d'investissement privé ou la liberté d'entreprendre d'autre part.

Cependant, si ces exigences peuvent être remises en cause, à la suite des soucis d'ordre public dont l'une de conséquence majeure sur la vie économique et sociale, est l'atteinte grave à l'exercice du droit d'investir ou à la liberté d'entreprendre d'un particulier^10(*), mais aussi le droit pour la personne d'être entendu aussi tôt par le juge, qu'est-ce qui justifierait cette atteinte, portée à l'exercice du droit d'investissement privé ou mieux, qu'en serait-il le fondement en droit positif congolais?

2. HYPOTHESES

La promotion du contexte général socio-politique et économique de la R.D.C, reste calquée sur l'encouragement de l'Etat et la sécurité de tout porteur de projet économique,^11(*) et c'est ce qui nous permet d'envisager la loi congolaise en matière d'investissements privés, comme la plus efficace dans la mesure où, ladite loi reconnaitrait un certain nombre de garanties^12(*) aux investisseurs ou entrepreneurs.

En effet, le législateur congolais cherche à accorder à chaque particulier, la chance et le goût d'investir au Congo en posant dans le code des investissements des dispositions purement attractives et incitatives pour tout investisseur, tant national qu'étranger. C'est pourquoi, comme tout sujet de droit, national ou étranger soit-il, dispose d'un certain nombre des garanties, notamment les garanties juridictionnelles pour le rétablissement de sa personne dans ses droits, chaque fois qu'il est arbitrairement indexé. La portée de garanties judiciaires à l'exercice du droit d'investissement privé comme pour tout autre droit fondamental, serait d'annuler les actes de la puissance publique dont le ministère public ; lesquels, comportent des mesures arbitraires^13(*) entreprises à l'égard de l'entrepreneur par voie de fait.

En revanche, si après informations fournies aux investigations faites, l'organe poursuivant de l'appareil judiciaire a constaté que l'exercice du droit d'investissement en question, est censée entamer la sécurité publique de l'Etat en lui faisant courir un danger, ou encore mieux si l'entrepreneur ( personne physique ou personne morale, éventuellement la Société Kivu market), voilait sa dangerosité à la sûreté intérieure de l'Etat par l'exercice d'une activité lucrative ; et que la continuité de son droit d'investissement fondé sur le principe de la liberté d'entreprendre, entraverait l'ordre public par attentat dont le but aura été soit de détruire ou de changer le régime constitutionnel, soit d'exciter les citoyens ou habitants à s'armer contre l'autorité de l'État ou à s'armer les uns contre les autres, soit de porter atteinte à l'intégrité du territoire national^14(*), il procéderait par mesure préventive au scellage de l'entreprise comme il procéderait à l'arrestation puis détention préventive d'une personne physique, auteur d'une infraction dans le but de soustraire l'Etat, de la personne dangereuse en rétablissant l'ordre troublé^15(*), mais à première vue suivant le R.I.N 11591/R.M.P 5054/P.G 024/TM/012  la poursuite est dirigée contre le sieur BILAL ABDUL.

Dans pareille situation, on ne saurait justifier autrement les atteintes portées à l'exercice du droit d'investissement pour la Société Kivu market par la mesure de scellage, sur base des poursuites pénales contre le gérant de l'entreprise (bien qu'en droit, la responsabilité de celle-ci est engagée chaque fois qu'agit son représentant mais encore faudrait-il que ce soit dans son intérêt. Si on évoquait la notion de responsabilité civile pour faits délictuels, elle nous conduirait à en établir bien que difficilement un lien de causalité entre le comportement du représentant consistant dans les faits pénaux lui reprochés avec l'activité de l'entreprise^16(*), à savoir dans le cas d'espèce la société Kivu market S.P.R.L.,) que pour de raisons d'ordre public. Car, bien qu'il ressorte de la protection supra législative, notamment constitutionnelle, mais il s'avère important de noter que la reconnaissance d'un droit à l'échèl fondamental ne se traduirait pas, par suppression de tout pouvoir public au profit de son libre exercice.

Surtout que le conseil constitutionnel français, dans une de ses décisions avait précisé que la liberté d'entreprendre équivalant au droit d'investissement congolais ; n'est ni générale, ni absolue et que seules les restrictions arbitraires, sont susceptibles d'annulation. Il y a lieu de déduire que les restrictions légitimes portées à l'exercice du droit d'investissement seraient les seules admises^17(*).

Cependant, on ne saurait prétendre affirmer que le droit d'investissement bien que reconnu au rang constitutionnel, est absolu mais bien relatif^18(*), dès lors que le législateur dispose des larges pouvoirs des restrictions, au motif d'intérêt général^19(*).

Le fondement d'attenter au droit d'investissement privé ou mieux de la liberté d'entreprendre serait donc, cette nécessité de sauvegarder l'ordre public^20(*) et d'en rétablir dans toutes ses dimensions, sur le territoire national de la République, dans le but d'y exercer l'autorité de l'Etat de manière effective.

3. CHOIX ET INTERET DU SUJET

L'intérêt de notre travail intitulé du fondement des atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais : cas du droit d'investissement privé à Goma s'apprécie principalement sur deux plans, notamment le plan pratique et le plan scientifique. Sur le plan pratique, il est demandé au pouvoir judiciaire de garantir le respect, la protection et le cas échéant sauvegarder les droits et libertés fondamentaux indispensables pour tout épanouissement des sujets de droit^21(*). Et sur le plan scientifique, nous constatons que le pouvoir judiciaire dispose d'une mission ambivalente en ce qu'il lui est demandé de garantir le respect des droits et libertés fondamentaux d'une part, et d'autre part, il lui est également confié la charge du maintien de l'ordre public dont la sauvegarde et le rétablissement ne s'opèrent guère sans violations de certains droits et libertés fondamentaux notamment le droit d'investissement que nous soutenons en ce que dans certaines circonstances, les libertés peuvent être limitées pour sauvegarder l'ordre public. Mais à notre juste valeur, pensons qu'il serait judicieux que le législateur congolais puisse opérer la conciliation nécessaire entre le respect des droits et libertés fondamentaux dont le droit d'investissement et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré dans le cadre de l'évolution scientifique.

4. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHES

Il n'existe pas de façon uniforme de penser en droit, bien au contraire comme l'explique JAMIN dans la logique d'un ouvrage dont il est le co-rédacteur^22(*). « La manière de raisonner des juristes » constitue un modèle qui a pu changer et qui, de toute façon, n'est pas universel^23(*). D'ailleurs, la doctrine française n'a pas toujours cherché à systématiser la jurisprudence pour y découvrir, par induction, « les quelques principes censés gouverner la totalité du système juridique ». Au contraire, elle a pu s'inspirer de la démarche déductive allemande, puis se rapprocher de la méthodologie anglo-saxonne de la Case Law. Sans rentrer dans les détails justificatifs d'un tel état de fait, nous pouvons simplement constater que se dégagent plusieurs façons de penser le droit qui structurent différemment les réflexes du juriste. Dès lors, on peut considérer qu'il existe autant d'approches possibles qu'il existe de systèmes juridiques. Or, dans le contexte de la recherche du fondement des atteintes aux droits et libertés fondamentaux, il pourrait être une grande faute de notre part d'appréhender une seule façon de raisonner sur les atteintes portées sur le droit d'investissement en droit positif congolais. C'est pourquoi dans notre modestie d'élaboration de ce travail, nous faisons recours à des méthodes et technique suivantes :

· Méthode exégétique : pour essayer de comprendre la valeur intrinsèque que le législateur a attribuée aux dispositions des articles 34 de la Constitution et 195 du code pénal ainsi que le sens lui accordé par d'autres chercheurs.

· Méthode comparative : nous n'utiliserons pas cette méthode que pour mettre côte à côte, le droit positif congolais avec le droit comparé. Mais bien plus, pour faire un aperçu comparatif du droit congolais en matière de garanties juridictionnelles aux droits et libertés fondamentaux dont le droit d'investissement privé sans laisser passer la légitimité des atteintes portées à son exercice, en jettant un regard dans d'autres systèmes juridiques ou mieux en droit comparé, notamment en recourant à la Jurisprudence du droit français et Irlandais tout en montrant en quoi c'est différent par un effort de coordination et d'interprétation.

· Technique documentaire : pour la consultation des documents officiels tels que le registre du Ministère public notamment celui du Parquet Général après celui de la police nationale ainsi que celui du Tribunal de grande instance, ayant déjà enregistré certains cas d'atteintes à l'exercice du droit d'investissement valant à la liberté d'entreprendre justifiés pour motif d'ordre public.

5. DELIMITATION DU SUJET

L'articulation de nos deux postulats met en exergue certes la difficulté mais la nécessité impérieuse de s'extraire des préalables nationaux pour apprécier en lui-même le droit d'investissement privé à titre du droit fondamental; l'intégrité de l'analyse en dépend. Une fois les réflexes dénoncés et la démarche méthodologique posée, encore faut-il déterminer l'objet de la recherche portant sur le fondement d'atteintes aux droits fondamentaux en droit positif congolais. Pour ce faire, une approche concrètement analytique des termes de notre problématique permettra de mieux préciser notre propos qu'il s'agit de trouver la légitimité d'une restriction à l'exercice du droit d'investissement privé dans le cadre de nos recherches qui se limitent dans la circonscription de la ville de Goma et cela pour l'édition 2013-2014.

6. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Ce travail, s'articule autour de la réflexion sur les garanties judiciaires à l'exercice du droit d'investissement privé ou de la liberté d'entreprendre (chapitre 1èr). Nous allons l'analyser tout en insistant sur leur portée protectrice vis-à-vis des pouvoirs publics (section 1^ère) sans oublier d'établir la responsabilité de l'Etat congolais, du fait des actes de police judiciaire attentant à l'exercice du droit d'investissement privé (section 2^ème). Cette notion de garante sera limitée par la nécessité de restreindre l'exercice de ce droit fondamental en droit positif congolais : droit d'investissement privé (chapitre 2^ème). Dans ce second chapitre, nous tacherons d'analyser la légitimité des mesures de restriction portée à l'exercice du droit d'investissement privé (section 1^ère) en tant que droit fondamental, tout en y dégageant les hypothèses soutenant l'irresponsabilité de l'Etat (section 2^ème).

Chapitre.1. DES GARANTIES A L'EXERCICE DU DROIT

D'INVESTISSEMENT PRIVE

Le «constitutionnel» est en train de colorer progressivement l'ensemble des branches du droit.»^24(*). C'est en des termes similaires que pourrait être aujourd'hui décrit le « processus de fondamentalisation du droit », tant il est vrai que le « fondamental » fait partie du raisonnement du juge quel qu'il soit : administratif ou judiciaire^25(*).

En effet, il sera essentiellement aisé de présenter les garanties juridiques relatives à l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais, tout en dégageant leur portée protectrice vis-à-vis des pouvoirs publics (section 1^ère), et en précisant l'optique dans laquelle peut être établie la responsabilité de l'Etat congolais, du fait des actes du Ministère public et de la police judiciaire, attentatoire à l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais ( section 2^ème).

Section 1ère. Des garanties juridiques à l'exercice du droit d'investissement privé: liberté d'entreprendre

Le droit d'investissement privé, l'un de droits fondamentaux, tenons à souligner qu'il est un droit, ne figurant pas sur la liste des droits et libertés fondamentaux intangibles au sens de l'article 61 de la constitution.

Cela prouve à suffisance, qu'il revêt un caractère relatif ; et serait-il ainsi, placé à la portée des diverses restrictions abusives par diligence des pouvoirs publics. C'est pourquoi, il s'avère important d'appesantir notre attention, sur le degré des garanties que le législateur congolais a pris soin d'apporter à l'exercice du droit d'investissement privé fondé sur la liberté d'entreprendre (§.1). Sans oublier de présenter de manière accentuée, le rôle prépondérant que le juge congolais doit jouer, en matière de protection de l'exercice du droit d'investissement privé comme un des droits et libertés fondamentaux, à titre de gardien des droits et libertés fondamentaux (§.2) contre l'arbitraire des pouvoirs publics.

§.1. Des garanties légales au droit d'investissement privé

Pour ce qui est des garanties légales accordées à l'exercice du droit d'investissement privé, il sera intéressant, de souligner d'abord, qu'il s'agit plus des garanties protectrices offertes par le constituant congolais, tendant à des obligations administratives, comme les devoirs sacrés de l'Administration Publique.

En effet, s'agissant de la protection administrative à l'exercice du droit d'investissement privé, il est important de savoir que l'intérêt général exige d'abord, que les libres initiatives des particuliers n'aillent pas jusqu'à compromettre l'ordre, telle est la condition de toute vie en société^26(*). Il appartient donc à l'Etat de leur imposer les disciplines indispensables. A cette fin, correspond l'exercice de la police administrative^27(*).

Le pouvoir de police administrative, est confié à certaines autorités administratives^28(*) se définissant ainsi, comme une forme d'intervention qu'exercent ces autorités, mais consiste-t-elle, en vue d'assurer l'ordre public, à des limitations à l'exercice des droits et libertés fondamentaux à savoir dans le cas d'espèce, le droit d'investissement privé ou la liberté d'entreprendre^29(*). Ce pouvoir, se justifie par la mission traditionnelle du Ministère de l'intérieur, étant celle d'assurer le maintien effectif de l'ordre public dans ces trois dimensions, notamment la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques^30(*)sur le territoire national, par le truchement des interventions de la Police nationale en synergie avec la police judiciaire, voire même, celles du Ministère Public sur injonction du Ministère de la Justice qui, au sens de l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles notamment l'article 149 de la Constitution de la R.D.C, relève du Gouvernement plus précisément du Ministère de la Justice et peut en exécuter des ordres à titre d'injonction^31(*). Ainsi, pour faire coexister les libertés fondamentales et assurer l'ordre public, l'Administration fait usage de techniques de déclaration, d'autorisation et d'interdiction. Par la première, l'Administration exige d'être informé pour l'exercice du droit d'investissement privé ou mieux de la liberté d'entreprendre, comme pour l'ouverture d'une entreprise ou société commerciale. Et par autorisation, l'Administration, veut se rassurer que l'exercice de la liberté d'entreprendre, se conforme aux exigences d'ordre public c'est-à-dire qu'elle n'entraverait pas le droit d'autrui, et encore moins, ne porterait pas atteinte à l'ordre public pour en fait, lui garantir le libre exercice^32(*). Toutefois, si la mesure de police intervenue, bien que conservatoire soit-elle, répond à un autre objectif, il y a lieu de déduire qu'elle est entachée d'irrégularités. Par conséquent, elle donne ouverture au recours pour excès de pouvoir, plus essentiellement par voie de fait.

Il convient alors de souligner l'étendue de la protection que le pouvoir judiciaire accorde à l'exercice du droit d'investissement privé, en R.D.C.

§.2. Des garanties judiciaires à l'exercice du droit d'investissement privé

L'autorité judiciaire (juge), gardienne des droits et libertés fondamentaux : même si elle exprime un postulat optimiste que la réalité vient parfois cruellement démentir, la formule élégante et altière de l'article 150 de la Constitution, doit au moins, être regardée comme un objectif impérieux. Car si les faits savent nous rappeler que l'intervention de la justice, n'est pas loin d'être toujours synonyme de garantie des libertés, l'impossibilité d'en appeler à un juge en cas de besoin, menace gravement l'exercice du droit d'investissement privé à Goma, à titre de la liberté d'entreprendre^33(*) comme droit fondamental^34(*). Pour autant, la juridiction devait rechercher à promouvoir l'effectivité de la garantie nécessaire à l'exercice du droit d'investissement aux sociétés commerciales comme droit fondamental vis-à-vis des préposés de l'Etat, notamment l'Agence nationale de renseignement dépendant directement de la Présidence de la République et le Ministère public, relevant du Ministère de la justice, régie par excellence, avec pour mission, de garantir l'administration de la justice qui, du reste, est un service public par nature^35(*).

En effet, le souci de conférer l'efficacité nécessaire à l'exercice du droit d'investissement privé, pour son existence, se conjuguait certainement avec la volonté de permettre aux particuliers de jouer un rôle prépondérant dans la vie sociale de la communauté, mais ce droit ne peut avoir de sens que s'il s'exerce en toute liberté. C'est pourquoi le juge congolais devient donc le vecteur indispensable du contrôle de la bonne application du droit administratif par les autorités nationales, notamment les magistrats des parquets qui, peuvent exécuter certains ordres émanant du Ministère de Justice (Administration publique)^36(*) dont les mesures préventives contre le libre exercice de certaines libertés fondamentales comme la liberté d'entreprendre dont la substance est la liberté du commerce et de l'industrie^37(*) et qui constituent ce qu'on appelle l'essence de la propriété. En réduisant la liberté d'entreprendre en liberté fondamentale comme composante de la propriété, à laquelle il est porté atteinte en cas de voie de fait, l'arrêt Bergoend, non seulement pallie ce risque, mais ramène à l'essentiel de ce qui justifie la compétence judiciaire^38(*).

Le juge constitutionnel français, a par ailleurs soutenu dans la jurisprudence française du 16 janvier 1982 sur la liberté d'entreprendre, que cette dernière a fluctué au cours des vingt dernières années. Soulignant que les tâtonnements ne portent pas sur le fondement de cette liberté (cristallisé dans les dispositions de l'article 4 de la Déclaration de 1789), mais sur son degré de protection, ainsi que sur l'intensité du contrôle de sa limitation par le Conseil^39(*).

Pour résumer cette évolution, on peut dire qu'à partir d'une formulation initiale protectrice (de 1982), le Conseil a eu tendance à minorer progressivement la protection de la liberté d'entreprendre au profit de l'intérêt général^40(*). Suivant le même angle d'idée, le BOURGOGUE soutient en fait, que la césure se situe entre les droits intangibles et les autres, i.e. les droits conditionnels, ceux susceptibles de faire l'objet de restrictions sous certaines conditions^41(*) et cela par réserve de la loi.

Ce n'est que depuis 1997, que s'opère une évolution inverse, débouchant sur le considérant très ferme, figurant dans la décision de janvier 2001, relative à l'archéologie préventive^42(*). Désormais, la liberté d'entreprendre n'occupe plus de rang subalterne, au sein des libertés, et le Conseil vérifie que la conciliation opérée par le législateur entre cette liberté et d'autres exigences constitutionnelles, ou des motifs d'intérêt général antagonistes, n'est pas excessivement ou inutilement déséquilibrée^43(*).

Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux dont l'exercice du droit d'investissement privé^44(*) et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme, ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété, dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté d'entreprendre, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée, si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre^45(*).

Les magistrats de parquet peuvent ainsi, engager la responsabilité de l'Etat congolais, dans leur comportement attentatoire à l'exercice du droit d'investissement privé^46(*) devant ses propres juridictions, via un mécanisme, que nous tacherons de développer pour démontrer certainement, cette responsabilité de l'Etat, pour violation manifeste à l'exercice du droit d'investissement privé, comme un droit communautaire devant le juge judiciaire (A) même si toute médaille a son revers et cette « saisine » généralisée du fondamental « produit un effet de perte de visibilité »^47(*), tant et si bien que le juriste, dont le goût pour la systématisation n'est plus à démontrer, ne sait plus très bien à quel saint se vouer. Si la protection effective des droits fondamentaux est une condition inhérente à leur statut^48(*), il serait vain de tenter de circonscrire ce rôle à une juridiction unique. De fait, à l'heure d'identifier le juge des droits fondamentaux congolais, force est de constater que le texte constitutionnel n'est pas d'un grand secours. Seule indication, l'article 150 de la constitution confie à l'autorité judiciaire la garde de « libertés fondamentales ». Dès lors qu'une assimilation entre la liberté et les droits fondamentaux dans leur ensemble n'est pas envisageable, il faut admettre qu'en droit interne, aucune règle de compétence n'attribue pas le traitement de la totalité des litiges afférents aux droits fondamentaux à un juge unique, car en droit de contentieux administratif, si le contrôle juridictionnel de l'acte administratif intervient, ce n'est que pour vérifier la légalité et l'absence de toute violation aux droits fondamentaux pour sa confirmation^49(*). Le souci d'identification du juge des droits fondamentaux est en outre compliqué par l'existence d'une protection supranationale de ces droits, mais il n'empêcherait pas en conséquence, dans un souci d'équilibrage des procédures, le renforcement de la responsabilité de l'Etat congolais devant le juge administratif (B).

A. Le juge judiciaire et l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental

La plupart des actes du ministère public sont mis en mouvement, par les autorités nationales^50(*). C'est pourquoi, en droit comparé, il n'est pas surprenant d'apprendre que la Convention européenne des droits de l'homme, consacre en son article 6, le droit d'accès à un tribunal et que la Cour européenne se soucie de l'effectivité de cet accès^51(*). Parce que, l'autorité judiciaire doit demeurer indépendante pour être à même d'assurer le respect des libertés essentielles telles qu'elles sont définies par le deuxième titre de la Constitution congolaise et dans le préambule de laquelle, le constituant réaffirme son attachement à la Déclaration universelle des droits de l'homme, à laquelle il se réfère. L'interprétation de ce principe énoncé par la constitution, souligne clairement que l'indépendance du juge judiciaire est la condition nécessaire d'une protection effective des libertés fondamentales dont la liberté d'entreprendre ou le libre exercice du droit d'investissement privé. Ainsi, l'article 69 de la Constitution fait du Président de la République le garant du respect de la constitution^52(*) et par ricochet, le gardien de l'indépendance de l'autorité judiciaire, qui n'est soumis dans l'exercice de ses fonctions qu'à l'autorité de la loi^53(*), et prévoit indirectement qu'il est assisté dans cette tâche par le Conseil supérieur de la magistrature.

Et quiconque, cherche à prendre la mesure, de la situation en R.D.C et de son évolution observe deux mouvements contraires, dont il est difficile d'apprécier l'ampleur respective.

Le phénomène est d'ailleurs lié à plusieurs évolutions, d'une part celle de la représentation que le juge se fait de sa fonction, mais aussi celle de l'idée que s'en fait le pouvoir politique, enfin celle des textes, dont le contenu est bien sûr partiellement corrélé à la deuxième des trois variables ainsi énoncées^54(*).

L'indiscutable ambivalence des pouvoirs du juge au regard des droits et libertés fondamentaux dont le droit d'investissement privé, ne rend cependant compte que d'une partie du paysage à cet égard. L'épreuve de la réalité montre que les situations courantes, où le juge n'use pas ou use peu des pouvoirs qui lui sont dévolus, rend partiellement platonique la protection qu'il est censé incarner^55(*). Même s'il peut arriver qu'une société commerciale soit indexée pour atteinte à la sûreté intérieure de l'Etat, il s'agit de toute la République qui en est impliquée. Cela ne suffit pas pour lui priver de son droit d'accès au juge, en ce sens que, quelque personne physique ou morale que soit-elle, bien qu'inculpée, sa responsabilité ne peut être établie, que par le biais d'un jugement régulièrement prononcé^56(*). Parce qu'il est soutenu par le constituant congolais, conditionnant que, toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente, jusqu'à ce que sa culpabilité ait été établie par un jugement définitif^57(*).

Mais pour ce qui est de Kivu market SPRL, nous sommes surpris de voir qu'en dépit des garanties judiciaires posées par la constitution congolaise comme le droit de la défense étant organisé et garanti^58(*), elle a été scellée pour des faits pénaux reprochés à son gérant et n'a jamais été entendue par le juge. Alors que toute personne au sens du droit constitutionnel, a le droit de se défendre elle-même ou de se faire assister d'un défenseur de son choix et ce, à tous les niveaux de la procédure pénale, y compris l'enquête policière et l'instruction pré juridictionnelle, le ministère public s'entête d'envoyer l'affaire en fixation tout simplement parce que l'affaire semble comporter des caractères politiques.

Comment pouvons-nous, apprécier la garantie protectrice que le juge congolais, tendrait à l'exercice du droit d'investissement privé, alors que le litige semble être bloqué par le Ministère public ?

A juste titre, s'il faut parler des choses, dans leur illustration concrète, le cas de la société Kivu market S.P.R.L, réalisera bientôt un an de fermeture ou mieux de scellage, sans avoir été entendu par le juge^59(*). Pourtant le constituant congolais dit que « nul ne peut être ni soustrait, ni distrait contre son gré du juge que la loi lui assigne. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable par le juge compétent »^60(*). Tel que soutenu par Pascal MBONGO : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial, apte à décider selon une procédure équitable, publique et raisonnablement rapide »^61(*). Parce que sous d'autres cieux, il est institué un juge d'instructions aux pouvoirs étendus, dont la mission est de rechercher toute la vérité, en procédant à des interrogatoires, à des auditions des témoins et au besoin à des perquisitions^62(*).

La vérité à charge ou à décharge de la Société doit être découverte, pour que soit établie sa culpabilité pour écoper des sanctions^63(*) ou obtenir du juge, l'acquittement, comme ce fut le cas dans l'affaire LAWLESS c. IRLAND, relative à l'internement administratif, pour atteinte à la sureté de l'Etat en 1956, poursuivi pour chef d'accusation, l'organisation des guérillas, le 14 mai 1957. En 1956, le Ministère de la Justice avait pris un arrêté de détention à son encontre et de fermeture de l'entreprise de bâtiment dans laquelle, il était manoeuvré (la Cour, soulignait qu'une parfaite distinction entre Mr LAWLESS et l'entreprise dans laquelle il travaillait, serait une meilleure démarcation, sauf si le Ministère public prouve en fait, que l'entreprise était co-auteur).

En fait, dans cette affaire, la C.E.D.H, avant d'en examiner le fond, d'abord, elle s'était intéressée au délai de détention sans comparution qui manifestement, devant le juge, apparaissait comme une mesure strictement limitées aux exigences de la situation (c'est-à-dire, qu'elle avait des connotations politiques), mais excessives. Car, rien n'avait empêché le gouvernement de saisir les juridictions pénales ordinaires, les cours criminelles spéciales à fin de les condamner^64(*).

Comme ce fut le cas, dans les affaires successives de Solange et Stork dans lesquelles, les actes de la CECA avaient été annulés par les juges ordinaires allemands des failles de la législation de la Haute Autorité peu familiarisée avec le curseur de la protection des droits. En un mot, avant Solange I, il y eut Stork ; autrement dit, il y eut une argumentation articulée autour de la thématique des droits fondamentaux, par une entreprise allemande devant un juge ordinaire, qui décida de la relayer devant la Cour, grâce au mécanisme préjudiciel^65(*). Ceci consiste à montrer en suffisance que l'accès au juge comporte des avantages de loin non négligeables, ce qui nous incite à apprécier le pouvoir du juge en tant que gardien des droits et libertés fondamentaux dans un Etat de droit.

Le juge judiciaire, est-il l'unique gardien des libertés publiques ou précisément, est-il le seul à pouvoir garantir aux droits fondamentaux, le respect de leur libre exercice ?

B. Le juge administratif et l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental

Le rôle de la juridiction administrative dans la protection des droits et libertés,  relève de ce « miracle » du droit administratif mis en lumière par Prosper Weil^66(*).

Sans doute, ni les origines, ni les missions premières du juge administratif, ne garantissaient pas le droit d'investissement privé ou de la liberté d'entreprendre, comme il peut paraitre ainsi. Mais, très vite, l'indépendance du Conseil d'Etat, statuant au contentieux s'est imposée. Elle a été définitivement consacrée, sous l'inspiration en particulier de Gambetta, par la loi du 24 mai 1872, qui ancre le Conseil d'Etat dans les institutions républicaines. L'un des premiers apports de sa jurisprudence est de garantir le juste équilibre entre les exigences de l'ordre public et la protection des droits fondamentaux en l'occurrence, le droit d'investissement privé. Cette conciliation, se fait selon l'esprit exprimé par le commissaire du gouvernement Corneille, dans ses conclusions sur l'arrêt Baldy du 17 août 1917 : « Pour déterminer l'étendue du pouvoir de police dans un cas particulier, il faut tout  de suite se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux libertés des particuliers », que le point de départ de notre droit public est dans l'ensemble, les libertés des citoyens.

S'il faut admettre cet avis de Corneille^67(*), selon lequel l'exercice des pouvoirs publics s'exprime toujours en des restrictions des libertés des particuliers, dont les sociétés commerciales, mais quel serait essentiellement le rôle du juge administratif vis-à-vis des libertés publiques en violation?

· Le rôle protecteur du juge administratif

Considérant que le Droit congolais ne résout pas la question, en droit français, le juge administratif est un protecteur privilégié des libertés publiques, parce qu'au fil de la jurisprudence du haut Conseil, il semble qu'une liberté soit « fondamentale » au sens de l'article L.521-2 du code de justice administrative, lorsque, d'une part, elle est prévue par une règle de valeur supra réglementaire invocable et que son objet est suffisamment important pour justifier l'application de la protection juridictionnelle prévue par l'article L.521-2^68(*) dont la liberté d'entreprendre.

A cet égard, il convient de préciser que les normes devant prévoir la liberté fondamentale ; l'hypothèse a, manifestement, déjà été appliquée par le Conseil d'Etat et a l'avantage d'une part, de permettre au juge administratif de « se différencier des autres juges »^69(*) et, d'autre part, « de tenir compte de l'évolution de la société et de faire en conséquence évoluer le niveau de la protection juridique » puisque « Si la Constitution et les conventions internationales peuvent parfois jouer un rôle précurseur, cela n'est pas toujours le cas. Elles ne font bien souvent que consacrer juridiquement un état de fait qui, en raison de la rigidité des règles d'élaboration ou de révision de ces normes, implique un décalage dans le temps entre la réalité sociale et le droit. »^70(*). En effet, il a su assujettir l'action de l'administration à son contrôle de légalité. Le principe de l'indépendance de la juridiction administrative a été érigé par le Conseil constitutionnel français, en principe fondamental et reconnu par les lois de la République (décision 22 juillet 1980)^71(*).

Ainsi, pour préserver l'ordre public, l'administration est amenée à restreindre l'exercice des libertés publiques. Mais notons cependant qu'en droit comparé, elle agit sous le contrôle du juge administratif, qui est ainsi amené à jouer un rôle crucial en matière de protection des libertés. Au fil du temps, le C.E français a étendu son contrôle de légalité sur un nombre croissant d'actes administratifs. Mais il a admis qu'un simple intérêt à agir, suffit, c'est-à-dire que sans même qu'un droit soit lésé, permettrait de déclarer le recours pour excès de pouvoir recevable. Or, pour ce qui est de la Société Kivu market SPRL, le droit d'exercer le commerce dont elle détenait le permis d'exploitation, a été violé, en ce sens que le parquet général du Nord-Kivu, en poursuivant l'auteur de l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat, a pris la mesure conservatoire, étant un acte administratif portant sur le scellage de la société, était constitutif de voie de fait, parce qu'elle pèche contre le principe fondamental selon lequel, la responsabilité pénale est individuelle, et ainsi, compte tenu du fait que la Société commerciale, Kivu market jouit d'une personnalité juridique distincte de ses membres fondateurs ou associés, une distinction entre elle et ses associés, serait de loin importante, pour ne pas entraver la liberté d'entreprendre et poursuivre Mr BILALI pénalement, même si l'entreprise pourrait être civilement responsable. Puis que, si nous apprécions le fait suivant la théorie des actes détachables, telle qu'élucidée par le Professeur WASSO MISONA, l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat commise par le Sieur BILALI, est une faute personnelle et non une faute de service^72(*), car financer le m23, n'a rien à voir avec l'activité de la société, étant celle de vente des marchandises dans la ville de Goma^73(*).

De ce fait, si le corps des associés organisés en assemblée générale, saisissait le juge administratif, peut-être, ce dernier constaterait la voie de fait, et pourrait annuler la mesure. Comme ce fut le cas en droit français, où le juge administratif avait requalifié le fait, en mesure de police administrative, pour pouvoir le contrôler, un arrêté du préfet fondé sur l'article 10 du code d'instruction criminelle (C.E 24 juin 1960 Société Frompot). Il a déclaré que le recours pour excès de pouvoir, était ouvert même sans texte, contre tout acte administratif (C.E. 1 février 1950, Ministre de l'agriculture contre Dame Lamotte). L'intensité du contrôle, varie toutefois selon la liberté qui fait l'objet d'une restriction dont la liberté d'entreprendre.

Lorsqu'une profession industrielle et commerciale s'exerce sur la voie publique, les limitations imposées par l'autorité de police seront examinées moins strictement que si la liberté d'aller et de venir était en cause^74(*).

De plus, depuis la loi du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives le juge administratif dispose de 3 procédures de référé, un référé suspension, une liberté et un conservatoire, ce qui permet au juge de suspendre l'exécution d'une décision. Le référé liberté permet la sauvegarde d'une liberté fondamentale, notamment qualifié par le CE, celle d'aller et de venir, liberté d'entreprendre, liberté personnelle, droit d'asile^75(*),...

Quid de la responsabilité de l'Etat congolais pour atteinte notoire à l'exercice du droit d'investissement privé par ses préposés ?

Section 2e. La responsabilité de l'Etat pour le fait de ses préposés: cas du Parquet pour restriction abusive

En ce domaine, où le juge civil est normalement le juge compétent (à l'exception des actes de la justice administrative), la loi est intervenue et oblige à distinguer deux sortes d'actes judiciaires: les actes des tribunaux et les actes de la police judiciaire soumis à l'autorité du Ministère public. Mais, ces derniers nous intéresseront le plus.

Ainsi, la responsabilité de l'État pour les actes de la fonction judiciaire restreignant d'une manière ou d'une autre, l'exercice d'un droit reconnu à l'échèle fondamental, comme le droit d'investissement privé et sa justiciabilité, peut être établie. Et comme, la justice est en soit, un service public par nature, mieux, c'est un pouvoir public par essence du constituant qui l'érige en une des institutions de la République^76(*), mais qui est indépendante de pouvoirs exécutif et législatif, le libre accès à la justice ne devrait pas en être limité.

En fait, quand les organes de la puissance publique agissent, certes, il en va de soi qu'il y ait des atteintes à l'exercice de certains droits fondamentaux, au motif de la sauvegarde et du rétablissement de l'ordre public. Là, il n'y aurait pas de débat à faire. Mais, face aux actes comme ceux du parquet général, portant atteinte, au libre exercice des droits fondamentaux, notamment la restriction abusive à l'exercice du droit d'investissement privé par scellage des portes de la Société Kivu market; par une mesure jugée d'excessive^77(*), car, va-t-elle, non seulement à l'arrestation et détention préventive du gérant d'une Société commerciale de droit congolais, mais aussi, elle va jusqu'à sceller les portes de la Société, comme si, celle-ci s'identifiait en la personne du gérant^78(*). Cette atteinte peut être démontrée par la théorie de voie de fait (§.1), et aboutir ainsi à l'établissement de la responsabilité de l'Etat pour le fait des actes des préposés du Ministère de la Justice (§.2).

§.1. Atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé par voie de fait

En quoi consiste la théorie de voie de fait? Et quelle est sa portée vis-à- vis des garanties protectrices au libre exercice du droit d'investissement privé ?

On parle de voie de fait, lorsque la puissance publique comme le parquet, a porté une atteinte grave à une liberté fondamentale, comme l'exercice du droit d'investissement privé ou au droit de propriété, soit par une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l'administration, soit par l'exécution irrégulière d'un acte. Le juge judiciaire est alors compétent pour constater l'existence de la voie de fait, la faire cesser et fixer des indemnités. La propriété comporte en elle, trois attributs dont, le droit d'usage, de jouissance et de disposition. L'ensemble de ces éléments se rapporte à la liberté d'entreprendre que nous soutenons en ce que celle-ci, consiste en « la liberté d'exercer une activité professionnelle, commerciale ou  industrielle et donc d'accéder à ce type d'activités »^79(*), portant essentiellement à la profession des actes de commerce.

Au regard des faits relatifs à l'expropriation pour cause d'utilité publique et de la réquisition ; parce que ces dernières désignent la situation dans laquelle le pouvoir publique dépossède un particulier de sa propriété privée immobilière ou mobilière sans indemnisation préalable, juste et équitable.

Il est impérieux, de souligner qu'elles ne sont pas les seules voies par lesquelles, l'autorité publique, peut violer les droits et libertés fondamentaux comme l'exercice du droit d'investissement privé par voie de fait car la doctrine moderne enseigne qu'il peut y avoir l'atteinte à un quelconque droit fondamental par voie de fait même sans emprise^80(*) et cela par manque de droit. Car en ce qui concerne l'exercice du droit d'investissement privé basé sur le principe de la liberté d'entreprendre, or ce principe tend promouvoir la liberté du commerce et de l'industrie consistant en élimination de toute tentative monopolistique du marché et cela par voie du fonds de commerce^81(*) de la société Kivu market. Nous en évoquons, parce que c'est la théorie en vertu de laquelle, nous avons à apprécier la responsabilité de l'Etat engagée par ses préposés ; dès lors que le Ministère public, organe de poursuite de l'appareil judiciaire, relevant du ministère de la justice, via son acte d'informations nationales, procède, au scellage d'une société commerciale, pour des suspicions selon lesquelles, le gérant de la société Kivu market aurait encouragé la rébellion du m23,par participation financière, et par ricochet, la société elle-même. Eschassériaux, rappelle de sa même façon que « plus ce pouvoir est grand, plus vous devez lui fixer des limites, et l'empêcher de devenir dangereux aux libertés, dont la liberté d'entreprendre; une autorité sans bornes est bientôt absolue^82(*) ».

Les conventionnels (c'est-à-dire, les associés), ne doivent pas oublier le risque des abus de l'Administration et le problème de la responsabilité des « fonctionnaires publics ». Le juge judiciaire n'est compétent que dans le cas où cette mesure est irrégulière. C'est alors lui qui détermine les indemnités pour les préjudices nés du scellage. Il est commandé par la constitution, qu'une personne soit déferrée à un juge. Car, dans le cas contraire, il faut un puissant effort d'imagination pour voir dans un organe du gouvernement dont le parquet, une autorité de poursuite, et un juge impartial.

De ce fait, par la théorie de voie de fait, nous pouvons dégager deux hypothèses dans lesquelles, il peut être établi la responsabilité de l'Etat, lorsque celle-ci résulte de la mesure excessive prise par le parquet et des opérations faites par la police judiciaire .

§.2. La responsabilité de l'Etat du fait de l'acte du Parquet

En plus de l'activité des tribunaux, il y a les activités de services qui s'y rattachent directement à savoir celles du ministère public et des juges d'instruction, qui sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'État, seulement si le fonctionnement défectueux du service de la justice ou du parquet, résulte d'une faute lourde de service (art. L. 781-1 code d'organisation judiciaire). Par exemple, il a été jugée constituer une faute lourde, une circulaire du ministre de la justice invitant les parquets à exercer des poursuites contre des importateurs en contrevenant à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes; par arrestation sans limites de délai, il est interprété de façon large par le juge, puisqu'il comprend la durée excessive de détention^83(*).

Mentionnons pour mémoire, que selon le code de procédure pénale (art 149 et 150) les personnes ayant fait l'objet de mesures de détention préventive ont droit à une indemnité quand elles ont bénéficié ensuite d'une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement; l'indemnité doit réparer tant le préjudice matériel que le préjudice moral. Dans ce cas, la faute lourde n'est pas exigée, il suffit que les soupçons n'aient pu être vérifiés et justifiés.

Quid de la mesure de scellage de la Société Kivu market ?

A. La responsabilité de l'Etat du fait de la police judiciaire

En premier lieu, l'activité de la police judiciaire^84(*) comme celle des services administratifs, même des tribunaux est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat dans les mêmes conditions que les activités administratives de tout service public, notamment lorsqu'elle est constitutive de voie de fait. Puisque certaines remarques s'imposent à ce stade. En ce qu'il ne faudrait pas croire que l'exigence du maintien et rétablissement d'ordre public, en réaction contre un trouble, gouverne exclusivement les décisions arbitraires réalisant une atteinte au bloc de fondamentalité du droit d'investissement privé.

Par conséquent, les actes matériels de la police judiciaire posés sous l'égide du magistrat de parquet, comme le scellage de la Société Kivu market sous le R.I. N° 1591/R.M.P 5054/P.G 024/TM/012, à titre des mesures conservatoires soient-elles, restent administratives et peuvent ainsi engager la responsabilité de l'État, pour restriction abusive portée à la liberté d'entreprendre ou à l'exercice du droit d'investissement privé dans le cas de l'emploi des mesures sans discrimination ( scellage d'une entreprise pour faute personnelle du gérant) contre une personne morale, faisant profession des actes de commerce dans le marché aussi concurrentiel que celui de super marché dans la ville de Goma. Alors qu'une société commerciale, au sens substantiel de la personne morale, la société Kivu market dispose d'une personnalité juridique distincte de celle ses associés et du gérant.

Et par la portée de la théorie des actes détachables, le gérant de la Société Kivu market n'avait fourni au m 23, de l'argent sous forme de son soutien qu'en la personne de BILAL ABDUL KARIM BAKRI et non en celle du gérant de la Société, et encore moins au nom et pour le compte de la Société Kivu market, pour ainsi l'engager pénalement et par conséquent, être scellée. Ainsi, le ministère public se rend coupable de la violation manifeste d'une des dispositions de l'article 17 de la constitution selon laquelle la responsabilité pénale, est individuelle. C'est-à-dire, une distinction préalable et nette, devrait être opérée par le Ministère public, pour ne pas porter atteinte notoire à la liberté d'entreprendre dont fait profession, la société Kivu market^85(*). C'est dans ce sens que, la responsabilité de l'Etat pour fait des opérations de la police judiciaire et des actes du Ministère public.

B. Portée du principe de la responsabilité de l'Etat en droit public

A l'origine, il y a l'irresponsabilité: le propre des pouvoirs publics est de ne pas être tenu de réparer les dommages qu'ils causent, car ils sont l'incarnation de la souveraineté de l'État^86(*). Tout au plus admettait-on la responsabilité des collectivités locales pour leurs activités administratives. Mais, peut-être parce que l'administration a toujours été très présente dans la société congolaise, le juge administratif congolais peut admettre comme son homologue français que l'État, ou du moins son administration, répare les dommages causés par lui au moins dans les cas les plus graves.

La responsabilité qui peut incomber à l'État, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil, comme ce serait pour les rapports de particuliers à particuliers. Cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue; elle a ses règles spéciales qui varient selon les services et la nécessité de concilier les droits de l'État avec les droits privés. Il devait revenir principalement au juge administratif de développer alors un droit de la responsabilité de l'État qui soit distinct du droit civil. Dans un premier temps, il n'acceptera d'engager la responsabilité de l'Etat, que si le service avait commis une faute lourde ou s'il avait porté une atteinte grave au droit de propriété (en l'occurrence, le fonds de commerce pour la société Kivu market). Mais, dans un deuxième temps, il devait élargir considérablement la responsabilité de l'État, soit en exigeant seulement une faute simple, soit en présumant la faute, voire même en n'exigeant pas qu'une faute ait pu être commise. Le droit public de la responsabilité devint ainsi au milieu du siècle dernier un droit aussi favorable à la victime que le droit civil qui avait fait pourtant de grands progrès de son côté.

Cependant, la notion de protection de la propriété privée dont pourrait se prévaloir la Société, c'est le fonds de commerce qui constitue élément capital du principe de la liberté d'entreprendre pour la Société Kivu passant au contraire à l'arrière-plan. De surcroît, même si le problème n'est pas complètement nouveau en droit positif congolais, le centre d'intérêt s'est quelque peu déplacé: alors que, pendant longtemps, l'essentiel des questions à résoudre concernait la question de la réparation des dommages accidentels causé par des actes matériels de l'Administration, aujourd'hui les principales difficultés concernent la responsabilité de l'Etat pour les actes juridiques émis non seulement par le pouvoir exécutif, mais encore par les autres pouvoirs, dont le pouvoir judiciaire, le pouvoir législatif et même le pouvoir diplomatique, par exemple les actes de Gouvernement qui attentent dans une certaine mesure l'exercice d'un droit fondamental compte tenu de contexte ou de paramètre sécuritaire du pays et cela uniquement pour raison d'Etat. C'est précisément ce souci de mettre la lumière sur ces nouveaux problèmes qui nous amène à présenter les solutions du droit français en abordant successivement la responsabilité de l'Etat du fait de ses actes matériels et la responsabilité de l'État du fait de ses actes juridiques, même si parfois, la frontière entre ces deux catégories d'actes est incertaine.

Après avoir présenté la portée extensive des garanties accordées à l'exercice du droit d'investissement privé, équivalant de la liberté d'entreprendre du droit français, bien qu'il n'est pas un droit intangible c'est-à-dire, susceptible de dérogeabilité, mais protégé en tant que droit fondamental par l'autorité judiciaire. Voyons maintenant, en quoi peut se poser la nécessité de restreindre l'exercice du droit d'investissement privé en droit positif congolais, par voie de mesure préventive du Ministère public, sans pour autant engager la responsabilité de l'Etat congolais.

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Chapitre.2. DE LA NECESSITE DE PORTER ATTEINTE AU DROIT D'INVESTISSEMENT PRIVE EN DROIT CONGOLAIS

Le droit d'investissement privé, étant l'un des droits fondamentaux, bénéficie de garanties supra législatives^87(*) ; en ce que le Doyen L.FAVOREU note qu'il ne peut être restreint l'étendu et la portée de l'exercice des préceptes constitutionnels ; consistant en garantie de la substance et le respect du contenu essentiel ou de l'essence des droits et libertés fondamentaux^88(*). Cependant, le droit d'investissement privé ne figurant pas sur le catalogue des droits intangibles^89(*) ; il est alors susceptible de recevoir des limites renvoyant à une conception des atteintes. Lesquelles peuvent découler de la nécessité de faire respecter les objectifs d'intérêt général dont la sureté intérieure de l'Etat ou l'ordre public^90(*). Telle constituerait donc la légitimité des mesures de restriction portée à l'exercice du droit d'investissement privé pour la Société Kivu market après le retrait de M23 de la ville de Goma (section 1^ère), laquelle légitimité, reste basée sur les soucis de sécurité publique ou mieux la sureté intérieure de l'Etat troublée, peut causer la déclaration d'un régime exceptionnel, tombant ainsi dans le panier des actes de gouvernement; insusceptibles de contrôle juridictionnel ou de recours en contentieux, et qui entraine ainsi par voie de conséquences, l'irresponsabilité de l'Etat congolais, sous le regard passif du juge gardien des droits et libertés fondamentaux (section 2^ème).

Section.1. De la légitimité des atteintes portées au droit d'investissement privé

Quelle que soit l'explication choisie, la sévérité ne devra pas être de mise, chaque fois qu'un raisonnement à trois temps en bonne et due forme, n'aurait pas changé la solution de fait. Ce raisonnement part du rétablissement de l'ordre public dans ses trois dimensions, en l'occurrence la sécurité publique, tranquillité publique et la salubrité publique.

En revanche, dans certains cas, le malaise inspiré par une solution (laissant indemne un acte juridique contestable comme nous l'avons ci-haut évoqué), trouvera son explication dans la violation par l'acte du ministère public sur commande du Gouvernement, que le juge aurait dû vérifier. Mais sa saisine, généralisée du fondamental « produit un effet de perte de visibilité au Gouvernement»^91(*).

En pratique, il conviendra d'admettre que le juge prenne la liberté de moduler son contrôle selon que l'atteinte lui paraît bénigne, courante et admissible, ou au contraire pernicieuse et condamnable. Il ne s'agit donc pas à ce stade d'étudier l'impact de l'acte sur la liberté considérée, mais bien d'examiner ce qui est susceptible d'absoudre l'atteinte critiquée dans le chapitre précédent.

La recherche d'infraction à l'ordre public, est l'une de la justification du principe même de l'intervention du Ministère public, qui doit reposer sur un intérêt digne de protection de l'ordre public, apte à cautériser l'exercice de la liberté d'entreprendre considérée, par coupure des contacts du m23 avec ses financiers dont le gérant du Kivu market, son arrestation et le scellage de l'entreprise, sa principale source de revenus.

A travers ces explications apparemment anodines, il apparaît que la justification d'une atteinte résultant d'un acte juridique du Gouvernement exécuté par le parquet, passe par la justification d'un intérêt à attenter au droit d'investissement privé. Mais ce droit, bien que fondamental soit-il, l'intérêt supérieur de l'Etat dans un acte quelconque doit être à la fois légitime (§.1) et transcender la volonté des particuliers, même si le dit acte ne sera pas contrôlé (§.2) par le juge.

§. 1. Exigence d'un intérêt légitime

Afin de justifier l'atteinte portée à l'exercice du droit d'investissement privé en tant qu'un droit fondamental, il convient de démontrer que l'on poursuit une fin extrêmement louable, ou au moins respectable, notamment la répression des atteintes à l'ordre public dont les crimes contre la sureté intérieure de l'Etat^92(*). L'appréciation de la légitimité de l'intérêt avancé, s'avère cependant délicate car, très objective. Elle implique de porter un jugement de valeur, ce qui peut nourrir des avis divergents. Il y a toujours matière à débats ; par exemple, selon la formule du Doyen WASSO, sur les raisons d'Etat, pour une infraction aussi politique que l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat, il va de soi que le droit d'accès au juge, ne soit pas respecté^93(*). Car le régime en place, bien que constitutionnel soit-il, est menacé dans sa souveraineté Etatique^94(*). Dans ce cas, une question se pose : comment apprécier si la raison d'Etat est susceptible de justifier des atteintes au droit d'investissement privé comme droit fondamental, s'il ne peut être porté devant le juge afin d'en apprécier la légitimité ?

Il n'est pas rare que pour légitimer la violation de libertés, un intérêt légitime fictif soit mis en avant. On se ménage « un vague alibi », en s'abritant derrière un « motif fondé sur l'ordre public ». C'est sans compter avec la règle (proportionnalité) selon laquelle le motif invoqué doit correspondre au but réel poursuivi^95(*). C'est ainsi que dans l'affaire Lawless c. République d'Irlande (Arrêt du 1^èr juillet 1961), relative à l'internement administratif pour atteinte à la sureté de l'Etat, il s'était posé la question de savoir sur quoi se fondait le Gouvernement Irlandais, pour maintenir longtemps une personne en détention sans comparution devant un juge. La Cour avait soutenu en premier lieu que le Gouvernement pouvait légitimement déclarer qu'un danger public menaçait la vie de la Nation, pendant la période en cause : il existait sur le territoire de la République d'Irlande, une armée secrète agissant en dehors de l'ordre constitutionnel et usant de la violence pour atteindre ses objectifs ; elle menait également les activités terroristes qui augmentaient de manière alarmante depuis l'automne 1956 et pendant le premier semestre de 1957^96(*). Ce cas, n'est pas loin de celui de la Société Kivu market dont le gérant est détenu sans comparution et par ricochet, elle-même est scellée sans avoir comparu devant un juge. Cette mesure de scellage étant administrativement préventive, apparait comme une mesure strictement limitée aux exigences de la situation du Nord-Kivu. En effet, l'application des principes d'individualité de responsabilité pénale, du droit d'être entendu par le juge, ne pouvaient permettre de freiner l'accroissement du danger pesant sur la République dans sa partie Est, ou précisément dans le Rutshuru au Nord-Kivu et Ville de Goma en 2013. La Cour a en deuxième lieu, renchéri que même le fonctionnement des institutions de la République, des juridictions pénales ordinaires et Cours militaires spécialisées ou des juridictions militaires, ne pouvait non plus suffire à rétablir la paix et l'ordre public^97(*). En particulier, la réunion des preuves suffisantes pour convaincre les personnes mêlées aux affaires du m23 comme Kivu market via son gérant, de s'y désolidariser ne pouvait aboutir ; et surtout que ça se heurtait à des grandes difficultés en raison du caractère militaire, secret et de la crainte qu'ils inspiraient parmi la population. C'est pourquoi la Cour a conclu que, la détention administrative comme la mesure préventive tendant à des atteintes des droits et libertés des personnes soupçonnées de participer à des entreprises terroristes attentant la sureté de l'Etat, parait justifiée. Donc, tout droit violé au motif d'ordre public, comme l'atteinte à la liberté d'entreprendre pour la Société Kivu market, par le truchement de son gérant, soupçonnée d'avoir financé le m23, pour attenter à la sureté intérieure de la République Démocratique du Congo, est justifiée. Ce sont les entreprises qui mettent en oeuvre des moyens qui conduisent à la matérialisation des crimes même si les entreprises ne sont pénalement responsables suivant la théorie selon laquelle : « La société ne peut délinquer », « Societas delinquere non potest »^98(*).

Naturellement ce principe ne fait pas l'unanimité dans la doctrine. Certains sont pour et d'autres sont contre. Entre les 2 composantes (pour et contre) il y a ceux qui disent « societas delinquere potest sed puniri non potest » c'est-à-dire « la société peut délinquer mais ne peut être punie ». C'est pourquoi ne partageant pas ces thèses, nous pensons contrairement que via ses organes, l'entreprise agit en fait et en droit. Par voie de conséquences, en matière d'infraction aussi politique que l'atteinte à la sûreté intérieure de l'Etat, elle peut être condamnée à la fermeture complète, nonobstant tout recours. Et nous fustigeons qu'aucun élément ne nous permet d'estimer que les mesures prises par le gouvernement congolais en dérogation de principes constitutionnels, ont pu être en contradiction avec les obligations découlant pour lui du droit international, car les lois pénales obligent tout le monde qui se trouve sur le territoire de le R.D.C^99(*). Cependant, le ministère public ne devrait pas hésiter d'envoyer l'affaire en fixation, s'il s'estime avoir des preuves suffisantes. Car, le juge ne peut se laisser abuser par des justifications apparentes. Ne sera-t-il pas, par exemple dupe des « appétits commerciaux peu scrupuleux, déguisés sous le prétexte plus noble de la liberté d'entreprendre ou de l'exercice du droit d'investissement privé », afin d'échapper au paiement des taxes et des droits de douane réguliers, en se familiarisant avec les rebelles pour faire passer des marchandises sans contrôle douanier, dans la zone occupée par les ennemis de la République? .

En tout état de cause, mettre en évidence la réalité de l'intérêt sur lequel repose la mesure du Gouvernement en réaction contre la germe financière de l'ennemi de la paix publique, appréciée en une atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental fondé sur le principe de la liberté d'entreprendre pour la Société Kivu market, n'est pas chose facile ; non plus ça ne constitue pas toujours un lourd fardeau. Parce que, du point de vue du sujet de l'atteinte c'est-à-dire l'entreprise, si l'exercice par lui d'une liberté d'entreprendre, risque réellement d'être à l'origine d'une perpétuelle perturbation grave à la sureté intérieure de l'Etat, l'exigence étudiée se retournera contre lui. Elle justifiera par exemple, du moins quant à son principe, en une interdiction formelle et temporaire. Exiger la démonstration du trouble engendré par l'exercice d'un droit fondamental (A) est capital en ce que ça nous permettrait de répondre à cette préoccupation (B).

A. Existence d'un trouble à l'ordre public

A l'instar de ce qui a été vu pour l'exigence d'un risque pour la Société, de fournir encore les ressources financières au m23, sur ordre de décaissement et transfert des fonds, fait par BILAL le gérant, la nécessité de se fonder sur un trouble, présente un caractère ambivalent pour la protection de l'ordre public et la souveraineté de l'Etat congolais. Certes, elle constitue en principe une contrainte dans le processus de justification des atteintes, mais c'est ce qu'il convient d'illustrer. Cependant, arguer d'un trouble, permet en retour de justifier certains actes juridiques, sanctionnant la mise en oeuvre d'un droit fondamental. L'implication qu'il faudra examiner parce que les faits pénaux reprochés au sieur BILAL, constitue un trouble redoutable à l'ordre public dont les éléments constitutifs se présentent comme pour tout fait érigé en infraction, en plus de la légalité du fait, encore faudrait-il la réunion de l'élément moral et de l'élément matériel. L'élément moral de l'atteinte à la sûreté intérieure de l'Etat consiste dans l'établissement de l'intention coupable requise, qui est le fait pour l'auteur (gérant de Kivu market) d'agir sciemment, c'est-à-dire avec l'intention de provoquer l'attentat dans le but, soit de détruire ou de changer le régime constitutionnel, soit d'exciter les citoyens ou habitants à s'armer contre l'autorité de l'État ou à s'armer les uns contre les autres, soit de porter atteinte à l'intégrité du territoire national^100(*).

En ce qui concerne l'élément matériel, signalons que suivant son acception légale, celui-ci consiste dans le fait d'entreprendre, par quelque moyen que ce soit, de porter atteinte à l'intégrité du territoire national^101(*), à savoir le soutien financier offert au m23 par le gérant de la Société Kivu market Sprl, afin de parvenir à déloger les positions des Forces armées de la République Démocratique du Congo dans le territoire de Rutshuru et marcher sur la ville de Goma, pour des raisons non communiquées^102(*).

Au retrait du m23 de la ville de Goma, quelle attitude a pris le Gouvernement ?

B. Réaction du Gouvernement face au trouble à l'ordre public: Atteinte à la liberté d'entreprendre

Certes dans un Etat de droit comme la R.D.C, on ne saurait concevoir des atteintes aux droits et libertés fondamentaux par la puissance publique. Raison pour laquelle la doctrine congolaise la plus concordante soutient que tout acte de l'Administration publique repose sur un texte normatif constituant en fait son cadre juridique^103(*) et pour s'assurer que l'acte de la puissance publique ne porte atteinte aux droits fondamentaux, il doit être soumis au contrôle du juge^104(*). Cependant, il sied de souligner qu'à côté de l'administration dont dispose le Gouvernement, il y a la casquette politique car au sens de la constitution congolaise, le Gouvernement ne dispose pas que de l'administration publique, mais aussi des Forces armées, de la Police nationale et des services de sécurité^105(*). De ce fait, face à une atteinte notoire à la sureté intérieure de l'Etat via la fourniture des moyens pécuniaires au groupe rebelle m23, par Sieur BILAL gérant de la Société Kivu market, l'autorité de l'Etat congolaise dans les replis stratégiques qu'opéraient les FARDC face à la monté en puissance des rebelles, perdait des positions importantes dont le territoire de RUTSHURU et la ville de Goma. Nul ne peut nier que l'ordre public y était troublé même si la République n'avait pas jugé utile de Décréter un régime exceptionnel, la vie publique de la Nation était menacée par l'absence de l'autorité de l'Etat dans ces parties de la province du Nord-Kivu. Pour rétablir l'autorité de l'Etat, la paix et la sécurité publique dans le territoire occupé par le rebelle, l'Etat congolais ne pouvait en premier temps que détruire ses capacités financières pour limiter ses moyens d'action, en arrêtant ses financiers. Mais jusque-là, ça ne suffit pas encore. Car, couper l'arbre ne veut dire pas l'empêcher de pousser, mais encore faut-il le déraciner. C'est pourquoi en plus d'avoir arrêté sieur BILAL, il a été jugé nécessaire de sceller tous les bureaux et dépôts de la Société Kivu market par le par le Parquet général en exécution du R.I n° 1591, suivant le R.M.P 05054/P.G/024/013 pour des faits pénaux à charge de son gérant BILAL.

Qu'est-ce qui justifie l'incontrolabilité de pareille mesure attentoire à l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental fondé sur le principe de la liberté d'entreprendre?

§.2 . Justification de l'incontrolabilité de l'acte restrictif

Il est impérieux de souligner que la question de veiller à la sécurité publique ou mieux concrètement, celle de la sureté intérieure de l'Etat, bien que le code pénal congolais prévoit et punit les atteinte portées à son intégrité, rentre dans les missions traditionnelles de tout gouvernement, on l'appelle autrement et cela à côté de la justice et des relations diplomatiques du gouvernement, une des fonctions régaliennes de l'Etat. C'est suivant ce qui précède que nous traitons la mesure de scellage de la Société Kivu market, d'acte de gouvernement compte tenu du fait qu'elle ait été entreprise sur collaboration de l'agence nationale de renseignement et le ministère public ; lesquels relèvent tous du pouvoir exécutif dont la Présidence de la République pour l'A.N.R et le Ministère de la Justice pour le ministère public.

En fait, l'acte de gouvernement qui couronne le R.I N°1591 dont il est question, est en effet, un acte pris par une autorité publique mais dont le juge administratif refuserait de connaître au motif de son incompétence radicale. L'injusticiabilité de ces actes a été dénoncée par la doctrine comme « une anomalie choquante^106(*). Cependant l'arrêt Markovic contre Italie (CEDH, 14 décembre 2006) et la théorie française des actes de gouvernement, a appuyé la décision du juge à constater son incompétence en présence de certains actes de la puissance publique^107(*), la doctrine a infléchi sa position et des voix se sont fait entendre pour reconnaître la pertinence des conclusions du juge, et légitimer^108(*), si ce n'est louer, la réserve du juge à l'égard du pouvoir politique.

En effet, « dans l'Etat de droit authentique, aucun acte juridique, quelle que soit la catégorie à laquelle il se trouve appartenir, ne devrait échapper au contrôle juridictionnel (...). Aucune autorité publique instituée, même la plus haute, ne saurait être située ni se mouvoir en dehors de la sphère du droit »^109(*). L'immunité juridictionnelle accordée aux actes de gouvernement apparaît donc comme une faille dans la construction d'un Etat de droit posé en objectif de l'Etat démocratique^110(*). Plus encore, et au-delà de la contradiction avec la valeur de l'Etat de droit, la théorie des actes de gouvernement peut « choquer » dans la mesure où elle porte directement atteinte à un droit subjectif de la personne : le droit à un juge^111(*), étant le moyen de réaction contre l'arbitraire attentant l'exercice du droit d'investissement privé pour la Société Kivu market. En effet, l'irrecevabilité abrupte et sans appel à laquelle donne lieu la qualification d'un acte de la puissance publique comme acte de gouvernement apparaît immédiatement comme une forme de déni de justice^112(*)

Section.2. Des causes d'irresponsabilité de l'Etat congolais pour atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé dans la ville de Goma

Cette décision de scellage de la société Kivu market, est lourde de conséquences. Elle valide une théorie que beaucoup pourtant vouaient à la disparition dans le mouvement de parachèvement de l'Etat de droit^113(*). Elle ferme une porte par laquelle la soumission de la puissance publique au droit, et la sauvegarde des droits fondamentaux contre l'arbitraire de la raison d'Etat auraient pu s'introduire dans notre ordre juridique et en parachever l'édifice libéral. Mais ce qui surprend peut-être plus que la conclusion de la Cour elle-même, laquelle, finalement, n'est que très raisonnable étant donné le caractère peu opportun d'une intervention du juge dans une matière où la décision politique est si importante, c'est le raisonnement suivi par la Cour. Des doutes, en effet, surviennent lorsque l'on réexamine un à un les points de l'argumentation, de l'existence d'un droit défendable au titre de l'alinéa 9^ème de l'article17 et 19 de la constitution (§.1), à celle de l'existence d'une véritable atteinte au profit des actes de gouvernement (§.2). Une autre voie, plus juridiquement acceptable, était, nous semble-t-il, ouverte aux juges pour respecter tout à la fois la rigueur de la logique juridique et la nécessaire marge de manoeuvre politique de la République Démocratique du Congo.

§.1. L'existence d'un droit juridiquement défendable au sens de l'article 19 de la Constitution

Selon le droit congolais, l'applicabilité de l'article 19 de la constitution n'est valable qu'en cas d'une certaine présomption de culpabilité. Mais il se pose un problème, en l'espèce le fait qu'il résulte de l'absence de précédent jurisprudentiel portant sur la même question (sanctionner une personne morale pour le fait d'une personne physique). La Société Kivu market dispose donc d'un droit au moins défendable reconnu par le droit interne, dont l'entente de sa cause par le juge, compte tenu du sa personnalité distincte de celle du Gérant. Cela reconnaît implicitement, la justiciabilité du droit d'investissement privé par la Société. Mais nécessairement restreint, dès lors que son exercice a péché contre l'ordre public et dont la réaction consiste dans les mesures de sécurité publique à titre conservatoire, tombent dans le panier des actes de gouvernement qui ne se distinguent pas, prima facie, des autres actes de la puissance publique et engagent, au moins de façon formellement soutenable, l'Etat (A). Ils ne relèvent pas d'une autre fonction juridique que celle normalement soumise au contrôle du juge (B).

A. Des actes formellement juridiques

A l'origine, le critère de reconnaissance d'un acte de gouvernement, était sa détermination par un objectif de nature politique^114(*), condamnée de manière unanime par la doctrine^115(*). Cette théorie dite du mobile politique, a été abandonnée par le Conseil d'Etat^116(*). D'autres fondements de l'acte de gouvernement, furent alors recherchés. En particulier, certains auteurs, affirmèrent que la nature même des actes de gouvernement les soustrayait à tout contrôle de la part d'un juge, qui plus est un juge issu de l'administration et dont la supervision, n'était tolérée que parce qu'elle restait limitée^117(*).

Pourtant, rien d'autre que le caractère politique, ne distingue formellement un acte de gouvernement, d'un acte administratif ordinaire.

Tout d'abord, l'acte de gouvernement est un acte juridique, par opposition à un fait matériel. Il consiste en une manifestation de volonté destinée à produire des effets dans l'ordonnancement juridique. Il résulte toujours d'une décision prise par une autorité publique^118(*). Le Professeur Chapus, tout en étant favorable à la théorie des actes de gouvernement, le reconnaît volontiers : l'acte de gouvernement est un « acte d'une autorité exécutive française^119(*)».

Comme tout acte juridique, ensuite, il produit des effets sur l'ordonnancement juridique. Il est créateur d'une norme, qu'il s'agisse de décider de la mise en oeuvre de l'article 69 de la constitution en son dernier alinéa concernant la garantie de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire, de la souveraineté nationale par le chef de l'Etat^120(*). En cela, l'acte de gouvernement est un acte décisoire, donc faisant grief^121(*). Or « ce caractère décisoire est la condition posée par le juge administratif à la recevabilité du recours^122(*)».

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Formellement, comme tout acte administratif, l'acte de gouvernement se manifeste soit dans un acte écrit explicite (par exemple, le décret de promulgation d'une loi^123(*)), soit dans une décision implicite (par exemple, le refus de saisir le Conseil constitutionnel d'une loi votée et non encore promulguée^124(*)). Mais pour ce qui est du scellage de la Société Kivu market, cela émane de l'initiative de l'A.N.R dont l'attachement relève de la Présidence de la République. Ce qui nous permet d'apprécier le R.I n° 1591 en acte de gouvernement étant donc un acte juridique, et au moins en apparence, un acte administratif. Il reste alors, à savoir si son contenu ne fait pas de lui un acte différent et par là-même soustrait légitimement au contrôle du juge^125(*).

Des mesures restreignant l'exercice d'un droit fondamental sans intervention judiciaire peuvent-elles émaner des autorités autres qu'exécutives ?

B. Des actes relevant de la compétence exécutive.

Parmi les justifications à la théorie de l'acte de gouvernement figure celle tirée de ce que les actes de gouvernement relèveraient d'une fonction de l'Etat différente de la fonction administrative dont le juge peut seule connaître. Ainsi, à côté de l'activité administrative de l'exécutif, il existerait une autre fonction, fonction gouvernementale, dont les actes échapperaient au juge administratif en vertu de ce que « le juge administratif n'est que le juge de l'administration et ne peut connaître d'actes ou d'activités extérieures à l'administration^126(*)».

C'est Laferrière qui, le premier, a donné de cette distinction une définition : selon lui, « Administrer, c'est assurer l'application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l'administration et des diverses administrations entre elles. Gouverner, c'est pourvoir aux besoins de la société tout entière, veiller à l'observation de sa constitution, au fonctionnement des grands pouvoirs publics, aux rapports de l'Etat avec des puissances étrangères, à la sécurité intérieure et extérieure^127(*)». Rappelant la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion, abandonnée depuis longtemps par la jurisprudence, le critérium de différenciation des actes de gouvernement et des actes d'administration, tel qu'énoncé, paraît bien difficile à mettre en oeuvre objectivement. La considération de la nature politique de l'acte et de ses motivations n'est pas très loin.

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Raymond Carré de Malberg, et à sa suite le Professeur René Capitant, ont adopté un critère différent. Pour Carré de Malberg, « la fonction administrative se caractérise et doit être définie par sa subordination à la loi».^128(*) Ainsi, « toutes les fois que l'autorité administrative agit en vertu de pouvoirs légaux, il n'existe aucune raison, quelque larges et discrétionnaires que soient ces pouvoirs, de faire intervenir la notion d'acte de gouvernement^129(*)». Au contraire, lorsque les autorités exécutives agissent sur le fondement d'une habilitation directe de la Constitution, elles se trouvent placées dans le domaine de l'action gouvernementale et leurs actes échappent au contentieux strictement administratif^130(*).

C'est une telle conception qu'a retenue la Cour de Cassation italienne dans l'affaire Markovic. Ainsi, dans sa décision du 8 février 2002, par laquelle elle constatait le défaut de juridiction du juge italien, elle énonçait que « le choix d'une ligne de conduite des hostilités fait partie des actes de gouvernement. Ce sont des actes qui constituent la manifestation d'une fonction politique, et leur attribution à un organe constitutionnel est prévue dans la Constitution : fonction qui de par sa nature est telle que l'on ne peut faire valoir, par rapport à celle-ci, une situation d'intérêt protégé, de sorte que les actes par lesquels elle se manifeste ont ou n'ont pas un contenu déterminé^131(*)».

Il existerait donc deux fonctions, l'une administrative, l'autre gouvernementale ou politique, dont seraient simultanément chargées les mêmes autorités agissant par la voie d'actes juridiques de forme identique. René Capitant, pourtant, rejettera cette thèse que Charles Eisenmann nomme « quadrialiste ». En effet, selon l'éminent auteur, une telle fonction gouvernementale, fonction d'orientation et de direction, devrait soit être répartie entre les trois fonctions classiques de l'Etat, législative, exécutive et juridictionnelle, car elle est applicable à ces trois types d'activités, soit, si elle est confiée à un seul de ces principaux organes constitutionnels, elle « aboutirait à mettre à la tête de l'Etat une sorte de dictature incompatible avec toute forme de séparation des pouvoirs^132(*)».

René Capitant considère dès lors que l'immunité juridictionnelle des actes de gouvernement se justifie par le fait, non pas qu'ils relèvent d'une fonction gouvernementale distincte de la fonction administrative, mais directement de la fonction législative elle-même. Ce sont les actes par lesquels l'exécutif prend part à la fonction d'édiction de la loi, qu'il s'agisse des actes relatifs aux rapports du gouvernement avec le Parlement, des actes diplomatiques ou du décret de grâce et de sécurité publique. Il s'agit là d'un acte qui relève des rapports entre organes constitutionnels, fortement lié à des préoccupations d'ordre politique, mais qui ne s'inscrit à aucun moment dans un processus de législation à proprement parler. Ou encore, dans le domaine diplomatique, il est difficile de rattacher l'ensemble de ces actes à un traité : par exemple, le refus des autorités diplomatiques ou consulaires d'appuyer des réclamations présentées par des ressortissants français lésés auprès des gouvernements étrangers, qu'il y ait simple abstention ou diligence insuffisante, ne constitue pas un acte entrant dans le processus de conclusion d'une convention internationale. Rejetant la conception extensive de l'acte administratif adoptée par les détracteurs de l'acte de gouvernement^133(*), René Capitant fait preuve, au contraire, d'une conception extensive de la notion de législation.

En outre, le rattachement des actes de gouvernement à la fonction législative, même si on l'acceptait, ne pourrait pas justifier l'immunité totale de juridiction dont ils bénéficient devant le juge administratif. En effet, qualifier un acte d'acte de gouvernement revient à le préserver de tout contentieux, qu'il s'agisse de l'examen de sa légalité comme de la reconnaissance de son caractère éventuellement dommageable au titre de la responsabilité de l'Etat.

Enfin, le Tribunal des Conflits a affirmé, dans une décision Vincent du 15 février 1890^134(*) que l'acte de gouvernement ne saurait en aucun cas servir de couverture à une illégalité flagrante. Un acte de gouvernement n'est donc injustifiable qu'autant qu'il n'est pas manifestement illégal : c'est là porter un jugement sur le fond, proche du contrôle de l'erreur manifeste, en vue de rejeter au titre de l'irrecevabilité.

L'ensemble de ces éléments nous conduit à conclure que l'acte de gouvernement ne se présente point, sur le fond comme sur la forme, comme un acte différent des autres actes administratifs que contrôle le juge^135(*). La seule différence tient au contexte politique qui entoure l'acte et justifie dans une certaine mesure la réserve du juge. Il existe donc bien un droit à défendre pour les requérants. Mais ce droit n'est pas ainsi absolu, bien que le prévoit l'article 19 de la Constitution congolaise. Des limitations restent possibles de la part de l'Etat.

§.2. L'existence de limitations au droit à un procès équitable.

Le droit d'accès au juge constitue un élément inhérent au droit à un procès équitable tel que prévu par l'article 19 de la Constitution congolaise. Cependant, ce droit n'est pas sans limitations. « Néanmoins, les limitations appliquées ne sauraient restreindre l'accès ouvert à la personne indexée d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même^136(*) en l'occurrence l'exercice». Plus précisément, la Cour européenne des droits de l'Homme, selon une jurisprudence constante, considère que le fait « qu'un Etat puisse sans réserve ou sans contrôle des organes de la Convention soustraire à la compétence des tribunaux toute une série d'actions civiles ou exonérer de toute responsabilité civile de larges groupes ou catégories de personnes ne se concilierait pas avec la prééminence du droit dans une société démocratique ni avec le principe fondamental qui sous-tend l'article 6§1 - à savoir que les revendications civiles doivent pouvoir être portées devant un juge^137(*)». En l'espèce, c'est, contrairement à ce qu'affirme la Cour, une telle immunité qui prévaut pour les actes de gouvernement (A). En outre, il s'agit d'une immunité générale et absolue (B).

A. Une immunité procédurale.

Dans l'arrêt Markovic contre Italie, la Cour a considéré que l'irrecevabilité opposée aux requêtes dirigées contre les actes de gouvernement ne constituait pas une immunité mais découlait des principes régissant le droit d'action matériel en droit interne^138(*). Ce faisant, elle distingue l'espèce du cas de l'affaire Ashingdane, qui présentait pourtant de frappantes similitudes. En effet, dans l'affaire Ashingdane contre Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré que le fait, pour un requérant, d'avoir accès à un tribunal uniquement pour entendre déclarer son action irrecevable ne satisfaisait pas nécessairement aux impératifs de l'article 6 de la Convention^139(*). L'irrecevabilité constitue donc une barrière procédurale limitant le droit d'accès au tribunal garanti par la Convention.

L'argument du gouvernement italien dans l'affaire Markovic, selon lequel la théorie des actes de gouvernement, ne crée pas d'obstacle procédural au droit d'accès au juge car, il s'oppose in limine à l'action contre l'Etat, semble bien faible^139(*). Parce qu'en droit judiciaire du système romano-germanique, l'irrecevabilité d'une requête, est belle et bien une question de procédure. S'il s'était réellement agi de définir la portée du droit matériel des requérants, c'est sur le fond que la requête aurait dû être rejetée. Le fait que le résultat final soit concrètement le même ne change rien à ce que, en droit, irrecevabilité et rejet au fond soient complètement différents.

Si l'irrecevabilité est bien une barrière procédurale à la défense d'un droit fondamental comme le droit d'investissement privé, il conviendrait pour la Cour, de vérifier qu'une telle limitation poursuit un but légitime et assurer un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Quant au but légitime d'une telle limitation, le gouvernement défendeur invoque l'Etat de droit et le principe de séparation des pouvoirs.

L'Etat de droit, on l'a vu, ne saurait justifier une irrecevabilité. Bien au contraire, il tend à ce que tous les actes juridiques soient potentiellement soumis à un contrôle juridictionnel et à ce que soit assurée leur conformité aux normes et valeurs supérieures. Le principe de séparation des pouvoirs apparaît sur ce point bien plus pertinent. Que le juge ne s'immisce pas dans les décisions prises par les autres organes constitutionnels dans l'exercice de leurs fonctions propres, est un principe accepté et admis dans les démocraties libérales contemporaines. Mais, étrangement, le gouvernement italien en vient à se contredire en affirmant que les actes de gouvernement sont des « actes "politiques" qui concernent l'Etat dans son unité, par rapport auxquels le pouvoir judiciaire ne peut être considéré comme une "tierce personne" ^140(*)». La loi constituerait un tel acte. Quant aux actes de sécurité publique ou de sureté intérieure de l'Etat, le pouvoir judiciaire, « par définition dépourvue de légitimité démocratique^141(*)», ne saurait en connaître. Il est très étonnant, alors que les progrès du constitutionnalisme au cours du siècle écoulé ont été si grands, de voir soutenir à nouveau la thèse légicentriste de la souveraineté de la loi, pour justifier la souveraineté d'actes de l'exécutif, même contre la loi, la constitution et le droit international.

Si le but poursuivi, à savoir éviter le tant redouté « gouvernement des juges » en laissant aux autorités démocratiquement désignées le soin d'assumer la responsabilité politique de certaines décisions engageant l'Etat, apparaît légitime, il semble néanmoins que les moyens employés, du fait du caractère général et absolu de l'interdiction, soient quelque peu disproportionnés.

Est-il possible d'opérer une limitation au droit d'investissement privé comme droit fondamental de façon absolue, par acte de gouvernement ?

B. Une limitation générale et absolue.

A la question de savoir si l'on peut effectuer de manière relative et particulière une limite au droit d'investissement et sa justiciabilité par un acte de Gouvernement, nous répondons par l'affirmative. Car, l'irrecevabilité opposée aux requêtes dirigées contre des actes de gouvernement est fondée sur l'incompétence du juge administratif et du juge judiciaire^142(*). Après quelques hésitations de la jurisprudence, qui s'appuyait parfois sur la nature de l'acte, le Conseil d'Etat a admis, dans l'arrêt GISTI et MRAP, du 23 septembre 1992^143(*), qu'il s'agissait bien d'une incompétence du juge administratif^144(*). Cette distinction n'est pas procéduralement neutre. Ainsi, le juge statuant seul peut rejeter des requêtes pour irrecevabilité manifeste, mais pas pour incompétence manifeste^145(*). Surtout, incompétence et irrecevabilité, n'ayant pas le même objet, n'ont pas la même signification. L'irrecevabilité affecte la requête elle-même, sa capacité à donner lieu à une décision juridictionnelle. L'incompétence, suivant Olivier CAYLA, « disqualifie en effet les actes qui n'apparaissent pas comme imputables à l'administration et qui, de ce fait, ne sont pas justiciables devant le juge administratif, uniquement parce qu'il est le juge de l'administration. Ce qui ne signifie pas que ces actes ne sont pas contestables du tout, au contraire : la déclaration d'incompétence "est un signe au requérant qu'il peut s'adresser ailleurs"^146(*)».

D'ailleurs, ça pourrait être, comme l'a soutenu le Doyen L. Favoreu, un juge constitutionnel^147(*). Cette thèse trouve principalement à s'appliquer aux actes de gouvernement concernant les rapports entre le gouvernement et le Parlement, ou plus généralement, entre les organes constitutionnels de la République. Ainsi, selon Elise Carpentier, « L'acte de gouvernement n'est pas insaisissable^148(*)». Il constitue en effet un « acte constitutionnel institutionnel » qui, s'il est injusticiable devant le juge ordinaire, pourrait trouver, devant la Cour constitutionnelle chargée des litiges afférant aux pouvoirs constitutionnels, un juge compétent. Ces actes de gouvernement n'échappent donc au principe de légalité que pour des raisons contingentes, qui tiennent, en R.D.C à la faible étendue du domaine de compétence de notre juge constitutionnel, dont les compétences d'attribution ne concernent pas de manière générale les relations entre les organes constitutionnels et particuliers se prévalant des droits fondamentaux, comme ça peut être le cas en Allemagne, par exemple^149(*).

Pourtant, ce n'est pas simplement l'incompétence particulière du juge administratif qui est affirmée par la théorie des actes de gouvernement, c'est bien la compétence de tout juge. Ainsi, la Cour de cassation italienne l'a affirmé très nettement dans l'affaire Markovic : « par rapport à des actes de ce type, aucun juge n'a le pouvoir de contrôler la façon dont la fonction politique a été exercée^150(*)». L'immunité dont bénéficient ces actes est donc affirmée de manière générale et absolue. Or une telle interdiction saurait difficilement passer pour proportionnée aux buts poursuivis, et ce d'autant plus qu'il existait, pour aboutir au même résultat préservant la souveraineté politique des décisions des autorités publiques sur les voies à suivre pour résoudre la crise sonnante du Nord-Kivu.

CONCLUSION

En définitive, quel que soit leur support normatif, constitutionnel ou conventionnel, les droits fondamentaux, en tant qu'instrument juridique, deviennent opératoires, dans l'ensemble du champ juridique^151(*). Quelle que soit leur nature, unilatérale ou conventionnelle, réglementaire ou individuelle, les actes juridiques, lorsqu'ils portent atteinte aux droits fondamentaux, doivent être soumis à un contrôle standardisé tenant compte de la prééminence de ce bloc de fondamentalité. Telles constituent en amont les raisons de protection des droits fondamentaux en droit positif congolais, en l'occurrence le droit d'investissement privé fondé sur le principe de la liberté d'entreprendre (qui consiste en un libre exercice du commerce et d'industrie), étant principalement d'éviter l'arbitraire du pouvoir public. Ce droit d'investissement privé, se trouve prévu à l'article 34 de la constitution de 2006, dont nous n'ignorons pas une forme de garantie quant à son exercice et sa défense. Celle-ci, résulte de la possibilité de saisir un juge apte à connaître et à trancher d'un contentieux ou d'un litige relatif à l'exercice du droit considéré. Non plus personne n'ignore, le lien qui existe entre l'idée de garantie des droits, l'effectivité de la garantie et l'existence d'une sanction. Ce type de garantie, est indéniable à tout sujet de droit national ou étranger soit-il, dispose d'un certain nombre des garanties, notamment les garanties juridictionnelles pour le rétablissement de sa personne dans ses droits, chaque fois qu'il est arbitrairement indexé.

La portée de garanties judiciaires à l'exercice du droit d'investissement privé comme pour tout autre droit fondamental, serait d'annuler les actes des pouvoirs publics dont le ministère public. Lesquels, comportent des mesures arbitraires entreprises à l'égard de l'entrepreneur par voie de fait. Par exemple, le fait de poursuivre une personne morale dont la Société Kivu market pour les faits pénaux reprochés à son gérant, auteur d'infraction politique à la hauteur d'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat congolais, visiblement rien n'en justifie. Car, partant de la théorie des actes détachables, nous sommes parvenus à démontrer que même si le gérant d'une entreprise, la représente et par voie de conséquences l'engage, cela ne pouvait être valable qu'en matière des crimes économiques comme l'orchestre d'évasion fiscale, blanchement des capitaux,..... C'est-à-dire en matière d'opérations qui procurent du gain à la Société. C'est pourquoi, comme ici, il est question d'une infraction politique, une nette distinction entre la personne du gérant BILAL EL BAKRI et l'entreprise Kivu market Sprl, devrait être faite. Parce que les activités commerciales de la Société et la consommation de cette infraction politique par son gérant, n'ont aucun lien de rapprochement, encore que dans l'esprit de constituant, la garantie judiciaire concerne essentiellement le procès pénal juste et équitable, dans lequel le principe de l'individualité de la responsabilité pénale jouerait si jamais le cas serait soumis au juge.

Néanmoins, Cette garantie peut connaitre des limites et elle n'inclut pas de pouvoirs plus larges pour le juge judicaire, notamment vis-à-vis des atteintes à l'exercice de certains droits et libertés fondamentaux dont le droit d'investissement privé pour Kivu market S.p.r.l et son droit au juge. Certains droits et libertés fondamentaux sont mieux protégés que d'autres. Les atteintes portées aux droits et libertés économiques comme le droit d'investissement privé, par exemple, sont plus largement admises que les restrictions apportées à d'autres qui sont repris dans les dispositions de l'article 61 de la constitution congolaise. Nous sommes partis de l'interprétation de cet article, pour affirmer que le droit d'investissement privé, même s'il est fondé sur la liberté d'entreprendre, il est un droit fondamental non absolu c'est-à-dire qu'il n'est point intangible, en dépit du fait que sa justiciabilité reste valable. Mais même si le RMP 05054 pris par le Parquet général sur base de R.I n° 01591, était entaché d'irrégularité à l'endroit de la Société Kivu market, le juge peut se refuser de contrôler ces actes, dont les conséquences en matière des droits et libertés, ne sont pourtant pas nulles. Les actes en question, revêtent un caractère politique et sont qualifiés par la jurisprudence concordante, de mesures d'ordre intérieur fondés sur la raison d'Etat dont la justification, qui consiste dans le mobil politique du Gouvernement congolais et leur atteinte portée au droit d'investissement privé concrètement s'imposait pour garantir le but de rétablir l'ordre public et l'autorité de l'Etat .

C'est en foi de ce qui précède que nous dirons, en plus du fait qu'il convient de s'assurer du caractère indispensable de l'atteinte édictée, notamment en ce qui concerne son ampleur. Le fondement d'attenter à l'exercice du droit d'investissement privé à Goma, bien que fondé sur le principe de la liberté d'entreprendre soit-il, via les deux actes ci-haut cités, serait donc la nécessité de sauvegarder l'ordre public et d'en rétablir dans toutes ses dimensions, sur le territoire national de la République, dans le but d'y exercer l'autorité de l'Etat de manière effective. Parce que ces actes qui minent les libertés sont a priori suspects, ils doivent tout d'abord reposer sur une justification louable et sincère, propre à excuser leur déviance. L'intérêt mis en avant pour exonérer l'atteinte au droit d'investissement privé pour la Société Kivu market s'avérait légitime, dès lors qu'elle consistait en rétablissement de l'ordre public encore que les droits et libertés fondamentaux ne sont pas plus absolus que l'ordre public.

Mais à notre juste valeur, pensons qu'il serait judicieux que le législateur congolais puisse opérer la conciliation nécessaire entre le respect des droits et libertés fondamentaux dont le droit d'investissement et la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré dans le cadre de l'évolution du droit positif congolais. Parce qu'en toute société, il est toujours soutenu que le fait précède le droit, et qu'au temps de la 3^ème République Congolaise, nous recourons au précédent franco-italien pour justifier les atteintes à l'exercice des droits et libertés fondamentaux, il importe de rappeler que nous le citons à titre d'un principe général de droit. Mais compte tenu de la complexité de la question (désormais il est découvert que les investisseurs à cause des appétits commerciaux, ils soutiennent des rébellions), il serait de loin non négligeable pour le législateur de cristalliser la raison d'Etat, en un texte de loi qui catalyserait l'intervention d'actes de gouvernement à la restriction de l'exercice des droits fondamentaux comme le droit sous examen, avec pour finalité, la prévention, comme c'est le cas en droit français.

BIBLIOGRAPHIE

A. Textes officiels

1. Constitution de la R.D.C, J.O. RDC, 52^ème année, numéro spécial, 18 février 2006. Telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 ;

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D. Notes des cours

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2. WASSO MISONA.J., Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2013-2014. (inédit).

3. WASSO MISSONA.J., Droit administratif, Goma, U.P.G.L, 2011-2012. (inédit).

E. Documents en ligne

1. C. JAMIN, « Un modèle original : la construction de la pensée juridique française », Bulletin d'information de la Cour de cassation (BICC), n° 596, 15 avril 2004, disponible sur Internet via le site de la Cour de cassation française : http://www.courdecassation.fr/_BICC/bicc.htm consulté le 15 .Avril. 2014.;

2. WEIL.P., Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir, Paris, Université de droit Paris II Panthéon-Assas, 1952.p.302. Thèse de doctorat Disponible sur le site l'encyclopédie libre de www.wikipédia.htm, visité le 02 mai 2014.

F. Travail de recherches

1. MILENGE MUKAMBILWA., Exercice des libertés de pensée et d'expression en droit positif congolais : cas de la ville de Goma de 2000 à 2004, Goma, U.L.P.G.L, 2001-2002 (inédit).

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE 1

1. PROBLEMATIQUE 1

2. HYPOTHESES 4

3. CHOIX ET INTERET DU SUJET 6

4. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHES 7

5. DELIMITATION DU SUJET 8

6. SUBDIVISION DU TRAVAIL 8

Chapitre.1. DES GARANTIES A L'EXERCICE DU DROIT 9

D'INVESTISSEMENT PRIVE 9

Section 1ère. Des garanties juridiques à l'exercice du droit d'investissement privé: liberté d'entreprendre 9

§.1. Des garanties légales au droit d'investissement privé 10

§.2. Des garanties judiciaires à l'exercice du droit d'investissement privé 12

A. Le juge judiciaire et l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental ......................................................................................................................................................... 16

B. Le juge administratif et l'exercice du droit d'investissement privé comme droit fondamental 19

· Le rôle protecteur du juge administratif 20

Section.2. La responsabilité de l'Etat pour le fait de ses préposés : cas du Parquet pour restriction abusive 22

§.1. Atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé par voie de fait 23

§.2 . La responsabilité de l'Etat du fait de l'acte du Parquet 25

A. La responsabilité de l'Etat du fait de la police judiciaire 26

B. Portée du principe de la responsabilité de l'Etat en droit public 27

Chapitre.2. DE LA NECESSITE DE PORTER ATTEINTE AU DROIT D'INVESTISSEMENT PRIVE EN DROIT CONGOLAIS 29

Section.1. De la légitimité des atteintes portées au droit d'investissement privé 29

§. 1. Exigence d'un intérêt légitime 30

A. Existence d'un trouble à l'ordre public 33

B. Réaction du Gouvernement face au trouble à l'ordre public: Atteinte à la liberté d'entreprendre 34

§.2 . Justification de l'incontrolabilité de l'acte restrictif 35

Section.2. Des causes d'irresponsabilité de l'Etat congolais pour atteinte à l'exercice du droit d'investissement privé dans la ville de Goma 36

§.1. L'existence d'un droit juridiquement défendable au sens de l'article 19 de la Constitution 37

A. Des actes formellement juridiques 37

B. Des actes relevant de la compétence exécutive. 39

§.2. L'existence de limitations au droit à un procès équitable. 42

A. Une immunité procédurale. 42

B. Une limitation générale et absolue. 44

CONCLUSION 45

BIBLIOGRAPHIE 49

TABLE DES MATIERES 53

* ¹ Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

* ² Le 5e alinéa du Préambule de la Déclaration universelle des droits de l'homme de décembre 1948 ne s'en tient pas à une seule appellation et vise les « droits fondamentaux de l'homme », tandis que le 6e alinéa mentionne l'engagement des États membres des Nations unies en faveur du « respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » (C'est nous qui soulignons). Lire aussi le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, New York, 16 décembre 1966.

* ³Lire le deuxième titre de la Constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁴ Lire le 3^ème alinéa de l'article 34 de la constitution telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ⁵ Patrice ROLLAND, Droits fondamentaux, Dijon, EUD, 2003, p.179.

* ⁶ Dans son approche approfondie, il établit deux dimensions pour l'Etat de droit en insistant sur l'Etat de droit substantiel dans lequel l'accent est mis sur le respect de principes et valeurs fondamentaux notamment les droits de l'homme et les libertés publiques. Voir. NTUMBA LUABA LUMU., Droit constitutionnel général, Kinshasa, P.U.A, 2005, p.58.

* ⁷ L. FAVOREU, Droit des libertés fondamentales, 2^ème édition, Paris, Dalloz, 2002, p. 2.

* ⁸ Voir l'alinéa 1èr de l'article 150 de la constitution congolaise du 18 février 2006.

* ⁹ NTUMBA LUABA LUMU., Op.cit, p.58.

* ¹⁰ Illustrons notre propos par le cas de la fermeture de la Société Kivu market sous le R.I.N 11591/R.M.P 5054/P.G 024/TM/012. Notons que cette société est scellée sous le numéro sus évoqué tout simplement parce que le gérant est inculpé pour atteintes à la sureté intérieure de l'Etat, fait prévu et réprimé par l'article 195 du code pénal livre II. Il relève de ce numéro de registre d'informations que le sieur BILAL ABDUL BAKRI, gérant de la société Kivu Market, appuierait et motiverait sur le plan financier la rébellion du M23. Alors que juridiquement parlant, Kivu market jouit d'une personnalité juridique distincte de celle du gérant et même du propriétaire ou de ses associés et encore que le droit positif congolais consacre le principe fondamental selon lequel « la responsabilité pénale est individuelle. Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné pour fait d'autrui » tel est l'esprit et la volonté du constituant congolais exprimés dans le prescrit de l'article 17, alinéa 7 de la constitution. Ainsi, de ce qui précède, nous pouvons nous interroger sur la légalité de cet acte de fermeture de la société depuis le 4 juillet 2013 jusqu'à nos jours ou encore mieux, si ce n'est pas un abus de pouvoir voilé dans la mission du maintien de l'ordre public.

* ¹¹ Le 3^ème alinéa de l'article 34 de la constitution responsabilise l'Etat d'encourage et de veiller à la sécurité des investissements privés, nationaux et étrangers.

* ¹² Lire le deuxième alinéa de l'article 1èr de la Loi n°004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements.

* ¹³ Conseil constitutionnel, Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, p.3.

* ¹⁴ Fait prévu et puni par l'article 195 Décret du 30janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié jusqu'au 31 décembre 2009 et ses dispositions complémentaires, 47^ème année, J.O. RDC, n° spécial, décembre 2009.

* ¹⁵ A la caute 5 du RMP5054/P.G 024/TM/012  relatif à l'affaire BILAL ABDUL BAKRI gérant de la dite société Kivu market, le ministère public fustige que s'il laissait la société jouir de la liberté d'entreprendre et se limiter à la seule arrestation de l'inculpé sieur BILAL, Kivu market continuerait de soutenir la rébellion du m23, en ce que la Société Kivu market, constitue son unique et principale source des revenus. Ce qui à juste titre, parait une simple suspicion et qui reste à vérifier.

* ¹⁶ La responsabilité pénale est individuelle. Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné pour fait d'autrui. Précise, l'article 17 de la constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006 dans ses dispositions.

* ¹⁷ Considérant, qu'il serait loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, à la condition que les dites limitations n'aient pas pour conséquence d'en dénaturer la portée. Conseil constitutionnel Français, précité, p.3.

* ¹⁸ Compte tenu du caractère relatif du droit d'investissement privé, l'on ne pourrait prétendre soutenir que ce serait un droit intangible. Bien que relève-t-il de la constitution, parce que même si nous interrogions la loi fondamentale elle- même, nous constaterions qu'il n'est pas repris parmi les droits intangibles (Article 61 de la constitution du 18 Février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006 dispose : « En aucun cas, et même lorsque l'état de siège ou l'état d'urgence aura été proclamé conformément aux articles 85 et 86 de la présente Constitution, il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux énumérés ci-après : le droit à la vie ; l'interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ; l'interdiction de l'esclavage et de la servitude ; le principe de la légalité des infractions et des peines ; les droits de la défense et le droit de recours ; l'interdiction de l'emprisonnement pour dettes ; la liberté de pensée, de conscience et de religion), encore que le législateur dispose des larges manoeuvres de restrictions. »

* ¹⁹ Conseil d'État français, Rapport public 1999. Jurisprudence et avis de 1998. L'intérêt général, La Documentation française, 1999, p. 245.

* ²⁰ Article 6 de l'Ordonnance-Loi 82-020 portant Code de l'organisation et de la compétence judiciaires. (J.O.Z., no7, 1er avril 1982.

* ²¹ Voir la Constitution du 18 février 2006 tel que modifié par l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo qui dispose à son article 150 que le «  pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens ».

* ²² C. JAMIN et P. JESTAZ, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 314.

* ²³ C. JAMIN, « Un modèle original : la construction de la pensée juridique française », Bulletin d'information de la Cour de cassation (BICC), n° 596, 15 avril 2004, disponible sur Internet via le site de la Cour de cassation française : http://www.courdecassation.fr/_BICC/bicc.htm, consulté le 15 .Avril. 2014.

* ²⁴ L.FAVOREU, « L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit », Paris, Economica, 1982,. p.244.

* ²⁵ Ibidem.

* ²⁶ Ubi societatis, ibi jus, signifiant qu'il n'y a pas de société sans droit. Et pourtant, le droit est l'ensemble des règles juridiques édictées par l'autorité publique en vue de régir les rapports sociaux. Il ressort de cette définition d'après le chef des travaux C. KIBAMBI VAKE, in « Introduction générale au droit, Goma, U.L.P.G.L, 2009-2010, p.5 » ; l'omniprésence des règles juridiques dans toute société où, le droit domine tous les aspects des rapports sociaux. Il en est ainsi d'une part, du respect des principes fondamentaux énonçant l'exercice d'un droit fondamental dans un Etat de droit dont la suprématie reste incarnée dans le droit. D'autre part, nous devons comprendre ce principe, comme limite aux divagations abusives des particuliers qui, jouissant de leur droit, en profiteraient pour entraver l'ordre public dans sa dimension de sécurité publique en situation des conflits armés.

* ²⁷ L'ordre public est un motif nécessaire et un but obligatoire de tout acte de police administrative générale, sous peine d'annulation. Ainsi, tout acte de police administrative doit être motivé et pas stéréotypé (pas le droit de citer simplement le texte de loi pour motiver : doit expliquer en quoi il y avait effectivement menace d'atteinte à l'ordre public).

* ²⁸ Voir les articles 10 et 60 du Décret-loi n° du 02 juillet 1998, portant organisation territoriale de la R.D.C, selon lesquelles : le Gouverneur de province et le maire de ville, veuillent au maintien de l'ordre public le premier dans la province ; le second dans la ville.

* ²⁹ A.LAUBADERE., J.C.VENEZA et Y.GAUDEMET., Droit administratif, Paris, L.G.D.J., 1999.p.269.

* ³⁰ Ibidem, p.270.

* ³¹ La constitution du 18 février 2006 réaffirme l'indépendance du pouvoir judiciaire. Cette indépendance exige que les magistrats ne doivent être soumis dans l'exercice de leurs fonctions qu'à l'autorité de la loi. Ils ne doivent recevoir d'injonction de qui que ce soit. Le monde judiciaire comprend les magistrats de siège et les magistrats du parquet. Ces derniers composants le Ministère public ont pour mission de rechercher les infractions aux actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le territoire de la République. En outre, ils reçoivent les plaintes et les dénonciations, font tous les actes d'instruction et saisissent les cours et tribunaux (Art. 7 du Code de l'O.C.J). Ils sont placés sous l'autorité du Ministre de la justice, sur injonction duquel ils peuvent initier ou continuer toute instruction préparatoire (article 12 du Code d'Organisation et compétence judiciaire) comme c'est le cas du Procureur Général de la République. Or, la constitution du 18 février 2006 à son article 149 stipulait que le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est dévolu aux cours et tribunaux ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions. Selon cet article, les parquets faisaient partie totalement du pouvoir judiciaire, lequel est indépendant du pouvoir exécutif. Mais dans les dispositions de l'actuel article 149 tel que révisé par l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011a écarté le parquet du pouvoir judiciaire et par interprétation de cette disposition, nous soutenons que le ministère public relève actuellement du Ministère de la justice et donc, du pouvoir exécutif. Nous pensons que la constitution originaire de 2006 semblait comporter de flous au sujet de l'indépendance du pouvoir judiciaire. La soumission du parquet au ministre de la justice, membre du pouvoir exécutif peut entraîner des conséquences néfastes pour les justiciables. Le pouvoir hiérarchique du ministre de la justice sur le Ministère public justifie son pouvoir d'injonction sur le procureur général de la République. Ainsi, ce dernier, sur injonction partisane du Ministre de la justice, pourra étouffer certains dossiers sensibles au profit du pouvoir exécutif et également inculper certaines personnes jugées indésirables par le pouvoir exécutif dont la Société Kivu market.

* ³² MILENGE MUKAMBILWA., Exercice des libertés de pensée et d'expression en droit positif congolais : cas de la ville de Goma de 2000 à 2004, Goma, U.L.P.G.L, 2001-2002.p. 26. (Inédit : monographie de mémoire).

* ³³ DANY COHEN, Le juge, gardien des libertés ?, s.l, s.e, s.d, p.113.

* ³⁴ Par exemple, lorsque les mesures de contrainte comme le scellage des portes d'une entreprise, sont prises sur décision ou sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire ". pareille mesure tire son fondement de disposition étant également reprise dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, selon laquelle : "dans le cadre d'opérations de police judiciaire, sous l'égide du parquet, il revient à l'autorité judiciaire à savoir, le juge, conformément à l'article 66 de la Constitution française, d'exercer un contrôle effectif de forme et de fond des mesures, qui touchent à une liberté publique comme la liberté d'entreprendre . Les dispositions similaires de la CEDH (art. 5) visent essentiellement les mesures privatives de liberté. En outre, l'article 5 de la CEDH se réfère au juge, magistrat, ou au tribunal qui doivent garantir indépendance et impartialité ; alors que l'article préliminaire fait référence à l'autorité judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution et qui comprend les magistrats du siège et du parquet. Cependant, il ne faut pas se méprendre sur cette différence. La jurisprudence constitutionnelle garantit, dans les mêmes conditions que l'article 5 de la CEDH, l'intervention d'un magistrat du siège (indépendant et impartial) pour l'emploi de toutes mesures coercitives. Si le Procureur peut décider et contrôler ab initio le scellage d'une société commerciale pour suspicion relative à l'atteint à la sureté intérieure de l'Etat, comme il procéderait à des gardes à vue des personnes physiques, c'est parce que la loi prévoit soit une remise en liberté, soit une présentation devant un magistrat du siège dans un bref délai (48 heures maximum pour le droit commun) pour ainsi procéder à la détention préventive et dont la prorogation du délai, n'est possible que par une ordonnance du Président de la juridiction ( in fine de l'art. 27 de l' O.-L. 82-016 du 31 mars 1982, il est dit que s'il y a lieu de craindre la fuite de l'inculpé, ou si son identité est inconnue ou douteuse ou si, eu égard à des circonstances graves et exceptionnelles, la détention préventive est impérieusement réclamée par l'intérêt de la sécurité publique. Et l'art. 28 de la même ordonnance-loi congolaise, souligne que la détention préventive est une mesure exceptionnelle. Lorsque les conditions de la mise en état de détention préventive sont réunies, l'Officier du Ministère public peut, après avoir verbalisé l'inculpé, le placer sous mandat d'arrêt provisoire, à charge de le faire conduire devant le juge le plus proche compétent pour statuer sur la détention préventive. Si le juge se trouve dans la même localité que l'Officier du Ministère public, la comparution devant le juge doit avoir lieu, au plus tard, dans les cinq jours de la délivrance du mandat d'arrêt provisoire. Dans le cas contraire, ce délai est augmenté du temps strictement nécessaire pour effectuer le voyage, sauf le cas de force majeure ou celui de retards rendus nécessaires par les devoirs de l'instruction. À l'expiration de ces délais, l'inculpé peut demander au juge compétent sa mise en liberté ou sa mise en liberté provisoire. Dans les cas prévus à l'article 27, alinéa 2, le mandat d'arrêt provisoire spécifie les circonstances qui le justifient. Et l'Art. 29 dispose que, la mise en état de détention préventive est autorisée par le juge du tribunal de paix. En fin, l'art. 30 de l'O.-L. 82-016 du 31 mars 1982, souhaite que l'ordonnance statuant sur la détention préventive soit rendue en chambre du conseil sur les réquisitions du Ministère public, l'inculpé préalablement entendu, et s'il le désire, peut être assisté d'un avocat ou d'un défenseur de son choix.).

* ³⁵ P. ROGER., Les institutions judiciaires, Paris, Montchrestien, 1994, p.478.

* ³⁶ L'article 10 du code d'organisation et compétence judiciaires prévoit que les magistrats du parquet sont placés sous l'autorité du Ministre de la justice (Art. 70 de la loi organique de 2013). Cela signifie que chaque parquet est organisé d'une manière hiérarchique et dépend en définitive du ministre de la justice. Ainsi, le ministre de la justice n'a pas pour fonction d'exercer lui-même l'action publique, mais par son pouvoir et sa position hiérarchique, il dirige la politique pénale. Il a l'obligation de veiller à la cohérence de son application sur l'ensemble du territoire.

* ³⁷ CE, ord., 12 nov. 2001, Commune de Montreuil-Bellay, n° 239840, Lebon p. 551; Dr. adm. 2002, n° 41, note M, p.67.

* ³⁸ Ibidem.

* ³⁹ Cons. Constitutionnel français, in Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, p.70.

* ⁴⁰ Ibidem.

* ⁴¹ L. BURGORGUE-LARSEN, Les concepts de liberté publique et de droit fondamental, Paris, Dalloz, s.d, p.403.

* ⁴² Le conseil constitutionnel français soutient à ce sujet que, Considérant que le souci d'assurer " la sauvegarde de la diversité commerciale des quartiers " répond à un objectif d'intérêt général ; que, toutefois, en soumettant à une autorisation administrative tout changement de destination d'un local commercial ou artisanal entraînant une modification de la nature de l'activité, le législateur a apporté, en l'espèce, tant au droit de propriété qu'à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, une atteinte disproportionnée à l'objectif poursuivi ..." Formulation la plus récente du considérant de principe sur la protection de la liberté d'entreprendre : in Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001, §.20.p.85.

* ⁴³ Conseil constitutionnel français, in Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, p.102.

* ⁴⁴ Au sens du droit commercial de Sociétés, le capital social constitue la propriété de la Société. Mais le droit de la propriété au sens du droit constitutionnel moderne, s'étend sur la liberté d'entreprendre qui consiste en libre exercice du commerce et de l'industrie (cfr : supra) dont l'atteinte ne pouvait être envisagée que par le monopole du marché. Mais pour ce qui nous concerne, notons que lorsque les fruits du capital d'une société donnée servent pour un entrepreneur par exemple à soutenir des activités contraires à l'ordre public, le Ministère public peut s'imprégner de faits et agir.

* ⁴⁵ Conseil constitutionnel français, in Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, p.65.

* ⁴⁶ Le magistrat instructeur recherche et constate les infractions, procède aux enquêtes et à l'information judiciaire, met en mouvement l'action publique et saisit la juridiction compétente. Il ressort donc qu'en tant que magistrat instructeur, il réunit les preuves de l'infraction, décerne des mandats en tant que Ministère Public, il exerce l'action publique et par voie de conséquence, il est le principal contradicteur dans le procès pénal. En procédure pénale congolaise, le Ministère Public est en même temps l'organe d'instruction et de poursuite. En effet, l'instruction n'a pas seulement comme but principal l'interrogation de l'inculpé à charge, elle peut être aussi menée à décharge s'il y a lieu. Ainsi, lorsque le Ministère Public à lui-même joue le rôle d'instruction et de poursuite, il y a lieu qu'un tel système procédural ait comme conséquence le risque que l'instruction soit menée uniquement à charge. Le Procureur de la République en instruisant et en organisant les poursuite judicaires il peut être tenté de ne chercher que des éléments lui permettant de confondre l'inculpé qui apparaît dès ce stade comme un coupable au grand mépris du principe de la présomption d'innocence qui a toujours une valeur constitutionnelle,  par conséquent, la protection des libertés publiques ou celle des droits fondamentaux se trouve mise en mal, du seul fait que pour la Société Kivu Market/ SPRL, une mesure conservatoire, intervenue à la diligence du Parquet général, a débouchée sur le scellage de l'entreprise durant plus de 10 mois, constituant ainsi une atteinte à la liberté d'entreprendre, en ce sens que nous nous demandons si le Ministère public disposait réellement des indices sérieux de la culpabilité de la Société pour chef d'accusation principale : l'atteinte à la sureté intérieure de l'Etat,..... Pour ne pas envoyer l'affaire en fixation à fin qu'une sentence de fermeture de la Société soit rendue.

* ⁴⁷ G.DRAGO, « Les droits fondamentaux entre juge administratif et juges constitutionnel et européens.», Revue mensuelle du JurisClasseur - Droit administratif, juin 2004, p.7.

* ⁴⁸ Cette exigence est d'ailleurs soulignée à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».

* ⁴⁹ J.WASSO MISONA, Droit administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2012, p..6.

* ⁵⁰ Voir à ce sujet C. BLUMANN et L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l'Union européenne, op. cit,

§ 696, p. 413.

* ⁵¹ D. COHEN, Op.Cit, p.112.

* ⁵² Lire le deuxième alinéa de l'article 69 de la constitution.

* ⁵³ Article 150, alinéa 2 de la constitution.

* ⁵⁴ D. COHEN, Op.Cit p.111.

* ⁵⁵ D.COHEN, Op.Cit, p.112.

* ⁵⁶ De façon générale, on considère les tribunaux judiciaires comme les protecteurs naturels de ces deux domaines. Ainsi, l'article 17 de la Constitution congolaise, dans la combinaison de ses 2^ème, 3^ème et 4^ème alinéas dispose : « Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu'en vertu de la loi et dans les formes qu'elle prescrit. Nul ne peut être poursuivi pour une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction au moment où elle est commise et au moment des poursuites. Non plus, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constitue pas une infraction à la fois au moment où elle est commise et au moment de la condamnation. » et à l'article 150, le constituant constitue «  l''autorité judiciaire , gardienne des droits et libertés fondamentaux » , et assure le respect de ces principes dans les conditions prévues par la loi. » Par ailleurs, l'article 136 du Code de procédure pénale prévoit que, dans les cas d'atteinte à la liberté individuelle, le juge judiciaire est exclusivement compétent.

* ⁵⁷ Article 17, al 9 de la constitution.

* ⁵⁸ Article 19, al 3de la constitution.

* ⁵⁹ Citons à titre jurisprudentiel, l'affaire NEUMEISTER c. AUTRICHE, accentué sur le droit d'être jugé dans le délai raisonnable ou même d'être libéré pendant la procédure avait été violée. De même, la durée de détention préventive avait été outrepassée par le Ministère public. Fritz NEUMEISTER, était directeur d'une entreprise de transports (fermée) ; soupçonnés pour escroquerie de grande envergure et inculpé le 23 février 1961 jusqu'en Novembre 1964, période à laquelle, l'affaire était fixée et appelée en audience publique au Tribunal pénal régional de Vienne, mais dont le procès a donné lieu à 102 jours d'audience ; malheureusement, renvoyée au 18 juin 1965 pour complément d'instructions puis reprit le 4 décembre 1967. Dans sa requête du 12 juillet 1963, Fritz invoqua plusieurs dispositions de la convention Européenne des droits de l'homme dont l'article 5 §4 et 4, article 6 §1 centré sur le délai raisonnable de sa détention, et l'égalité des armes. A la question relative, à la violation manifeste de ces dispositions suscitées, la Cour européenne des droits de l'homme, dans son arret du 27 juin 1968, à la caute 193, estime ne pouvant pas s'assurer de la conformité de cette période avec la convention ; cependant, elle en tient compte dans l'appréciation du caractère raisonnable de la détention puisque dans l'hypothèse d'une condamnation, elle serait déduite de la peine infligée. Cfr : V.BERGER., Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, 4^ème édition, Dalloz, 1994.p.75.

* ⁶⁰ Article 19 de la constitution.

* ⁶¹ P. MBONGO., Qualité de justice, Paris, Conseil Européen, s.l, s.e, 2007, p.49.

* ⁶² P. ROGER., Op.cit, p.500.

* ⁶³ Idem., p.500.

* ⁶⁴ V.BERGER., Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, 4^ème édition, Dalloz, 1994.p.69.

* ⁶⁵ CJCE 4 févr. 1959, Friedrich Stork et Cie c. Haute Autorité de la CECA, 1/58, Rec. CJCE 43, concl. M. Lagrange. C'est en effet une société allemande, spécialisée dans le négoce des matières minières, qui forma un recours en annulation contre la décision de la Haute autorité de la CECA du 27 nov. 1957 ; elle y considérait que la réorganisation de la vente du charbon de la Rhur n'était pas contraire aux dispositions du traité CECA. Or, l'entreprise allemande Stork considérait à l'inverse que « La Haute Autorité n'a pas non plus respecté certains droits fondamentaux qui sont protégés dans presque toutes les constitutions des États membres et qui viennent limiter l'application du traité. C'est ainsi notamment que les articles 2 et 12 de la loi fondamentale de la République fédérale accordent à chaque citoyen, le droit inviolable de développer librement sa personnalité et d'exercer sa protection sans entraves. »

* ⁶⁶ P.WEIL, Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir, Paris, Université de droit Paris II Panthéon-Assas, 1952.p.302. Thèse de doctorat Disponible sur le site l'encyclopédie libre de www.google.coms

* ⁶⁷ La formule est du conseiller d'Etat Boudet, cité par CORNEILLe, in concl. sur CE 6-8-1915, Delmotte, Senmartin (deux arrêts), S. 1916, III, 9. On peut considérer qu'en de telles circonstances, c'est l'encadrement (notamment dans le temps) d'une telle suspension qui fera office de garantie des droits fondamentaux. Cité par Julien RAYNAUD., in Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés, s.l, U.L, 2001, p.111.

* ⁶⁸ Tels sont les critères dégagés par Guillaume GLENARD, in « Les critères d'identification d'une liberté fondamentale au sens de l'article L.521-12 du code de justice administrative », AJDA, 2003, p.2008., p.2009, sur la base des conclusions des commissaires de gouvernement Pascale FOMBEUR (conclusions sur l'arrêt Robert Casanovas, 28 février 2001, AJDA 2001, p.971 ; RFDA, 2001, p.399.) et Isabelle DE SILVA (conclusions sur CE, 30 octobre 2001, Mme Tliba, RFDA, 2002, p.324.).

* ⁶⁹ E. SALES, « Vers l'émergence d'un droit administratif des libertés fondamentales ? », s.l, RDP, n°1, 2004, p. 223.

* ⁷⁰ G.GLENARD, op. Cit. , pp.2009 et 2016.

* ⁷¹ Ibidem.

* ⁷² J. WASSO MISONA, Droit administratif, Goma, U.L.P.L, 2012, p.138. (inédit).

* ⁷³ Il sied d'élucider la faute personnelle découlant de la théorie des actes détachables. Par faute personnelle, il faut en comprendre une faute imputable à la personne même de l'agent, par opposition de la faute de service. Et même si elle peut avoir été commise à l'occasion de son service, dans la jurisprudence TC, 2 juin 1908, Morizot, Leb.p.597, cond. A.Tardieu. cité par le Professeur WASSO MISONA ; il a été soutenu en troisième catégorie de faute personnelle, que c'est toute faute commise à l'occasion de service, mais constituant un acte inadmissible ou inexcusable, en l'occurrence le financement de rébellion à l'occasion de gestion d'une entreprise.

* ⁷⁴ De même, il convient de rappeler, que depuis l'arrêt Tomaso Greco (CE 10 février 1905), la puissance publique est responsable des activités de police, ce qui permet au justiciable d'obtenir réparation pour le préjudice qu'il a subi. Cité par le professeur J.WASSO MISONA, in Droit administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2011-2012, p.136. (Inédit).

* ⁷⁵ P.WEIL, Les conséquences de l'annulation d'un acte administratif pour excès de pouvoir, Paris, Université de droit Paris II Panthéon-Assas, 1952, p.303.

* ⁷⁶ Article 68 de la Constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁷⁷ Le scellage de la Société Kivu market sous le R.I.N 11591/R.M.P 5054/P.G 024/TM/012.

* ⁷⁸ La caute 5 du RMP5054/P.G 024/TM/012, le Ministère public motive la Co inculpation du gérant de Kivu-market avec la Société Kivu-market.

* ⁷⁹ D. FERRIER.,  La liberté d'entreprendre in Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz 16^ème éd, 2009.

* ⁸⁰ J.WASSO MISONA., Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2013-2014, p.40. (Inédit).

* ⁸¹ Notons qu'au regard du droit des sociétés, le fonds de commerce consiste dans un ensemble des moyens permettant au commerçant d'attirer et de conserver la clientèle. (Cfr : article 103 de l'acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique). Et lorsqu'une entreprise est scellée pour des faits pénaux reprochés à son gérant, une fois ré ouverte, peut-elle espérer reconquérir un jour la clientèle des congolais qui aujourd'hui se culpabilisent d'avoir alimenté Kivu market par leurs achats quotidiens pour aller soutenir les ennemis de la République ?

* ⁸²Cité par P. ROLLAND., La garantie des droits fondamentaux, Dijon, EUD, 2003. p.180.

* ⁸³ Cour de cassation, com, 21 février 1995, Société United Distillers, Droit adm. 1996, n°303. p .203.

* ⁸⁴ Notons à ce sujet que, dans l'action du Ministère Public, le concours des Officiers de Police Judiciaires est très important dans la mesure où elle assure l'efficacité dans la recherche des infractions, car il est catégoriquement impossible pour le ministère public d'être partout et à tout moment où une infraction peut se commettre. Les Officiers de Police Judiciaires constituent donc l'oeil et le bras du Ministère Public. C'est grâce à cette présence des O.P.J placés dans plusieurs coins que le nombre important d'infractions sont découvertes et peuvent être punies. Cela entraîne aussi la réduction de taux de criminalité.

* ⁸⁵ Lorsque le ministère public a clôturé l'instruction pré juridictionnelle, il a le droit d'apprécier s'il y a opportunité d'exercer les poursuites ou de s'abstenir (M.NKONGOLO TSHILENGU, Droit judiciaire congolais, éd. du service de documentation et d'étude du ministère de la justice et garde de sceaux, Kin, 2003, p.64). En effet, il y a plusieurs causes qui peuvent amener l'officier du ministère public à s'abstenir notamment pour insuffisance des charges (classement sans suite, non-lieu), pour peu de gravité de l'infraction étant donné que le magistrat ne peut pas s'attacher à des futilités, pour raison d'Etat, dans le cas où la poursuite causera plus de danger à l'ordre public qu'une abstention de poursuite. Cependant, le ministère public ne peut jamais décider de s'abstenir de poursuivre pour des raisons personnelles, tribales ou partisanes. Il n'a pas ce pouvoir (S.J.QUIRINI, Comment fonctionne la justice en R.D.C, éd. CEPAS, s.l,s.d, p.36.) Le magistrat du parquet (O.M.P) transmet le dossier dûment inventorié ainsi que les objets saisis au tribunal compétent territorialement, matériellement et rationne personae. Il conserve le dossier administratif. Le dossier est transmis au tribunal avec une « requête », c'est-à-dire, d'une demande de fixation de la date d'audience.

* ⁸⁶ M. FROMONT, La responsabilité de l'Etat en droit français, Paris, s.é., s.d, p.2.

* ⁸⁷ « C'est le moment de nous souvenir que le droit constitutionnel tout entier est pour la garantie des droits et libertés fondamentaux... », Tel que soutenu par M. Hauriou, in Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 702.

* ⁸⁸ L.FAVOREU, Droit des libertés fondamentales, Paris, 2^ème édition, Dalloz, 2002, p.739.

* ⁸⁹ Cfr : article 61 de la constitution congolaise du 18 Février 2006 telle que modifiée par l'article 1er de la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo.

* ⁹⁰ L.FAVOREU, Op. Cit, p.750.

* ⁹¹ G. DRAGO., Les droits fondamentaux entre juge administratif et juges constitutionnel et européens, Revue mensuelle du JurisClasseur - Droit administratif, juin 2004, p.7.

* ⁹² Art. 195 du Décret du 30 juin 1940 portant Code pénal, dispose : « L'attentat dont le but aura été soit de détruire ou de changer le régime constitutionnel, soit d'exciter les citoyens ou habitants à s'armer contre l'autorité de l'État ou à s'armer les uns contre les autres, soit de porter atteinte à l'intégrité du territoire national, sera puni de la servitude pénale à perpétuité ».

* ⁹³ J.WASSO MISONA, Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2014, p.25. (Inédit).

* ⁹⁴ V.BERGER., Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, 4^ème édit, Dalloz, 1994,p.76.

* ⁹⁵ Véra MORALES, Protection juridictionnelle des droits fondamentaux : révélation d'une entente conceptuelle, Paris, Montpellier, 2005, p.2.

* ⁹⁶ V. BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, 4^ème édit, Dalloz, 1994, p.69.

* ⁹⁷ V. BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, 4^ème édit, Dalloz, 1994, p.69.

* ⁹⁸ S.BASILE., Responsabilité de la personne morale,Paris,P.U.F,2009,p.46.

* ⁹⁹ Lire l'article 15 du Décret de 1895, portant statut des étrangers, B.O., 1895.

* ¹⁰⁰ Lire l'art.195 du Décret du 30 juin 1940, portant code pénal congolais.

* ¹⁰¹ Voir l'art.197 du Décret du 30 janvier 1940.portant code pénal congolais.

* ¹⁰² Pour ce qui est des raisons, pour lesquelles Sieur BILAL aurait offert soutien financier au m23, il nous semble que ce serait guidé par les appétits commerciaux excessifs de vouloir gagner plus, en passant par fraude fiscale tout en échappant aux taxes et droits des douanes, lorsque les marchandises de la société qu'il gère, allaient facilement entrer au pays en passant par la zone occupée par le m23.

* ¹⁰³ J. WASSO MISSONA, Droit administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2012, p.3.(inédit).

* ¹⁰⁴ Ibidem, p.9.

* ¹⁰⁵ Lire le 4^ème alinéa de l'article 91 de la Constitution, telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ¹⁰⁶ A. de LAUBADÈRE, cité par R.CHAPUS, « L'acte de gouvernement, monstre ou victime ? », in R. CHAPUS, L'administration et son juge, coll. Doctrine juridique, PUF, Paris, 1999, p. 85.

* ¹⁰⁷ L'arrêt Markovic contre Italie (CEDH, 14 décembre 2006) et la théorie française des actes de gouvernement, Bordeaux IV, CERCCLE, 2006,p.2.

* ¹⁰⁸ R.CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome I, Dalloz, Paris, 2004 (1^ère éd., Sirey, Paris, 1920), p. 524 : « L'intérêt de l'Etat exige donc qu'il y ait, dans la fonction dont est investie l'autorité administrative, un domaine de libre activité »

* ¹⁰⁹ C. GOYARD, « Etat de droit et démocratie », in Droit administratif, Montchrestien, Paris, 1992, p. 303.

* ¹¹⁰ J.CHEVALLIER, L'Etat de droit , Montchrestien, Paris, 4° éd., 2003, p. 79.

* ¹¹¹ P. TERNEYRE, « Le droit constitutionnel au juge », L.P.A., s.l, décembre 1991, p. 4 à 14.

* ¹¹² L.FAVOREU, Du déni de justice en droit public français, LGDJ, Paris, 1964, p. 169.

* ¹¹³ R.ODENT, Contentieux administratif, Paris, 1978, p. 391 ; Voir aussi M.WALINE, Traité élémentaire de droit administratif, Sirey, Paris, 6° éd., 1951, p. 108 : « Il est incontestable que telle la peau de chagrin, la liste des actes de gouvernement se rétrécit grâce au libéralisme croissant de la jurisprudence » .

* ¹¹⁴CE 1èr mai 1822, Lafitte, Rec., 1821-1825, p.202 ; CE 18 juin 1852, princes d'Orléans, Sirey, 1867, p.124.

* ¹¹⁵ Selon le Professeur Chapus, seul l'acte de gouvernement justifié par la théorie du mobile politique constituait un « monstre d'arbitraire » ; l'acte de gouvernement justifié par une vision renouvelée des fonctions de l'Etat n'est donc plus qu' « une victime, injustement chargée de péchés qui ne sont pas les siens » (CHAPUS, op. cit., p. 86). Et Pour O. Raymond, la théorie du mobile politique revenait à « ériger l'arbitraire politique en une cause d'irrecevabilité » (Contentieux administratif, op. cit., p. 394).

* ¹¹⁶ CE 19 février 1875, prince Napoléon, Rec. p. 156 ; LONG, WEIL, BRAIBANT, DELVOLVÉ, GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 15°éd., 2005, p. 16 à 26.

* ¹¹⁷ M.HAURIOU, note sous CE 30 juin 1893, Gugel, Sirey 1895, II.42, et sa célèbre théorie de « la part du feu ».

* ¹¹⁸ Selon Pierre DELVOLVE, l'acte administratif se définit comme un acte juridique unilatéral émanant d'une autorité administrative et affectant l'ordonnancement juridique (P. DELVOLVE, L'acte administratif, coll. Droit public, Sirey, Paris, 1983).

* ¹¹⁹ CHAPUS, op. cit., p. 80.

* ¹²⁰ Article 69 de la constitution congolaise du 18 Fevrier 2006

* ¹²¹ J.FBRISSON et A.ROUYÈRE, Droit administratif, coll. Pages d'amphi, Montchrestien, Paris, 2004, p. 157

* ¹²² Ibidem, p.156.

* ¹²³ CE 3 novembre 1933, Desreumeaux, Rec. 993.

* ¹²⁴ CE ord. 7 novembre 2001, Tabaka, Rec. 789.

* ¹²⁵ Pour Paul Duez, « les actes de gouvernement soustraits à l'emprise du juge n'ont pas un contenu juridique différent des actes soumis au contrôle juridictionnel. L'acte qualifié acte de gouvernement ne répugne pas par sa nature juridique à ce contrôle » in P.DUEZ, Les actes de gouvernement, Dalloz, Paris, 2006, p. 23).

* ¹²⁶ CHAPUS, op. cit., p. 86.

* ¹²⁷ E.LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. II, Berger-Levrault, Paris, 2° éd., 1896, p. 32, cité par CHALVIDAN, « Doctrine et acte de gouvernement », AJDA, 1982, p. 8.

* ¹²⁸ CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome I, Dalloz, Paris, 2004, p. 523.

* ¹²⁹ R.CAPITANT, De la nature des actes de gouvernement », Dalloz, Paris, 1964, p. 111

* ¹³⁰ Ibid., p. 526.

* ¹³¹ Arrêt CEDH Markovic contre Italie, par. 18.

* ¹³² Ibid, p. 110.

* ¹³³ « La doctrine professe de l'acte administratif une définition large, trop large, qui ne correspond ni à la réalité des choses, ni à la jurisprudence » (CAPITANT, préc., p. 106).

* ¹³⁴ Rec. C.E., p. 183. Cité par AUVRET-FINCK, préc., p. 142-143 ; et par MIGNON, « L'amenuisement de l'emprise de la théorie des actes de gouvernement : progrès nécessaire du concept de légalité », Revue Administrative, 1951, p. 44.

* ¹³⁵ L.FAVOREU, Du déni de justice en droit public français, op. cit., p. 170 s., spécialement. p. 232 s. : « Sous-section 2 : L'explication proposée : les actes dits de gouvernement, actes justiciables par nature, injustifiables par accident ». Aussi, du même auteur, « Pour en finir avec la « théorie » des actes de gouvernement », in Mélanges en l'honneur de Pierre Pactet, Dalloz, Paris, 2003, p. 611 : « On constate, en réalité, pour peu que l'on connaisse les systèmes de justice constitutionnelle des pays voisins, que la « nature » des actes considérés ne fait nullement obstacle à leur justiciabilité ».

* ¹³⁶ CEDH, aff. Ashingdane contre Royaume-Uni, 28 mai 1985, par. 57.

* ¹³⁷ CEDH, arrêt Markovic, par. 97 ; CEDH, aff. Fayed contre Royaume-Uni, 21 septembre 1994, par. 65

* ¹³⁸ Arrêt Markovic, par. 114.

* 92 La limitation ne portait donc pas atteinte à la substance du droit et n'était pas disproportionnée.

* ¹³⁹ Arrêt Markovic, par. 78.

* ¹⁴⁰ Arrêt Markovic, par. 80.

* ¹⁴¹ Ibid., par. 81

* ¹⁴² J.WASSO MISONA, Contentieux administratif, Goma, U.L.P.G.L, 2014, p23.(inédit).

* ¹⁴³ CE 23 septembre 1992, GISTI et MRAP, Rec. 346 ; AJDA 1992, p. 752, concl. D. Kessler.

* ¹⁴⁴ P. SERRAND, « L'irréductible acte de gouvernement », Dalloz, Paris,2000,p.337.

* ¹⁴⁵ CE avis 29 novembre 1991, M. Landrée, RFDA 1993, p. 760, concl. H. Legal, cité par CAYLA, art. préc., p. 15.

* ¹⁴⁶ O.CAYLA, art. préc., p. 15, citant les concl. Légal, préc. (Souligné dans le texte).

* ¹⁴⁷ L.FAVOREU, op. cit., p. 232.

* ¹⁴⁸ E.CARPENTIER, « L'acte de gouvernement n'est pas insaisissable », RFDA 2006, p. 661 à 677.

* ¹⁴⁹ Art. 93 (1), de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 : « La Cour constitutionnelle fédérale statue : sur l'interprétation de la présente Loi fondamentale, à l'occasion de litiges sur l'étendue des droits et obligations d'un organe fédéral suprême ».

* ¹⁵⁰ Décision du 8 février 2002 (n°8157), cité par la CEDH, arrêt Markovic, préc., par. 18 (nous soulignons).

* ¹⁵¹ B. Mathieu et M. Verpeaux, Avant-propos, in La constitutionnalisation des branches du droit, Congrès de l'AFC, Dijon, 14/16-6-1996, éd. Economica, 1998, p 7.