L'analyse critique sur l'art de guérir, cas des médecins tradipraticiens

§2. LE RISQUE OU LA SECURITE

1. LE RISQUE

Nous entrons à ce niveau de plain-pied dans un secteur aux contours encore incertains, mais pétri de virtualités dont il reste à prendre la mesure. Dans maints domaines de la vie sociale, la gestion des risques par le droit apparait comme l'un des défis de ces années. D'une manière certaine, on perçoit ce terme » comme un écho aux réflexions doctrinales du tournant du siècle dernier : dans un contexte industriel naissant où la prise en charge des dommages est apparue comme une nécessité,la théorie du^15(*) risque fut élaborée en vue de déplacer le générateur de la responsabilité de la faute vers le risque créé par une activité et donc d'objectiver cette responsabilité. Cette optique n'a cependant jamais été suivie par la jurisprudence, car elle se heurtait à plusieurs reproches qui apparurent décisifs. Des nombreuses lois spéciales font application de la théorie du risque, en vertu de laquelle, la responsabilité est engagée qans démonstration d'une faute. Mais, s'agissant du droit médical, il y a là une réflexion que nous voudrions esquisser mais qui mériterait d'être approfondie tant ses impacts pratiques potentiels qui paraissent évidents pour éviter la perte de la connaissance et le nécessité, savoir traditionnel des ancêtres dans l'art de guérir des tradipraticiens. Ainsi nous avons :

§ Le risque et précaution comme fait générateur de responsabilité en matière médicale : dans l'appréhension du risque comme générateur de responsabilité médicale distinct de la faute, cette approche renouvelée revêt toute sa valeur. Le médecin jouit d'une liberté thérapeutique dans l'exercice de son art, mais n'en demeure pas moins comptable d'une justification des décisions qu'il prend. Il lui est notamment interdit de faire courir des risques inutiles au malade, de lui administrer un traitement dépourvu de nécessité médicale ou d'agir sans justification plausible d'ordre thérapeutique. En se référant à ces standards (plus souples que celui du médecin normalement prudent, compétent et diligent et permettant de ce fait d'embrasser un plus grand nombre de situations avec la finesse et la rigueur nécessaire), le droit, tel qu'il peut être pensé et appliqué, déploie de réelle valeur sociale à ce sujet ;

§ Le risque sur le plan de l'obligation d'information : la notion de risque est également appréhendée sous l'angle du « diagnostic », lorsque celui tend précisément à éclairer le patient sur le risque encouru ou sur l'éventualité de la survenance d'un imprévu lors du traitement.

La circonstance qu'en raison de la faute commise au cours du traitement ou du diagnostic, que le patient cour le risque qu'en principe il ne devait ou n'aurait pas dû subir suite à un imprévu, jointe évidemment à la constatation que ce risque s'est en l'espèce réalisé et a causé un dommage très important explique en définitive pourquoi la responsabilité est retenue dans ces hypothèses.

* ¹⁵Civ. Gand, 27novembre 2000, inter contact, 2001, 6 ;

Droit médical, Dalloz, éd.79, P.130, 132.