L'obligation de loyaute dans le contrat de vente internationale de marchandises

DEDICACE

«  L'éternel est mon berger : je ne manquerai de rien. »

Ps. 23

L'OBLIGATION DE LOYAUTE DANS LE CONTRAT DE VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES

INTRODUCTION

PARTIE I. UNE EXIGENCE FORMULEE DES LA FORMATION

DU CONTRAT

CHAP I. La préparation à la rencontre des volontés

S1 : La phase précontractuelle : préparation informelle

PI. La loyauté des pourparlers

A. Les pourparlers dans le processus contractuel

1. Différentes phases de formation du contrat

a) L'invitation à entrer en pourparlers

b) Les pourparlers proprement dits

2. Etendue de l'obligation de loyauté au contrat

B. Le lien de parenté consacré entre l'obligation de loyauté et

L'exigence de bonne foi

1. Loyauté et bonne foi, exigences communes ou simples synonymes ?

2. Les notions voisines

a) L'information et le renseignement

b) L'obligation de confidentialité

c) Le devoir de conseil et de diligence

CHAP II. LA PREPARATION FORMELLE

SI : La formalisation du processus contractuel

PI : L'acceptation de l'offre

A. Les caractéristiques d'une offre loyale

B. Modalités de l'acceptation

SII. La contractualisation de la phase précontractuelle

P2:un formalisme plus accru

A. Les avant-contrats

1. Les contrats relatifs à la sécurité et à la bonne

Marche de la négociation

a. Les contrats relatifs à l'exclusivité des

Négociations

b. Les accords de confidentialité

2. Les contrats ayant pour objet la formation de

L'accord final

b. Les accords de préférence

c. Les promesses de contrat

d. Les accords de négociation

CHAP III. La responsabilité dans la période précontractuelle

SI. Fondement de la responsabilité dans la période

Précontractuelle

PI. Régime juridique de la responsabilité pour rupture

Des pourparlers

A. Conditions de la responsabilité pour rupture

Des pourparlers

1. Dommage précontractuel

2. Faute précontractuelle

3. Lien de causalité entre faute et dommage

précontractuel

B. Conséquences de la rupture des pourparlers

PARTIE II. L'EXIGENCE D'UNE EXECUTION DE BONNE FOI

Chap1: le contrat doit être exécuté de bonne foi

SI. Le contexte législatif international

PI. Au regard des obligations des parties

A. Les obligations du vendeur

1. Les modalités de la livraison

a) La conformité juridique de la marchandise

b) La conformité matérielle

2. Les autres diligences du vendeur

a) Le transfert des documents

b) Le respect des délais

B. Les obligations de l'acheteur

1. Les modalités de paiement du prix

2. la prise de livraison

PII. La responsabilité contractuelle

A. fondement de la responsabilité contractuelle

a) Conditions de la responsabilité contractuelle

b) Les moyens dont disposent les parties

PIII. Le sort de l'obligation de loyauté après l'exécution du

Contrat

A. L'obligation ne survit pas au contrat

B. L'obligation survit au contrat

CONCLUSION 

Introduction

A l'ère de la mondialisation, une entreprise peut difficilement échapper aux règles régissant les transactions internationales. Le « droit international des affaires » ^1(*)est un terme ambigu laissant présumer l'existence d'un corpus formant une discipline homogène et autonome à l'instar du droit civil ou du droit commercial. Il serait erroné de penser ainsi, car il n'y a pas à proprement parler de véritable droit international des affaires les opérations commerciales internationales s'effectuent dans un cadre juridique particulièrement disparate.

· Les progrès pour harmoniser le droit des affaires sont lents et limités, l'une des avancées les plus significatives concerne la vente internationale. En effet, le 11 avril 1980, la CNUDCI (Commission des nations unies pour le droit du commerce international) a adopté à vienne, le traité final de la CVIM (la convention, des nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises). Mais auparavant il aura fallu compter 50 ans d'hésitation et plusieurs conventions. L'adoption en 1955, de la « loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels ». L'adoption en 1964 de la « loi uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers corporels.

Il existe autant de droits internationaux que de droits nationaux. La teneur et le contour du droit international des affaires varient dans chaque pays^2(*). Or si nous prenons en compte tant la diversité culturelle que la diversité des systèmes juridiques existants, force est de constater que le contrat international est une opération assez complexe, compte tenu des particularités résultant de son caractère hétérogène découlant du fait qu'il se situe dans la mouvance de plusieurs systèmes juridiques^3(*).

A cet égard, l'information est devenue aujourd'hui un préalable incontournable et un atout pour la réussite à l'international. Elle est de plus en plus conçue comme un impératif stratégique une source de valeur et un facteur clé de compétitivité pour l'entreprise qui s'applique à l'ensemble de son activité opérationnelle et son environnement extérieur. En effet, un nombre croissant de partenaires commerciaux, géographiquement éloignés communiquent régulièrement, aussi, à chaque flux physique de marchandises, doit correspondre un flux d'informations qui implique l'échange de nombreux renseignements entre le vendeur et l'acheteur.

L'intérêt croissant porté au respect de l'obligation de loyauté dans la pratique des transactions commerciales, à l'échelle internationale, impose aux opérateurs du commerce international un devoir de probité, un engagement de droiture, et d'honnêteté^4(*) obligation qui s'impose aux parties à la transaction, et à tous les stades du contrat.

Un contrat de vente à l'international est rarement conclu en un instant, il est toujours précédé de pourparlers plus ou moins longs qui ont la particularité d'être jusque la restés dans l'informel.

Car si, les droits nationaux et internationaux mettent à la charge des parties au futur contrat un devoir de loyauté contractuelle, c'est afin de prémunir l'une des d'elles contre une rétractation de l'autre , ou une exécution de mauvaise foi, car si selon les termes de la cvim suivis dans ce sens par les principes d'unidroit qui disposent aux termes de l'article 1.7 alinéa 1 que « les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international » L'alinéa 2 renforce cette première disposition en posant que « elles ne peuvent exclure cette obligation ni en limiter la portée » cette force obligatoire que la loi attache à la convention, à cependant été fondée sur la théorie de l'autonomie de la volonté.

En effet, pour ces derniers, le contrat n'est obligatoire que parce que les parties peuvent déterminer librement le contenu de leurs obligations. Cette conception classique très libérale du contrat qui fait de la volonté des contractants « l'essence même du contrat »^5(*) ne correspond plus à la réalité contractuelle aujourd'hui.

L'idée d'autonomie de la volonté doit être entourée de restrictions,^6(*) le contrat oblige parce que la loi en dispose ainsi. En effet si les parties sont libres de déterminer le droit applicable à leur convention de même que la forme de contrat qui leur sied le plus compte tenu de l'opération projetée, peuvent, elles également déterminer le degré de qualité auquel le créancier de l'obligation (l'acheteur) est en droit de s'attendre ? A défaut de prétendre le faire à la place des parties, les principes d'unidroit énoncent quant à la détermination des obligations des parties à la vente internationale et relativement à la qualité des marchandises à livrer qu'à défaut de précision par les parties, elle doit « être de qualité supérieure, ou égale à la moyenne raisonnable ».

Ainsi en prélude à la conclusion de leur futur contrat, les parties sont engagées dans un processus où elles ne sont plus totalement des tiers l'une à l'égard de l'autre. Par conséquent, il est nécessaire de procéder à une analyse des concepts au regard des orientations définies par les relations commerciales contemporaines, qui exige au préalable que la notion même de loyauté soit déterminée.

Le concept peut présenter différentes acceptions selon qu'elle est entendue au sens de la langue française, ou dans son sens anglo-saxon. Ainsi, « la conception française de la loyauté dans les relations contractuelles internationales met l'accent sur la fidélité à un engagement, puis à la parole donnée, elle insiste finalement sur la conformité aux lois morales et juridiques.

La définition anglo-saxonne, de la loyauté quant à elle, accorde plus d'attention aux conditions dans lesquelles, se déroulent les échanges, conditions, qui doivent être équitables et réciproques. »^7(*) La réflexion entreprise dans la présente étude a pris le parti de retenir la définition, française de la loyauté, celle-ci se référant davantage aux aspects essentiellement éthiques et juridiques.

Ainsi, cet accent mis sur le devoir de loyauté contractuelle dans le cas précis de la vente internationale de marchandises, pose fondamentalement la question de la capacité du régime commercial international à assurer son respect. En d'autres termes, il s'agit pour nous de répondre aux questions de savoir comment et quand une relation contractuelle acquiert-elle force obligatoire dans un environnement international fortement caractérisé par un rattachement avec plusieurs pays, donc avec plusieurs systèmes juridiques différents, à ce propos, les textes applicables en matière de contrats internationaux ont pour la plupart une vocation supranationale.

C'est ainsi que la convention internationale de vienne, les principes d'unidroit, les principes du droit européen des contrats, la convention de Rome et celle de la Haye, retiennent de façon unanime le caractère international du contrat dès lors qu'il y a franchissement d'une frontière territoriale. Le champ d'application de la convention de vienne est assez atypique : elle a certes pu rendre conciliables entre elles diverses législations commerciales appartenant aux quatre grandes familles du droit contemporain, par ailleurs en plus de sa vocation universelle, elle se caractérise par son pragmatisme, sa souplesse et sa grande flexibilité,^8(*) toutefois, même lorsqu'elle est applicable, son champ d'application reste limité sur un triple plan :

· D'une part, elle ne vise que certains aspects du contrat de vente comme la formation du contrat ou la définition des droits et obligations des parties ;

Ainsi, des questions aussi importantes que la validité du contrat, ou les modalités du transfert de propriété ne sont pas déterminées et doivent faire l'objet d'un rattachement supplémentaire selon les règles conflictuelles classiques.

· D'autre part, la cvim exclut d'elle-même de son champ d'application, un certain nombre de types de ventes qui sont décrites à l'article 2 (ventes aux enchères, ventes de valeurs mobilières) ;

· Enfin, il n'est pas inutile de souligner que la cvim étant entièrement supplétive, les parties peuvent décider de l'exclure soit partiellement, soit totalement.

La convention de Rome du 19 juin 1980 et de la Haye du 15 juin 1955 quant à elles, ont vocation à règlementer le contrat international dans l'optique de participer à la résolution des conflits des lois. Il se présente quelquefois des cas dans lesquels un pays sera signataire de l'une et l'autre des conventions. C'est le cas de la France.

Dans ce cas, la règle de conflit des lois fonctionne selon le système dualiste traditionnel des contrats internationaux.

Il est évident que les contrats internationaux de vente de marchandises représentent pour les opérateurs du commerce international de gros enjeux financiers, aussi une rétractation abusive tant au moment des pourparlers qu'à celui de la conclusion de l'accord final (exécution de mauvaise foi) du contrat posent de toute évidence un préjudice à la partie lésée et partant à toute l'économie de son pays. Aussi sommes-nous tentés de nous accorder avec Mr Yvan Christourian... lorsqu'il estime quant à l'émergence du concept de la pratique d'un droit des affaires respectueux de la morale et de l'éthique que « la pratique et la technique doivent plier plutôt que de sacrifier l'éthique ».^9(*) 

Le droit international et les droits nationaux posent le principe de la liberté contractuelle et l'exigence d'une négociation loyale. Ces deux principes tant en droit interne qu'en droit international trouvent une seule limite : le respect de l'ordre public (art 1^er règles d'unidroit).

S'il existe une liberté presque totale et immuable à la liberté de contracter, celle-ci n'implique pas obligatoirement l'obligation de conclure. Néanmoins, les parties sont tenues de négocier de bonne foi. C'est-à-dire que la rupture abusive des négociations précontractuelles peut dans certaines conditions qu'il importe de préciser, entraîner le paiement des dommages-intérêts à la partie lésée. Il importe donc de cerner ce que prévoit le droit international en la matière.

Les conventions internationales réglementant la plupart du temps à l'instar des lois nationales des pays, de façon sommaire, la phase précontractuelle pourtant aussi importante que la phase d'exécution. Quelle est la frontière au terme de laquelle une partie à une négociation d'un contrat international de marchandises ne pourra plus se rétracter sans commettre un abus ? De quelle nature sera son abus faute contractuelle ou délictuelle ? Lorsque l'on sait que la notion de loyauté et dépend également des conceptions idéologiques des gouvernants. Selon la conception que le législateur aura de la vie en société, et des rapports entre les citoyens.

Le nouvel ordre économique mondial qui émerge après la seconde guerre mondiale énonce le principe de la libéralisation de l'économie par le jeu de la libre concurrence qui montre vite ses limites, au sortir du 20^e siècle. La chute du mur de Berlin, le vent de démocratie qui souffle sur l'est et l'effondrement du bloc communiste Russe, la dévaluation de certaines monnaies nationales (cas des pays de l'Afrique subsaharienne) la détérioration des termes de l'échange dans la coopération Nord-Sud, sont autant de facteurs ayant remis en cause « les capacités, des règles des instances internationales à lutter efficacement quant à la sanction des pratiques déloyales. »^10(*)

La période précontractuelle est une étape dont l'importance mérite d'être soulignée bien qu'elle ne soit pas expressément traitée par les lois nationales et les conventions internationales, il est tout de même important de lui prêter l'attention qu'elle mérite. Car tout processus de négociation entraîne l'échange de propositions et de contre propositions. Aussi, les opérateurs en présence doivent-ils appréhender les composantes culturelles en se familiarisant avec les grands systèmes de droit contemporains car dans la plupart des pays notamment ceux ayant ratifié la convention de vienne, quelquefois, le simple fait d'entreprendre des négociations entraîne des obligations de loyauté, de bonne foi, d'honnêteté et de non divulgation d'informations aux négociateurs.

La plupart des législations tant nationales qu'internationales ne formulent une obligation de loyauté qu'au stade de l'exécution du contrat. Laissant ainsi penser que la phase précontractuelle et celle des négociations préparatoires à la conclusion de l'accord final ne suscitent aucun intérêt particulier. Or, force est de constater qu'avec la mondialisation des échanges commerciaux on assiste, à un développement exponentiel des opérations internationales de vente et d'achat à tel point qu'aujourd'hui, l'opération de vente internationale est l'opération juridique la plus développée du commerce international.

Or l'un des débats juridiques les plus importants de notre époque porte sur l'équilibre contractuel et la sécurité juridique qui constituent a n'en point douter des exigences autonome du droit des contrats. Nous nous accordons à reconnaître avec le professeur Georges Durry^11(*) que : « le mot fameux toujours cité selon lequel qui dit contractuel dit juste n'a malheureusement plus cours » il ne faisait que consacrer en effet, la faculté accordée aux plus fort voire aux plus malins de faire conclure les contrats les plus déséquilibrés dont ils exigeaient ensuite l'exécution à leur profit. Aussi, a-t-on multiplié, les techniques, dont l'objectif est de rétablir, sinon un impossible équilibre du moins davantage de justice dans les rapports contractuels.

Ainsi, apprécier le devoir de loyauté, c'est porter un jugement de valeur sur la conduite d'un opérateur à un contrat international. C'est aussi prendre le parti de déterminer le contenu des engagements pris et la façon dont ils doivent être examinés. D'une part si le futur cocontractant dispose de la liberté de rompre les pourparlers, il ne peut le faire de façon abusive sans engager sa responsabilité, l'abus sanctionne le comportement d'un partenaire dont le comportement n'est pas conforme aux exigences d'honnêteté. La loyauté exige donc de ne pas tromper, de ne pas mentir, mais surtout d'adopter une attitude cohérente, une unité de comportement qui permette au futur contractant de se déterminer avec confiance.

La tache est assez malaisée : comment dans un contexte économique et juridique international marqué par un vide juridique au niveau de la réglementation de la période précontractuelle, la sécurité juridique peut-elle être assurée ? Face à cela le juge détient un large pouvoir d'appréciation, et des évolutions jurisprudentielles, notables sont faites ces dernières années nous assistons de plus en plus à une contractualisation de la phase précontractuelle décriée par la doctrine qui admet unanimement, appuyée par la jurisprudence que le principe qui prédomine la période précontractuelle est celui de la liberté des négociations, qui a pour corollaire la liberté de ne pas conclure.

Si le principe de liberté de rompre à tout moment les négociations est consacré, Cette liberté n'est cependant pas totale. Afin de mieux cerner les enjeux d'une négociation précontractuelle marquée par l'absence de réglementation du devoir de loyauté nous envisagerons dans une première partie la matérialisation de la loyauté en phase précontractuelle, relativement a l'aspect informel qui la caractérise, ensuite l'impact de la réglementation plus présente après la rencontre des volontés, étape plus marquée par un aspect formel (partie I).nous étudierons ensuite l'impact matériel et juridique de l'exigence d'une obligation de loyauté en phase d'exécution du contrat Enfin, les sanctions de l'inobservation de l'obligation de loyauté en cas d'inexécution de mauvaise foi par l'une des parties au contrat(partie 2).

Ière partie : UNE EXIGENCE FORMULEE DES LA FORMATION DU CONTRAT

La pratique commerciale internationale ne peut être conciliée à la sécurité juridique, que si elle s'entoure d'un minimum d'éthique. Comme en droit interne, la formation d'un contrat international de vente repose sur le principe de la liberté contractuelle en vertu duquel la volonté librement exprimée permet de créer des obligations que les parties doivent impérativement respecter.

Aussi, si le contrat naît du seul accord de volonté des parties, l'aboutissement à cet accord définitif est chronologique. Nous envisagerons dans l'optique de mieux appréhender la portée de l'obligation de loyauté à la formation du contrat la préparation à l'accord des volontés (chap I) à travers notamment la phase précontractuelle qui a la particularité de n'avoir pas été expressément réglementée par la plupart des législations tant sur le plan national qu'international. Il est donc légitime de nous poser la question de savoir si le caractère informel des pourparlers les prédispose à constituer par excellence le siège du règne du non droit ?

Au regard des nombreuses difficultés juridiques inhérentes aux vides inhérents à cette période particulière, force est de constater l'émergence de l'intervention de la jurisprudence dans l'optique de sanctionner tous les contractants de mauvaise foi, que les actes de mauvaise conduite ou même, la conduite de mauvaise foi des pourparlers.

Chapitre 1er : LA PREPARATION A LA RENCONTRE DES VOLONTES

La phase précontractuelle, au delà de la quasi-absence de règlementation est également caractérisée par son aspect informel. Le contrat international ne se conclut normalement pas d'un seul coup. Les parties sont la plupart du temps amenées à entretenir des pourparlers dont il importe de définir la nature juridique (PI) afin d'envisager l'aspect formel de la préparation de la rencontre des volontés (P2).

S1. La phase précontractuelle : la préparation informelle

PI LA LOYAUTE DES POURPARLERS

Pour que les pourparlers remplissent pleinement leur rôle dans la formation du contrat, l'exigence, la seule d'ailleurs est celle de la loyauté dans les discussions. Rompre les pourparlers n'est donc pas en soi constitutif d'une faute, à condition que cette rupture ait été effectuée loyalement. Cette période qui sépare la rencontre des deux parties de la conclusion du contrat est plus ou moins longue suivant le type de marchandises dont la vente est envisagée.

Cette étude de la période précontractuelle des pourparlers n'est pas très récente. C'est à la fin du siècle dernier que sont apparues les premières analyses qui la concernent. En effet, dans les nombreux textes à vocation unificatrice, applicables aux ventes internationales de marchandises, pas plus que les lois nationales, consacrent des dispositions à l'étude des négociations préliminaires à la formation des contrats.

Pour bien comprendre les mécanismes de protection des parties en phase précontractuelle il faut se référer à la doctrine et à la jurisprudence, à l'aune desquelles nous allons étudier les pourparlers dans le processus contractuel de même que les différentes phases dans la formation du contrat.

Le principe général en la matière voudrait que lors de la négociation, chacune des parties se doit de se comporter loyalement. En effet, une partie ne doit pas tromper l'autre elle doit selon amandine assaillit : " Adopter une attitude cohérente avec elle-même afin que l'autre pense adopter une attitude".^12(*)

Le devoir de loyauté dans les pourparlers recouvre plusieurs aspects, il impose tout d'abord aux parties une obligation de bonne foi : article 1134 du code civil français qui a sans doute inspiré les rédacteurs d'unidroit et de la convention de vienne l'affirme avec force " Les conventions doivent être exécutées de bonne foi".

Cette obligation, a progressivement été étendue par la jurisprudence qui a instauré un véritable devoir de loyauté lequel s'impose aux parties pendant la conduite de leurs négociations jusqu'à la rupture de celles-ci le cas échéant.

Nous examinerons donc la nature juridique des pourparlers dans une mise en parallèle avec l'obligation de loyauté qui les caractérise (A) avant d'en envisager les sanctions encas de rupture des pourparlers (B).

A - Les pourparlers dans le processus contractuel

Les pourparlers sont comme nous l'avons souligné plus haut, caractérisés par leur

Caractère informel.

Ce caractère découle d'une quasi-absence de règlementation ce qui les a également dépouillé de tout caractère coercitif. Mais est-ce pour autant que les futurs contractants peuvent se livrer à tous les abus ? Pour répondre à cette question il importe de déterminer le contenu de l'obligation de loyauté contractuelle (1) et de la distinguer des notions voisines (2).

Le déclin du formalisme, les exigences de la vie économique contemporaine, quant à l'importance, la complexité des biens objet d'échanges et des mécanismes de leur réalisation, de même que le développement de la publicité et des moyens de communication, ont pour conséquences que la conclusion d'un contrat nécessite une lente progression vers l'accord définitif (Hani Barcha les obligations naissant des pourparlers). Ces différentes phases de la formation d'un contrat comprennent de façon chronologique l'invitation à entrer en pourparlers (a) et les pourparlers proprement dits (b).

1) Les différentes phases dans la formation du contrat

Afin de délimiter l'objet de notre étude, il convient d'entrée de jeu de préciser que le problème de la loyauté des pourparlers ne se pose que dans les contrats qui nécessitent une certaine élaboration. Il est en effet assez aisé de remarquer que le contrat de vente tel que nous le passons tous les jours est plutôt à exécution spontanée, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il s'agit d'une vente internationale. Compte tenu des enjeux économiques, financiers en présence, et des diversités liées aux systèmes juridiques spécifiques des parties à l'opération.

La doctrine reste assez divisée sur la question de la détermination des différentes phases de la formation d'un contrat. Certains à l'instar de Salleiles(la responsabilité précontractuelle rtdc 1907 p ,697) proposent de distinguer trois phases : les négociations préliminaires, l'élaboration de l'offre, et l'émission de l'offre.

Cette première période concerne uniquement la recherche d'un accord de volonté sur les éléments essentiels du contrat. La deuxième est destinée à formuler l'offre de façon définitive. Il est nécessaire de bien marquer quelle est la position de cette seconde phase dans le processus de formation du contrat. Lorsqu'à la suite des transactions, un accord intervient sur les éléments essentiels du contrat, les bases sont établies et chacune des parties prend du recul et réfléchit tout en cherchant selon Mr Hani Barcha (précité) : « quels sont les avantages et inconvénients du contrat, et, ce n'est qu'après cette réflexion qu'elle décidera de l'attitude qu'elle doit adopter. » En troisième phase, la partie qui a établi un projet définitif, l'offre à l'autre il ne manque plus que l'acceptation de cette dernière pour que le contrat soit conclu. Pour des raisons liées à une meilleure lisibilité de notre étude nous avons adopté une subdivision de l'étude de la loyauté des parties dans la phase précontractuelle qui revêt deux aspects :

- un aspect informel à travers les pourparlers qui n'ont pas faut-il le rappeler, fait l'objet d'une réglementation particulière ;

- et un aspect formel au cours duquel l'aspect informel est délaissé au profit d'une contractualisation de plus en plus marquée, et au cours de laquelle nous allons étudier les notions de l'offre et de l'acceptation.

Car faut-il le rappeler l'offre peut valablement être faite verbalement a un contrat mais, cette pratique ne saurait de toute évidence s'appliquer à la pratique commerciale internationale.

Enfin, il convient de remarquer que la période précontractuelle correspond à une modification progressive de la volonté de chacune des parties. Chacune de ces phases correspond respectivement à l'invitation à entrer en pourparlers et aux pourparlers proprement dits.

a) 1^ère phase : l'invitation à entrer en pourparlers

Cette phase est marquée comme d'ailleurs tous les stades du contrat par le principe de la liberté contractuelle. Car la partie invitée à entrer en pourparlers par une autre a l'entière liberté de refuser d'emblée. Nous n'étudierons pas cet aspect qui ferme la porte à toute négociation ultérieure, pour supposer qu'il y a entrée en pourparlers. A travers cette prise de contact les parties apprennent à se connaître, et échangent des informations quant à l'opération projetée, informations qui leur permettront de contracter en pleine connaissance de cause, ou de ne pas le faire pour telle ou telle raisons n'ayant pas permis à la partie qui ne désire pas contracter de se forger une opinion assez claire sur le futur contrat et surtout le bénéfice ou les avantages escomptés.

b) 2^ème phase : les pourparlers proprement dits

Le terme est assez clair en lui-même, il désigne l'ensemble des discussions qui vont conduire les parties vers la conclusion du contrat. Ils constituent une étape importante à la validité juridique du futur contrat, puisqu'ils ont vocation à remplir certaines obligations du vendeur (renseignement, information, conseil...) aussi, ils concourent à former le consentement de l'acheteur. Le problème que soulèvent les pourparlers est l'absence de leur caractère contractuel et il est important à ce stade de savoir, en cas de défaillance, ou de faute d'un des partenaires, s'ils pourront générer un mécanisme contractuel de sanction ou de réparation

Nous savons qu'au cours des pourparlers, les parties ne sont pas encore des cocontractants, elles ne sont pas non plus l'une vis à vis de l'autre, de simples tiers. Nous définirons leur statut juridique relativement à cette période, de même que les obligations respectives auxquelles elles sont astreintes.

Concrètement en phase de pourparlers, il est à noter qu'aucune législation tant nationale qu'internationale ne règlemente de façon précise cette phase somme toute assez importante de la vie du contrat. Et qui en conditionne fortement la future existence.

3. Etendue de l'obligation de loyauté au contrat

La convention de vienne sur le commerce international des marchandises, à l'instar du code civil français article 1134 Al3 sus-cité, évoque de façon sommaire à son article 7 contenu dans le chapitre consacre aux dispositions générales Al1 "pour l'interprétation de la présente convention il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application, ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international".

Par ailleurs, l'exigence d'une négociation loyale est également posée par les principes d'unidroit^13(*) qui à l'instar des autres lois européennes d'unification exigent une obligation de loyauté entre cocontractants .Sous d'autres cieux et plus précisément en Afrique subsaharienne l'uniformisation du droit des affaires a conduit certains pays a adopter le texte OHADA(organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires crée par le traité de saint louis du 19 octobre 1993 a été signé par 16 Etats africains dont 14 relèvent de la zone franc)aussi l'acte uniforme portant droit des contrats a repris judicieusement les principes de bonne foi et de loyauté inspirés par les principes d'unidroit, pour fonder la naissance et surtout l'exécution des contrats. En effet l'article 1/6 du texte sus-évoqué dispose que «  les parties sont tenues de se conformer aux exigences de bonne foi, elles ne peuvent exclure cette obligation ni en limiter la portée »

Lorsque la phase précontractuelle est suivie d'un accord menant à la conclusion du contrat, elle influe sur la formation du contrat pour la détermination de l'existence d'un accord entre les parties et dans le contrôle du consentement, sur l'exécution du contrat, et en particulier de son interprétation.

On se trouve donc de plus en plus face à un dilemme : doit-on faire prévaloir la liberté contractuelle ou la sécurité juridique ? De nombreux indices donnent à penser que la contractualisation est un fait dans la phase de formation du contrat.

En effet, cette dernière est de plus en plus encadrée, mais moins réglementée. Le contrat tend à empiéter sur la phase précontractuelle. Le but de cet empiètement est de permettre d'assurer une meilleure sécurité des négociations.

B - Le lien de parenté consacré entre l'obligation de bonne foi et le devoir de loyauté

La majorité des textes internationaux préconisent dans l'optique d'une recherche de la sécurité juridique, notamment quant à la garantie d'exécution du créancier à l'égard du débiteur de l'obligation (le vendeur) une certaine « éthique » des relations contractuelles, afin de trouver un équilibre entre des intérêts, de préoccupations souvent aux antipodes.

Cette recherche d'équilibre peut passer par le développement de la législation, cependant le législateur n'est pas le seul intervenant possible au contrat de vente. Il y a aussi le juge, nous verrons que le rôle de ce dernier n'est pas des moindres aussi bien dans l'interprétation des contrats, qu'au moment de l'attribution des dommage-intérêts en cas de rupture jugée abusive des pourparlers, en phase précontractuelle.

Afin de mieux cerner l'objectif similaire que poursuivent les deux notions de loyauté et de bonne foi dans la tentative par le législateur d'insuffler « de la justice et de la sécurité » à tout rapport contractuel. Dès lors, on comprend que l'étude d'une notion « éthico-juridique » comme la loyauté contractuelle dans la vente internationale puisse susciter autant d'intérêt.

Nous analyserons tout d'abord la parenté entre la loyauté et la bonne foi que le législateur semble utiliser invariablement (1) afin de distinguer, l'obligation de loyauté des notions voisines concourant toutefois à une exécution loyale et équitable (2).

1) Loyauté et bonne foi exigences communes ou simples synonymes ?

Afin que les parties soient légitimement en droit de bénéficier de la prestation escomptée au moment de la conclusion du contrat, il a paru nécessaire au législateur, suivi dans cet élan protecteur par la jurisprudence et la doctrine, de contractualiser de plus en plus la phase précontractuelle.

Certes, l'obligation de loyauté impose aux contractants certains devoirs à tous les stades du contrat. Mais, il est à noter que la majorité des textes, tant la convention de vienne sur la vente internationale de marchandises, que les principes d'unidroit ne font pas expressément allusion à l'expression LOYAUTE. Or la bonne foi est une disposition fondamentale du code civil qui permet depuis le projet de code civil de l'an VII de retrouver un article selon lequel « les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi » cet article est d'une certaine façon l'ancêtre de l'article 1134 Al3 du code civil français actuel qui dispose que : « les conventions doivent être exécutées de bonne foi ».

Soutenue par la doctrine de Domat^14(*), la bonne foi était considérée lors de l'élaboration du code civil, comme une disposition fondamentale, qui a permis de faire pénétrer la règle morale dans le droit positif.

Depuis, la bonne foi connaît un essor jurisprudentiel tel qu'aujourd'hui, elle revient de façon récurrente, effaçant celle de loyauté mais, toutefois, la faisant peser sur chacun des contractants.

Malgré cette formalisation, la jurisprudence n'emploiera ni la notion de bonne foi, ni celle de loyauté il faudra attendre 1985 pour voir la Cour de Cassation^15(*) accueillir un pourvoi fondé sur la notion de l'article 1134 du code civil qui lui-même a inspiré les rédacteurs tant de la convention de vienne que des principes d'unidroit.

En effet, aujourd'hui, traiter de l'obligation de loyauté contractuelle dans le contrat international, suscite un intérêt particulier, car l'on pourrait se poser la question de savoir, comment et quand, est-ce qu'une offre de conclure un contrat de marchandises d'un pays déterminé vers un autre, si l'on tient compte de la diversité tant culturelle que des spécificités juridiques acquiert-elle force obligatoire ?

En nous référant de façon générale au dictionnaire du vocabulaire juridique^16(*) la bonne foi est : « l'attitude traduisant, la conviction, ou la volonté de se conformer au droit qui permet à l'intéressé d'échapper aux rigueurs de la loi ».

Par ailleurs, les manifestations de la notion de bonne foi sont tellement variées, qu'elle a des liens intrinsèques avec la notion de loyauté. En effet, il y a un grand flou, qui règne en doctrine sur l'emploi de ces termes d'où l'intérêt de préciser nettement l'usage qui en sera fait .Chez nombre d'auteurs  les mots « loyauté » et « bonne foi » sont employés comme étant synonymes. Parfois certains auteurs tendent à privilégier l'emploi du terme loyauté.

Afin de mieux cerner l'objectif similaire que poursuivent les deux notions de loyauté et de bonne foi dans la tentative par le législateur d'insuffler « de la justice et de la sécurité » à tout rapport contractuel. Dès lors on comprend que l'étude d'une notion « éthico-juridique » comme la loyauté contractuelle dans la vente internationale puisse susciter autant d'intérêt.

Nous envisagerons la parenté entre la loyauté et la bonne foi que le législateur semble utiliser invariablement (1) afin de distinguer, l'obligation de loyauté des notions voisines concourant toutefois à une exécution loyale et équitable (2).

1) Devoir de loyauté et bonne foi

Certes l'obligation de loyauté impose aux contractants certains devoirs à tous les stades du contrat, mais il est à noter que la majorité des textes, tant la convention de vienne dur la vente internationale des marchandises, que les principes d'unidroit ne font allusion de façon expresse qu'à l'expression LOYAUTE. Or la bonne foi est une disposition fondamentale du code civil de l'an VII retrouvée dans un article selon lequel « les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi ». Cet article est d'une certaine façon l'ancêtre de l'article 1134 al3 du code civil français actuel qui dispose que : « les conventions doivent être exécutées de bonne foi » l'estimant plus précis.^17(*)Toutefois, la distinction ne semble pas fondée que sur une exigence de précision et il est bien difficile d'établir un critère fiable permettant de tracer la frontière entre les deux notions. D'après Monsieur Aynés,^18(*) la loyauté n'a que de lointains rapports avec la bonne foi, en revanche il admet qu'elle entretient des liens beaucoup plus étroits avec la notion de loyauté. Ainsi, la seule différence entre cette loyauté et la bonne foi tiendrait au fait que le devoir de loyauté déborde selon lui largement des frontières de l'exécution du contrat.

Pourtant, il paraît alors préférable de retenir une position assez généralement adaptée selon laquelle la loyauté est perçue comme une conséquence de la bonne foi, parallèlement à d'autres exigences découlant de la bonne foi. Certes exigeant aussi la loyauté.

Ainsi, il est généralement admis que dès la phase précontractuelle, les négociations doivent être animées par une attitude loyale. Au moment de la conclusion du contrat. L'idée de bonne foi est présente et impose un consentement réel et éclairé qui ne doit pas être vicié de même lors de l'exécution du contrat, l'exigence de loyauté a permis au juge de découvrir une série d'obligations s'imposant aux parties, obligations accompagnant pour mieux permettre d'atteindre son objectif optimum, l'obligation de loyauté. Ce sont pour la plupart des notions voisines.

2) L'obligation de loyauté et les notions voisines

La sécurité juridique est le socle de toute réussite à l'international. Aussi, une relation conventionnelle implique que dès la phase précontractuelle, les parties soient inévitablement loyales l'une envers l'autre. On considère généralement que l'impératif de bonne foi et de loyauté implique de façon spécifique en phase précontractuelle certaines obligations accessoires, qui sont considérées par la jurisprudence comme des notions voisines à l'obligation de loyauté qui s'y arriment afin de pouvoir véritablement lui conférer tout son sens, le devoir de loyauté, aussi qualifié obligation de bonne foi par certains auteurs pour faire référence à plusieurs aspects tels que : l'obligation d'information (a) sans laquelle il ne peut y avoir de consentement éclairé, s'y retrouve également incluses des obligations telles que l'obligation de renseignements, le devoir de conseil qui visent un rééquilibrage du contrat, celles-ci sont régulièrement énoncées par les droits nationaux dans le cadre de lois sur la consommation et ont pour rôle de protéger l'acheteur vulnérable contre le vendeur professionnel.

Se greffe généralement au devoir de loyauté une obligation de diligence, les intérêts des parties mettent tacitement a leur charge une obligation de collaboration active, beaucoup plus perceptible au moment de l'exécution du contrat, enfin, les parties peuvent selon la spécificité de l'opération envisagée être astreintes au respect d'une obligation de confidentialité (b).

a) L'obligation d'information

Chaque partie doit fournir à l'autre, toutes les informations utiles sur l'opération. Cette attitude implique une clarification de la portée des obligations respectives des parties. Elle doit permettre aux futurs contractants de mesurer la portée et la nature de leurs engagements. Si cette obligation s'avère plus exigeante vis-à-vis du vendeur professionnel, c'est parce qu'il représente la plupart du temps une partie ayant une présomption de connaissances techniques ou spécifiques liées à la marchandise vendue.

L'obligation d'information est au coeur du droit commun des contrats, elle n'a de portée réelle que si la spécificité du rapport contractuel est soulignée : le juge civiliste prend en considération l'ignorance du « profane».^19(*) L'information doit permettre à ce dernier de contracter en parfaite connaissance de cause. Dans le contrat de vente, la démarche suivie par le juge semble aller plus loin donnant une extension concrète à la notion de loyauté contractuelle par le biais de l'obligation d'information. Sur quoi doit porter l'information ? L'information selon la jurisprudence doit circuler entre les futurs contractants toutes les fois que l'intérêt du contractant l'exige. Elle peut être définie, à partir des situations qui lui sont proches ou opposées. Elle peut ainsi, être approchée à travers la finalité qu'on lui assigne. L'information portera sur l'objet et les conditions d'exécution du contrat. C'est un savoir qui circule, un ensemble de connaissances selon l'expression de la doctrine :

« Le rapport de ce qui pourrait être dit, et ce qui est effectivement dit. Elle devient dans ce cas, la mesure du choix effectué entre les possibles. »

L'information sur l'objet du contrat permet au contractant préalablement à son engagement d'avoir un consentement éclairé. Concrètement la jurisprudence impose à celui des négociateurs qui détient une information, sur un fait pertinent, susceptible d'influencer, le consentement de son partenaire, de la lui transmettre afin que son consentement ne soit pas vicié. Cette obligation existe aussi bien entre particuliers qu'entre professionnels, quand bien même ils seraient de la même spécialité en application d'un principe de nécessaire confiance mutuelle entre cocontractants.^20(*)

Plus récemment, la jurisprudence a en sus du devoir d'information, consacré un devoir de conseil qui s'imposera surtout dans les relations entre vendeur professionnel et profane^21(*)

C'est le cas notamment en cas de vente de produits présentant un caractère spécifiquement technique ou un risque particulier. Il appartient désormais au débiteur de l'obligation d'information, de s'enquérir des besoins de son partenaire, pour le guider dans ses choix, en lui délivrant des informations ciblées et pertinentes, de nature à éclairer son consentement.

L'évolution générale va dans le sens d'une obligation de renseignements plus lourde traduite par un recours facilité pour celui des contractants qui prétend n'avoir pas été assez renseigné, à la théorie des vices du consentement. C'est ainsi que les règles de droit dépendront des concepts idéologiques : en Allemagne par exemple, l'obligation d'information implique de ne pas rompre les négociations sans motif et de fournir à l'autre partie toutes les informations utiles et nécessaires sur l'opération. Le droit américain d'obédience common law a statué sur la question qu'il n'existait pas d'exigence liée à une quelconque obligation de renseignement dans l'affaire LAIDLAW/ORGAN^22(*)

Les principes d'unidroit retiennent quatre causes susceptibles de conduire à l'altération du consentement et par conséquent d'entraîner la nullité du contrat futur l'erreur, le dol, la contrainte, et l'avantage excessif.

A ce sujet, la convention de vienne, dans le souci de procéder à une unification des sources du droit international, par l'adoption d'une neutralité juridique et dans l'optique de concilier les droits des pays civilistes et de common law a également évité d'utiliser des termes trop marqués par les systèmes juridiques, afin de contourner les difficultés. Ces textes font par conséquent allusion à des concepts qui ne peuvent être appliqués qu'à la lumière des usages commerciaux.

Deux vices du consentement, nous intéressent particulièrement relativement à cette obligation d'information le dol mais aussi l'erreur. La contrainte impliquant plus une pression physique ou morale et l'avantage excessif s'apprécieront au moment de l'exécution du contrat par l'assimilation à la lésion qui représente un déséquilibre résultant des prestations d'un contrat synallagmatique.

· L'erreur c'est une appréciation inexacte d'une situation à la suite de laquelle, le consentement a été donné. Elle peut être de fait ou de droit. Or la force^23(*) juridique du contrat repose sur l'intégrité de la volonté. Celle-ci doit être consciente et libre. Le consentement des deux parties ne doit souffrir d'aucune machination ce qui serait une entorse au respect du principe de loyauté contractuelle. L'idée sous-jacente est évidente : mieux informé, le cocontractant aurait refusé de contracter ou ne l'aurait fait qu'à des conditions différentes.

C'est d'ailleurs sur le terrain de l'erreur, que s'était placé le juge dans la célèbre affaire dite du « Poussin » : Une vente a été annulé parce que le vendeur ignorait que le tableau qu'il vendait était peut être un poussin, alors que cette possible attribution n'avait pas échappé au spécialiste du Louvre qui avait préempté le tableau acheté à bas prix.

En définitive, on est passé de l'idée selon laquelle, il appartient à chaque contractant de se renseigner par ses propres moyens, sur l'intérêt pour lui du contrat à celle que chacun doit dans une certaine mesure défendre les intérêts de l'autre. L'égoïsme céderait-il la place à l'altruisme ?

Les juristes de common-law sont généralement surpris par une jurisprudence telle que celle du poussin car même si dans les systèmes d'obédience romano-germaniques, l'on est d'accord pour sanctionner les actes caractérisés de déloyauté, beaucoup pensent que cette décision est allée trop loin.^24(*)

La cour de cassation française a donc procédé à un rééquilibrage dans ce sens, en estimant qu'un acheteur avait manqué à « l'obligation de bonne foi qui pèse sut tout contractant » en le condamnant à verser à la vendeuse demanderesse, un supplément de prix.^25(*)

· Sur le terrain du DOL, il importe de revenir tout d'abord à la position traditionnelle qui remonte au droit romain et, qui consistait à tolérer le « bon » dol. La simple exagération des qualités de la prestation dans le contrat de vente de la chose vendue à condition qu'il n'y ait pas eu manoeuvre ou mise en scène, destinée à avérer les propos. Mais la législation sur la publicité mensongère à fortement influencé les droits nationaux et aujourd'hui le dol est assimilé aux manoeuvres ayant pour objectif de tromper son partenaire afin qu'il donne son consentement. L'article 3 des principes d'unidroit accorde la nullité du contrat à la victime. Lorsque l'autre contractant s'est comporté d'une manière contraire aux exigences de bonne foi en matière commerciale.

Contrairement à la position classique de la jurisprudence qui estimait que la simple réticence, c'est-à-dire, le fait de cacher une information connue de soi, seul et de nature à déprécier sa prestation, n'équivalait pas à un dol, il est fréquent aujourd'hui de juger qu'un simple silence vaut dol.^26(*)

L'obligation de loyauté impose également aux négociateurs de respecter une obligation de confidentialité qui peut revêtir plusieurs connotations en fonction de l'opération contractuelle projetée.

b) L'obligation de confidentialité

En fonction de la nature des marchandises vendues, ou de la spécificité des informations concernant tant les procédés de fabrication ou de la multiplicité des postulants à l'opération projetée, les parties pourront être amenées à respecter une obligation de confidentialité. Cette obligation généralement admise façon tacite au contrat, impose à la partie, qui en cours de négociation reçoit une information donnée à titre confidentiel à l'autre partie, de ne pas divulguer cette information. Et de ne pas l'utiliser non plus de façon indue à des fins personnelles.^27(*) Cette obligation pèse sur les parties, que le contrat soit conclu ou non. La partie qui y manque pourra être condamnée à une indemnité contenant le cas échéant, le bénéfice qu'elle en aura acquis. Sur quoi porte ce devoir de confidentialité ? Quelle est la position des textes internationaux régissant la vente internationale ? Et quel est le rôle joué dans la détermination de son domaine d'application autant que dans la fixation de la sanction pour laquelle le juge ou l'arbitre détient un pouvoir d'appréciation assez large.

Il est généralement admis que les futurs contractants en préparation de leur accord final de vente échangent des informations, que l'une des parties pourrait soit divulguer à des tiers très souvent des concurrents, ou qu'il pourrait utiliser à ses propres fins.

La confidentialité porte quant à elle sur les informations obtenues en cours de négociations. Il n'est cependant pas évident de déterminer quelles sont les informations susceptibles d'être divulguées et celles dont la divulgation entraînerait une faute et constituerait un acte de mauvaise foi. La convention de Vienne n'y faisant pas expressément allusion les principes européens du droit des contrats et les principes d'unidroit nous éclairerons dans ce sens. En effet, l'article 2.1.15 sus cité en ces termes « qu'il ait ou non conclusion du contrat, la partie qui au cours des négociations reçoit une information donnée a titre confidentiel par l'autre partie est tenue de ne pas la divulguer ni l'utiliser de façon indue a des fins personnelles. » La sanction donne lieu a une indemnité comprenant le cas échéant le bénéfice qu'en aura retiré l'autre partie.

Pour la plupart les orientations jurisprudentielles s'inscrivent dans un objectif plus général de moralisation des affaires. La jurisprudence dominante fait désormais obligation aux négociateurs d'agir de façon transparente afin que chacune des parties contractantes puisse se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, et comme le font remarquer deux auteurs « aucune solution aux problèmes posés par les accords préparatoires ne peut en tout cas être trouvée dans la cvim dont on l'a signalé le domaine d'application est limité à la formation d'un contrat de vente simple et à son exécution dans les phases les plus élémentaires de celle-ci »^28(*)

Le devoir de confidentialité peut faire l'objet d'un avant contrat qui intervient avant l'accord principal dans l'optique de permettre de définir les informations confidentielles, de déterminer le caractère réciproque ou non de l'information, enfin sa durée et les sanctions encourues en cas de violation. Dans certaines hypothèses un écrit sera nécessaire. A contrario les parties peuvent de façon implicite ou explicite vouloir, compte tenu de la spécificité de l'opération projetée vouloir se soumettre à un simple engagement de confidentialité. Il appartiendra au juge le cas échéant de déterminer la portée du préjudice subi par la victime de la violation.

c) Le devoir de conseil et de diligence

En l'absence de dispositions particulières relatives à une obligation ou à un devoir de conseil et de diligence dans la cvim, dans les principes unidroit et encore moins dans les principes européens du droit des contrats, il importe de noter que les parties à une négociation contractuelle se doivent de respecter cette exigence certes d'origine légale (droit interne des Etats) qui a connu ces dernières années un essor important.

Un proverbe chinois dit « lorsqu'on achète des souliers on s'informe du pied ». L'information est à cet égard assez importante pour que les parties sachent à quoi elles s'engagent, ce quelles doivent accomplir comme obligations réciproques. Elle permet de mettre en place une rédaction limpide basée sur la confiance et la collaboration mutuelle, autant l'information à suivre est mise en adéquation d'un besoin et d'une offre elle est souvent employée comme exigence inhérente à la protection des droits des consommateurs sous le vocable «d'obligation de renseignement ». Si ces obligations ne sont pas expressément visées par les conventions applicables en matière internationale, la jurisprudence exige toutefois le respect par le vendeur professionnel de marchandises du devoir de conseil et de diligence qui se matérialise à tous les stades du contrat.

En effet, il est de jurisprudence constante que ce devoir s'impose au vendeur de façon illimitée on peut également considérer que le devoir serait également imposé par les juges là ou la loi n'aurait pas prévu une telle diligence. Pour l'essentiel les devoirs de conseil et de diligence sont des déclinaisons de l'obligation générale d'information.

La doctrine préconise en effet, de considérer l'obligation d'information comme un tout et donc de ne pas opérer de «summa divisio » entre ces différentes composantes que sont l'obligation de renseignement, de conseil, de mise en garde, et de devoir de diligence.

L'on distinguera donc le conseil d'une part la diligence d'autre part.

Lorsque l'on parcourt la plupart des textes applicables à la vente internationale de marchandises, force est de constater que deux obligations essentielles pèsent sur le vendeur : livrer et garantir. Mais préalablement à la livraison qui doit être assortie de garanties, la jurisprudence actuelle protège l'acheteur lésé dans l'utilisation d'une chose nouvellement acquise, par un contrat de vente.

Il pourra donc engager la responsabilité contractuelle de son vendeur, s'il démontre que c'est l'insuffisance d'informations, de conseils, de la part de ce dernier qui est à l'origine de son dommage. Pour s'acquitter de son obligation le vendeur doit communiquer à l'acheteur toutes les informations qui portent sur la chose vendue.

Il s'agit d'aider l'acheteur vulnérable dans son choix. Cette attitude invite les parties à entrer dans une coopération assez intime à laquelle le contexte des négociations ne se prête pas particulièrement compte tenu des intérêts en jeu. Toutefois le vendeur devra guider l'acheteur d'une manière protectrice et paternelle.

Auparavant lors d'une vente, chacun devait trouver son salut que l'acheteur fut curieux et se renseigne selon l'adage du droit anglais « emptor debet esse curiosus » de nos jours quand un acheteur subit un grief à la suite d'une vente et qu'il est démontré que cette lésion est liée à quelque chose qu'il ignorait à propos de la chose vendue c'est sur le vendeur que la responsabilité se reporte. Cette obligation n'est pas propre à la vente mais c'est indiscutablement dans la vente qu'elle a prospérée.

A travers cette notion la jurisprudence n'entend qu'une forme d'obligation de nature contractuelle et c'est en vertu de celle-ci que la responsabilité du vendeur peut être recherchée y compris en amont de la vente c'est-à-dire avant la conclusion du contrat.

Un arrêt récent de la cour de cassation estime que le vendeur professionnel d'un matériel informatique, est tenu d'une obligation de renseignement et de conseil envers un client dépourvu de toute compétence en la matière^29(*) de nombreux cas jurisprudentiels ont été rendus dans un sens ou dans un autre.

Il résulte d'une jurisprudence constante que le vendeur est tenu à l'égard de son client d'une obligation de conseil dont le contenu varie selon le niveau de compétence du client, comme il a été jugé en matière informatique.^30(*) S'agissant des marchandises et produits complexes le vendeur doit accomplir toutes les diligences nécessaires pour assurer à l'acheteur une utilisation optimum.

Chapitre 2 : La préparation formelle

Le contrat est rarement conclu en un instant. Le franchissement d'une frontière, et l'importance des enjeux financiers généralement en présence font que la conclusion de l'accord final est généralement précédée de pourparlers plus ou moins longs.

SI : La formalisation du processus contractuel

PI : L'acception de l'offre

A- Les caractéristiques d'une offre loyale

1) L'offre

L'offre est une proposition de conclure un contrat de vente, adressée à une ou plusieurs personnes déterminées^31(*)

La convention de vienne ne distingue pas entre l'offre émanant du vendeur de celle de l'acheteur. Lorsqu'elle émane de l'acheteur on parlera dans la pratique de commande ou d'offre d'achat.

La convention va plus loin en énumérant certaines caractéristiques que doit présenter une offre dans l'optique de lier son destinataire en cas d'acceptation.

Aussi précise-t-elle "qu'une offre doit être suffisamment précise de façon à permettre une acceptation immédiate de la part de son destinataire."^32(*) Elle doit être ferme, c'est à dire s'adresser à une ou plusieurs personnes déterminées, mais elle peut aussi n'être adressée à personne indéterminée. Ce qui est important à souligner, c'est que la proposition de conclure un contrat de vente doit manifester.

La volonté de son auteur de s'engager contractuellement, si une réponse positive lui est faite.

L'article 2 des principes d'unidroit énonce que " les parties manifestent leur consentement en échangeant une offre et une acceptation, ou en adoptant un comportement qui indique suffisamment leur accord". L'on voit transparaître ici en filigrane la possibilité d'exprimer une acceptation expresse ou tacite.

Le silence peut il donc constituer un indice ? Il importe pour répondre à cette question de préciser au préalable que, les concepts d'offre et d'acceptation ne revêtent pas la même acception selon les systèmes juridiques. En France par exemple une offre indéterminée (montre dans une vitrine) constitue une offre, alors qu'en droit anglais, ceci constitue une invitation à former une offre.

La convention de vienne et les principes d'unidroit ont donné de l'offre une définition commune^33(*)

Deux questions, dans la mise en parallèle des modalités de présentation de l'offre et de l'obligation de loyauté, contractuelle doivent retenir l'attention.

· A quel moment une offre prend-elle effet ?

· Peut-elle être rétractée, révoquée ?

Sur le premier point la réponse de la convention est claire :"une offre prend effet, lorsqu'elle parvient au destinataire."^34(*) C'est le système généralement adopté notamment par les pays de droit d'obédience romano-germanique c'est également la position du droit Marocain et celle posée par l'article 2 des principes d'unidroit.

Quant au second point la convention admet que l'offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire de l'offre avant que celui-ci ait expédié son acceptation. Par ailleurs, l'offre peut être rétractée. Selon, Mr Tahar Daoudi si "la rétraction parvient avant ou en même temps que l'offre chez le destinataire".

Cependant comme l'indique la convention de vienne en son article 16 aux termes duquel : "une offre ne peut être révoquée si :

a- elle indique en fixant un délai déterminé pour l'acceptation, ou autrement qu'elle est irrévocable.

b- s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable, et s'il a agi en conséquence."

Afin de produire des effets de droit, il est important que l'offre loyale, sincère et émise de bonne foi rencontre une acceptation, répondant également certaines caractéristiques, dans l'optique de garantir le maximum de sécurité juridique aux futurs contractants.

b- L'acceptation

L'acceptation est la réponse positive du destinataire de l'offre à la proposition qui lui est faite de conclure une vente^35(*) l'article 18 paragraphe 1 de la convention de vienne dispose également que : "constitue une acceptation, toute déclaration ou tout comportement du destinataire, indiquant qu'il acquiesce à l'offre".

L'acceptation d'une offre doit, également pour être en conformité avec l'exigence de loyauté, en phase précontractuelle revêtir certaines caractéristiques :

Elle doit être pure et simple, et ne doit pas constituer une contre proposition, c'est à dire, l'acceptation d'éléments nouveaux, donc d'une nouvelle offre.

En outre, si elle ne porte que sur des éléments essentiels du contrat, il y'a formation du contrat.

Enfin, il importe d'étudier le cas du silence du destinataire de l'offre.

Des deux définitions sus-évoquées nous pouvons constater que l'acceptation d'une offre peut être expresse, ou tacite. Le principe reste toutefois celui de la liberté de la forme, lorsque l'offrant ne précise pas dans son offre de façon précise la forme sous laquelle l'acceptation de son futur cocontractant devra être donnée. Tout dépendra aussi de la nature de leur relation contractuelle. S'ils ont l'habitude de travailler ensemble des usages ce seront installées entre eux. Ce qui ne sera pas le cas dans un contrat entre nouveaux partenaires.

L'offre doit donc exprimer la volonté sans équivoque de l'acceptant, manifestée de façon expresse, elle revêtira la forme d'un écrit.

De façon tacite, elle pourra résulter soit, d'un acte d'exécution, soit du silence de l'acceptant. Le cas échéant quelle sera la valeur du silence si l'acceptant ne se prononce pas ?

La convention de vienne dispose, que le silence ou l'inaction seuls ne peuvent valoir acceptation. En d'autres termes, le silence ne vaut pas consentement.

L'article 2 des principes d'unidroit reprend la même disposition en énonçant que « le silence et l'inaction ne peuvent constituer à eux seuls acceptation. »

Contrairement à l'adage « qui ne dit mot consent » qui n'a aucune valeur juridique, le silence ne vaut pas acceptation sauf si :

· Les parties le décident dans l'offre ;

· Si elles sont en relation continue d'affaires ;

· Lorsqu'un usage professionnel l'impose ;

· L'offre est faite dans l'intérêt exclusif du destinataire.

En ce qui concerne les contre propositions de l'acceptant, la convention de vienne apporte une réponse très claire, en énonçant que la réponse à une offre qui se veut acceptation de l'offre, mais qui contient des limitations des manifestations, vaut rejet de l'offre et constitue une contre proposition.

Cependant, la convention établit une traduction entre les modifications substantielles et celles qui ne le sont pas.

Selon l'article 19 alinéa3 sont des modifications substantielles, celles qui portent sur le prix, le paiement du prix, la qualité de la marchandise, les quantités à livrer, le lieu et le moment de la livraison. L'étendue de la responsabilité des parties, le règlement des différends.

Une autre préoccupation relative à l'observation de l'obligation de loyauté nécessite que l'on s'interroge sur le point de savoir quant-est-ce que s'opère la rencontre des volontés.

A cet effet, le moment et le lieu de la rencontre présente un intérêt pratique : deux théories sont en présence.

Ø La théorie de l'émission : d'après laquelle, le contrat est formé au moment ou le destinataire de l'offre accepte.

Ø La théorie de la réception : d'après laquelle, le contrat est formé au moment ou l'acceptation de l'offre parvient à celui qui fait l'offre. C'est cette deuxième théorie qui est retenue tant dans les droits nationaux, que par le droit international. La convention de vienne et les principes d'unidroit énoncent que l'offre prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire, et l'acceptation prend effet au moment ou l'indication d'acquiescement parvient au destinataire de l'offre.^36(*)

Tous les systèmes juridiques font une certaine place à l'obligation de loyauté et la doctrine nous livre plusieurs conceptions de la notion avec certes des terminologies assez différentes selon les auteurs.

Ainsi, alors que certains auteurs ont pu penser que cette exigence était dépourvue de toute efficacité juridique, d'autres pensent au contraire qu'il s'agit d'une notion très prometteuse en droit positif. Si la loyauté ne se prête pas à une définition univoque, il est d'autant plus délicat de la cerner qu'elle se démarque mal d'une notion voisine : la bonne foi en effet, cette dernière est bien la notion qui évoque l'équilibre contractuel et la sécurité juridique nécessaires à la bonne exécution des contrats, et susceptibles de leur donner leur efficacité économique optimum.

Par ailleurs, les manifestations de la notion de bonne foi sont tellement variées qu'elle a des liens intrinsèques avec la notion de loyauté. D'où la consécration du lien de loyauté contractuelle avec les contrats préparatoires^37(*)

Aussi, afin de garantir une certaine sécurité juridique des transactions et surtout prévenir tout comportement contraire à l'exigence de bonne foi et de loyauté contractuelle, la conclusion des pourparlers est souvent matérialisée par des contrats préparatoires qui formalisent les points sur lesquels, les parties sont parvenues à un accord. Cette contractualisation de la phase précontractuelle (PI) bien que critiquée par la doctrine, qui estime qu'elle porte atteinte au principe de la liberté contractuelle porte essentiellement sur les avant-contrats dont l'objet est tantôt de conférer à la partie qui en prend l'initiative l'exclusivité, la préférence, et dont le point commun reste la préparation à l'accord final. La contractualisation de la phase précontractuelle procède d'une formalisation des acquis progressifs dans la mesure où les parties commencent à avoir des obligations l'une envers l'autre.

Quand le contrat principal n'est alors encore qu'un projet se concluent divers contrats qui ne sont pas imposés par la loi ou les conventions en vigueur mais, qui selon le professeur Lourdes « concourent à le préparer certains de ces contrats ayant des objets propres (précontrat ayant une autonomie par rapport au contrat principal) et d'autre ayant pour objet la formation du contrat principal»^38(*)

S2 - La contractualisation de la phase précontractuelle

Elle s'illustre à travers une formalisation accrue de la préparation de l'accord final qui va donner naissance au contrat principal. Il faut noter ici que la convention de vienne cvim) suit à cet égard un ordre ordre chronologique quoi qu'amputé^39(*)puisqu'elle commence par décrire et définir une offre^40(*) puis une acceptation^41(*) pour finalement prévoir à l'article 23 « le contrat est conclu au moment ou l'acceptation d'une offre prend effet conformément aux dispositions de la présente convention ». Tout se présente comme si l'accord final au contrat de vente était acquis d'un seul trait. Or au regard du principe de la liberté contractuelle et du consensualisme, force est de constater que l'offre qui est une invitation à entrer en pourparlers du moment qu'elle remplit les conditions fixées par la cvim est à l'essence même du contrat, par conséquent il n'est pas très juste dans la chronologie contractuelle, de la classer juste au moment de la conclusion du contrat. Car l'offre et l'acceptation sont de toute évidence préexistante dans cette étape.

P2 - un formalisme plus accru

La préparation formelle, du contrat, tend à protéger les parties au contrat, quant à l'exigence d'une conduite des négociations de bonne foi pendant d'une sécurité juridique du contrat international, elle tend également à travers la préservation des acquis à prémunir l'acheteur contre l'inexécution ou l'exécution de mauvaise foi du vendeur. Afin de mieux cerner cette étape dont l'importance est avérée car elle constitue le dernier palier vers la conclusion de l'accord final, il est nécessaire de se poser tout de même une question : quelle est la situation juridique des parties ? Peuvent-elles encore se rétracter ? Si oui quelles en seront les implications ? Nous envisagerons tour à tour les contrats préparatoires (A) et la rupture des négociations à ce stade quant au régime de responsabilité y afférent (B).

A. Les avants contrats

Nous distinguerons les précontrats selon leur objet : certains seront relatifs à la sécurité et à la bonne marche de la négociation (1) d'autres auront pour objet la formation du contrat final (2).le tout dans le respect de l'obligation de loyauté.

1) Les contrats relatifs à la sécurité et à la bonne marche

De la négociation

On peut ici recenser deux types de contrat dont, il importe de préciser les caractéristiques et surtout le but visé qui est celui d'assurer des négociations transparentes et de bonne foi, il s'agit principalement des contrats relatifs à l'engagement d'exclusivité des négociations (a) et d'accords de confidentialité (b).

a) Les contrats relatifs à l'exclusivité des négociations

Ce sont des avant contrats destinés à assurer la sécurité et la bonne marche des négociations. L'objectif ici étant qu'une partie s'oblige à ne pas mener des négociations parallèles avec un tiers pendant un certain délai. Cet engagement peut être unilatéral ou réciproque. De la définition ci-dessus, nous pouvons retenir trois facteurs nécessaires à sa réalisation :

· Il faut un contrat en principe écrit pouvant ou non avoir des effets au delà de la formation du contrat définitif. Tout dépendra à la fois de la volonté des parties et de la nature des marchandises vendues (si les parties veulent établir entre elles des relations d'affaires à long terme).

· La négociation doit se poursuivre uniquement avec le contractant avec lequel la partie qui s'engage est en négociation à l'exclusion d'une autre. A cet égard la violation de cet accord engagera la responsabilité contractuelle du contrevenant bien que l'accord final ne soit pas encore conclu.

· Il faut enfin pour qu'il soit valable, que l'accord d'exclusivité soit limité quant à sa durée. La durée ici s'étend d'un délai raisonnable pendant lequel les parties estiment qu'elles auront sans doute, soit abouti à un accord définitif ou qu'elles n'auront pas conclu. Rappelons le, la liberté contractuelle implique aussi, celle de ne pas conclure la question de durée lorsqu'elle n'est pas déterminée par les parties est généralement déduite par le juge compte tenu des usages habituellement pratiqués dans des conditions et pour des ventes portant sur des marchandises de même genre.

b) Contrats relatifs à des accords de confidentialité

Les contrats relatifs aux accords de confidentialité se différencient de l'obligation de confidentialité envisagée plus haut, en ce qu'ils sont matérialisés par un écrit.

Visant pourtant le même objectif : le secret des informations échangées entre les parties pendant les négociations. Le devoir de confidentialité s'induit de la nature même de l'opération projetée. Les parties peuvent s'accorder implicitement à observer cette obligation. Cette hypothèse reste toutefois un voeu pieux car la réalité des enjeux financiers et le sens de la spéculation qui caractérise les milieux d'affaires démontre le contraire c'est pourquoi, face au risque de voir une partie engagée à une négociation, révéler des informations sensibles (informations financières, secrets commerciaux, ou technologiques) avec le risque de voir son partenaire rompre les pourparlers pour communiquer ces données à un concurrent ou s'en servir lui-même. Ce comportement déloyal peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité délictuelle cependant, la preuve est généralement difficile à rapporter et le mal ayant été déjà fait car l'information ayant déjà été révélée. C'est pourquoi, il est prudent de faire signer à son partenaire un accord de confidentialité (non disclosure - agreement). Il peut également prendre la forme d'une simple clause insérée dans un avant contrat de négociation.

Il faut souligner que pour la doctrine majoritaire, l'intérêt d'un accord de confidentialité réside dans le fait, qu'il contient une obligation de résultat, ne pas relever les informations désignées comme étant confidentielles. A l'instar de l'accord d'exclusivité, il doit également être délimité quant à son périmètre, quelles personnes au contrat y seront astreintes lorsque les négociations impliquent l'intervention de plusieurs personnes.

Enfin, l'autre aspect de la rédaction d'un accord concerne la durée de l'obligation de confidentialité. En l'absence de clause spécifique, l'obligation dure le temps de l'accord, qui s'éteint logiquement avec la fin de la négociation. Le contrat définitif reprend, en général les termes de la confidentialité mais en cas d'échec des négociations, les parties s'en trouveront de toute évidence libérées.

Dans l'optique d'assurer la transparence des négociations, et le respect de l'obligation de loyauté contractuelle qui implique, de la part des parties au futur contrat l'accomplissement de certaines diligences, elles peuvent également conclure des contrats ayant pour objet la formation de l'accord final.

1) Les contrats préparatoires ayant pour objet la formation de l'accord

Final

Les contrats précédemment envisagés gravitent autour du projet contractuel mais présentent une individualité suffisamment forte pour ne pas être confondus avec le projet contractuel selon l'expression du professeur Lourdes d'autres documents contractuels sont plus intimement liés à l'élaboration du contrat principal.^42(*) Il s'agit des accords de préférence (a) et promesse de contrat (b).

a) Les accords de préférence

C'est la convention par laquelle, une personne s'engage envers une autre à ne pas conclure, avec des tiers un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion. L'accord de préférence encore appelé pacte de préférence est l'une des formes les moins contraignantes des avant contrat le promettant s'engage seulement à proposer au bénéficiaire la conclusion du contrat pour le cas ou il souhaiterait conclure. En effet selon Mr Lourdes, ce pacte n'oblige pas le débiteur à conclure un contrat, il ne l'oblige qu'à faire d'abord une offre au bénéficiaire qui pourra former le contrat par son acceptation^43(*) cet accord n'a pas vraiment de frontière très étanche avec l'accord d'exclusivité car lorsqu'il se décide de contracter, le promettant doit adresser prioritairement l'offre au bénéficiaire. Par ailleurs la nature et le régime du pacte de préférence demeurent discutés, les difficultés se focalisent en effet autour des conséquences de sa violation .En effet que se passe-t-il si le promettant conclut le contrat projeté avec un tiers au mépris du principe de loyauté contractuelle ? Et surtout sans en avoir informé le bénéficiaire ? La jurisprudence admet que si le tiers connaissait l'existence du pacte de préférence, et l'intention du bénéficiaire, de s'en prévaloir, le contrat peut être annulé.^44(*) Cependant la question demeure suffisamment débattue car la double preuve requise pour l'annulation est particulièrement rigoureuse d'autant qu'il s'agit d'une preuve psychologique.

Enfin, soulignons que la philosophie générale qui se dégage tant de la convention de vienne (cvim) que des principes d'unidroit favorisent la sécurité juridique et le maintien du contrat. La promesse du contrat quant à elle obéit à un régime plus autonome.

b) La promesse de contrat

Cet autre engagement de contracter, peut être unilatéral ou synallagmatique. C'est le type même du contrat préparatoire, il intervient à un stade très avancé des pourparlers. Cette promesse de contrat peut se présenter sous deux formes : la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique.

· La promesse unilatérale

Dans cette forme, le promettant s'oblige à la conclusion du contrat, par simple levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse, il est dans l'obligation de conclure le contrat (à la différence du pacte de préférence). La sanction de la rupture de la promesse sera une action en responsabilité contre le promettant.

Aucun texte de droit international des affaires ne règle cette problématique. Le juge détenant ici un pouvoir assez large d'appréciation, tant de la volonté des parties que des points essentiels du contrat définitif ayant été inobservés.

L'approche est assez différente lorsqu'il s'agit d'une promesse synallagmatique.

· La promesse synallagmatique

Elle est considérée comme équivalente à quelques détails près du contrat lui-même. La promesse est plus qu'une offre car, elle est déjà un contrat avec force obligatoire, le promettant ne peut rétracter, sans commettre de faute sa promesse, alors que l'offre est rétractable, le décès ou l'incapacité du pollicitant entraîne la caducité de l'offre alors qu'ils restent sans effet sur la promesse.

La promesse est toutefois moins qu'un contrat malgré la frontière pas très étanche, la promesse ne fait qu'aménager le contrat définitif, le bénéficiaire en cas de promesse unilatérale n'est pas engagé, mais elle doit tout de même comporter les éléments essentiels du futur contrat.

c) Les accords de négociation

Le premier des engagements pris par les parties n'est autre que celui de négocier. La négociation entre par ce biais dans le cadre contractuel. Cette réelle matérialisation de la contractualisation de la phase précontractuelle peut se rencontrer dans deux situations différentes.

ü Les parties négocient en vue de la conclusion d'un accord futur.

ü Les parties sont déjà engagées dans un lien contractuel et s'engagent à renégocier le contrat quand celui-ci arrivera à expiration.

Les parties dans le cadre de leur accord sont tenues d'entreprendre ses discussions mais, elles ne sont pas tenues de parvenir à un accord. Elles sont toutefois tenues de mener des négociations de bonne foi (esprit constructif et de loyauté). L'obligation de négocier, explicitement consentie et qui ne serait respectée est susceptible de sanction (au même titre que tout engagement contractuel inexécuté).

ü Il peut s'agir enfin d'engagements implicites imputés aux parties par le juge ou par l'arbitre (responsabilité encourue par une partie à la suite de la rupture des pourparlers, déséquilibre économique affectant la situation de l'une des parties dans l'exécution du contrat.

Toutefois, l'accord de négociation selon la jurisprudence arbitrale française, « ne constitue qu'un accord de principe, c'est-à-dire, un engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d'aboutir à la conclusion d'un contrat dont l'objet n'est déterminé que de façon partielle et en tout cas, insuffisante pour que le contrat soit formé.»^45(*) Seule l'obligation contractuelle de négocier naît des accords de négociation, elle doit naturellement s'exécuter de bonne foi et donne en somme une limite formelle à la rupture des pourparlers dont la jurisprudence, faute d'une réglementation adéquate recherche toujours un fondement contractuel pour justifier la sanction. Préoccupation qui correspond d'ailleurs à la pratique commerciale internationale.

Chapitre III : LA RESPONSABILITÉ DANS LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE

Le principe de la liberté contractuelle énonce celui de la liberté de rompre et de ne pas conclure. Seule la rupture fautive des pourparlers nous intéressera dans cette étude notamment lorsqu'elle aura été effectuée de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire. Mais au-delà de cette hypothèse d'école, tout manquement à l'obligation générale de bonne foi, peut conduire les tribunaux à sanctionner la rupture abusive des pourparlers.

Il est évident que n'ayant pas expressément réglementé la phase précontractuelle, les textes applicables à la vente internationale n'en réglementent pas non plus la rupture des pourparlers. Il appartiendra encore une fois, à la jurisprudence, de dégager progressivement les critères de la rupture fautive, lesquels s'appliqueront souvent de manière cumulative.

Il convient afin de mieux cerner l'évolution jurisprudentielle dans ce domaine, d'envisager d'abord l'étude du fondement de la responsabilité pour rupture des pourparlers ce qui nous amènera à déterminer la nature de la faute dont se rend coupable la partie qui prend l'initiative de la rupture. Enfin la sanction qui s'y rattache.

SI Fondement de la responsabilité dans la période précontractuelle

La liberté contractuelle implique évidemment celle de ne pas contracter, mais si les parties restent libres de ne pas conclure, encore doivent-elles s'abstenir de rompre les négociations de manière fautive. Par conséquent, la légèreté, la rupture intempestive ou vexatoire des pourparlers relèvent d'un manquement à l'exigence de bonne foi.^46(*)

Il apparaît à cet égard que la bonne foi, en l'absence même d'un lien contractuel préexistant prend le « statut d'un devoir social de comportement dont la transgression relève en principe d'un ordre délictuel.»^47(*) En effet, plus les négociations avancent plus la rupture risque d'être considérée comme fautive, en raison de l'évidence de plus en plus marquée de la violation de l'obligation de bonne foi. Du fait que l'autre partie aura de plus en plus un caractère légitime donc s'il est vrai que la liberté de rompre existe toujours. Jusqu'à la conclusion du contrat, celle-ci a tendance à se rétrécir au fur et à mesure qu'on s'en rapproche.

La jurisprudence constante considère de façon générale qu'il est communément admis que lorsqu'une faute est commise lors de la phase précontractuelle, celle-ci est sanctionnée par la responsabilité délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Cette démarche n'est envisageable toutefois que dans les pays qui relèvent d'un système juridique romano germanique. La difficulté ici naît du fait que qu'il n'existe entre les parties aucune convention. On sait par ailleurs que l'application de cet article nécessite la réunion de trois conditions, une faute, un dommage et un lien de causalité.

La faute ici résultera de la violation d'un devoir de confidentialité, du devoir d'information, ou de l'obligation générale de loyauté ou même plus exactement, d'un ou de plusieurs devoirs que la jurisprudence déduit de ce principe ^48(*) Mr Gobert pense également que «la démonstration d'une faute est sine qua non car comme le principe est que les pourparlers ne lient pas les parties - (à moins quelles n'aient formalisé leurs négociation par l'une des conventions que nous avons envisagé plus haut) par conséquent, le seul fait de la rupture des négociations ne saurait en l'absence de faute, engendrer, une responsabilité quelconque »^49(*) faut-il le rappeler, la jurisprudence ne reconnaît l'existence d'une faute dans la rupture des pourparlers qu'avec beaucoup de prudence, sans doute a cause de son régime juridique assez spécifique.

PI Le régime juridique de la responsabilité

En principe, pas de responsabilité contractuelle sans un contrat. Lorsque deux parties sont entrées en rapport en vue d'aboutir à la conclusion d'un contrat de vente, des dépenses sont engagées, des démarches sont faites. Lorsque le contrat ne se forme pas la personne qui a aussi exposé des frais ou bien qui a manqué des opportunités intéressantes, va naturellement être tentée de réclamer des dommages intérêts à l'autre. Sur quels textes va-t-elle fonder son action ? Sur ceux relatifs à la responsabilité délictuelle ou bien va-t-elle considérer qu'il y a faute contractuelle ? Puisqu'il n'y a pas de contrat, il semble juridiquement illogique de parler de responsabilité contractuelle. Il est toutefois intéressant de se poser avec Mr Hani Barcha.^50(*) La question de savoir si « compte tenu de la situation particulière dans laquelle on est placé du fait que c'est à l'occasion de la conclusion d'un contrat que la responsabilité est engagée, la nature même de la responsabilité n'en sera-t-elle pas modifiée ? »

A. Conditions de la responsabilité pour rupture

C'est à une époque relativement ancienne que les auteurs ont examiné ce problème. Ihering a soutenu la thèse de la faute contractuelle, et, à côté de cette thèse Josserand a soutenu celle de la faute délictuelle basée sur l'abus de droit. Toutefois, quelle que soit la thèse retenue, la rupture nécessite pour entamer droit à réparation une relation de cause à effet entre la faute et le dommage subi.

· Le dommage précontractuel

Le dommage éprouvé par la victime de la rupture des pourparlers doit présenter les caractères suivants :

Il doit être matériel, certain, non réparé.

Le dommage matériel consiste dans la perte pécuniaire subie, la jurisprudence fournit dans ce domaine une kyrielle d'exemples (frais engagés, voyages d'étude, perte de temps).^51(*)

La certitude du préjudice suppose que le contrat ait été conclu, car c'est dans ce cas seulement que les parties peuvent compter sur son exécution. La rupture cause simplement la perte d'une chance de conclure le contrat considéré. La jurisprudence exige que la chance soit réelle et sérieuse.

L'absence de réparation du dommage explique quant à elle la position de la jurisprudence qui déboute les professionnels qui incluent comme dommage des accessoires de l'offre destinés à mettre en avant les avantages de celle-ci car les frais qu'ils peuvent occasionner tombent sous le coup des frais généraux que toute maison de commerce est obligée de supporter.^52(*)

· La faute précontractuelle

L'admission de la responsabilité risque de tenir en échec, le principe de la liberté qui domine les relations précontractuelles. Il convient donc d'étudier avec beaucoup de prudence les comportements essentiellement fautifs et ainsi, envisager les critères et les applications de la faute précontractuelle.

Préciser cette faute nous conduit à répondre successivement à trois questions :

Ø Quels sont les comportements fautifs ?

Ø La faute doit-elle être intentionnelle ?

Ø Y a-t-il un degré de gravité exigé ?

La faute en matière de responsabilité civile ou délictuelle est définie par le doyen Starck comme : «une erreur de conduite qu'un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu'il se trouve dans les mêmes conditions de fait»^53(*) or le comportement correspondant aux finalités des relations précontractuelles est basée sur la bonne foi réciproque.^54(*) L'obligation générale de bonne foi préside non seulement à l'exécution mais aussi à la formation du contrat c'est donc la mauvaise foi, (qui ne s'accompagne pas nécessairement de l'intention de nuire) qui est le critère de la faute précontractuelle. Appliqué à la rupture des pourparlers, le critère permet d'affirmer qu'elle est fautive lorsqu'elle intervient alors que son auteur avait laissé croire à son partenaire que le contrat allait être conclu.^55(*)

L'analyse des faits doit démontrer l'existence d'une confiance « sérieuse, légitime et prévisible » créée par le comportement de l'un des négociateurs.^56(*)

Quant à l'intention de nuire, certaines juridictions l'ont admise de façon restrictive, cette solution a été censurée par la cour de cassation pour violation des articles 1382 et 1383 du code civil français car la responsabilité délictuelle peut être retenue aux termes de ces deux articles en l'absence d'intention de nuire.^57(*)

La gravité de la faute quant à elle a conduit la jurisprudence à travers une analyse minutieuse à considérer la qualité de professionnel, il faudrait donc distinguer :

Ø Lorsque les négociations se déroulent entre professionnels : La jurisprudence semble soucieuse de ne pas engager facilement la responsabilité de celui qui a refusé de contracter.

Car de manière générale dans les relations entre professionnels, la faute est appréciée non pas par référence à la conduite «  en bon père de famille » mais à celle « en bon professionnel »la convention de Vienne et les principes d'unidroit parlent lorsqu'ils font référence au comportement des parties au contrat, de «  l'attitude raisonnable. »

Ø En revanche, lorsque la négociation met en présence un professionnel et un non professionnel pour la conclusion d'un contrat relevant du premier, sa responsabilité risque d'être plus facilement engagée. la rupture du fait du professionnel, pourra en effet être plus souvent qualifiée de fautive car la confiance^58(*)créée en la personne du partenaire non professionnel est dans ce cas, sans doute plus grande qu'a l'ordinaire .il est assez équitable et même logiquement justifié que la jurisprudence se montre plus sévère a l'égard du professionnel, auteur de la rupture. Le critère général de la faute s'applique donc a la rupture des pourparlers.

En résumé, l'obligation de loyauté implique à tous les stades du contrat que les parties se comportent de bonne foi, elle revêt lors des pourparlers contractuels, un aspect spécifique. Elle n'impose point de ne pas rompre les pourparlers, mais commande de ne pas y mettre fin alors que l'on a suscité chez le partenaire une confiance légitime dans la conclusion du contrat.

Enfin, bien que le lien de causalité soit rarement discuté dans les litiges relatifs à la responsabilité précontractuelle, il est intéressant d'y prêter attention. Car il n'est pas toujours évident que la faute reprochée ait pour conséquence directe la rupture des négociations.

B. Conséquences de la rupture des pourparlers

Lorsque la responsabilité de l'auteur de la rupture est engagée, Ce denier est tenu de réparer le dommage éprouvé par son partenaire, la position du droit commun des contrats dans les systèmes juridiques romano-germanique, conduit le juge ou l'arbitre à ordonner soit la conclusion forcée du contrat comme réparation en nature, solution très critiquée du fait de l'absence de liberté contractuelle qu'elle implique. Soit, une réparation par équivalent consistant en la l'allocation de dommages intérêts solution qui se rapproche plus de l'esprit des rédacteurs tant de la cvim que des principes d'unidroit. Qui bien que n'ayant pas l'un et l'autre réglementé la période de formation du contrat et dont la vocation principale est toutefois de procéder à l'unification des règles de droit internationales des droit des affaires. Ces textes prévoient des sanctions applicables spécifiquement à la phase d'exécution du contrat et sanctionnent ainsi l'inexécution ou l'exécution de mauvaise foi, sous la qualification de « contravention essentielle » on note une volonté manifeste dans ces deux textes de procéder par tous les moyens au maintien du contrat. Il en sera ainsi lorsque l'inexécution essentielle sera survenue en cours de contrat.

Les principes d'unidroit et la cvim indiquent qu'il est accordé au juge la possibilité de décider la restitution des avantages qui ont été acquis du contrat. L'objectif étant d'adopter une solution d'équité lorsque la restitution en nature ne sera pas possible, elle sera faite en valeurs. Mais, ces solutions de toute évidence ne sont pas adoptées à la rupture des pourparlers contractuels, car même si les différentes situations ont en commun l'existence d'une faute, n'oublions pas que dans la période précontractuelle, le contrat n'existe pas encore. Il faudrait donc rechercher les solutions adaptées au contexte, dans la jurisprudence qui ce faisant, ne fait que transposer la notion classique d'abus du droit à la matière. En effet, rompre les pourparlers est un droit qui doit être exercé de bonne foi, sans abus. La jurisprudence a récemment évolué de manière paradoxale, puisque si les juges élargissent le contenu de l'obligation de loyauté, c'est pour dans le même temps, réduire le droit à l'indemnisation.

L'action en dommage intérêt est la solution la plus fréquemment adoptée par les juges. Cependant, il demeure la question de l'évaluation du préjudice.

La réparation en nature étant rarement admise, seuls les dommages-intérêts pourront être accordés à la victime de la rupture conformément aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle, les dommage-intérêts devront compenser tout le préjudice éprouvé par la victime. Leur montant est apprécié souverainement par les juges du fond, généralement dans les limites des prétentions des parties. L'évaluation de la perte subie, est généralement aisée puisqu'elle est basée sur des éléments de preuve d'un préjudice déjà réalisé, établi par exemple par des documents comptables indiquant les frais engagés au cours des négociations. Par contre, l'évaluation du manque à gagner peut être plus délicate. Elle ne peut être calculée sur la base des engagements prévus dans le contrat projeté car celui-ci n'a pas par hypothèse été conclu. Il n'est pas davantage possible d'accorder à la victime l'équivalent des bénéfices qu'elle aurait retirés de l'exécution du contrat, car le dommage ne réside pas dans l'inexécution de ce contrat, mais dans sa non conclusion. La troisième chambre civile de la cour suprême décide à cet égard dans un arrêt récent que : « les négociateurs devraient recourir plus fréquemment à la signature d'avant-contrats afin de prévoir, par avance, lorsqu'il y a lieu, les conséquences financières de la rupture éventuelle de leurs négociations. »

Cette solution toutefois séduisante, s'oppose au principe de la liberté contractuelle devant régir les négociations et favoriser, plus la contractualisation de la phase précontractuelle. 

IIème partie : L'exigence d'une exécution de bonne foi 

Chapitre 1: le contrat doit être exécuté de bonne foi

Le dénouement du contrat de vente - évidement en l'absence de rupture des pourparlers - nous conduit à examiner l'exécution matérielle de la vente c'est-à-dire à définir les obligations du vendeur et de l'acheteur, et à tirer le cas échéant, les conséquences d'une mauvaise exécution du contrat, d'une inexécution totale ou partielle. L'exécution de la vente est la phase la plus concrète. Et d'emblée, il convient de noter que, contrairement à la phase précontractuelle qui n'a pas fait l'objet d'une attention particulière par les textes et conventions internationales applicables aux contrats internationaux en général et à la vente de marchandises en particulier, la convention de vienne ( cvim)y consacre les articles 25 à 80 c'est dire selon Mr Tahar Daoudi^59(*) « l'importance qu'elle accorde à la bonne fin de la transaction »

La sécurité juridique et la préservation des intérêts des parties aux contrats internationaux sont au centre des préoccupations des rédacteurs tant de la convention de Vienne, (cvim ) des principes d'unidroit que des principes européens du droits des contrats, textes à l'aune desquels nous allons envisager les obligations tant du vendeur que de l'acheteur . Le rôle prépondérant que doit Jouer la loyauté tant au niveau de l'exécution proprement dite, qu'à celui de l'interprétation de la volonté des parties en cas de contestation. (PI)

S'il est important d'examiner les obligations mises à la charge des parties au moment de l'exécution du contrat, il est out aussi nécessaire de procéder à un repérage du socle législatif régissant cette exécution. Certes dans une perspective d'unification du droit applicable, garant d'une meilleure sécurité juridique, tout en tenant compte des diversités culturelles et juridiques.

S1 - Le contexte législatif international

La convention de vienne (cvim) reste toujours assez laconique quant à l'exigence d'une obligation d'exécution de bonne foi au-delà de l'allusion faite à l'art 7 du chapitre sur les dispositions générales qui en son alinéa 1 rappelle les objectifs de la convention et énonce l'assurance du respect de la bonne foi dans le commerce international, toutefois il faut le préciser, dans une optique d'interprétation de la présente convention^60(*) Le reste des disposition spécifiques à l'exécution de la vente font allusion au terme « raisonnable » à la prise de dispositions et a l'accomplissement de certaines diligences dans la réalisation du devoir de collaboration qui incombe aux parties^61(*) . L'on retient que l'esprit de la convention est de protéger l'acheteur contre le vendeur professionnel.

P1: Au regard des obligations des parties

L'exécution matérielle de la convention s'accompagne logiquement de l'exécution par chacune des parties de sa ou de ses prestations .il s'agit pour l'essentiel d'envisager tour a tour les obligations du vendeur (1) et celles de l'acheteur (2). Toutefois

La mise en parallèle de ces textes nous permet de déterminer les modalités pratiques et les exigences qui accompagnent dans l'exécution matérielle de la vente les obligations des paries.

A. Les obligations du vendeur

Aux termes de l'article 30 de la convention de vienne « le vendeur s'oblige dans les conditions prévues au contrat, et par la présente convention, à livrer les marchandises, à en transférer la propriété et s'il y a lieu, à remettre les documents s'y rapportant »^62(*) La lecture minutieuse de cet article laisse transparaître deux obligations principales, à la charge du vendeur : livrer et garantir, et une accessoire : la transmission des documents. La doctrine et la jurisprudence dans le cadre de la protection de l'acheteur présumé profane ont mis à la charge du vendeur des obligations supplémentaires. Ainsi, le vendeur est tenu de livrer la marchandise selon certaines modalités, une marchandise, qui doit répondre à certaines caractéristiques spécifiques (a) nous examinerons également les autres diligences du vendeur pour la plupart d'origine prétoriennes (b).

a) Les modalités de livraison

La livraison est l'opération qui consiste pour un vendeur, à mettre la marchandise à la disposition de la personne qui doit la prendre en charge^63(*) : l'acheteur (à titre principal) ou un transporteur ou même d'un autre tiers. La formulation de l'article 30 sus-cité n'est pas exhaustive dans la description des obligations du vendeur, car selon la spécificité et la nature des marchandises à livrer il peut s'y grever des obligations accessoires ou implicites relevant des usages du commerce international. Certaines constitueront des obligations de moyen, d'autres des obligations de résultat.

La livraison obligation principale du vendeur ne sera exécutée de façon à le dégager de toute responsabilité que si nous répondons aux questions suivantes : quand ? Où ?

Et comment doit-elle s'opérer ? Nous envisagerons les délais et le lieu de la livraison, mais au préalable, les exigences liées à la conformité de la marchandise..

· La conformité de la marchandise

A cet égard, la convention de vienne (cvim) a introduit une innovation, majeure en distinguant conformité matérielle et conformité juridique « elle entend par là, préserver les intérêts de l'acheteur, qui aspire, en contrepartie de son paiement, à recevoir une marchandise conforme aux stipulations contractuelles.^64(*) Dans le cas contraire, l'on serait en présence d'une contravention essentielle au contrat selon les termes de la convention.

Les textes de droit interne qui ont vocation à s'appliquer lorsque les parties l'ont précisé dans leur contrat, ont une vocation de protection du consommateur, et précisent la notion de marchandise conforme, sans toutefois opérer la distinction de la convention de vienne en énonçant que : « pour être conforme au contrat, la marchandise doit être propre à l'usage habituellement attendu d'un bien semblable et le cas échéant, correspondre à la description donnée par le vendeur, et posséder les qualités que celui-ci a présentées à l'acheteur. Sous forme d'échantillon ou de modèle. La marchandise doit en outre Présenter les qualités qu'un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, la publicité ou l'étiquetage  ou   présenter les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties, ou être propre à tout usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté.^65(*)

· La conformité matérielle

La conformité matérielle de la marchandise à livrer se vérifie par rapport aux stipulations contractuelles. A cet égard, l'article 35 de la convention de vienne stipule que « le vendeur est tenu de livrer des marchandises dont la quantité, la qualité et le type répondent à ceux qui sont prévus au contrat. » cet article ajoute même plus loin, - et ceci témoigne de la volonté des rédacteurs de la convention d'apporter la satisfaction au débiteur à laquelle il est en droit de s'attendre, car c'est ce facteur qui l'a déterminé au moment de la conclusion que du contrat - « ...dont l'emballage ou le conditionnement correspond a celui qui est prévu au contrat »

On remarque que le texte considère que la conformité sur la matérialité de la marchandise porte sur des éléments essentiels tels que : la qualité, la quantité, le type. Ce texte considère également comme un des éléments de la conformité, le conditionnement, aussi un emballage insuffisant, rendrait la marchandise non conforme.

Par ailleurs, la convention stipule que la qualité de la marchandise, doit correspondre à l'échantillon, ou au modèle présenté initialement par le vendeur à l'acheteur.

Enfin, il est important de préciser que, l'acheteur ne pourrait se prévaloir du défaut de conformité que si certaines conditions sont réunies :

Il doit d'abord avoir fait examiner les marchandises dans un délai aussi bref que possible, à partir du moment où il l'a constaté. La marchandise à livrer ne doit faire l'objet d'aucune contestation.

· La conformité juridique

La conformité juridique repose sur l'obligation faite au vendeur, de transférer une marchandise qui ne doit faire l'objet d'aucune sureté réelle au profit d'un créancier (gage, warrant, clause de réserve de propriété...). L'article 36 de la convention de vienne (cvim) dispose que le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à l'acheteur même si ce défaut n'apparaît qu'ultérieurement. Mais, la convention fait allusion aux différentes cautions bancaires que l'acheteur pourrait réclamer au vendeur, dans l'optique de se protéger contre ces différents risques (caution de bonne fin, ou de bonne exécution, et retenue de garantie). Par conséquent l'article 38 accorde expressément à l'acheteur le droit d'examiner les marchandises ou les faire examiner eu égard aux circonstances du contrat. Aussi, l'acheteur perd le droit de se prévaloir de l'inexécution par le vendeur de son obligation, s'il ne dénonce pas au sens de l'article 43 de la convention de vienne, au vendeur, le droit ou la prétention du tiers sur la marchandise tout en précisant la nature de ce droit, ou de cette prétention, dans un délai raisonnable à partir du moment ou il en a en connaissances ou aurait du en avoir connaissance.

Enfin, le vendeur ne peut se prévaloir de ces prérogatives s'il connaissait au départ, ce droit ou cette prétention du tiers. La question de la charge de la preuve du défaut de conformité n'est pas expressément tranchée par la convention de vienne (cvim). Dans ce silence, la doctrine fait majoritairement peser la charge de la preuve sur l'acquéreur ce qui selon elle découlerait implicitement de l'article 35 de la convention de vienne.^66(*)

b) Les autres diligences du vendeur

· Le respect des délais de livraison

Le vendeur est tenu d'exécuter son obligation, soit à la date fixée par le contrat, à défaut de date préalablement fixée dans un délai raisonnable^67(*) lorsqu'une partie propose, l'exécution avant l'échéance, l'acceptation par l'autre partie n'a aucun effet sur la date à laquelle, elle doit exécuter ses propres prestations.

· Le lieu de l'exécution

Généralement, le vendeur et l'acheteur peuvent déterminer dans leur contrat un lieu particulier. Lorsqu'ils n'ont pas fixé de lieu ou que celui-ci n'est pas déterminable d'après la commune intention des parties, il sera désigné par référence à des conditions générales, ou à des normes. (incoterms) l'article 6 des principes d'unidroit donne des repères dans ce sens.^68(*)

· La remise des documents : elle peut se faire soit directement entre les mains de l'acheteur, lorsque c'est lui qui prend directement livraison des marchandises, mais lorsque le contrat stipulera que le vendeur remettra les marchandises à un transporteur, l'article 32 de la convention de vienne anticipe sur les imprécisions en disposant que si les marchandises ne sont pas clairement identifiés, le vendeur doit donner à l'acheteur avis de l'expédition en désignant spécifiquement les marchandises. L'acheteur est certes la partie que les textes régissant les contrats internationaux en général et la vente en particulier tendent à protéger contre le vendeur professionnel.

Mais il lui incombe également au moment de l'exécution du contrat de payer le prix de la marchandise livrée et de prendre effectivement livraison ce qui permet au transfert de propriété de s'opérer effectivement. Cette exigence s'apparente à la garantie d'éviction du droit français interne.

B. Les obligations de l'acheteur

L'acheteur à quant à lui deux obligations principales : payer le prix, et prendre livraison de la chose (article 53 de la convention de vienne.)

ü Le prix est une clause essentielle, il est en général expressément indiqué dans le contrat. La convention précise que lorsque le prix est déterminé selon le poids des marchandises, c'est le poids net du coût qui sert de base de calcul. (article 56)

Le prix doit être versé lorsque les marchandises - ou les documents représentatifs de celle-ci sont mis à la disposition de l'acheteur. Au cas où le prix n'est pas déterminé dans le contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les marchandises du même type, vendues dans des circonstances comparables.

La convention ayant une vocation transnationale, il s'agira ici du prix à l'échelon mondial, dans la branche professionnelle considérée. Car comme le fait remarquer fort à propos Mr Tahar Daoudi, un prix mondial est d'ailleurs assez fréquent dans le commerce des produits de base.^69(*) En l'absence de détermination par référence à un prix mondial, le prix pratiqué par les professionnels du pays du vendeur semble le plus approprié car c'est dans ce pays que s'établissent les coûts de production. Le prix dans certains cas comprendra, le prix principal, et les frais accessoires (fret, assurances...).

Le débiteur (l'acheteur) ne doit pas adopter une attitude rendant plus difficile l'exécution de l'obligation de l'autre partie, en effet l'esprit de la convention de vienne autant que celui des rédacteurs des principes d'unidroit est de faire participer l'acheteur a l'exécution matérielle de la vente.

· La prise de livraison

Les contractants de bonne foi se doivent de faire évoluer le pacte qui les lie. Faire participer le vendeur a l'exécution de la vente puisqu'ily vas aussi de son intérêt .Toutefois l'acheteur doit accomplir tout acte qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour faciliter cette opération le principe voudrait que la livraison se fasse dans les délais et au lieu indiqués au contrat .le vendeur peut toutefois proposer a l'acheteur de livrer avant les délais l'acheteur a la faculté d'accepter ou de refuser cette option. Il en est de même si le vendeur livre une quantité supérieure si il décide d'accepter l'excédent, il devra le payer au tarif stipulé au contrat.

A delà de la livraison il appartient a l'acheteur une fois que le transfert de la marchandise a été fait sous sa responsabilité de la conserver. Si l'acheteur tarde à prendre livraison ou a payer le prix des marchandises alors même qu'il était stipulé que la livraison et le paiement du prix se feraient simultanément, le vendeur doit prendre toutes les mesures raisonnables pour en assurer la conservation.

L'article 85 de la convention de vienne dispose a ce propos que, le vendeur est fondé a les retenir jusqu'à ce qu'il ait obtenu de l'acheteur le remboursement des dépenses engagées. Une fois la marchandise transférée a l'acheteur, celui-ci est tenu de prendre toute mesures nécessaires a sa conservation.

Les textes applicables a la vente internationale ne règlent pas la question du transfert de propriété relativement au moment ou la marchandise passe effectivement sous la responsabilité exclusive de l'acheteur et les modalités du transfert des risques de cette marchandise. A ce moment, il faudra recourir à la jurisprudence dont la position tient son fondement déjà des spécificités liées au système juridique sous la loi duquel le contrat devra être interprété.

Pour l'essentiel la plupart des états ayant hérité d'un système juridique romano-germanique estiment que le transfert de la marchandise entraine de plein droit celui des risques lies a cette marchandise du moment que la conformité , les délais et le lieu de livraison ont été respectés .L'esprit des textes internationaux ne s'éloigne pas vraiment de cette approche, c'est d'ailleurs pourquoi le vendeur dispose d'un délai pour ,après examen de la marchandise, notifier ses réserves au vendeur .toutefois les délais impartis pour cette notification de même que le mode de notification (lettre recommandée) ne sont pas toujours uniformes d'un pays a l'autre .ceci est une lacune que les textes a vocation internationale se doivent de pallier dans l'optique d'assurer une unification plus efficace.

Aussi malgré toutes ces dispositions, si l'une des parties n'exécute pas la totalité ou une partie de ses obligations contractuelles, surtout s'il est prouvé que son inexécution totale ou partielle est le fait de sa mauvaise foi, l'autre partie pourra alors en tirer les conséquences.

PII: LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Lorsqu'un contractant n'exécute pas son obligation, le créancier peut engager sa responsabilité contractuelle. Nous avons dans le cadre spécifique de ce paragraphe préféré la terminologie créancier de l'obligation ou débiteur de l'obligation pour désigner respectivement et même invariablement le vendeur ou l'acheteur car, a l'analyse des lois a vocation internationales, l'un ou l'autre peut voir sa responsabilité engagée en cas de contravention au contrat. Il s'agit pour nous dans l'étude des modalités de mise en branle de la responsabilité d'étudier les mécanismes juridiques de cette responsabilité et surtout le moyen mis a la disposition des parties en cas de contravention au contrat.

La convention a préféré utiliser le terme « moyens » plutôt que sanctions en s'inspirant ainsi de la terminologie anglaise «  remédies ».Car il fallait concilier selon M Daoudi « ...judicieusement les systèmes juridiques dont les uns privilégient la sanction monétaire,(Grande Bretagne) , les autres l'exécution en nature(France) »^70(*) l'objectif étant de parvenir a trouver une voie moyenne susceptible de ne pas paralyser les relations commerciales internationales.

A. Le fondement de la responsabilité contractuelle

Analyser le fondement de la responsabilité contractuelle à l'annexe des textes internationaux n'est pas une tâche aisée parce qu'ils ne prévoient pas un régime uniforme de responsabilité s'appliquant en cas d'inexécution par une partie de ses obligations. Les textes internationaux prévoient plutôt les moyens à la disposition du vendeur ou de l'acheteur en cas de contravention essentielle au contrat par l'un des contractants.

Les rédacteurs de la convention de Vienne ont adopté à cet égard, une approche que Mr Daoudi qualifie de « philosophique »^71(*) qui consiste à privilégier la bonne foi, afin de préserver la pérennité du contrat, en incitant les parties à respecter rigoureusement leurs obligations contractuelles. C'est le même esprit qui émane de la lecture des principes d'unidroit. Il est communément admis qu'aucune clause contractuelle n'a pas la vertu de protéger contre l'inexécution. De nombreuses clauses contractuelles ont vocation à retirer tout aspect inconditionnel à l'obligation du débiteur, et doivent le cas échéant être interprétées en fonction de la loi du contrat. Car c'est selon Mr Lourdes « cette loi que sera interprétée la responsabilité contractuelle en cas de manquement dans l'exécution. »^72(*)

Lorsqu'il sera donc saisi d'un litige relatif à l'inexécution du contrat par l'une des parties, le juge ou l'arbitre se réfèrera à la loi choisie par les parties. A défaut de la loi choisie les règles de conflit émanant de la convention de Rome du... auront vocation à s'appliquer.

Il convient de prendre garde aux clauses astreignant la responsabilité d'une partie, le débiteur pouvant échapper à toute responsabilité, en cas d'inexécution. Certaines clauses peuvent encore limiter le montant de la réparation. Le mouvement contemporain de la protection du consommateur conduit fréquemment à leur faire appliquer le statut de clauses réputées non écrites.

La convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises à l'article 4 précise que : « elle ne concerne pas la validité du contrat ni celle d'aucune clause. » Nous examinerons le fondement de la responsabilité contractuelle en envisageant les conditions que les règles de droit internes prévoient (1) de même que les moyens dont disposent les parties en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution (2). L'esprit des textes de droit commun n'étant pas toujours similaire à celui de la convention qu'à l'inverse des textes de droit interne ne favorise pas les exécutions en nature.

a) Conditions de la responsabilité contractuelle

En droit commun, le créancier à le choix entre soit contraindre le débiteur à l'exécution, soit demander la résolution du contrat.

Cependant en matière internationale, les contractants préfèrent souvent fixer les conséquences liées à l'inexécution au moyen des clauses contractuelles.

Si certains systèmes juridiques comme le droit français sont très favorables à l'exécution en nature (exécution forcée, remplacement, réparation, aménagement du prix) d'autres comme le droit anglais y sont hostiles et privilégient plutôt la compensation monétaire, c'est-à-dire l'allocation de dommage-intérêts. A cet égard, la convention a opéré la synthèse des deux principes. A côté des définitions générales données par les principes d'unidroit, les principes européens du droit des contrats, et de la convention de Vienne, on trouve des définitions spécifiques données dans les conventions internationales relatives au transport international de marchandises. Les textes sus-cités, font une distinction selon la gravité du manquement, aussi, il ne saura entraîner la nullité du contrat que s'il est essentiel. Les principes européens parlent « d'inexécution essentielle » et la convention de Vienne de « contravention essentielle. » Déterminer les conditions de la marchandise en vente internationale dépend généralement de la loi applicable. Un régime distinct sera appliqué selon que les paries auront ou non écarté expressément l'application de la convention de Vienne.

· Le droit commun

Les principes du droit interne de la plupart des pays de système juridique d'obédience Romano-germanique exigent pour la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle, une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage.

La différence fondamentale entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle résultant de la rupture des pourparlers réside dans l'existence d'un contrat liant la victime, à l'auteur du dommage.

En vertu du principe de non cumul des deux responsabilités dès lors qu'il existe un contrat, la victime n'a pas d'autre choix que de se placer sur le terrain de la responsabilité contractuelle. La mise en jeu de la responsabilité contractuelle dans le droit commun des Etats suppose qu'il y'ait inexécution d'obligations découlant du contrat. Le créancier de l'obligation dispose alors de plusieurs options.

- Il peut contraindre son cocontractant à exécuter l'obligation (mais, il peut arriver que l'exécution en nature soit devenue impossible, ou que les moyens de coercition soient inopérants). Si le contrat est synallagmatique, c'est le cas de la vente, l'une des parties peut opposer à celle qui n'a pas exécuté la prestation caractéristique, une exception d'inexécution.

Le seul fait générateur de la responsabilité contractuelle est l'inexécution de l'obligation ou son obligation tardive, incomplète ou défectueuse. Toute inexécution, s'apprécie différemment selon que l'obligation est de moyen ou de résultat.

Dans le cas spécifique d'une vente internationale généralement articulée autour d'une obligation centrale la livraison d'une marchandise conforme par le vendeur et d'accessoires (remise des documents, respect des délais...) la responsabilité sera engagée par le seul fait que le résultat promis n'a pas été atteint. A moins que le débiteur de l'obligation n'invoque, un évènement normalement imprévisible, irrésistible, et d'origine externe. La même définition de la force majeure retenue en matière délictuelle.

· Le dommage

La doctrine et même la jurisprudence des pays civilistes ont consacré des principes généraux, concernant la réparation du dommage en matière de responsabilité contractuelle. Le législateur à également posé certaines règles concernant certains contrats, enfin, les parties ont la liberté de convenir dans certaines limites de façon contractuelle les modalités de réparation.

La réparation se limite généralement au seul dommage prévisible. Par conséquent, pour être réparé, le dommage doit être en général, direct, personnel et certain.

Il existe tout de même une exception à la règle de la limitation de la réparation au dommage prévisible, en cas de dol ou de tromperie, quant aux clauses atténuantes ou aggravantes de responsabilité, elles sont appréciées différemment : les clauses aggravantes sont valables en principe. En revanche, les premières encore dites clauses exclusives de responsabilité trouvent de nombreuses limitations légales. Ainsi, on ne peut stipuler valablement dans le contrat de vente, la non garantie d'éviction de son fait personnel, de même, les vendeurs professionnels et ceux qui connaissent le défaut de la chose, ne peuvent stipuler la non garantie des vices de la chose.

Par ailleurs la plupart des droits internes prohibent les clauses limitatives de responsabilité notamment dans les contrats de vente. Les clauses sur le montant de la réparation (causes pénales sont également autorisées à certaines conditions.

Le lien de causalité évoque la nécessité qu'il y'ait une relation causale directe entre le dommage et l'inexécution du contrat.

Les législations nationales font également de la garantie des vices cachés des cas particuliers de responsabilité contractuelle. En effet, le vendeur est dans ce cas tenu de la garantie des vices cachés à raison défauts cachés de la chose vendue, qui la rende impropre à l'usage auquel elle est destinée.

Ces principes sont ceux susceptibles de guider le juge étatique dont la loi a été choisie par les parties pour régir les relations contractuelles des parties et devront être appliquées, et interprétées selon l'exigence de bonne foi.

Considérant que les législations des Etats ayant ratifié, la convention de vienne et les principes unidroit présentent certaines disparités, avec pour conséquence que les marchés internes différent dans leurs pratiques et usages les uns, des autres, les textes ci-dessus à vocation unificatrice, ont innové en aménageant un socle commun de règles de droit en matière de vente internationale, valables lorsque les paroles ne les ont pas expressément écartées du champ d'application de leur convention et indépendamment du lieu de vente des biens. L'objectif étant de renforcer la sécurité juridique dans le commerce international.

Considérant que la principale difficulté rencontrée par l'acheteur concerne la non-conformité des marchandises au contrat principale source de conflit entre parties, la convention de Vienne a rapproché les législations nationales sans pour autant porter atteinte aux dispositions et principes des droits nationaux relatifs aux régimes de responsabilité contractuelle.

· Les dispositions conventionnelles internationales

Contrairement au droit interne qui ont systématiquement assorti à l'obligation de livrer du vendeur, la garantie des vices cachés la convention de Vienne autant que les principes d'unidroit ne retiennent pas cette distinction et retiennent uniquement le concept de non-conformité, sans s'intéresser à l'aspect contractuel. Or la responsabilité pour vices cachés ne doit pas être confondue avec la responsabilité pour non-conformité. Toutes les règles proposées, tant au plan du contrat international que des contrats internes sont fondés sur deux principes fondamentaux du droit contractuel : la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat. La justice contractuelle prise en compte par les législations internationales, permet de servir le principe que les contrats doivent être conclus et exécutés de bonne foi, à cet égard, la convention essentielle, devra à l'instar de la faute, priver, le contractant victime de ce qu'il était en droit d'attendre du contrat.

La convention de Vienne ne dresse pas une liste exhaustive des situations ou comportements des parties susceptibles de constituer des contraventions essentielles. Pour l'essentiel, il importe de préciser que la convention de Vienne à l'instar des autres textes et conventions internationaux, opère une sélection de moyens qui forment des dispositions communes au vendeur et à l'acheteur.

Les dispositions communes opèrent une distinction entre contravention essentielle et contravention non essentielle. Il s'agit là d'une innovation de la convention, qui pose « qu'une contravention au contrat commise par l'une des parties, est essentielle, lorsqu'elle cause à l'autre, partie, un préjudice, tel qu'elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d'attendre du contrat. »^73(*)

Cependant la convention, apporte une limite à ce principe c'est l'imprévisibilité de l'évènement ayant causé le préjudice. Toutefois, cette limite peut être invoquée par le débiteur comme cas de force majeure.

Aussi, toutes les contraventions, qui n'entrent pas dans cette définition sont des contraventions non essentielles. L'intérêt de cette distinction selon Mr Daoudi « s'explique par la variété et le degré des sanctions prévues en cas d'inexécution. »

b) Les moyens dont disposent les parties

Il s'agit comme nous l'avons déjà souligné plus haut, de moyens mis à la disposition des parties en cas de contravention au contrat par l'une d'elles.

La convention de Vienne distingue entre le vendeur et l'acquéreur, aussi, si le vendeur n'a pas respecté ses obligations :

- L'acquéreur est fondé à déclarer le contrat résolu

- Il peut demander des dommages-intérêts.

- L'acheteur peut demander le remplacement de la marchandise. (compensation en nature)

- Une réduction des prix.

· La compensation en nature

Elle intervient généralement en cas de livraison non conforme par le vendeur, dans ce cas, l'acheteur doit la dénoncer au vendeur en précisant la nature du défaut de conformité  et ce dans un délai raisonnable, à partir du moment où il l'a constaté ou aurait du le constater (art 39)^74(*).Aussi, l'acheteur qui ne se manifeste pas en dénonçant le défaut de conformité au vendeur perd le droit de demander réparation. Les délais de réclamation ne sont toutefois pas encore harmonisés dans les Etats ayant ratifié la convention.

· Le remplacement

Pour que l'acheteur puisse demander le remplacement de la marchandise, il faut que le défaut de conformité constitue une contravention essentielle au contrat.^75(*) L'inexécution doit avoir causé à l'acheteur un préjudice important. D'autre part, il faut que le remplacement soit demandé dans un délai rapide au moment de la dénonciation par l'acheteur du défaut de conformité.

· La réduction du prix

Ce moyen est généralement utilisé lorsque la marchandise même non conforme conserve une certaine utilité pour l'acheteur, mais à un autre prix contractuel. Cette hypothèse est règlementée par l'article 50 de la convention de Vienne.

· La compensation monétaire

Comme on l'a vu précédemment, la convention de Vienne précise que les dommage-intérêts ne doivent pas dépasser la perte subie et du gain manqué que la partie en défaut avait prévue ou aurait du prévoir au moment de la conclusion du contrat.^76(*)

· La résolution

L'acheteur au cas où le maintien en force du contrat n'est pas possible, ne peut déclarer le contrat résolu que dans deux cas bien précis :

Ø Si l'inexécution par le vendeur de l'une quelconque des obligations résultant pour lui du contrat ou de la présente convention constitue une contravention essentielle.

Ø En cas de défaut de livraison, si le vendeur ne livre pas les marchandises dans le délai supplémentaire imparti par l'acheteur. Par l'introduction de cette dernière formule les rédacteurs de la convention ont voulu donner au vendeur une dernière chance pour sauvegarder le contrat.

En revanche l'acheteur dispose aussi de moyens contre le vendeur en cas de contravention au contrat par ce dernier.

Ainsi dans le but de préserver les intérêts des deux parties, la convention a prévu que :

ü Le vendeur peut accorder à l'acheter un délai supplémentaire pour s'exécuter, si l'acheteur ne se manifeste pas, le vendeur peut demander des dommage-intérêts dans le même esprit que ceux qui sont prévus pour l'acheteur.

De même, le vendeur peut prononcer la résolution du contrat en cas de contravention essentielle et au cas où l'acheteur ne s'exécute pas dans le délai supplémentaire qui lui aura été accordé.

Dans tous les cas, le sort de l'obligation de loyauté et de bonne foi est une exigence qui jalonne l'existence du contrat qui doit guider le juge ou l'arbitre dans son effort d'interprétation des contrats en cas de litige, les moyens sus-évoqués on été envisagés par la convention de Vienne par référence à des sujets raisonnables. Ce qui fait prévaloir l'esprit de collaboration entre parties, la prise de dispositions, l'anticipation sur les attentes de l'autre.

Toutefois, il est intéressant de se préoccuper du sort de l'obligation de loyauté une fois le contrat exécuté : la question se pose lorsque le contrat n'existe plus, faut-il continuer à respecter l'obligation de loyauté ?

P3. Le sort de l'obligation de loyauté après exécution du contrat

Nous envisagerons dans un premier temps, les hypothèses dans lesquelles l'obligation de loyauté ne survit pas au contrat et les cas dans lesquels elle lui survit.

A. L'obligation de loyauté ne survit pas au contrat

Lorsqu'on part du postulat d'après lequel, une obligation contractuelle existe et doit être respectée qu'autant qu'elle repose sur un contrat lui-même existant, l'on se rend à l'évidence que, l'obligation de loyauté ne survit pas au contrat. En vertu d'autre part du principe selon lequel « accessorium séquitur principale » qui veut que les obligations accessoires - s'arriment à l'obligation principale du vendeur, celle de livrer une marchandise conforme au contrat. La cour de cassation a rendu en effet un arrêt dans ce sens dans une décision du 14 septembre 2005, elle a posé que, « l'obligation de bonne foi suppose l'existence de lien contractuels et que ceux-ci cessent lorsque la condition à laquelle elle était soumise a défailli. »^77(*)

Ainsi, lorsque le contrat a été réalisé, que la livraison a été opérée, qu'elle ait été ou non émaillée d'incidents, que le paiement est intervenu, le dénouement survenu, les parties en principe ne sont plus tenues l'une à l'égard de l'autre d'aucune obligation. L'exécution du contrat les libère ce qui n'est pas le cas dans certaines hypothèses ou l'exigence de loyauté et de bonne foi subsiste entre les parties.

Les textes internationaux ne font pas référence à cette situation, tout se passe comme si le contrat de vente une fois exécuté les parties sont systématiquement libérées et renvoyées au statuquo ante.

B. L'obligation de loyauté survit au contrat

Il est intéressant d'étudier cette hypothèse qui rentre en contradiction avec le principe de l'effet libérateur de l'exécution du contrat. En effet nous avons vu plus haut que le contrat de vente comprend des obligations principales pouvant s'analyser en obligations de résultat: l'hypothèse ici est celle dans laquelle le contrat principal n'existe plus, quel sera le sort de l'obligation de bonne foi.

Dans les contrats de vente assortis d'une clause garantissant l'acquéreur contre les défauts de la chose qui seraient découverts au moment de son utilisation, c'est également le cas dans les contrats imposant au vendeur selon la nature du bien vendu, une obligation d'assurer un service après vente. Dans ces deux hypothèses, le dénouement du contrat est survenu mais, le professionnel reste tenu par des obligations.

Les textes internationaux n'y font pas référence. Comme dans la première hypothèse, nous remarquons que l'esprit des rédacteurs tant au niveau de la convention de Vienne que des principes d'unidroit était de concevoir uniquement l'alternative de libération des parties après l'exécution du contrat, et notamment de la prestation caractéristique ou alors l'aspect contentieux en cas de contravention essentielle.

En revanche selon la nature de la marchandise vendue (matériel informatique par exemple) ou dans l'hypothèse d'une vente par exécution successive, le vendeur et l'acheteur sont maintenus, malgré la livraison du matériel et le paiement du prix, dans une situation analogue au contrat : car afin de continuer à exécuter son obligation liée au service après vente lorsqu'elle a été stipulée au contrat,

Le vendeur devra nécessairement accompagner l'acheteur de ses conseils et de son expertise, par conséquent en dehors de son obligation au respect de la loyauté contractuelle, il devra également respecter l'application des obligations voisines.

Conclusion

La loyauté contractuelle se présente de manière générale comme « une fidélité à l'opération que les parties ont entendu réaliser par leur convention. »^78(*) Dans cette optique, le critère opérant n'est pas la morale de la sociabilité mais plus prosaïquement le respect du but économique recherché. Il existerait donc une différence de nature manifeste entre la bonne foi contractuelle et la bonne foi du contractant.

En réalité ces approches confortent la dispersion et l'imprécision de la notion de bonne foi or une telle situation peut s'avérer dangereuse. En effet, cela ne signifie-t-il pas que les manifestations de bonne foi ne sont pas cohérentes ou en tout cas ne procèdent pas d'une logique parfaite, les hommes n'étant pas identiques dans leurs comportements et leur éducation ? Et que c'est finalement le juge qui au gré des espèces détermine le sens de la notion, et lui fait produire les effets qui lui semblent répondre le mieux aux impératifs de justice et aux intérêts des contractants. N'y a-t-il pas là un besoin impérieux au regard des impératifs de « sécurité juridique » dans le contrat, de procéder a une intégration de cette exigence dans le corpus législatif international car les obligations morales restent difficilement susceptibles d'exécution forcée.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGE GENERAUX :

1. « La loyauté dans le commerce international. »Sylvie Javelot ; Economica. Ed° 1998

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4. « Le contrat international. »Jacques Richet

5. « Le commerce international » F. Blot, H. Chaillot Collection dirigée par Claude Lobry

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7. « Dictionnaire Larousse des noms communs et des noms propres » ed° 1994

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9. Ph. Stoffel-munk. «  L'abus dans le contrat » LGDJ 2000

10. Didier Gobert « Droit international » 96/4

11. (B) Stark « Droit civil les obligations » paris 1972 N° 270

12. J. Ghestin « Traité de droit civil les obligations, le contrat »

MÉMOIRES :

1. Amandine Assaillit : «  La bonne foi et la loyauté contractuelle, » Master pratiques juridiques et judiciaires 2006-2007. Nîmes

2. Oumar ben Camara : « La bonne foi dans le rapport de travail. » Université lumière Lyon. 2

Articles 

1. E. Dockès, « Valeurs de la démocratie »

2. Biénaymé Alain, « chroniques économiques de la SEDEIS »

3. Georges Durry ; « l'obligation précontractuelle d'information : Deux arrêts salutaires. »

4. J. Domat ; « les lois civiles dans leur ordre naturel » 1689-1694

5. G. Lyon-Caen : « de l'évolution de la notion de bonne foi » RTDCIV 1946

6. L. Aynès « l'obligation de loyauté » archives de philosophie du droit, 2000, N° 44

7. Ph. Letourneau « Bonne foi » Rep. Civ Dalloz 95. N° 31

8. Jean Thierry et Chantal Granier ; « La vente internationale » Paris Centre français du commerce extérieur, 1985

9. Hani-Barcha. « Les obligations naissant des pourparlers. »

10. Schmidt « La sanction de la faute précontractuelle » Rev, tr, drt, civ, 1974

11. Durry. G. Rev. Tri. Dr, civ, 1972. P.780

TEXTES DE LOIS

1. Dahir des obligations et contrats

2. Code civil français

3. Code de commerce marocain

4. Acte uniforme OHADA portant sur les contrats internationaux

CONVENTIONS

1. Convention de Vienne du 11 avril sur la vente internationale de marchandises. (CVIM) 1980

2. Convention de Bruxelles de 1968 relative à la définition des tribunaux compétents en matière contractuelle.

3. Convention de New-york, de 1958 reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales.

4. Convention de Rome de 1980 sur le règlement des conflits de lois en matière de contrats internationaux (d'obligations contractuelles).

5. Principes d'unidroit 1994

JURISPRUDENCE

1. Cass. Civ.1. 20 mars, 1985, B, 1985 N° 102

2. Cass. Com 4 juillet 1989 affaire publics

3. Cass. Com 1^er décembre 1992 et 4 janvier 2005

4. C. S des Etats-unis 1917 LAIDLAW/ORGAN

5. Cass. Civ, 3 mai 2000, Bull, I N° 131

6. Com. 18, février 1997 Bull IV, N°61

7. Cass. Com 11 juillet 2006, N° 64-17093

8. Cass. Com. 12 novembre 1992

9. Sentence NORSOLOR, 26/10/1979 Rev, arb, 1983, 525

10. Soc, 2 février 1994 D. 1995 Jur. 550

11. Com. 20 mars 1972

12. Paris, 7 mars 1912 Gaz Pa/1912, 11. 210

13. Civ, 1ère, 10 février 1999 RTD. Civ 1999. Obs. J mestre

14. Com, 15 fév, 1965, Bull IV. 123, P. 105

15. Civ, 30 oct 1972. Bull 3. N° 491 P. 391

Table de matières

Introduction.................................................................................5-11

1^ère Partie : Une exigence formulée dès la formation du

Contrat..............................................................................12

Chapitre I : La préparation à la rencontre des volontés................................13

SI : La phase précontractuelle : la préparation informelle...........................13

PI : La loyauté des pourparlers........................................................13-27

Chapitre II : La préparation formelle....................................................28

SI : La formalisation du processus contractuel.........................................28

PI : L'acceptation de l'offre..............................................................28-32

SII : La contractualisation de la phase précontractuelle..............................32

PII : Un formalisme plus accru.........................................................33-38

Chapitre III : La responsabilité dans la période précontractuelle..................39

SI : Fondement de la responsabilité dans la période précontractuelle.............39

PI : Régime juridique de la responsabilité pour rupture des pourparlers....40-44

2^ème partie : L'exigence d'une exécution de bonne foi.................................45

Chapitre I : Le contrat oit être exécuté de bonne foi..................................45

SI : Le contexte législatif international...................................................45

PI : Au regard des obligations des parties...........................................46-52

PII : La responsabilité contractuelle..................................................52-60

PIII : Le sort de l'obligation de loyauté après l'exécution du..................60-61 Conclusion......................................................................................62

* ¹ Lourdes. Cours de droit du commerce international master professionnel en droit des affaires université de perpignan 2007-2008

* ² Precit

* ³ Précit

* ⁴ Dictionnaire Larousse des noms communs et des noms propres ed° 1994

* ⁵ Oumar ben Camara, La bonne foi dans le rapport de travail université lumière lyon2

* ⁶ E - Dockès « valeurs de la démocratie » D. 2005. P. 13

* ⁷ Brenaymé Alain in chroniques économiques de la SEDEI's de 1994 N°12 P.401

* ⁸ Tahar Daoudi in techniques du commerce international 1994 P.41

* ⁹ Yvan Christourian : in la morale en droit des affaires

* ¹⁰ Guy Schulders in la dynamique des rapports de force éditions l'Harmattan 1992

* ¹¹ Georges Durry. In l'obligation précontractuelle d'information : Deux arrêts salutaires : (président honoraire(université panthéon assas-paris 2)

* ¹² Amandine assaillit in La bonne foi et la loyauté contractuelle master pratique juridiques et judiciaires 2006-2007 Nîmes

* ¹³ Unidroit ( ... article 2 : 1.1 à 2 : 1.22

* ¹⁴ J DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1689-1694

* ¹⁵ Cass. Civ 1, mars. 1985, B. 1985, N° 102.

* ¹⁶ G. Lyon. Caen. « de l'exécution de la notion de bonne foi » RTD CIV 1946, P.76

* ¹⁷ Voir Y. Picod Ouv. P. cit N° 6 P.13

* ¹⁸ L. Aynés « l'obligation de loyauté » archives de philosophie du droit, 2000, N° 44, P. 198

* ¹⁹ Expression empruntée à M. Ph. Le tourneau. In « Bonne foi », Rep civ Dalloz 95, N° 31

* ²⁰ Cass. Com. 4 juillet. 1989 Affaire Publicis

* ²¹ Cass. Com 1^er décembre 1992 et 4 janvier 2005

* ²² Cour suprême des Etats-Unis 1917

* ²³ Tahar Daoudi Precité P.121

* ²⁴ Georges Durry in L'obligation précontractuelle d'information : Deux coups d'arrêts salutaires

* ²⁵ Cass, civ 3 mai 2000, Bull, I, N° 131

* ²⁶ Com. 18 février 1997, Bull, IV, N° 61

* ²⁷ Article 2 paragraphe 16 des principes d'unidroit

* ²⁸ Jean Thierry et Chantal Granier La vente internationale, Paris Centre français du commerce extérieur, 1985. P79

* ²⁹ Cass.com.11 juillet 2006 N° 4 17093

* ³⁰ Cass.com.12 Nov 1992

* ³¹ Tahar Daoudi in techniques du commerce international édition 1997

* ³² Tahar daoudi OP.cit

* ³³ Article 2 des principes d'unidroit et article 14 de la convention de Vienne

* ³⁴ Article 5 de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise (CVIM)

* ³⁵ Tahar Daoudi in OP.cit

* ³⁶ Article 19 alinéa 3 CVIM et article 2 principe d'unufroit

* ³⁷ Y Picod Le devoir de loyauté dans l'exécution d'un contrat. LGDJ, 1989, N° 6 P.13

* ³⁸ Lourdes précité

* ³⁹ La cvim ne parle pas de phase précontractuelle (section 2.1)

* ⁴⁰ Cvim art 14 à 17

* ⁴¹ Cvim art 18 à 22

* ⁴² Lourdes précité

* ⁴³ Lourdes précité

* ⁴⁴ Civ 1^ère 10 février 1999 RTD civ. 1999 Obs. J. mestre

* ⁴⁵ Sentence NORSOCOR du 26/10/1979 Rev.arb, 1983-525

* ⁴⁶ Soc. 2 février, 1994 D. 1995, Jur. 550

* ⁴⁷ Ph Stoffel-munck. « L'abus dans le contrat » LGDJ, 2000

* ⁴⁸ Didier Gobert DIT 96/4 PP.40 à 48

* ⁴⁹ Didier Gobert, précité 41 à 48

* ⁵⁰ M Hani Barcha. Juge de tripoli président du tribunal de Bahoun et de Douma. « les obligations naissant des pourparlers »

* ⁵¹ Com 20 mars 1972. Il s'agirait de frais de voyage et de séjour aux Etats-Unis ou un des partenaires s'était rendu pour voir la machine qu'il envisageait d'acheter

* ⁵² Paris, 7 mars 1912, Gaz Pal 1912, 11.210

* ⁵³ Starck (B) Droit Civil, obligations Paris 1972

* ⁵⁴ Schmidt « la sanction de la faute précontractuelle » Rev du dr civ 1974 P. 46 et 5..

* ⁵⁵ Durry, Obs. Rev. tr dr. civ 1972. P 780

* ⁵⁶ Com. 15 fév. 1965. Bull, IV. 123 P. 105

* ⁵⁷ Civ 3 oct 1972 Bull 3 N° 491 P 391

* ⁵⁸ J .ghestin « traite de droit civil, les obligations le contrat » .

* ⁵⁹ Tahar Daoudi précit

* ⁶⁰ Cvim art 7 Al 1^er

* ⁶¹ Cvim art 32 et suivants relatifs aux obligations du vendeur

* ⁶² Cvim art 30

* ⁶³ Tahar Daoudi, Précit P 146 à 147

* ⁶⁴ Tahar Daoudi, Précit P. 148

* ⁶⁵ Article L. 211.-5 code de La consommation français

* ⁶⁶ Trib arb. Lugano, 15 janvier 1998 D. 2000, somm. P. 445 Obs N Spiegel, Trib. Vigevano, 12 juillet 2000. D. 2002 somm 395

* ⁶⁷ Lourdes Précit

* ⁶⁸ Art 6 principes d'unidroit : (lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, au lieu de l'établissement du créancier, s'il s'agit d'une autre obligation à l'établissement du débiteur ce qui constitue un renversement de la tendance du droit interne qui estime la dette plutôt quérable.)

* ⁶⁹ Tahar Daoudi Précit P. 149

* ⁷⁰ Tahar daoudi. Precité.

* ⁷¹ Tahar Daoudi précité P. 150

* ⁷² Lourdes précité P. 49

* ⁷³ Art 25. cvim

* ⁷⁴ Art 39 CVIM

* ⁷⁵ Tahar Daoudi précité

* ⁷⁶ Art 74 cvim

* ⁷⁷ Cass. 3^e Civ, 14 sept. 2005, D. 2006, N° 11, note MAZEAUD

* ⁷⁸ Ph. Stoffel-munck, précité N° 81 P. 8 et 9