Memoire Online - Discrimination dans le monde du travail - Ndema idriss, Laurent Ries, Renaud Heckmann

La discrimination au sens large est définie comme étant un traitement inégal et défavorable à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes en raison de différences par rapport à d'autres individus placés dans des situations comparables. Ces différences peuvent prendre des formes diverses, comme par exemple une origine, une religion différente ou même le sexe opposé. Ce traitement différent peut résulter de la distinction, l'isolement ou même de la ségrégation des personnes «différentes» et souvent restreint leurs droits.

«Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.»

La discrimination peut se faire sur différentes caractéristiques d'une personne ou d'un groupe de personnes comme énoncé à l'article L.1132-1 du Code du travail.

*l'origine ethnique ou* nationale, la race, la couleur, la langue		Dans ce cas le traitement différent résulte d'un dispositif ou d'actions menées qui désavantagent les gens qui viennent d'autres pays et par conséquent ont une langue, une culture et une apparence différentes.
*le sexe*		Il s'agit d'une différence de traitement entre les sexes opposés, donc entre les hommes et les femmes.
*l'orientation sexuelle*	Si des gens qui ont des tendances homosexuelles ou hétérosexuelles subissent des traitements inégaux les uns par rapport aux autres, on parle de discrimination face à l'orientation sexuelle (la plupart du temps, il s'agit de discrimination homosexuelle).
*l'état-civil*	La discrimination porte alors sur le seul fait qu'une personne soit célibataire, mariée ou divorcée.
*l'âge*	Le traitement indifférent résulte d'une différence d'âge.
*les convictions politiques* *ou religieuses*	Comme il y a une multitude de religions dans le monde, certains ont tendance à ne pas accepter les gens qui n'ont pas la même conviction religieuse et les discriminent. Il en va de même pour les convictions politiques.
*le handicap ou l'état de la santé*	Il se peut que les personnes atteintes d'une maladie grave, répétitive ou d'un handicap soient traitées différemment voire désavantagées.

L'article 2 de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme de 1948 des Nations Unies écarte toutes sortes de discrimination et reconnaît les droits universels (ex.: égalité devant la loi, droit d'asile, droit à l'éducation...) à tout le monde.

«Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

De plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne est ressortissante, que ce pays ou territoire soit indépendant, sous tutelle, non autonome ou soumis à une limitation quelconque de souveraineté.»

Au niveau national, le droit français évoque et précise à plusieurs reprises qu'il est interdit de traiter différemment d'autres personnes ou groupes de personnes. Ainsi le droit pénal ne prévoit pas seulement la définition de la discrimination mais également la punition, les exceptions. Il reconnaît la méthode du testing et précise les peines encourues par les personnes morales aux articles 225-1 à 225-4.

Le Code du travail dans son 1^er chapitre Titre III définit également la discrimination et évoque les actions en justice en cas de différences de traitement observées.

Après avoir analysé la discrimination, ses différentes formes et la législation relative à celle-ci, on va plus s'intéresser à la question « comment se manifeste la discrimination dans le monde du travail ? ».

II. La discrimination dans le monde du travail 1. La discrimination à l'embauche

On parle de discrimination à l'embauche lorsque les chercheurs d'emploi sont traités de manière différenciée sur une base de critères sélectifs qui manquent de justification objective et raisonnable à l'égard du poste de travail à pourvoir.

D'ailleurs l'employeur en général est libre d'engager le candidat qui, selon lui, convient le mieux à l'emploi offert, mais son choix ne doit pourtant pas se baser sur des motifs interdits par la loi évoqués précédemment.

Lorsque les employeurs cherchent à recruter du nouveau personnel, ils peuvent faire preuve de discrimination lorsqu'ils éliminent d'abord les candidats qui ont une origine ou un nom étranger, qui n'ont pas le bon âge ou le bon sexe indiqués sur le CV. D'après la loi, les employeurs n'ont pas le droit de baser leurs motifs de non-sélection sur ces caractéristiques, sauf si le poste à occuper exige certaines caractéristiques que ces personnes n'auraient pas.

Par exemple, si pour le poste à occuper il faut être fort et assez musculeux parce qu'il faut lever des marchandises très lourdes, les femmes peuvent être refusées sans parler de discrimination.

D'ailleurs dans une loi de 2006, le gouvernement prévoyait l'obligation de l'utilisation des CV anonymes pour les entreprises de plus de 50 salariés. Les modalités pratiques de cette utilisation ainsi que les sanctions encourues en cas de non-respect de l'anonymat des CV doivent être déterminées par un décret en Conseil d'État. Mais le gouvernement n'a pas encore pris le décret prévu par la loi. Ce CV anonyme empêcherait les employeurs de faire leur choix sur des motifs subjectifs. Des données comme la photographie, le nom, le prénom, l'adresse, le sexe, l'âge ou la date de naissance et la nationalité ne figureraient pas dessus.

Le recrutement vise l'ensemble des opérations qui précèdent l'éventuelle conclusion d'un contrat de travail. C'est le moment pour les employeurs de la recherche, de l'évaluation et du tri des candidats. Pour les salariés c'est le moment de la recherche d'un emploi. Le recrutement est souvent caractérisé comme une étape dangereuse pour les candidats à un emploi. Un certain nombre de règles tentent aujourd'hui d'encadrer l'évaluation des candidats.

Depuis la réforme du Code du travail en 2008 la base juridique interdisant les formes de discriminations est l'article L.1132-1. Cet article énonce « qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage [...] aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte [...] en raison de son origine, de son sexe, ses moeurs, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille ou grossesse, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, son état de santé ou son handicap ».

C'est ainsi que plusieurs méthodes d'évaluation des candidats ont été testées pour tenter de rester en conformité avec les consignes précitées. Auparavant les techniques d'évaluation étaient laissées au libre choix des employeurs et des abus ont

pu être commis. C'est suite au rapport de Gérard Lyon-Caen sur Les libertés publiques et l'emploi en 1992 qui a généralisé l'application des droits fondamentaux dans l'entreprise que le législateur est intervenu pour limiter les excès commis au cours du recrutement.

La réglementation de l'évaluation du candidat permet au salarié de préserver sa dignité au moment de l'embauche. Mais elle sert aussi tout au long de la relation de travail et peut conduire au licenciement. Son encadrement est alors essentiel. Pour évaluer, il est de ce fait nécessaire de recueillir des informations et de s'en servir par la suite pour porter un jugement.

La collecte des informations doit être transparente et réalisée à l'aide d'un dispositif préalablement porté à la connaissance du candidat. Ainsi l'utilisation d'une caméra cachée dans la salle où les candidats attendent avant l'entretien est-elle strictement interdite. L'employeur peut encore moins faire mener une enquête par un détective privé ni placer des micros. Il faut comprendre que les dispositifs de surveillance clandestins sont prohibés. La jurisprudence a été au fur et à mesure amenée à condamner divers stratagèmes comme l'envoi de faux clients pour tester un candidat dans un arrêt de la Chambre sociale du 18 mars 2008.

La collecte d'informations doit être limitée quant à l'objet des informations recueillies. En 1973 la Cour de cassation a précisé que les questionnaires d'embauche ne permettaient pas à l'employeur d'exiger des renseignements sans rapports directs avec l'emploi sollicité. Depuis 1992 cette règle a été modifiée. Selon l'article L.1221-6 du Code du travail les informations demandées au candidat doivent avoir pour seule finalité d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles et qu'elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé.

L'exigence d'un lien direct et nécessaire prohibe la plupart des questions qui sont habituellement posées dans les tests psychologiques auxquels sont soumis les candidats à un emploi. C'est ainsi que les questions sur les préférences culinaires, sur les réactions face à un accident de voiture seront difficiles à relier de manière directe et nécessaire à

un emploi de comptable. L'exigence d'un lien direct et nécessaire est aussi l'exigence d'un lien avouable donc licite. Par des questions du type « Avez-vous des enfants ? Souhaitez-vous en avoir prochainement ? > l'employeur peut craindre les congés de maternité et ces questions peuvent répondre à cette condition de forme. Toutefois, si un tel lien est fait cela pourra être appréhendé comme une discrimination sexiste ou une atteinte à la vie privée.

Les méthodes et techniques visant à évaluer les informations reçues doivent être connues à l'avance par le candidat à l'emploi au sens de l'article L.1221-8 du Code du travail. C'est le principe de loyauté. Par exemple un employeur ne peut pas soumettre à l'examen d'un graphologue une lettre de motivation manuscrite si le candidat n'a pas été informé à l'avance de la mise en place de cet examen. L'employeur est aussi tenu d'informer le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel sur les méthodes qu'il va employer. Le comité d'entreprise dispose d'un pouvoir de contrôle sur ces méthodes et un délégué du personnel peut demander à un juge de mettre fin à toute pratique discriminatoire de recrutement. Quant au candidat il devra se préparer à l'évaluation qu'il va passer en connaissance de cause.

En outre, les méthodes et techniques d'évaluation utilisées doivent rester pertinentes au regard de la finalité poursuivie. Cette exigence permet de d'interdire les méthodes farfelues voire charlatanesques. C'est ainsi que l'utilisation de la sorcellerie, de la cartomancie, de la numérologie ou de l'astrologie paraîtra illicite.

Puis depuis la loi du 31 mars 2006 l'évaluation de l'ensemble des informations communiquées par écrit par le candidat à l'emploi dans des entreprises d'au moins 50 salariés doivent être examinées dans des conditions qui garantissent son anonymat. Cette mesure va au-delà du simple CV anonyme ou anonymé puisqu'elle peut inclure dans son exigence d'anonymat les réponses à questionnaires et interrogations écrites demandées par l'employeur. Cette disposition n'a pas été complétée par des décrets ultérieurs jusqu'à présent mais son sens est très clair et cela ne l'empêche pas d'être appliquée. Néanmoins l'effectivité de ces règles reste faible et beaucoup de cas subsistent encore où ces règles devraient être prises en compte.

Le législateur de 1992 n'a pas prévu de sanctions spéciales pour les textes relatifs à l'évaluation. Cela ne signifie pas qu'ils en soient dépourvus. En cas de recrutement irrégulier l'annulation de la procédure de recrutement peut être demandée. Cette annulation serait obtenue en cas d'atteintes aux droits de l'Homme ou à la vie privée notamment. Cette situation reste cependant assez problématique. En effet, en cas d'annulation le contrat de travail de la victime serait annulé et un nouveau recrutement, cette fois respectueux des normes, serait organisé. Mais dans ce cas les nouvelles chances de la victime d'être à nouveau embauchée restent moindres. L'employeur qui aura perdu son procès antérieurement sera plus réticent à recruter son ancien adversaire et risquera d'être plus pointilleux sur l'appréciation des informations.

Le candidat à un emploi ayant échoué lors d'une opération de recrutement illicite peut aussi demander des dommages-intérêts. Il n'est pas certain que si les règles avaient été respectées il aurait obtenu l'emploi. Mais il peut démontrer que l'irrégularité constatée lui a fait perdre une chance d'être recruté. En l'occurrence en 1969 un employeur a été condamné à des dommages-intérêts parce qu'il avait laissé une question sur l'affiliation à un syndicat dans un questionnaire d'embauche. Cette seule mention dans le questionnaire a suffi pour prouver la faute, la cause et le préjudice. Pour le législateur un tel moyen d'action devrait prospérer à l'avenir.

La principale sanction dans les hypothèses de recrutement est finalement le droit de mentir. Cette sanction est établie pour la candidate en état de grossesse qui mentirait à son employeur lui posant une question à ce sujet. Le législateur lui a accordé le droit de taire son état de grossesse. De plus, un employeur ayant des soupçons ne sera en aucun cas en mesure de rechercher ou de faire rechercher des informations sur l'état de grossesse de la personne concernée.

L'article L.1221-6 du Code du travail précise que le candidat est obligé de répondre de bonne foi aux questions de l'employeur. Cet article traite aussi du lien direct et nécessaire des informations transmises avec le poste sollicité. Cette condition de bonne foi ne vaut donc que lorsque la question posée présente un lien direct et nécessaire avec l'emploi visé. Ainsi le candidat est-il en droit de répondre de mauvaise

foi en l'absence de ce lien. Il doit aussi pouvoir se taire ou mentir si l'employeur lui demande des éléments dont l'utilisation est interdite à l'article L.1132-1 comme la situation de famille ou le handicap.

Depuis un arrêt du 21 septembre 2005 un handicap peut être caché à l'employeur et l'information sur la santé n'a à être livrée qu'au médecin du travail chargé de l'examen médical d'embauche. Ce silence ne pourra pas être une cause de licenciement et encore moins un dol. Le dol fait partie des trois vices du consentement avec la violence et l'erreur et désigne des manoeuvres frauduleuses destinées à tromper l'autre partie contractante (mensonge, silence). Le silence et le mensonge apparaissent d'autant plus nécessaires que ce sont les principales rétorsions qui peuvent être exercées dans la pratique par les salariés victimes d'une violation par l'employeur des obligations légales relatives à l'information et à l'évaluation lors du recrutement.

La discrimination positive, comme son nom l'indique, est une discrimination, mais elle renverse le fonctionnement de la discrimination classique en favorisant les groupes qui sont habituellement défavorisés. En effet, les politiques et le droit peinent à rétablir l'équilibre entre les groupes sociaux, car les groupes défavorisés ne bénéficient pas des mêmes armes que les autres (même capital culturel, connaissance des rouages de la société). Ils sont donc désavantagés quand bien même aucune discrimination ne serait à l'oeuvre. Il ne suffit pas d'abolir une inégalité de droit (ségrégation, colonisation, statut des femmes) pour qu'il y ait égalité dans les faits.

La discrimination positive est née aux États-Unis, sous le nom d' « affirmative action », avec un double but : compenser d'une part les inégalités structurelles socioéconomiques léguées par le passé à des minorités ethniques (en particulier les Indiens et les Noirs) puis améliorer la représentativité des élites d'autre part. L'idée s'est exportée (Inde, Europe, Afrique du Sud, etc.) et diversifiée puisqu'elle ne se limite plus à des minorités ethniques mais à tous les groupes sociaux discriminés. Il s'agit d'opérer

des modifications légales du champ de concurrence (postes réservés, quotas, filières distinctes) afin de favoriser les groupes défavorisés pour contrebalancer une situation de fait. Il ne s'agit plus d'assurer une égalité entre individus mais entre groupes.

Le droit français punit pénalement les discriminations. La lutte contre les discriminations y prend le plus souvent la forme du projet d'intégration. La discrimination positive s'y développe depuis quelques années, parfois de manière spectaculaire comme avec la loi sur la parité en politique, mais l'idée s'est longtemps heurtée à celle de l'égalité républicaine. En France, les propos discriminatoires constituent des délits et sont punis par la loi du 30 décembre 2004. Cela n'est pas forcément le cas dans certains autres pays où les propos discriminatoires peuvent être légaux, soit parce qu'ils sont la norme locale, soit au nom de la liberté d'expression.

En France, l'employeur ne doit, à aucun moment, prendre des décisions fondées sur des critères illégitimes, c'est-à-dire sur d'autres critères que les compétences professionnelles. La loi du 27 mai 2008 a transposé en droit français quatre directives communautaires prohibant les discriminations dans l'entreprise :

- les titulaires d'un contrat de travail et les candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation sont protégés de toute discrimination directe ou indirecte.

- constitue une discrimination directe toute << situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aurait été dans une situation comparable >>

- constitue une discrimination indirecte << une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés>>.

- toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est réputé nul.

Par exemple l'employeur doit rester objectif lors de la prise d'une sanction, d'une décision de licenciement, en matière de rémunération, de mesures d'intéressement, de la distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat. Le Code du travail pose clairement l'égalité professionnelle entre hommes et femmes. Dans ce cadre l'employeur doit notamment respecter le principe << à travail égal, salaire égal ».

Les politiques de lutte contre les inégalités dans le monde du travail ont connu une transformation en France avec la mise en place du marché de l'emploi communautaire. Peu à peu on a eu moins recours aux politiques de quotas et aux subventions de l'Etat. L'objectif des nouvelles politiques est de piloter les marchés pour orienter le comportement des acteurs économiques en épousant une régulation souple. On compte trois moyens de mettre en place ces politiques : l'outreach, le monitoring et le mainstreaming.

L'outreach ou « aller vers » rassemble des initiatives de repérage des candidatures éventuelles et d'encouragement à leur réalisation¹. Il s'agit de démarcher des catégories de demandeurs d'emploi que des obstacles objectifs et subjectifs maintiennent à l'écart des entreprises ou de certains emplois.

Dans le public et lorsque les employeurs anticipent des difficultés de recrutement ils peuvent se faire connaître des jeunes qui connaissent mal les voies d'accès ou partent du préjugé qu'ils n'ont pas de chance d'y accéder. Cela peut passer par des moyens de communication comme les offres de stages, des stands ou encore des salons des métiers. Récemment la SNCF a même lancé des opérations de recrutement visant explicitement les habitants des quartiers << sensibles > ce qui n'a pas été sanctionné.

Dans un cadre plus privé des exemples d'outreach peuvent se trouver sur Internet. Le site « diversite-emploi.com » a été créé pour que les recruteurs soient motivés à déposer des annonces prodiversité. En outre le Fonds pour l'insertion professionnelle des salariés handicapés leur propose de rencontrer leurs futurs collègues handicapés à travers des forums ou des bases de données réunissant des CV de cadres handicapés.

Toutefois, l'engagement dans une logique d'outreach implique une politique d'affichage maîtrisée. Cela passe par le concours des entreprises. Elles peuvent annoncer qu'elles masqueront le nom, l'âge voire l'adresse des demandeurs d'emploi (CV anonymes), renoncer complètement à l'obligation d'envoi du CV en organisant des recrutements par simulations ou même organiser des rendez-vous à l'aveugle entre recruteurs et demandeurs d'emploi (job dating). En cas de succès dans l'embauche de divers demandeurs d'emploi les entreprises peuvent se voir décerner des labels (gay friendly, égalité, tourisme et handicap, etc.) ou même recevoir les Trophées de la diversité depuis 2006. Ces Trophées de la diversité sont la meilleure récompense pour un traitement exceptionnel de la diversité.

Le monitoring correspond à une surveillance active des processus discriminatoires et de leurs effets. Par exemple les employeurs doivent aujourd'hui élaborer chaque année un rapport écrit sur la situation comparée des hommes et des femmes dans l'entreprise à l'aide d'indicateurs prédéfinis. Ce rapport sert ensuite à la négociation collective sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle et les moyens pour l'atteindre.

Actuellement il est proposé de créer un monitoring ethno-racial. Les chefs d'entreprise demandent la possibilité de faire apparaître dans leurs fichiers de gestion l'origine ethno-raciale de leurs salariés en plus de leur sexe et de leur âge. Cette idée a notamment plu à des groupes de pression comme le Conseil représentatif des associations noires (CRAN). Les pays qui pratiquent le monitoring ethno-racial dans le domaine de l'emploi disposent d'une nomenclature nationale des catégories ethnoraciales.

Mais cela peut engendrer des problèmes d'uniformité d'un pays à l'autre sur la définition de telle ou telle catégorie. En outre, la principale lacune de ce projet est de ne pas avoir mentionné l'enregistrement de la religion et de l'orientation sexuelle des salariés.

Encore plus récemment le président Sarkozy a relancé dans un discours en 2008 le projet d'établissement de statistiques ethniques. L'objectif a été d'imposer aux entreprises de plus de 250 salariés de fournir tous les ans un rapport de situation comparée (RSC) décrivant la situation relative des salariés d'origine minoritaire dans l'entreprise. Le Comité en charge de rédiger un rapport sur ce projet a interprété en 2010 l'origine comme renvoyant au pays de naissance et à la nationalité du salarié et de ses parents. Le législateur n'a toutefois pas consolidé ce rapport jusqu'à présent.

Un rapport de situation comparée peut tout aussi bien être utilisé dans un cadre d'égalité professionnelle ou salariale. Il s'agit pour les entreprises d'au moins 50 salariés d'une sorte d'état des lieux remis au comité d'entreprise qui porte sur les conditions d'emploi et de travail des femmes et des hommes. Les effectifs, la nature des contrats, la durée du travail, la rémunération peuvent être comparés.

Le mainstreaming (action intégrée) vise à prévenir la discrimination indirecte donc à éviter les dispositions ou pratiques qui risquent d'avoir pour conséquence de créer ou d'aggraver une inégalité de situation lors de leur mise en place. On évalue donc systématiquement les effets potentiellement discriminatoires de la mesure adoptée. Ainsi une mesure prise au bénéfice des travailleurs à temps plein sera-t-elle considérée comme défavorisant les travailleurs à temps partiel et par là même les femmes qui en moyenne travaillent plus à temps partiel que les hommes.

La technique du mainstreaming a été appliquée au genre par la Commission européenne en 1995 puis au handicap en 1997 et enfin aux victimes potentielles de discriminations racistes et homophobes en 1998. Ce principe du conçu pour tous encourage donc les entreprises à anticiper les différences de traitement et à les réduire autant que possible.

2. La discrimination sur le lieu de travail

La discrimination peut également se faire après l'embauche tout au long de la carrière au lieu de travail même d'une personne. Dans ce cas, cette discrimination peut émaner soit de l'un des supérieurs soit de l'employeur lui-même soit des collègues directs ou indirects.

Au cours de sa carrière, une personne peut être confrontée à une discrimination de la part de son employeur ou un autre supérieur. Celle-ci peut se présenter sous différentes formes.

L'intolérance de l'employeur vis-à-vis de la personne concernée peut notamment se manifester par une attribution des tâches inégales. Il donne alors beaucoup plus de travail au discriminé qu'aux autres, une charge de travail qu'on ne donnerait normalement pas à une seule personne parce qu'elle est considérée comme démesurée surtout pour un délai très court. De même, il pourrait lui affecter des travaux plus pénibles ou même au contraire trop faciles et non modérés pour le poste occupé.

Des exemples: un employeur décide de faire muter un employé musulman, n'appréciant guère les origines arabes de ce dernier.

Dans le premier cas, il donnerait tant de travail à l'employé musulman que ce dernier ne pourrait être en mesure d'achever ce travail le jour même. Il devrait alors ramener du travail à la maison et à la fin, il ne réussirait tout de même pas à respecter le délai prévu pour l'accomplissement des travaux affectés. Ceci est bien sûr un exemple extrême, qui pourrait provoquer une dépression de l'employé musulman, dépassé par la situation et qui ne pourrait se défendre. Dans une mesure moins extrême, on peut aussi s'imaginer que le nouveau chef donne des affectations plus difficiles à l'employé musulman qu'aux autres, mais sans que ce soit exagéré et qu'il ne finisse pas.

Dans le deuxième cas, ce nouveau chef ne donnerait que des tâches faciles, pénibles et non adaptées au poste à l'employé musulman. Pour illustrer, le chef lui ordonne toujours de faire le café, de photocopier et/ou de se rendre dans les archives, alors que le musulman, compte tenu de son poste à responsabilités, devrait avoir des tâches plus adaptées à ses qualifications.

Un tel traitement inégal peut aussi se manifester au niveau de la rémunération ou du salaire. Le concerné est alors payé moins que les autres qui occupent le même poste et les mêmes tâches. Ceci est souvent le cas pour les femmes qui ont un salaire plus bas que les hommes dans la même entreprise pour le même poste.

Une différence de traitement peut également se manifester au niveau de l'attribution d'un bonus ou d'une promotion. Ainsi prenons l'exemple d'un homme homosexuel qui, parce que son employeur n'aime pas son orientation sexuelle, ne se voit pas attribuer de bonus ou de promotion alors que les autres employés qui ont effectué une performance semblable en reçoivent un/une. Il se peut même qu'il accorde le bonus ou la promotion à d'autres alors que c'est l'homme homosexuel qui l'aurait davantage mérité. Ainsi le discriminé se retrouve souvent pendant des années sur le même poste sans pouvoir gravir les échelons.

Une autre manière par laquelle un employeur peut discriminer une personne pendant sa carrière est d'exclure voire d'isoler celle-ci. Tel est le cas par exemple lorsque l'employeur occupe une personne qui est handicapée et l'isole dans un bureau à part ou ne l'invite pas à d'éventuels repas ou sorties où tout le personnel est convié.

Au même titre que l'employeur, les collègues peuvent traiter différemment un des leurs et le discriminer.

Les collègues, tout comme l'employeur lui-même, peuvent critiquer un salarié en son absence. Ils médisent sur ce dernier en raison de son appartenance à un autre pays par exemple. Soit ils se moquent de sa culture, soit de son accent ou bien encore de son apparence. De la même façon, si ces collègues font preuve de mauvaise foi ils peuvent nuire à la réputation de la personne en répandant de fausses rumeurs.

De plus, les collaborateurs peuvent être plus directs et se montrer irrespectueux envers une personne qui a des croyances, des opinions ou une culture différentes. Ceci peut se traduire par un manque de gentillesse au travers d'insultes ou par l'humiliation de la personne devant une partie ou l'ensemble du personnel. Dans le pire des cas, ceci peut même aboutir à des tentatives de nuisance ou même d'agression si ces collaborateurs sont de très mauvaise foi et veulent vraiment se débarrasser de cette personne. Une autre sorte de harcèlement serait le harcèlement sexuel qui peut aussi bien émaner de collègues feminins envers un homme, que le cas contraire. Le pire cas étant, le patron harcelant sexuellement une de ses employées et la menaçant de licenciement si cette dernière décide d'en parler à une tierce personne.

L'exclusion est l'une des sortes de discriminations les plus pratiquées. Il s'agit simplement d'exclure, d'isoler voire d'ignorer une personne qui présente des caractéristiques différentes des autres.

Par exemple, considérons le cas d'un asiatique qui vient de commencer dans une entreprise dans le service marketing et qu'au sein de cette équipe, il y ait des gens xénophobes. Ces personnes décident alors d'ignorer tout simplement le nouveau venu et de le mettre à l'écart. Ainsi ils ne lui adressent pas la parole, ne l'invitent pas quand ils sortent entre collègues, ne lui disent pas bonjour et ne le regardent pas.

III. Les causes de discrimination

Les discriminations sont liées à plusieurs facteurs qui sont notamment culturels, économiques et politiques.

1. Les facteurs culturels

Un préjugé est une opinion hâtive fondée par une expérience personnelle ou induite par un milieu, une éducation. Les différentes formes de préjugés comme le racisme, le sexisme, l'homophobie peuvent constituer des freins considérables à l'embauche.

Le sexisme est une attitude discriminatoire, fondée sur le sexe, à l'orientation sexuelle, aux rôles sociaux de l'homme et de la femme. Ce sont les femmes qui sont le plus souvent victimes de cette forme de préjugé.

Souvent, les inégalités salariales sont dues à une différence d'appréciation du travail et des performances des femmes et des hommes. Les emplois réputés typiquement féminins sont généralement moins bien classés dans l'échelle des salaires. Les qualifications requises pour des activités majoritairement exercées par des femmes sont insuffisamment reconnues et donc insuffisamment rémunérées. C'est le cas de qualifications comme la dextérité, la faculté de supporter des tâches monotones, l'empathie ou les talents d'organisation.

C'est un rejet systématique de l'homosexualité qui peut se traduire également par une hostilité envers les personnes homosexuelles. Toutes les formes de préjugés qui visent à discriminer des personnes en fonction de leur âge, leur appartenance religieuse, leur couleur de peau ou leur sexe sont des atteintes à l'individu et au principe fondamental d'égalité.

2. Les facteurs économiques

L'employeur peut être auteur de discrimination, notamment en ce qui concerne la rémunération de ses salariés. En effet l'employeur a le pouvoir de gratifier ses employés par des augmentations de salaire ou des promotions. Ainsi il peut décider de façon subjective de favoriser un employé en raison de son sexe, de sa race ou de son apparence physique indépendamment de ses compétences.

Certains employeurs se disculpent de leurs actions en dénonçant leurs salariés comme étant la cause de leurs agissements. En effet, certains salariés pourraient exprimer le souhait de ne pas travailler avec des gens différents, d'un autre groupe ethnique par exemple. L'employeur justifierait alors sa discrimination dans le souci de garder un équilibre, une stabilité interne. Mais l'action n'en est pas pour le moins légale.

En France, environ 7 millions d'emplois relevant de la sphère publique et assimilée, soit 30% du nombre total d'emplois, sont fermés aux étrangers des pays non communautaires. Toute discrimination liée à un autre critère que le strict critère juridique de la nationalité est interdite. La discrimination liée à la nationalité est également interdite, sauf dans les cas cités précédemment, où elle devient légale.

La discrimination au travail intervient à différents niveaux. Le premier «moment» de la discrimination raciale au travail est l'embauche. Elle peut être le fait de l'employeur ou de n'importe quel acteur impliqué dans le processus de recrutement, lors de la prise de contact, de l'entretien ou de la décision. Notons que, selon une enquête du BIT, la prise de contact serait l'étape la plus discriminatoire.

La discrimination raciale existe également au sein de l'entreprise. Le racisme «horizontal» provient des personnes qui n'ont pas de lien hiérarchique - collègues ou clients - et s'apparente au racisme «ordinaire» (insultes, blagues racistes, etc.). Ce type de racisme n'est pas spécifique au monde du travail. Il doit être pris en compte non seulement parce qu'il est inacceptable, mais aussi parce qu'il peut justifier un racisme «vertical» provenant des supérieurs hiérarchiques. Le Mouvement contre le Racisme et pour l'Amitié entre les Peuples (MRAP) dresse une typologie des différentes sortes de racisme « vertical >> : - L'ethnicisation des tâches dans l'entreprise, soit sous la forme d'une déclassification professionnelle, soit par la division ethnique du travail (par exemple, les emplois en relation directe avec le client sont systématiquement refusés aux personnes supposées d'origine étrangère)

- Les tentatives de dissimulation des origines étrangères où l'employé se voit obligé de modifier son nom ou prénom pour qu'il « sonne français >>

- Les discriminations en matière de carrière, de promotion et d'avancement - Le harcèlement moral et les sanctions.

Enfin, la discrimination raciale peut s'appliquer lors d'un licenciement. Dans ce cas, les motifs sont largement analogues à ceux du refus d'embauche.

Les clients sont aussi évoqués par les employeurs comme étant le facteur essentiel qui les a poussés à discriminer. La seule volonté à ne pas se faire servir, négocier avec certains groupes d'individus mais également, l'importance des clients pour une entreprise, leur qualification d'organe vital, peuvent être des arguments essentiels et être des motifs de discrimination dont l'employeur peut se servir. La force des clients n'est pas négligeable, on constate notamment la difficulté de l'insertion dans les secteurs de la vente, de la restauration de personnes issues de minorités.

3. Les facteurs légaux et politiques

La loi, bien que dans la plupart des cas lutte contre la discrimination à l'embauche, est pour des raisons économiques et historiques une cause de discrimination. En effet, de nombreuses professions voient leur accès restreint à des personnes de nationalité française. A l'époque, ces mesures étaient une forme de protectionnisme et visaient donc à protéger notre économie de la concurrence étrangère.

IV. Les conséquences de la discrimination

1. Les conséquences psychologiques

Les conséquences de la discrimination à l'embauche si elles sont continuelles, peuvent fortement léser la personne qui en est victime. Suivant sa personnalité, chacun réagit différemment. Certains se plient, renient leurs origines et changent de nom, d'autres se replient, ou même s'autocensurent.

Depuis qu'il se prénomme Thomas, Abdelatif, 25 ans, DEUG d'allemand et BTS d'action commerciale, collectionne les entretiens d'embauche : enfin des propositions de rendez-vous après plus de deux années de chômage et exactement 93 lettres de candidature toujours restées infructueuses! « C'est triste à dire, mais il a suffi que je change de prénom pour que, subitement, on me propose enfin des entretiens. Comme je ne suis pas très typé et que mon nom de famille ne fait pas trop arabe, les rendez-vous se passent assez bien. Mais après, quand je rentre chez moi, j'ai honte, car j'ai l'impression d'avoir renié ma véritable identité pour exister socialement. >>. Moins de deux mois seulement après son changement de prénom, entériné par une décision du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lille, << Thomas >> est sur le point d'être embauché comme assistant du directeur marketing d'une grosse PME régionale spécialisée dans la restauration collective. Abdelatif n'aurait probablement eu aucune chance de décrocher ce poste. Il s'agit pourtant du même homme... (Le Monde Diplomatique - Mars 2000)

A Toulouse, Nedjma, vingt-six ans, titulaire d'une maîtrise de droit et d'un DEA de management, est toujours au chômage deux ans après la fin de ses études. La plupart de ses camarades de promotion ont, eux, trouvé un emploi. Pourtant, elle ne changera pas de nom. << En arabe, Nedjma veut dire "étoile". Vous ne trouvez pas ça beau, vous ? Jamais je ne changerai de nom. Cela signifierait que nous sommes dans un pays de nondroit qui intègre les gens non pas en fonction de leurs compétences et talents, mais en fonction de leur faciès ! C'est la remise en cause totale des fondements de la République, de l'Etat de droit et de toutes ces valeurs d'égalité et de justice que j'ai apprises depuis l'école primaire >>, s'indigne la jeune femme. En attendant de trouver un emploi en rapport avec sa formation, cette Toulousaine aux longs cheveux bouclés confectionne des hamburgers pour une grande chaîne de restauration rapide pendant la journée et garde des enfants plusieurs soirs par semaine. (Le Monde Diplomatique - Mars 2000)

On peut citer une autre défaite de l'intégration à la française à Vitry-sur-Seine, dans le Val-de-Marne. Yazid, vingt-sept ans, licence d'économie et diplôme de maintenance des réseaux informatiques acquis au cours du soir, a dû se reconvertir dans la sécurité pour échapper au chômage. « C'est le seul secteur où les Noirs et les Arabes sont bien vus ! Les directeurs des hypermarchés, des discothèques ou même les responsables des collectivités locales misent sur les jeunes issus de l'immigration parce qu'ils pensent que nous sommes plus aptes à faire face aux situations de tension qui impliquent les jeunes des cités. ». Pour en finir avec la précarité sociale, Yazid a exploité sa maîtrise de la boxe thaïlandaise et son expérience des quartiers sensibles de la banlieue parisienne. (Le Monde Diplomatique - Mars 2000)

Certaines personnes sujettes à une discrimination prolongée peuvent arriver à un repli social. C'est un sentiment qui se traduit chez l'individu par une sensation de vide, d'ennui, mais aussi par un désintéressement profond pour les activités habituelles. L'individu se laisse dériver, et est en quête de solitude, de calme. La mauvaise estime de soi est un signe important, le sujet se décrivant en termes essentiellement négatifs. Cette faible estime de soi est souvent complétée par une culpabilité exagérée voire pathologique.

Ne voyant pas dans leur environnement une prolifération de cadres à un haut niveau hiérarchique, certains désespèrent et vont alors jusqu'à l'autocensure. Ainsi, ils n'osent plus postuler à un niveau qui est celui de leurs compétences, alors qu'ils sont souvent en tête de leur promotion. Ils préfèrent postuler à un emploi sous-qualifié.

2. Les conséquences juridiques

on peut alors engager sa responsabilité devant le juge civil sur les moyens ayant conduit à la décision.

Si l'utilisation de ces moyens illicites est reconnue, l'employeur engage alors sa responsabilité délictuelle, il sera condamné pénalement.

2-1 : Recours pénal

Si une personne a fait l'objet d'une discrimination, elle peut déposer une plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police ou de la gendarmerie afin que les agissements dont elle a été victime soient pénalement sanctionnés.

2-2 : Recours civil

Elle dispose également d'un recours devant le conseil de prud'hommes, afin de faire annuler la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi. Il appartient à la personne faisant l'objet d'une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination.

2-3 : Sanctions

Pour discrimination interdite, un employeur encourt des sanctions pénales soit une amende de 3750 € et un an d'emprisonnement. En cas de récidive, les sanctions sont doublées. Le plus dur à faire est de prouver l'existence de la discrimination.

On ne peut pas engager la responsabilité de l'employeur sur sa décision d'embauche d'un candidat plutôt qu'un autre, puisque l'employeur est souverain dans son choix.

3. Les conséquences économiques

Les compétences sont l'une des clés de succès d'une entreprise. Or une entreprise qui fonde sa stratégie managériale sur des considérations sexistes, racistes et homophobes est vouée à l'échec dans un marché concurrentiel.

A la période du nazisme en Allemagne, on assiste à une importante fuite de cerveaux d'origine juive dont Albert Einstein qui est à l'origine de la bombe nucléaire.

L'économie d'aujourd'hui se veut globalisante et compétitive, d'où la naissance de zones économiques comme l'Union européenne, ayant entre autres comme objectif la libre-circulation des biens et des personnes, qui ne saurait se réaliser efficacement sans tolérance.

D'ailleurs l'Histoire nous montre que la plupart des pays développés se sont construits grâce à des mains-d'oeuvre étrangères. En outre dans tous les pays, il existe toujours des secteurs d'activités qui, en majorité sont boudés par les nationaux.

Par conséquent, tout sentiment d'hostilité des nationaux envers les étrangers pourrait avoir des conséquences graves pour l'économie du pays d'accueil comme le boycott de leurs produits ou la fuite de la main-d'oeuvre et des cerveaux.

V. La lutte et la prévention contre les formes de discriminations

1. Les lois et les règlements

Il existe différents moyens de lutter contre les discriminations. Les plus connus et les plus généraux passent par le gouvernement et le Parlement par la promulgation

des lois. Le salarié a progressivement bénéficié d'une protection accrue des droits de sa personne et de ses libertés fondamentales.

Depuis 1992 le Code du travail interdit les restrictions apportées par l'employeur aux droits des personnes et aux libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

De ce mouvement de protection des droits fondamentaux du salarié est née la notion de dignité du salarié. La dignité du salarié a fait son apparition pour la première fois dans la définition du harcèlement moral dans le droit du travail. Sur le terrain pénal l'instauration du délit d'atteinte à la dignité du salarié est une conséquence de ce mouvement.

Avant d'avoir réglementé le harcèlement moral le gouvernement français a prohibé toute forme de harcèlement sexuel dès 1992. Le harcèlement sexuel désigne les situations dans lesquelles un ou plusieurs individus sont soumis à des propos ou des pratiques visant à les réduire à leur identité sexuelle sans pour autant que ces propos ou comportements soient par ailleurs considérés isolément comme des délits. Les victimes sont généralement des employés soumis aux sollicitations de faveurs sexuelles au travail sous peine de sanction. De plus, le fait pour un supérieur hiérarchique d'accorder des promotions en fonction d'avantages personnels qu'il en tire, que ce soit en argent ou en nature, constitue en soi au minimum une faute grave de la part de celuici, et éventuellement un délit.

Divers pays comme la France reconnaissent le harcèlement sexuel comme un délit réprimé par le Code du travail et par le Code pénal. Lorsqu'il y a sollicitations de faveurs sexuelles sous peine de sanction, c'est réprimé par les articles L. 1153-1 et suivants du Code du travail définissant le harcèlement sexuel. Lorsqu'il y a atteinte à l'identité sexuelle et donc à la dignité du salarié, c'est réprimé par les articles L. 1151-1 et suivants du Code du travail définissant le harcèlement moral.

Lors des affaires portées devant un tribunal ou un juge d'instruction, toute la difficulté consiste pour le demandeur à apporter des éléments de preuves dans une

affaire de type « ni vu ni connu » qui se passe sans témoin. Ces éléments concernent à la fois la réalité de faits ou de paroles.

C'est là que se situe le problème juridique concret du fait de l'absence d'élément matériel et de la possibilité de quiproquos et de mauvaise interprétation de propos ambigus.

Mais le législateur est intervenu pour renverser la charge de la preuve. En effet depuis 2003 la victime n'a plus à établir la réalité de son absence de consentement à ces pratiques. C'est au harceleur présumé d'apporter des éléments objectifs justifiant son comportement. La Cour de cassation a même reconnu dans un arrêt de mai 2007 que l'usage d'un SMS était de nature à établir la réalité des faits, en l'occurrence, un message envoyé par le harceleur.

Toutefois, il existe une exception à ce principe. La promotion canapé où une employée ou un employé propose ses charmes en espérant grimper dans la hiérarchie n'est pas considérée comme une situation de harcèlement sexuel puisque dans ce cas il y a un consentement mutuel. Dans la pratique, l'existence de relations sexuelles est facile à prouver alors que l'initiative l'est beaucoup moins. Cela peut donc mener à des complications si le salarié désire porter plainte.

Une loi de modernisation sociale sur le harcèlement moral a suivi celle sur le harcèlement sexuel en 2002. Le harcèlement moral est une conduite abusive au travail (gestes, paroles, comportements) répétée ou systématique visant à dégrader les conditions de travail de la victime. Ces pratiques peuvent causer des troubles psychiques ou physiques mettant en danger la santé de la victime. C'est un thème au croisement de plusieurs domaines : médical, social, judiciaire, le monde du travail.

La violence au travail est un phénomène préoccupant partout dans le monde et en forte progression. Les entreprises et les pouvoirs publics ont été conduits à prendre des mesures pour la prévenir et tenter de la réduire. Dans les entreprises, on fait de plus en plus souvent appel aux services de psychologues, de soutien psychiatrique après avoir créé dans les années 1970 les directions des ressources humaines (DRH) qui ont remplacé les services du personnel.

Depuis un certain nombre d'années, la violence au travail et ses répercussions sur la santé font l'objet d'études menées par les médecins du travail et les psychiatres. Ils témoignent des pathologies nouvelles qui touchent aujourd'hui toutes les catégories de salariés, de l'employé aux cadres. La souffrance au travail concerne aujourd'hui toute la hiérarchie.

Le harcèlement moral est un délit en France prévu et réprimé à l'article 222-33-2 du Code pénal. Les sanctions en sont un an d'emprisonnement et 15000 euros d'amende. L'article L. 1152-1 du Code du travail en donne cette définition : << Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Une conséquence du harcèlement au travail peut être le burnout. Ce syndrome d'épuisement professionnel est une maladie caractérisée par un ensemble de signes, de symptômes et de modifications du comportement en milieu professionnel. Des modifications physiques ou mentales sont observées chez les victimes. Le diagnostic de cet état de fatigue classe cette maladie dans la catégorie des risques psychosociaux professionnels et comme étant consécutive à l'exposition à un stress permanent et prolongé.

En 1969 H.B. Bradley est la première personne à désigner, dans son article << Community-based treatment for young adult offenders », un stress particulier lié au travail sous le terme de burnout. Ce terme est repris en 1974 par le psychanalyste Freudenberger dans ses études des manifestations d'usure professionnelle. Par burnout il faut comprendre une mort par surcharge de travail.

Pour ces premiers observateurs, le syndrome d'épuisement professionnel vise principalement les personnes dont l'activité professionnelle implique un engagement relationnel important comme les travailleurs sociaux, les professions médicales ou les enseignants. Cette notion a prévalu quelque temps et a marqué durablement la conceptualisation du phénomène et l'orientation des premiers travaux de recherche.

Mais les connaissances accumulées depuis ces premières observations ont conduit à étendre les risques de manifestations d'un syndrome d'épuisement professionnel à l'ensemble des individus au travail. Actuellement toute personne ayant plus ou moins de responsabilités au sein d'une entreprise ou d'un service peut être victime de burnout. L'étude de ces catégories professionnelles a conduit ces chercheurs à considérer les confrontations répétées à la douleur ou à l'échec comme des causes déterminantes dans les cas de manifestation de ce syndrome d'épuisement professionnel.

Tout au long du 20^e siècle différents mouvements comme les féministes ont fait pression sur les gouvernements successifs pour renforcer l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. La loi du 22 décembre 1972 pose ainsi le principe de l'égalité de rémunération pour un même travail ou un travail de valeur égale. La loi du 4 juillet 1975 interdit aux employeurs de rédiger une offre d'emploi réservée à un sexe, de refuser une embauche ou de licencier en fonction du sexe ou de la situation de famille sauf motif légitime. C'est en 1976 qu'apparaît la notion d'égalité de traitement à travers la directive européenne du 9 février qui vise à passer d'une égalité formelle à une égalité réelle. La directive contraint les Etats à prendre des mesures afin de supprimer toutes les dispositions discriminatoires envers les femmes et contraires au principe de l'égalité de traitement.

Les gouvernements se sont penchés sur les conditions d'emploi des femmes. Pour ce faire la loi Roudy de 1983 a imposé aux employeurs de rendre un rapport annuel sur la situation comparée des conditions d'emploi des femmes et des hommes. Toujours est-il que cette obligation n'a été suivie que par moins de la moitié des employeurs. L'information communiquée était par ailleurs trop globale pour donner du sens à des études chiffrées.

Par exemple lorsqu'une entreprise présente le salaire moyen des femmes et des hommes il faut pouvoir mettre cette donnée en relation avec d'autres critères comme le niveau de diplôme ou l'ancienneté dans le poste². Sinon cet indicateur n'aurait aucun intérêt. Depuis, des indicateurs précis et uniformes pour toutes les entreprises de plus de 50 salariés ont comblé ce trou.

Puis la loi Génisson du 9 mai 2001 a consolidé l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Cette loi encourage la mise en oeuvre de mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées en ce qui concerne les conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et pour ce qui est des conditions de travail et d'emploi. La loi Génisson crée aussi une obligation de négocier sur l'égalité professionnelle au niveau de l'entreprise et au niveau des branches.

La loi Génisson a été renforcée par la loi du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, elle-même issue de l'accord national interprofessionnel sur la mixité et l'égalité professionnelle signé en 2004. La loi imposait des négociations sur des mesures de suppression des écarts de rémunérations qui devaient avoir disparu au 31 décembre 2010.

Depuis des années le ministère de la Solidarité et de la cohésion sociale met en place de nouvelles règles sur ce thème. L'action menée par la ministre en charge de l'égalité, en appui avec le Service des droits des femmes et de l'égalité (SDFE) vise à impliquer tout un chacun dans la mise en oeuvre de l'approche intégrée de l'égalité pour substituer progressivement une culture de l'égalité à une politique d'égalité. La Charte de l'égalité entre les hommes et les femmes du 8 mars 2004 est une manifestation majeure de cet engagement de l'État en France. Ce texte est l'acte fondateur d'une véritable dynamique de changement social. Cette Charte porte notamment sur le respect de la dignité de la personne et l'égalité professionnelle.

Dans le cadre des actions positives, a également été promulguée le 27 janvier 2011 une loi fixant des quotas de femmes dans les conseils d'administration et de surveillance. Ce texte prévoit l'instauration progressive de quotas pour aller vers la féminisation des instances dirigeantes des grandes entreprises.

Trois ans après la promulgation de la loi, les instances concernées devront compter au moins 20% de femmes, six ans après, le taux de féminisation devra atteindre 40%. Le non-respect de ces quotas entraînera alors la nullité des nominations à l'exception de celles des femmes.

En matière de quotas d'embauche des handicapés il y a eu la loi du 10 juillet 1987 qui a obligé tout employeur du secteur privé et tout établissement public à caractère industriel et commercial occupant 20 salariés ou plus à employer des handicapés dans une proportion de 6% de son effectif salarié. Dans l'intention de garantir le principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, les employeurs sont tenus de prendre des mesures appropriées pour les handicapés en fonction des besoins dans une situation donnée. Cela doit leur permettre non seulement d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser mais aussi de se voir dispenser une formation adaptée à leurs besoins. Le refus de prendre des mesures appropriées équivaut à une discrimination de l'employeur.

De grandes avancées ont pu être réalisées avec la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Son article 2 énonce que « constitue un handicap toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques ».

Grâce à cette loi une aide à l'emploi de 450 fois le SMIC horaire pour l'aide de base ou de 900 fois le SMIC horaire pour l'aide majorée est accordée à la demande de l'employeur à ses employés handicapés. La durée du préavis de licenciement était déjà doublée pour les bénéficiaires de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés comptant plus d'une unité. Cette durée de préavis s'applique maintenant à tous les bénéficiaires de l'obligation d'emploi, sans distinction d'unité ou de catégorie.

Depuis 2006 les travailleurs handicapés ne sont plus classés dans les catégories A, B et C. La Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées définit le décompte d'obligation d'emploi de la manière suivante : « chaque bénéficiaire de la reconnaissance « compte chacun pour une unité s'ils ont été présents 6 mois au moins au cours des 12 derniers mois, quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée, à l'exception de ceux sous contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure qui sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 mois précédents ». L'intérêt de cette mesure est d'aligner sur le même plan d'égalité tous les travailleurs handicapés face à l'emploi.

Les employeurs peuvent remplir leur obligation d'emploi de plusieurs façons : l'emploi direct, la sous-traitance ou la prestation de services avec le milieu protégé, la conclusion d'un accord collectif avec les syndicats de salariés agréés par le préfet ou le versement d'une contribution. Le législateur a souhaité rendre cette contribution versée à l'Association de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées (Agefiph) plus incitative. Pour cela elle a été réévaluée à la hausse : de 400 à 600 fois le SMIC horaire contre de 300 à 500 auparavant. Les employeurs n'ayant rempli durant 3 années consécutives leur obligation qu'au moyen du versement d'une contribution à l'Agefiph verront celle-ci majorée à 1500 fois le SMIC horaire.

Une loi du 19 juillet 1998 sur l'orientation relative à la lutte contre les exclusions coordonne aussi au niveau national l'ensemble des efforts déployés pour assurer le respect des droits fondamentaux dans le domaine de l'emploi. Le gouvernement a par la suite consolidé cet objectif dans son plan de cohésion sociale de 2005.

Enfin, selon une enquête réalisée en 2011 par l'Association IMS Entreprendre pour la Cité, plusieurs efforts restent encore à fournir pour favoriser l'emploi des handicapés et leur maintien dans l'entreprise. Plusieurs managers ne semblent pas être réellement informés sur l'obligation d'emploi des handicapés. Seuls 17% des managers interrogés connaissent l'obligation légale d'atteindre 6% de salariés en situation de handicap dans les effectifs d'une entreprise.

Une mauvaise perception de la diversité des handicaps a été ^aussiconstatée. Les managers pensent que les handicapés sensoriels (auditifs et visuels)
représentent 28% de la population handicapée, contre 16% en réalité. De la même
manière, ils surévaluent la population atteinte d'un handicap intellectuel et/ou
psychique.

En théorie, plus l'entreprise communique sur une politique d'intégration des personnes en situation de handicap plus les managers ont une image positive du handicap. Malheureusement, l'étude montre que les outils de sensibilisation sont peu utilisés : 4% ont eu une formation au management du handicap, 9% ont participé à un forum emploi sur le handicap, 14% à un tutorat ou à l'accueil de stagiaires handicapés, 28% à un atelier de sensibilisation à ce sujet. Encore aujourd'hui seules 54% des entreprises répondraient au quota de 6% fixé par la loi.

2. La Halde et les associations

Tout au long du 20^e siècle différentes instances ont été créées afin de promouvoir la prévention d'éventuelles discriminations. C'est ainsi que la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde) a vu le jour en 2004. C'est une autorité administrative indépendante compétente pour se saisir de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie aux termes de la loi du 30 décembre 2004. La Haute autorité est habilitée à mener diverses auditions et enquêtes.

Elle peut transmettre des dossiers au procureur de la République. Elle possède une mission d'information et de promotion de l'égalité, peut recommander toute modification législative ou réglementaire et remet chaque année un rapport au Premier ministre et au Président de la République qui est rendu public sur l'exécution de ses missions. Sa création devait surtout permettre un instrument de lutte contre la discrimination à l'embauche que le seul recours juridictionnel ne suffit pas à garantir compte tenu de la liberté constitutionnelle pour l'employeur de choisir ses collaborateurs³.

Le collège de la Haute Autorité qui réunit des hautes personnalités comme des conseillers d'Etat ou la présidente de Ni Putes Ni Soumises travaille sur l'émission des rapports, la réalisation d'enquêtes et l'assistance aux victimes de discriminations.

Cette autorité peut être saisie de plusieurs manières. La saisine de la Haute Autorité est décrite à l'article 4 de la loi du 30 décembre 2004 qui énonce que « toute personne qui s'estime victime de discrimination peut saisir la Haute Autorité, dans des conditions précisées par décret en Conseil d'Etat ». La Haute Autorité peut aussi se saisir d'office des cas de discrimination directe ou indirecte dont elle a connaissance, sous réserve que la victime, lorsqu'elle est identifiée, ait été avertie et qu'elle ne s'y soit pas opposée. Les victimes de discrimination peuvent également saisir la Haute Autorité par l'intermédiaire d'un député, d'un sénateur ou d'un représentant français au Parlement européen.

Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d'assister les victimes de discrimination, peut saisir la Haute Autorité conjointement avec toute personne qui s'estime victime de discrimination et avec son accord. C'est notamment le cas de SOS Racisme par exemple.

Il faut donc comprendre qu'à travers le processus de renforcement des libertés fondamentales le législateur a cherché à faire gagner du temps dans la procédure. Ainsi les plaintes sont-elles susceptibles d'arriver plus souvent devant les instances dans les délais requis. La principale condition pour se faire représenter reste donc l'accord express de la victime supposée.

La Halde a été saisie de 7788 réclamations en 2008 contre 1410 en 2005. Elle a traité 7369 dossiers en 2007 contre 363 en 2005. L'origine ethnique est la première cause décrite dans les saisines et la plupart des discriminations présumées ont lieu dans le cadre de l'emploi, de l'embauche ou de la carrière.

Le tableau suivant retrace les proportions d'une cause et d'un lieu de discrimination par rapport aux réclamations adressées à la Halde sur trois ans.

Discriminations

2005

2006

2007

Origine ethnique

(en %)

47,24

42,87

Dans l'emploi et la carrière

38,3

35,04

Certains articles de la Loi pour l'égalité des chances du 31 mars 2006 ont considérablement renforcé le pouvoir de cette autorité administrative indépendante. Dans le cas d'une affaire de discrimination la Halde peut en effet faire, dans un cadre bien défini, des perquisitions sans l'accord du responsable des lieux. Or avant cette loi pour l'égalité des chances, elle ne pouvait faire de perquisitions qu'avec l'accord du responsable des lieux. Les agents de la Halde, habilités par le procureur de la République, pourront désormais dresser des procès-verbaux pour des faits de discriminations qui auront été prouvés par la méthode du testing légalisé par l'article 225-3-1 du Code pénal.

Toutefois et malgré ses nombreuses compétences le pouvoir de la Halde se trouve limité à la saisine du procureur de la République. C'est ce dernier qui décide ou non d'éventuelles poursuites. Certaines affaires jugées comme « discriminatoires » par la Halde ont été classées sans suite par le procureur et n'ont donc jamais été jugées. En 2006 par exemple plusieurs plaintes contre des entreprises mentionnant des critères d'âge dans des offres d'emploi n'ont jamais été poursuivies. En cas de poursuite décidée par le procureur de la République sur dénonciation de la Halde, celle-ci ne peut que faire valoir ses observations devant le tribunal. Cette limitation de pouvoir à saisir la justice devant le constat d'une infraction est du ressort de tout citoyen. La Halde ne dispose en effet d'aucun autre pouvoir de contrainte. Pour ces motifs, sa raison d'être est parfois contestée. Par ailleurs, la Halde n'a aucun moyen judiciaire de faire obstacle à une enquête de police judiciaire ni à une plainte déposée par une victime.

Comme sanction, une transaction homologuée par le procureur de la république peut être proposée à l'auteur de faits de discrimination. Cette transaction est une amende de 3000 euros pour une personne physique et de 15000 euros pour une personne morale. Elle peut parfois comporter d'autres mesures comme un affichage de la décision dans les lieux publics pendant une durée n'excédant pas deux mois, la publication d'un communiqué dans le journal officiel et dans divers journaux, la publication de la décision au sein de l'entreprise de l'auteur des faits, etc. Ces mesures sont aux frais de l'auteur des faits et ne doivent pas dépasser le montant de l'amende. Une autre sanction fondamentale est le délit d'entrave. L'auteur de la discrimination supposée est obligé de laisser enquêter les agents de la Halde dans son établissement sous peine d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

Depuis le 1^er mai 2011 la Halde a été dissoute et ses missions ont été transférées au défenseur des droits mis en place par la réforme constitutionnelle de 2008. Toutefois, un collège spécifique a été créé pour prendre en charge la lutte contre les discriminations et la promotion de l'égalité. Un adjoint du défenseur des droits est désigné à cette fin. Le défenseur des droits est institué pour lutter contre une dilution des responsabilités qui est par elle-même préjudiciable aux droits des personnes.

Ainsi, les attributions du défenseur des droits s'étendent non seulement à celles qui étaient exercées par le médiateur de la République mais aussi à celles du défenseur des enfants et de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

3. Le testing

L'Organisation internationale du travail (OIT) a approuvé son utilisation. Le test de situation ou testing peut servir à déceler et à étudier les discriminations dans divers domaines comme la recherche d'emploi et ce qui concerne le contrat de travail proposé. C'est un moyen d'investigation et une forme d'expérimentation sociale en situation réelle destinée à déceler une situation de discrimination. Dans le cas le plus simple, on compare le comportement d'un tiers envers deux personnes ayant exactement le même profil pour toutes les caractéristiques pertinentes, à l'exception de celle que l'on soupçonne de donner lieu à discrimination. Par exemple on envoie dans une entreprise de multiples CV en apportant les mêmes précisions sur les diplômes du candidat mais en changeant le nom ou le sexe. Les associations voient ensuite ce qui se passe. Ces techniques ont été validées par la loi sur l'égalité des chances de 2006.

Ainsi pourra-t-on tenter d'établir un lien entre une réponse négative et les variables utilisées. La caractéristique potentiellement discriminatoire peut être l'origine ethnique, le handicap, le sexe, l'orientation sexuelle, l'aspect physique, l'élocution, la religion, l'adhésion syndicale ou même l'âge. Mais dans l'exemple du CV ces derniers ne doivent pas être fictifs et il faut que la demande émanant de la personne dont on suppose qu'elle sera discriminée soit sincère. Si elle fait la demande juste pour voir si on lui oppose un refus, elle pousse à la faute et le testing sera invalidé.

Le testing peut mettre en oeuvre plusieurs duos (plus rarement trios) face à un même tiers ou les mêmes duos face à plusieurs tiers. Quand un nombre suffisant de tests sont réalisés et si les conditions techniques sont remplies, le testing peut permettre de produire des données statistiques.

Les tests de situation sont utilisés dans de nombreux pays, le plus souvent pour vérifier le respect des lois anti-discrimination mais aussi pour étudier toutes sortes de comportements discriminatoires.

Leur utilisation dans un cadre juridique est très variable d'un pays à l'autre. En raison de leur coût élevé, ils servent plus rarement comme moyens d'évaluer l'efficacité de la législation. La méthode est très utilisée aux États-Unis, notamment pour déceler et évaluer toutes sortes de discriminations envers divers groupes, notamment les Noirs. Dans l'UE, cette méthode a été appliquée au moins en Grande-Bretagne, en France, en Allemagne, en Italie, en Espagne et aux Pays-Bas.

La première mise en pratique de cette méthode en France pourrait dater de juin 1939 quand le premier test fut pratiqué par des étudiants antillais contre le dancing Victoria, 47 boulevard Saint-Michel. Cela s'est soldé par une fermeture pour discrimination du dancing.

Le testing est surtout utilisé par les associations antiracistes telles que SOS Racisme pour mettre en évidence une discrimination raciale. Elle est reconnue par les tribunaux français dans la mesure où, considérée comme pratique déloyale, elle ne peut être écartée comme moyen de recherche de la preuve. C'est ce que montre l'arrêt de la Cour de cassation de juin 2002 qui le valide de fait dans l'affaire du Pym's de Tours, après qu'un jugement en cour d'appel a lui même validé en 2001 un test sur enregistrement téléphonique sur une affaire de discrimination à l'emploi à Grenoble. Il s'agit d'apporter la preuve de l'intention discriminatoire. Il faut pour cela établir que le seul motif possible à un refus soit la discrimination.

VI. Conclusion

Pour conclure, la discrimination dans le monde du travail est une réalité. Elle repose sur plusieurs critères tels que le sexe, la race, le handicap, et se manifeste pendant et après l'embauche. La constitution, la loi et certaines conventions condamnent ce fléau qui trouve son origine de préjugés et frustrations liés soit à l'éducation, soit à une situation politique et économique désavantageuse au sein d'un État.

En France ce phénomène tend à être accentué au vu d'une circulaire du Ministre de l'Intérieur visant à restreindre l'accès à l'emploi d'étrangers non ressortissants de l'Union européenne. En outre la faible représentativité de la gente féminine à de hauts postes à responsabilités dans l'administration publique jette un doute réel quant à l'égalité des chances. En effet trop de discrimination dans le monde du travail pourrait avoir des conséquences économiques et sociales importantes (ex : le repli identitaire...).

A cet effet des mesures ont été prises pour lutter contre toute forme de discrimination à travers le renforcement des lois, la discrimination positive pour une meilleure intégration des étrangers, le testing visant à apporter la preuve d'une discrimination ou bien les différentes organisations créées pour aider les discriminés.

Pour ce qui nous concerne nous estimons que des efforts supplémentaires doivent être encore faits pour combattre ce fléau qui constitue une gangrène pour la société. Ainsi cela passerait par un durcissement des sanctions à l'encontre des auteurs de tels actes, une meilleure politique d'intégration soucieuse d'aplanir les différences culturelles et une sensibilisation accrue de la populations contre les effets néfastes des discriminations dans un monde globalisant.

VII. Sources et Annexes

ANNEXE : Liste des emplois interdits aux étrangers Source : Rapport 1999 - Bernard Bruhnes

- Membres du comité de rédaction d'entreprises éditant des publications périodiques destinées à la jeunesse

- Commissionnaires usagers des marchés d'intérêt national - Courtiers de marchandises assermentés

- Courtiers maritimes (courtiers interprètes et conducteurs de navire) - Experts-comptables

Entreprises publiques ou nationalisées à statut : - Personnel des industries électriques et gazières - Personnel SNCF

- Mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises (ancien syndic de faillite)

- Dirigeants d'une régie, entreprise, association ou établissement des pompes funèbres

- Médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, directeurs et directeurs adjoints de laboratoires d'analyses de biologie médicale

- Personnel de droit privé des autres caisses de Sécurité sociale (U.N.C.A.N.S.S.)

- Dirigeants ou gérants d'une entreprise de surveillance, de gardiennage ou de transports de fonds

- Capitaines, officiers et membres de l'équipage de navires français - Personnel naviguant professionnels de l'aéronautique civile

Discrimination dans le monde du travail

I. Introduction