La norme conventionnelle en droit international de l'environnement : "l'exemple de la diversité biologique"

Section 2 : La Convention sur la Diversité Biologique

C'est de l'érosion sans bornes de la biodiversité malgré l'existence de nombre d'instruments juridiques, du constat de l'insuffisance des instruments de portée globale et de l'évidence d'un régime fragmenté entre cette pléthore de conventions sectorielles, mondiales et régionales que vient la raison d'être de la Convention sur la Diversité Biologique. Ce traité-cadre du 5 Juin 1992 n'a certainement pas la vertu d'un instrument codificateur des principes et des normes préconisés par les instruments de soft Law, par les traités relatifs à la biodiversité terrestre et d'eau douce et par ceux relatifs à la biodiversité en général. Il s'agit néanmoins d'un traité de portée mondiale dont le rôle se veut pour le moins fédérateur dans l'élaboration d'un régime international cohérent en matière de biodiversité. La Convention respire les principes du droit international de l'environnement. Elle exprime les principes généraux du droit de l'environnement (A) et poursuit des objectifs d'importance (B). Elle définit à l'égard des Etats des obligations fondamentales - incluant notamment des stratégies de conservation, des mécanismes économiques de conservation (C), un régime de transfert des technologies (D). Enfin, nous passerons en revue le régime de financement de la Convention (E).

A. Principes fondamentaux

Etant à l'origine le résultat d'un dialogue entre pays développés et pays en développement dans l'optique d'un accès pour le Nord aux ressources génétiques du Sud, ce, en contrepartie et au profit de ceux-ci du financement des surcoûts que nécessite la conservation et du transfert des biotechnologies vers le Sud, la Convention sur la Diversité Biologique semble d'entrée de jeu s'articuler autour d'un cadre de coopération entre Etats. Il va falloir ne pas heurter les souverainetés nationales en matière de gestion des ressources naturelles tout autre qu'il importe de conserver et d'utiliser durablement la biodiversité. Cette équation en appelle à un cadre régulateur qu'exprime d'ailleurs la Convention, les principes fondamentaux sous-tendant celle-ci.

1. La souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles.

Nous croyons plus haut avoir démontré en quoi la souveraineté étatique sur les ressources naturelles se veut un principe fondateur du droit international de la biodiversité. Point n'est alors besoin d'en faire un plus long développement. Il importe tout simplement de rappeler que si, en raison de son importance, la diversité biologique est considérée comme « une préoccupation commune de l'humanité », en revanche, la Société internationale, reconnaissant aux Etats aux termes de l'article 3 de la Convention leurs droits sur leurs ressources naturelles, a fait du principe de «Souveraineté des Etats» l'une des assises fondamentales de la Convention. Fort de cette balise, le Nord ne pourra nullement considérer les ressources du sud comme « relevant du patrimoine commun de l'humanité », y accéder et les exploiter à ses fins.

2. Les responsabilités communes mais différenciées

Ce principe, rappelons-le, est formellement consacré par l'article 20 de la Convention. Ceci dénote qu'en tant que « préoccupation commune de l'humanité », la conservation de la biodiversité relève de la responsabilité de tous les Etats. Néanmoins, les obligations des pays en développement diffèrent de celles des pays développés en ce sens que le Nord, disposant de capacité technologique et de moyens financiers adéquats, est censé tenu d'une obligation de résultat tandis que le Sud, pauvre et endetté, est tenu d'une obligation de moyen. Ainsi, en ce domaine, il ne semble pas s'établir au profit des pays développés une obligation de réciprocité puisque ces derniers sont tenus de s'exécuter alors que le Sud ne peut s'acquitter de ses obligations que dans la mesure du possible. Le Nord est donc tenu d'une obligation de résultat pure et dure tandis que l'obligation de réciprocité n'a été conçue que dans l'intérêt des pays du Sud. A ce propos, la CDB postule «les pays en développement ne pourront s'acquitter des obligations qui leur incombent que dans la mesure où les pays développés s'acquitteront effectivement des obligations qui leur incombent s'agissant des ressources financières et du transfert de technologie »^71(*). De plus, ils sont astreints au financement des surcoûts liés à la mise en oeuvre de la convention.

3. Les principes de prévention et de précaution

Pour atteindre les objectifs de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité, la mise en oeuvre des principes de prévention et de précaution s'avère primordiale. Ainsi, grâce à un mécanisme d'évaluation des incidences sur la biodiversité, la CDB prévient des dommages transfrontières. En outre, cet instrument se veut anticipateur puisque - précaution oblige - elle évite l'érosion de la biodiversité même en cas d'absence de certitudes scientifiques. A ce propos, le 9^ème considérant du préambule stipule « lorsqu'il existe une menace de perte de la biodiversité, l'absence de certitudes scientifiques totales ne doit pas être invoquée comme raison pour différer les mesures qui permettraient d'en éviter le danger ou d'en atténuer les effets »^72(*)

En fait, tous les principes du droit international de l'environnement n'ont pas intégré la convention. On en veut pour preuve l'absence du principe pollueur-payeur. A ce propos, De Sadeleer écrit « concernant la responsabilité et la réparation des dommages causés à la diversité biologique, la CDB est particulièrement floue et ne prévoit aucune obligation même conditionnelle »^73(*). Néanmoins, les principes fondamentaux qu'elle prescrit concourent à la réalisation des objectifs poursuivis.

B. Les Objectifs

Les objectifs fixés dans la Convention sur la Diversité Biologique s'inscrivent dans la perspective de la réduction du rythme très alarmant de la perte de la biodiversité sur les plans mondial, régional et national. La radiographie de l'article 1^er permet d'identifier trois grands objectifs : la conservation de la biodiversité, l'utilisation durable de ses éléments et le partage équitable découlant de l'exploitation des ressources génétiques.

1. La conservation de la biodiversité

La notion de « conservation », telle que définie dans le 10^ème considérant du préambule de la Convention, renvoie aux mesures de conservation in et ex situ des écosystèmes et habitats naturels respectivement dans leur milieu naturel et en dehors de ce milieu. Aussi, vise-t-elle le maintien et la reconstitution de populations viables d'espèces dans ce milieu naturel. Il s'agit, certes, d'obligations fondamentales en matière de conservation, pourtant, non contraignantes. En effet, écrit Arbour Jean Maurice, « les obligations de conservation qui sont à la charge de l'Etat le sont toujours dans la mesure du possible, en fonction des moyens qui sont propres à chaque Etat et selon qu'il conviendra »^74(*). Les doctrinaires ont donné deux explications à ce propos. La première tient au fait que l'un des principes fondamentaux qu'énonce la Convention demeure le droit souverain de l'Etat d'exploiter ses ressources selon un plan librement défini. La seconde, exprimant clairement une obligation de moyens, est plutôt réaliste en ce que l'Etat, quant aux mesures de conservation à adopter et tenant compte des coûts financiers importants qu'impliquent l'élaboration et la mise en oeuvre d'une stratégie de conservation, ne peut aller au-delà de ses moyens.

a. L'utilisation durable des éléments de la biodiversité

Selon l'article 2 de la Convention, cette notion réfère à «l'utilisation des éléments constitutifs de la diversité biologique d'une manière et à un rythme qui n'entrainent pas leur appauvrissement à long terme, et sauvegardent ainsi leur potentiel pour satisfaire les besoins et les aspirations des générations présentes et futures». Ainsi, le développement durable, défini comme associant environnement et développement, est le préalable à l'exploitation des éléments de la biodiversité.

En outre, les articles 6, 10 et 14 traitant de l'utilisation durable de la biodiversité renvoient respectivement aux mesures générales en vue de la conservation et de l'utilisation durable, à l'utilisation durable des éléments constitutifs de la diversité biologique, aux études d'impact et réduction des effets nocifs. S'agissant des mesures générales d'utilisation durable, elles impliquent l'élaboration de stratégies, de plans, de programmes nationaux, l'intégration de l'utilisation durable de la biodiversité dans des politiques sectorielles ou intersectorielles pertinentes. S'agissant de l'utilisation durable des éléments de la biodiversité, elle consiste entre autres à l'intégration des considérations y relatives dans le processus décisionnel national, en l'application de mesures correctives dans les zones où on a connu une érosion de la biodiversité. S'agissant enfin des mesures d'impact et de réduction des effets nocifs, elles renvoient aux mécanismes d'utilisation et d'évaluation des incidences. Ainsi, elles préviennent la mise en oeuvre de tout projet susceptible de causer des dommages à la biodiversité.

Toutefois, s'il s'agit d'autant de mesures favorables à une utilisation rationnelle de la diversité biologique et de ses éléments, il n'en demeure pas moins qu'elles s'inscrivent dans un champ d'obligations générales, donc non contraignantes, puisque, comme le veut le législateur international, si les Etats s'engagent, c'est « dans la mesure du possible », « en fonction de leurs moyens » et « selon qu'il conviendra »

2. Le partage équitable des bénéfices découlant de l'exploitation des ressources génétiques

« Ressources génétiques contre biotechnologies » : cela traduit un vaste marchandage dans lequel s'inscrit l'exploitation des éléments de la biodiversité. C'est le donnant-donnant entre le Nord et le Sud déterminé par l'accès aux ressources et le partage des bénéfices découlant de leur exploitation. Cet objectif, en réalité, reflète une approche foncièrement utilitariste en ce qu'en plus d'un accès satisfaisant aux ressources il vise « un partage juste et équitable des avantages qui en sont issus ». Les conditions de cet accès, selon l'article 15 de la Convention, supposent le consentement préalable en connaissance de cause de l'Etat propriétaire. A cette fin, sont déterminées au niveau des législations nationales de l'Etat les conditions d'accès aux ressources génétiques, celles portant sur le transfert des technologies, sur la participation des nationaux à la recherche et sur le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des dites ressources.

En fait, si les objectifs de la convention sont conçus en des termes souples et sous-tendent un cadre de coopération mercantile, ce traité-cadre définit des obligations concrètes en matière de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité.

C. Le régime des obligations souscrites

La Convention sur la Diversité Biologique circonscrit les obligations en matière de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité dans un cadre multidimensionnel incluant des stratégies et plans nationaux de conservation, des mesures de conservation in et ex situ, l'utilisation durable de la biodiversité et la mise en oeuvre d'une approche écosystémique. Ce régime inclut des obligations non molles, moins générales et plus ou moins concrètes. Néanmoins, ces obligations revêtent un caractère programmatoire en ce que si les Etats s'engagent, ils ne le font « qu'en fonction des conditions et des moyens qui leur sont propres »^75(*). Encore une nuance, pour le moins subtile, capable d'atténuer le degré de force de la norme conventionnelle relative à la diversité biologique.

1. Stratégies, plans et programmes nationaux

L'article 6 de la CDB assigne aux parties l'obligation d'élaborer des stratégies, plans ou programmes nationaux destinés à la conservation et à l'utilisation durable de la biodiversité. Ceci dénote une approche nationale de la conservation clairement définie. Cette approche dite nationale traduit la haute portée du principe de la souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles. En outre, selon les stratégies élaborées, les Etats ont l'obligation d'identifier, de surveiller les éléments de la biodiversité et les causes de son érosion. Toujours est-il que ces stratégies et programmes nationaux de conservation, variant d'un Etat à un autre en fonction des priorités publiques de chaque Etat, peuvent receler nombre d'incohérences. Ainsi, celles-ci, génératrices de disharmonies entre stratégies nationales de conservation, auront carrément des incidences sur l'obligation parallèle qu'ont les Etats d'appliquer des politiques de conservation écologiquement rationnelles.

Cette obligation accuse par ailleurs d'autres faiblesses. En effet, aucune précision n'a été fournie aux termes de la Convention quant à la manière pour les Etats d'élaborer des stratégies et plans de conservation. De plus, s'il est du devoir des Etats d'intégrer des considérations relatives à la conservation dans des programmes non spécifiques, l'élaboration d'une stratégie nationale, selon les doctrinaires, n'est pas suffisante pour en garantir la pérennité^76(*). Aussi, l'intégration de telles considérations ne peut-elle se faire que « comme il convient »^77(*) d'autant plus que cela implique des difficultés majeures, notamment, celles consistant pour l'Etat de modifier et d'adapter sa politique de développement économique aux plans de conservation.

Par ailleurs, il convient de rappeler l'obligation des mesures de conservation in et ex situ, plus haut définies. Les premières, selon l'article 8 de la Convention, s'articulent autour de deux axes fondamentaux : la création d'aires protégées - réserve forestière, zone de protection spéciale, réserve naturelle, parc national, etc. - et la prise des mesures de conservation en dehors de ces zones. Les secondes ne viennent qu'en complément des mesures de conservation in situ^78(*).

2. Mécanismes d'utilisation et d'évaluation des incidences

Plus d'un s'accorde à reconnaitre que l'une des conditions essentielles du maintien de la biodiversité consiste en la « durabilité » des utilisations qui en sont faites. C'est donc pour éviter des dommages irréversibles à la biodiversité et dans l'optique d'une utilisation écologiquement viable que le législateur international assigne aux Etats le devoir d'adopter des procédures d'évaluation des incidences de tout projet à risque sur l'environnement. A ce propos, la Convention en son article 14.1 prescrit aux Etats « l'obligation d'adopter dans l'ordre interne des mécanismes d'évaluation des impacts de tout projet sur la biodiversité ». Ceci relève d'une approche de précaution.

Ce mécanisme recèle toutefois une grande faiblesse : le peu d'intérêt accordé à l'implication du public au processus d'évaluation des incidences. En effet, l'obligation que stipule l'article 14.1 de la Convention est conditionnelle puisque le public participera « s'il y a lieu » aux procédures d'évaluation des incidences. Partant, est un constat d'évidence la faiblesse du dispositif normatif de la Convention en ce que d'une part la participation du public au processus décisionnel est un droit procédural favorable à l'applicabilité directe de la norme conventionnelle en droit interne et d'autre part l'exercice de ce droit justifie l'existence d'une démocratie citoyenne, ou pour répéter PRIEUR, d'une éco-citoyenneté^79(*). Donc, ceci est de force à faire admettre le manque d'efficacité de la norme conventionnelle en droit international de la biodiversité.

3. Mécanismes économiques de conservation

La CDB, aux fins de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité, prescrit des mesures d'incitation, dites mécanismes économiques de conservation. L'article 11 édicte « l'adoption de mesures économiquement et socialement rationnelles » capables d'inciter à conserver et utiliser durablement la biodiversité. Ces mécanismes économiques de conservation comprennent, entre autres, l'assistance financière en faveur de certaines activités, l'application de politique fiscale au profit de la biodiversité. Toujours est-il, en revanche, que les Etats ne sont tenus à s'exécuter que « dans la mesure du possible », d'où une obligation de moyen et non de résultat.

4. Approche écosystémique

L'approche écosystémique est d'une importance capitale puisqu'elle serait «la seule susceptible d'appréhender les causes profondes de l'érosion de la biodiversité»^80(*). Elle est globale et diffère en conséquence de l'approche par écosystème. Elle prend en compte les incidences des activités humaines et promeut la préservation des processus écologiques. Il s'agit d'une nouvelle technique de gestion des ressources, laquelle «implique la définition d'unités d'évaluation et de gestion de nature écologique et l'adoption de mesures souples et adaptatives visant à garantir l'intégrité de la structure et des fonctions de l'écosystème»^81(*). Elle vise une gestion intégrée et requiert pour sa mise en oeuvre la participation du public au processus décisionnel.

Toutefois, eu égard à la question de la participation du public, la mise en oeuvre de cette approche parait absolument hypothétique puisqu'une telle participation, selon la Convention, est de nature conditionnelle. Partant, contrairement au voeu exprimé par la Conférence des parties aux termes du principe 12 relatif à cette approche, comment compter sur l'implication des secteurs pertinents des sciences humaines dites exactes  dans la mise en oeuvre des objectifs de la Convention ?

D. Le régime du transfert des technologies

Si les pays du Sud doivent permettre aux pays du Nord un accès satisfaisant à leurs ressources génétiques, le Nord, en contrepartie, est tenu de la double obligation de faire accéder à sa technologie et du transfert de celle-ci vers le Sud. A ce propos, l'article 16.1 de la Convention édicte : « Toute partie s'engage à assurer et/ou faciliter à d'autres parties contractantes d'une part l'accès aux technologies (...) et d'autre part le transfert desdites technologies ». De plus, la convention prévoit que l'accès à la technologie et son transfert se feront « à des conditions justes et les plus favorables, y compris des conditions de faveur préférentielles »^82(*). La mise en oeuvre de ces dispositions n'est pas, néanmoins, sans incidences sur la norme conventionnelle tenant compte des enjeux économiques et commerciaux d'importance.

En effet, si l'accès à la technologie et son transfert sont des éléments inhérents à la réalisation des objectifs de la Convention, cette opération peut pourtant heurter les règles du commerce international et de la propriété intellectuelle. Or, ordinairement, la technologie fait l'objet de brevet. A ce propos, la convention en son article 16 précise que le transfert de la technologie devra être conforme aux normes régissant la propriété intellectuelle et en compatibilité avec leur protection adéquate et effective^83(*).

En somme, le régime du transfert des technologies n'est certainement pas sans incidences sur l'équilibre du droit international général puisqu'aux principes de conservation et d'utilisation durable de la diversité biologique s'opposent des enjeux d'ordre économique et commercial, partant, le constat d'une difficulté d'harmonisation de la Convention avec nombre d'instruments conventionnels.

E. Le régime de financement

La crise de ressources financières auxquels sont confrontés les pays en développement est de nature à compromettre la réalisation des objectifs de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité et de ses éléments. Comment, en effet, les pays en développement, pauvres et endettés, pourront-ils mettre en oeuvre leurs stratégies nationales de conservation sans financement des mesures en faveur de la biodiversité ? Comment pourront-ils alors s'acquitter de leurs obligations comme le prévoit la Convention sur la Diversité Biologique ?

Ces interrogations en appellent aux considérations suivantes. D'abord, si, aux termes de l'article 20 de la Convention, les Parties s'engagent à financer les activités nationales tendant vers la réalisation des objectifs fixés, c'est toutefois « en fonction des moyens respectifs » des Etats. Ensuite, le terme « moyens respectifs » illustre avec éloquence les fondements du principe de « responsabilités communes mais différenciées » en droit international de la biodiversité. Tout compte fait, le régime de financement se veut inefficient puisque d'une part les normes qui le constituent sont loin d'être contraignantes tandis que d'autre part on ne peut absolument compter sur la bonne foi des Etats développés en termes de ressources financières dans le cadre de la réalisation des objectifs de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité.

Fort de ce qui précède, ne doit-on pas, au constat de l'insuffisance du cadre normatif régissant la biodiversité, opter pour la consolidation de la norme conventionnelle y relative ? Aussi, pour étayer ce point de vue, ne faudra-t-il pas en démontrer les avantages ? Aussi, tout cela devra-t-il s'inscrire dans le cadre d'un régime juridique, institutionnel et financier efficace.

* ⁷¹ Article 20.4 de la Convention sur la Diversité Biologique

* ⁷² Préambule de la Convention sur la Diversité Biologique

* ⁷³ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p. 110

* ⁷⁴ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p. 453

* ⁷⁵ Article 6, a, de la Convention sur la Diversité Biologique

* ⁷⁶ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p. 104

* ⁷⁷ Article 6, b, de la Convention sur la Diversité Biologique

* ⁷⁸ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p.108

* ⁷⁹ PRIEUR Michel, L'information, la Participation et l'Evaluation environnementale, Master DICE, Tronc commun, cours N0 : 6, p. 2.

* ⁸⁰ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p.64

* ⁸¹ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p.64

* ⁸² Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p.123

* ⁸³ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p. 487