De la formation du contrat entre absents en droit comparé: cas de la République Démocratique du Congo, la Belgique et le Québec au Canada

DEDICACE

A mon Père NKULU KALENGA Pierre et ma Mère MUTENGU NGOY Véronique ;

A mes Frères et Soeurs ;

A mes collègues ;

Teddy MUKANDA NKIMBA

INTRODUCTION GENERALE

1. Présentation du sujet

Les nouvelles technologies de l'information et de la communication dans leur expansion font ressembler le monde à un grand village où toutes les personnes sont connectées et sans aucune difficulté d'atteindre même les confins les plus éloignés de la planète terre ; cette évolution ne passe pas inaperçue dans la sphère du Droit qui s'adapte à l'évolution de la société avec possibilité de bouleversement de son champ d'application dans la mesure où le monde se trouve fortement lié et unifié.

Il n'est besoin d'être juriste pour percevoir que le contrat constitue l'un des rouages de la vie en société. Sauf à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée de contrats. Pour se vêtir, se procurer des ressources, se distraire, se déplacer, se soigner ; chaque personne conclut à intervalles plus ou moins rapprochés des contrats variés : vente, bail, contrat de travail, d'entreprise, de transport, de jeu et de pari, contrat médical...

En effet, Internet, le téléphone portable, le fax, le courrier électronique vont profondément influencer le fonctionnement de l'ensemble des secteurs de la vie ce qui ne laissera indifférent le Droit des contrats qui en constitue la pierre angulaire. Cela conduit à la recherche de nouveaux équilibres, d'une part entre la loi, reflet de l'expression démocratique des choix collectifs et l'expression du libre accord entre les parties, d'autre part entre souverainetés nationales et accords ou institutions internationales. Il est difficile de prévoir qu'elle sera, à terme, l'architecture de ce nouvel espace juridique.^1(*)

Cet aspect de l'évolution technologique influençant une évolution du Droit des contrats nous offre une pluralité des contrats qui ne passe pas sans poser problème dans les modalités de formation desdits contrats, cela nous amène à nous demander qu'en est-il de la formation du contrat conclu entre absents et qui dit absents rappel que les parties ne sont ni présentes ni représentées lors de la conclusion et avec Internet qui nous offre un espace virtuel qui n'échappe pas au Droit des contrats, cela est beaucoup plus courant à ce jour.

Nous notons que, la conclusion du contrat ou sa formation ne pose pas des sérieux problèmes, lorsque les parties sont présentes à un même lieu ou concluent par voie de leurs représentants ; cette notion devient délicate lorsque la convention se tisse entre les personnes absentes ou non présentes car en ce moment, la question du jour et du lieu de la formation du contrat se pose et sa réponse revête une importance majeure dans toutes les étapes de l'exécution dudit contrat et dans la détermination de la responsabilité des contractants en cas de risque vue qu'il existe un principe de Droit en cette matière qui dit « Resperit domino » pour signifier que c'est au propriétaire de la chose que revient la charge du risque lorsque la chose périe et en cas de conflit, la question de juridiction compétente voudra s'inviter à la fête afin que le litige trouve gain de cause.

Le savoir pour le savoir est un luxe dit-on ; il ne devient utile pour la société que lorsqu'il se met au service de celle-ci à la portée de la connaissance des autres. C'est ainsi que nous présentons notre réflexion qui porte sur « La formation du contrat entre absents en Droit comparé : Etude critique et commentaire ».

2. Choix et Intérêt du sujet

Le contrat étant la pierre angulaire dans les relations juridiques de la vie quotidienne, nous avons trouvé opportun d'apporter notre pierre à l'édifice juridique en poussant notre réflexion sur cette question si épineuse pour les juristes depuis la nuit de temps.

Du point de vue personnel, nous avons constaté qu'il y a un intérêt particulier à pouvoir réfléchir sur cette question particulière du contrat vu que beaucoup des brèches jusque-là sans réponses ont été ouvertes par différentes réflexions des juristes et ainsi, sachant que le feu brule plus haut si chacun y apporte un morceau de bois, nous pensons à travers cette étude apporter une lumière à la science dans la mesure du possible en scrutant les textes des lois vue que la formation académique reçue nous le permet.

La doctrine manquerait à sa mission écrivait le Professeur jean Rivero, si elle se bornait à entériner les initiatives jurisprudentielles sans s'efforcer, avec toute la discrétion qui convient, d'apporter à l'oeuvre commune l'élaboration d'un droit meilleur la part qui lui revient. Ainsi, cette réflexion voudrait faire parvenir à la société gouverner par les contrats un droit pouvant la permettre d'aller encore plus dans cette percée du mystère cachée à travers son évolution.

Le domaine du Droit des contrats, moins fréquenté par les doctrinaires congolais, pourtant qu'il regorge encore des difficultés relevant de notre système et de ses contradictions qui méritent, les unes d'être comblées, les autres résolues par les juristes d'aujourd'hui et de demain. Nous espérons que les solutions établies, les réflexions exposées et les propositions formulées en vue d'une amélioration du Droit seront pris en compte vu que cette étude se situe bien à la croisée des intérêts de tous lesindividus.

3. Etat de la question

Cette étude n'est pas tout à fait nouvelle dans le monde du Droit vu qu'avec l'évolution de la technologie de l'information et de la communication, la conclusion des contrats entre absents ou non présent est une chose fréquente c'est ainsi que nous allons relever quelques réflexions des autres auteurs sur cette matière.

Augustin NSILAMBI MAMBOTE explique dans son mémoire que des facteurs de rattachements autonomes, le lieu de conclusion et le lieu d'exécution ont été réduits à des indices permettant de définir le centre de gravité du contrat. Bien que passablement délaissé en raison des difficultés liées à leur détermination, le lieu de conclusion et le lieu d'exécution du contrat n'en ont pas pour autant été complètement abandonnés.^2(*)

Pour Valérie TOULET, pour que le contrat se forme valablement, les consentements des parties doivent se rencontrer. La détermination du moment exact de la formation de l'accord ne pose pas de difficulté en cas de conclusion instantané car il y a rencontré immédiate de l'offre et de l'acceptation.^3(*)

En revanche, les conventions conclus par téléphone, télex ou télécopie et les contrats conclus par correspondance posent des nombreuses difficultés. En effet, à partir de quel moment où la lettre arrive dans sa boite aux lettres ? ou à compter de la lecture de cette lettre ?

L'intérêt pratique de la détermination du lieu et de la date du contrat est important pour régler les problèmes de compétences et de fond (relatifs à la capacité des parties, au transfert des risques de la chose, à l'application de la loi nouvelle) qui en découlent.^4(*)

Se basant sur la jurisprudence Française dans les affaires soc., 5 juin 1962, Bull.civ.IV, n°537 ; civ, 3^e, 19 octobre 1970, Bull.civ. III. n°500 ; com. 7 janvier 1981, Bull.civ.iv, n°14, Valérie nous fait comprendre que la jurisprudence française a eu a donné la validation de la théorie de l'émission suivant laquelle le contrat est formé (que l'acceptant exprime sa volonté, au moment où il formule son acquiescement, ce moment qui est bien difficile à prouver) quand la lettre d'acceptation a été envoyée au pollicitant, c'est le cachet de la poste qui fait foi et indique le moment de la formation du contrat.^5(*)

MATA MANIUKA, aussi dans son mémoire nous dit que le consommateur sur Internet n'est pas confronté à toutes les lois du monde que fait intervenir Internet, seule la loi de son pays suffit.^6(*) Cela en se basant sur la doctrine internationale qui nous enseigne qu'aux Etats-Unis par exemple, le lieu du vendeur qui remporte le bénéfice de la loi applicable. Alors que pour le législateur Européen et québécois, le contrat est présumé conclu à l'adresse du consommateur.^7(*)

OWENGA ODIMBA, dans son article « la protection des cyberconsommateurs en Droit congolaise nous montre que la loi congolaise est enclin à la conclusion des conventions déterminant la loi applicable mais la conditions que ces lois ne soient pas contraires à la législation en vigueur en R.D Congo et cela sur base e l'article 15 du code civil congolais livre I qui illustre en ces termes : « les lois, les jugements de pays étrangers, les conventions et dispositions privées ne peuvent en aucun cas avoir d'effet dans l'EIC en ce qu'ils ont de contraire au droit public de cet Etat ou à celles des lois qui ont en vue l'intérêt social ou la morale publique ».^8(*)

Hormis les idées de nos prédécesseurs, nos propos sont que lorsqu'un contrat est conclu entre une ou plusieurs personnes absents, deux solutions s'offrent au juriste, la première considère la loi de l'émission qui veut que l'on puisse prendre en compte la date de l'expédition de la lettre lorsque les parties entre en contact par lettre ou la date d'envoi du courrier électronique lorsque c'est ce dernier qui sert de passerelle entre les parties et en ce moment, l'on considère que ;le contrat est formé à la date de l'envoi ou de l'expédition de la lettre ou du courrier électronique.

Toujours dans le souci de départager les parties, la deuxième théorie qui se présente dite la théorie de la réception considère que le contrat est formé lorsque le lettre ou le courrier est arrivé à destination et ce n'est que dans ce cas que le contrat pourra être considéré comme formé entre les parties.

Les juristes restent partagés quant à ces deux théories car considérant que l'une protège l'expéditeur et l'autre le destinateur. Le Droit nous fait comprendre qu'un contrat est formé dès lors qu'il y a rencontre des volontés entre les parties ou encore lorsqu'il y a rencontre entre l'offre et l'acceptation. C'est ainsi que comme bon nombre d'auteurs, nous nous penchons du côté de la théorie de l'émission car en ce moment, il y a rencontre des volontés des parties à contracté, les deux parties pouvant en ce moment entrer en relation juridique ce qui fera appliquer toutes les règles relatives au contrat.

Pour ce qui est du lieu de la formation de ce contrat qui selon l'article 11 alinéa 2 du code civil congolais livre III qui veut que : « sauf intention contraire des parties, les conventions soient régies par la loi du lieu où elles ont été conclues ».^9(*) Le contrat s'effectuant dans ce cas entre absent, cette détermination du lieu de formation du contrat parait difficile dans la mesure où les parties ne sont pas présentes sur un même lieu, le contrat se concluant à distance ainsi, les parties doivent indiquer dans cette situation le lieu qu'euxconsidéreront comme de formation du contrat en vue de trouver la loi applicable. La loi congolaise retient le lieu de signature de l'acte pour déterminer le formalisme mais les parties peuvent y avoir une restriction de liberté.

Le droit comparé nous permet de voir qu'aux Etats-Unis, c'est la provenance de la caractéristique principale qui est prise en compte et lorsqu'il s'agit d'un contrat de vente, c'est le lieu du vendeur qui emporte le bénéfice de la loi applicable mais pour les législateurs européens et québécois, le contrat est présumé conclu à l'adresse du consommateur. Cette manière de voir les choses semble emporter une réponse comme le cas d'un contrat de vente qui se conclut sur Internet qui est un espace virtuel et ainsi, le consommateur verra la loi de son pays être appliquée. Mais il faudra retenir qu'en vertu de la liberté contractuelle, les parties peuvent choisir un autre lieu que celui prévu par la loi en vue de se choisir une juridiction compétente pouvant les départager en cas de litige.

4. Problématique et hypothèse

a) Problématique

La problématique est définie comme l'art d'élaborer et de poser clairement les problèmes et aussi les résoudre en suivant leur transformation dans la réflexion scientifique ou philosophique.^10(*)

C'est ainsi qu'elle désigne des questions posées dans un domaine donné de la science en vue de la recherche des solutions.^11(*) Ce qui la fait apparaitre comme la voie à suivre pour aboutir à une vérité scientifique par rapport à une étude donnée.^12(*)

La difficulté en science écrit BAECHLER n'est pas de trouver la réponse mais de poser des questions et de construire des axes autour desquels viendront s'abonner les matériaux.^13(*)

A ce propos, dans le cadre de notre travail portant sur la formation du contrat entre absents en Droit comparé, le noeud de la problématique et qui la justifie tourne autour des questions suivantes :

1. Par quel moyen les parties conviennent-elles pour qu'il s'agisse d'un contrat entre absents ?

2. Quid de la solution en cas de différend entre les parties ?

3. Que prévoit le code civil et français sur la question ?

4. Quelle est la loi applicable pour ce qui est du contrat conclut entre absents , le cas de celui qui est conclu par Internet?

Telles sont les questions auxquelles la présente étude se propose de donner les réponses. Mais tout d'abord, quelles en sont les hypothèses ?

b) Hypothèse

L'hypothèse désigne les réponses provisoires aux questions de la problématique.^14(*) Elle sert de fil conducteur car elle est une conjoncture ou une proposition des réponses aux questions de la problématique.^15(*)

D'après CAPLON, une hypothèse est un énoncé d'une résolution de cause à effet sous une forme permettant la vérification empirique.^16(*) Comme supposition « ces questions doivent prendre la formule d'hypothèse de travail, c'est-à-dire qu'en posant la question, on formule une réponse dont la recherche a pour but précisément de vérifier le bien-fondé ».^17(*)

Nous dirions que ce contrat est dit entre absent par le fait qu'il se conclut à distance, les parties n'étant pas sur le même lieu et au même moment, c'est ainsi qu'il est souvent appelé contrat par correspondance pour dire que les parties utilisent certains moyens leur permettant d'entrer en contact afin de conclure le contrat. C'est ainsi que nous pourrions citer le téléphone, les lettres, le fax, le courriel électronique, internet...

Comme tout type de contrat, celui-ci se formerait lorsqu'il y aura rencontre des volontés entre les parties laquelle rencontre pourrait se produire soit par téléphone, fax, courrier électronique, Internet ; en cette matière, il restera à savoir quand et où se produirait cette rencontre des volontés, en vue de déterminer le droit applicable, mais aussi sous quel empire de loi le contrat sera-t-il soumis et de quelles règles le contrat sera formé en vertu du principe de la survie de l'ancienne loi ou la loi ancienne.

La doctrine nous offre deux solutions concevables en vue de résoudre la question à savoir ; la théorie de l'émission qui dit que le contrat est conclu au moment où le destinataire de l'offre l'accepte ; la deuxième théorie dite système de réception veut que l'on se réfère au moment où l'offrant reçoit l'acceptation du destinateur pour qu'il y ait rencontre de volonté.

En vue de pouvoir régler la question en cas de litige, nous préconiserions l'application du système de l'émission qui pour beaucoup de fois a été trouvé correct par tant des doctrinaires mais aussi par la jurisprudence.

Le code civil congolais reste muet quant à ce et le code civil français ne donne aussi aucune solution générale mais il contient des dispositions particulières à certains types des contrats parmi lesquels les contrats électroniques. En dehors de ces dispositions particulières, il est revenu à la jurisprudence de statuer.

Pour ce qui est de la loi applicable, on pourrait se demander comment ces circonstances s'actualisent dans un contrat conclu par Internet et si des spécificités y apparaissent par rapport au cas où elles seraient présentes dans un contrat traditionnel. Chose certaine, l'utilisation d'un contrat-type conforme aux exigences d'un système juridique donné pourrait être importante dans le domaine des nouvelles technologies de l'information, où on considère les contrats comme une source institutionnelle de ce que plusieurs auteurs ont appelé la « LexElectronica »5. Grâce à cet indice (l'utilisation d'un contrat-type), on pourrait détecter un choix tacite de la loi applicable au contrat, même si on peut dire que pour les contrats internationaux traditionnels, cet argument ne fournit pas assez de certitude. D'un autre côté, on peut constater la souplesse pour le moins excessive caractérisant la façon dont la Convention traite l'expression de la volonté des parties6, ce qui laisse au juge une énorme latitude pour déterminer la loi applicable au contrat à partir des « circonstances de la cause ».

Dans les contrats conclus par Internet, en général, les accords relatifs à la loi applicable ne se confirment pas par écrit, comme cela peut arriver dans un contrat « papier » traditionnel. Par ailleurs, comme T. Van Overstraeten^18(*) le signale, quand on étudie la détermination de la juridiction compétente à partir de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et en matière commerciale, on voit bien que la question de la preuve de ces accords est de la plus haute importance : la partie demanderesse devra prouver que l'autre partie a accepté la clause du contrat qui prévoit comment il faudra régler les éventuels conflits de lois^19(*).

La convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (version consolidée) Journal officiel n° C 027 du 26/01/1998 p. 0034 - 0046 nous donne aussi une solution pour ce qui de la loi à son article 3 al.1 et 2 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Lorsque les parties n'ont pas choisies une loi, la même convention ajoute à l'alinéa 4 de l'article précité que dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement. Le paragraphe 5 dispose que L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

5. Méthode et techniques de recherche

a. Méthode

La méthode est une démarche intellectuelle qui vise d'un coté à établir rigoureusement un objet de science et de l'autre côté à mener le raisonnement portant sur cet objet de la manière la plus rigoureuse que possible.^20(*)

Elle est également définie comme l'ensemble de procédés raisonnés pour faire une chose.^21(*)

Aux fins de mener à bon port notre travail, nous avons fait usage de la méthode comparative qui a pour but de déterminer le degré de différence et de ressemblance pouvant exister entre les différents systèmes ou matières, cette méthode nous a permis de trouver les points de rattachement et de différenciation existant entre le Droit congolais et les autres droit dont le droit français pour ce qui est du contrat entre absents.

Pour un meilleur résultat, nous avons usé aussi des méthodes juridique et analytique qui nous ont permis d'analyser les textes de loi et autres en rapport avec notre travail afin de pouvoir dégager notre originalité.

b. Technique

La technique est définie comme l'ensemble des outils mis à la disposition des chercheurs pour l'obtention de l'objet de sa recherche.^22(*)

Pour arriver au bout de notre réflexion, nous avons fait appel à la technique documentaire en vue de collecter les données pour arriver à connaitre le niveau du débat en cette matière.

6. Délimitation du sujet

Du point de vu temporel, notre travail part de 2006 à 2015, marquant la rédaction de ce travail.

Du point de vu spatial, s'agissant d'une étude comparative, notre champ de bataille se trouve être la République Démocratique du Congo dans son ensemble ainsi que la République Française.

7. Subdivision du travail

A l'exception de l'introduction et la conclusion, notre travail sera subdivisé en trois chapitres ; le premier porte sur les considérations générales et préliminaires sur le contrat, le deuxième traite sur des généralités de la formation du contrat et le troisième qui conclura notre travail parlera de la formation du contrat entre absents : Analyse critique et commentaire.

CHAPITRE I. CONSIDERATIONS GENERALES ET PRELIMINAIRES SUR LE CONTRAT

Pour bien cheminer avec les idées et saisir la quintessence de la matière faisant objet du présent travail, ce chapitre se consacrera à donner une idée précise sur les concepts ayant trait à la matière traitée, s'agissant du contrat, une lumière sera au rendez-vous par rapport à la notion du contrat, le rôle de la volonté dans le contrat et la classification des contrats.

Section I. Notions

Comme dit ci-haut, nous allons examiner les différentes significations des termes et concepts relatifs à ce travail à savoir : Contrat, personne, contrat entre absents, le Droit comparé, le Droit des obligations,

§1. Contrat

Un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.^23(*) Ou encore une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation.^24(*)

Un contrat est également défini comme un acte juridique spécifique destiné à créer des effets de droit particuliers entre un créancier et un débiteur alors qu'une convention tous les accords de volonté destinés à produire un effet de droit quelconque.^25(*)

Dans le langage courant, il est de coutume d'utilisé le terme contrat et convention comme le même, il sied de noter que le contrat est un acte juridique spécifique destiné à créer des effets de droit particuliers entre un créancier et un débiteur, alors qu'une convention vise tous les accords de volonté destiné à produire un effet de droit quelconque et par effet de droit quelconque, il faut entendre qu'une convention peut transférer ou éteindre des obligations.

Ainsi, le contrat apparait comme une catégorie particulière de convention. De ce fait, la catégorie des conventions engobe celle des contrats mais en pratique cette distinction présente peu d'intérêt car contrats et conventions obéissent aux mêmes règles.^26(*) Dans le langage courant, les deux termes (contrat et convention) sont d'ailleurs souvent utilisés l'un pour l'autre et le code civil congolais livre III n'établit aucune différence entre ces deux car dénommant d'autre par le contrat comme convention même la doctrine emploi indifféremment ces deux concepts.

Un autre auteur nous spécifie que la convention est un nom générique donné au sein des actes juridiques à tout « accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à produire un effet de droit quelconque : créer une obligation, transférer la propriété (contrat), transmettre ou éteindre une obligation (ex : cession de créance, remise de dette)^27(*).

Un contrat est une convention faisant naitre une ou plusieurs obligations ou bien créant ou transférant un droit réel.^28(*) C'est en quelque sorte une espèce particulière de convention^29(*).

Un contrat est un accord de volonté en vue de créer une ou des obligations juridiques. C'est un engagement volontaire, formel ou informel, seul ou entre plusieurs parties et reconnu par le droit.

· Engagement volontaire, le contrat naît d'un accord assumé et accepté. Selon la classification du code civil, il diffère ainsi des autres obligations, comme celles issues des délits civils, des quasi-délits, des quasi-contrats, ou de la loi.

· Formel ou informel, le contrat n'est pas soumis, sauf exceptions, à des exigences de forme. Cette liberté est le corollaire de l'autonomie des volontés.

· Au moins deux parties sont liées par le contrat, ce qui distingue le contrat d'un simple engagement individuel ou d'un droit réel, comme la propriété.

· Reconnu par le droit, le contrat diffère ainsi de la promesse qui ne nécessite pas de consécration officielle.

En droit, le contrat est le principal acte juridique qui fonde la théorie des obligations. Les parties sont ceux qui peuvent en exiger un certain produit ou prestation. Elles sont dénommées créancier et débiteur. Les ayants droit sont ceux qui ont acquis un droit du créancier ou du débiteur. Les tiers sont des personnes qui n'étaient ni présentes ni représentées lors de la naissance du contrat et qui ne sont pas les ayants droit. Les dispositions d'un contrat sont appelées clauses ou stipulations.

a) Le contrat en Droit anglo-saxon

La structure de la  commonlaw diffère totalement de la structure du  droit romano-germanique, dont le droit français [¹³] : il n'y a ni distinction entre droit public et droit privé, ni entre les catégories de droit civil, de droit administratif ou de droit commercial. Les concepts diffèrent également. Ainsi, « le contract du droit anglais n'est pas plus l'équivalent du contrat du droit français que l'equity anglaise n'est l'équité français.

a.1) Spécificités du contrat dans le droit anglais

Le  droit anglais ne connaît que le contrat en la forme d'acte sous seing privé et distingue ainsi le contrat simple (simple contract), sans forme (ou verbal ou écrit) mais comportant une contrepartie (consideration) pour celui qui s'est engagé, du contrat formaliste (specialty ou contract by deed), établi par écrit et signé soit sous sceau privé soit devant témoins instrumentaires. Le droit anglais a ignoré la  stipulation pour autrui jusqu'en 1999 tout en imposant un régime strict de l' effet relatif du contrat^30(*).

a.2) Spécificités du contrat dans le droit des États-Unis

Le  droit américain a abandonné le contrat formaliste au début du  XX^e siècle. Comme le droit anglais, il exige l'existence d'une contrepartie effective et n'admet donc pas les contrats unilatéraux, telle la promesse de donation ^{[Droit comparé B 2]}. Pour qu'il y ait contrat, il faut un échange loyal des consentements : acceptation intégrale, capacité juridique, ni contrainte, ni crainte fondée (undue influence), ni  dol (fraud) et conformité à l'ordre public (public policy) et aux bonnes moeurs (conscionability)^31(*).

b) Le Contrat dans le droit soviétique

Dans le  droit socialiste de l' ex-URSS, le contrat était le prolongement de l'acte administratif de planification. Certains actes de planification confiaient de manière très détaillée aux entreprises les tâches à accomplir, d'autres nécessitaient qu'un contrat soit établi afin d'apporter des précisions : « Dans la majorité des cas, le contrat avait donc pour utilité de concrétiser les données du plan. » En ce sens, ils peuvent être qualifiés de « contrats planifiés ou forcés».

c) Le contrat dans le droit russe contemporain

Le nouveau code civil russe, adopté partiellement en 1994, rénove totalement l'ancien édifice juridique socialiste. « Les contrats planifiés autrefois prédominants l'ont cédé aux contrats librement consentis par des entreprises libérées du carcan de la planification et des commandes d'État. » Le droit des obligations, d'influence romano-germanique, reconnaît le contrat de manière similaire au droit civil français, avec les principes de liberté contractuelle et de distinction entre contrat synallagmatique et unilatéral.

d) Le contrat dans les systèmes de droit de l'extrême orient

D'une façon générale, les peuples de l' extrême orient accordent au droit une place bien moindre qu'en occident pour assurer l'ordre social et la justice. Ainsi, en droit japonais, la force obligatoire du contrat repose essentiellement sur une relation de confiance entre les parties, antérieure à la formulation juridique du contrat. « La jurisprudence a d'ailleurs admis l'existence d'une théorie « de la relation de confiance » autorisant une application souple des obligations contractuelles, permettant d'assurer la protection de la partie la plus faible

e) Régimes juridiques du contrat

Condition nécessaire au consentement, la liberté de contracter est au coeur de l'existence de tout contrat. Ainsi, les parties au contrat, personnes physiques ou personnes morales, doivent avoir la capacité pour s'engager. Une fois le contrat régulièrement conclu, il lie les parties au contrat en vertu du principe traditionnel pactasuntservanda.

Le contrat possède deux composantes théoriques :

· le «  negotium » qui correspond à la substance de l'accord des parties.

· l'«  instrumentum », support de cet accord, ayant également valeur de preuve en cas de litige.

En principe, seul le negotium est essentiel à la validité du contrat, l'instrumentum ne constituant qu'un gage de sécurité juridique, et s'il s'agit généralement d'un écrit (matériel ou numérique), il peut se réduire à un accord oral, ou même à une attitude (ex : la seule transmission des clés d'une voiture peut conclure un prêt de véhicule). Parfois, la loi peut imposer cette sécurité en exigeant un écrit ou un acte authentique. Ces deux types de contrats sont respectivement qualifiés de consensuels et de solennels.

§2. Personne

Dans le langage courant, le terme « personne » désigne l'être humain, l'individu. Mais du point de vue juridique, il sied de distinguer entre la notion de personne physique et de personne morale.

a. Personne physique

La personne est un sujet de droit : elle est apte à être titulaire des droits et d'obligations, c'est-à-dire d'un patrimoine. On distingue les personnes physiques et morales. La personne physique, c'est l'être humain.^32(*)

Notre code de la famille a comme le code civil français, une conception désincarné de la personne. Pour notre législateur, une « personne » est tout être susceptible d'avoir des droits et d'être soumis à des obligations.^33(*)

Ainsi, la personne se trouve caractériser par la personnalité juridique.

b. Personne morale

Les personnes morales sont des groupements considérés comme des sujets de droit. Ces groupements ont une personnalité distincte de celle de leurs membres : la personnalité morale.^34(*)

§3. Contrat entre absents

Le contrat entre absents n'est pas à confondre avec la notion de l'absence enseignée en Droit civil les personnes qui est la situation ou l'état d'une personne dont on ignore si elle est vivante ou si elle est morte, telle que régie par les articles 176 à 205 du code de la famille.

En France, le régime de l'absence a été réformé par la loi du 28 décembre disposant que juridiquement, une personne absente est celle qui a cessé de paraître a son domicile ou à sa résidence sans avoir donné de nouvelles. Par conséquent, on ne sait pas si cette personne est vivante ou morte. Ainsi, à la période d'absence présumée succède celle de l'absence déclarée.

Dans la conception de ce contrat dit entre absents, une personne absente est une « personne » physique ou morale non présente à conclusion d'un contrat à distance ou par correspondance. Un contrat entre absents est donc qualifié comme tel dès lors qu'il  existe un décalage entre l'expression et la rencontre des volontés des parties puisque « l'acceptation n'est pas donnée en présence de l'autre partie ».^35(*) Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion abusive dans la mesure où on aurait préféré l'appellation de contrat entre non présents ou contrats conclus par correspondance.

Ainsi, le contrat entre absents suppose l'utilisation des moyens de communication permettant aux cocontractants d'entrer en contact, ce qui nous renvoie à donner quelques notions en rapport avec les moyens utilisés à savoir :

§4.Le téléphone

Le téléphone est un appareil de communication, initialement conçu pour transmettre la voix admettre et permettre une conversation à distance. Pour fonctionner, le téléphone nécessite une infrastructure terrestre ou spatiale, le réseau téléphonique. Après y avoir raccordé son terminal fixe ou mis en marche son appareil mobile, l'utilisateur ayant souscrit à un abonnement auprès d'un opérateur de télécommunications peut passer un appel téléphonique à un destinataire également raccordé en composant son numéro attitré, ce qui déclenche généralement la sonnerie de l'appareil de destination. Si la personne appelée accepte l'appel, une conversation téléphonique peut commencer, ce qui se fait en général, en français, par le mot « Allo ».^36(*)

Exception faite des appels d'urgence passés à des numéros spéciaux, des appels passés via un téléphone ont un coût, lequel est déterminé par des tarifs d'appel établis en fonction de leur durée, de la localisation du destinataire de la qualité du numéro. Le téléphone représente ainsi un marché important du secteur des télécommunications.^37(*)

La naissance du téléphone mobile en 1950 aux Etats-Unis avec au début la nécessité de l'allocation d'une fréquence par communication et les secteurs géographiques étaient larges (peu d'abonnés par unité de surface). Par la suite, les réseaux cellulaires ont permis un usage plus rationnel des fréquences, augmentant ainsi de façon considérable la capacité des réseaux.^38(*)

Outre la communication téléphonique classique, le téléphone mobile a développé d'autres fonctionnalités telles que l'envoi de textes courts (SMS Short Message Service qui permet de transmettre des courts messages textuels) et l'accès à l'internet (Web désigne le terme world wide web qui est un terme à ne pas confondre à Internet, il s'agit d'un système hypertexte public fonctionnant sur Internet. Le Web permet de consulter, avec un navigateur, des pages accessibles sur des sites. L'image de la toile d'araignée vient des hyperliens qui lient les pages web entre elles^39(*)).

Cet aspect des choses a eu plusieurs bouleversements dans le monde de la télécommunication car il s'agissait cette fois ci d'un appareil électronique autonome de dimension réduite permettant initialement de transmettre la voix à l'aide d'ondes radio. Avec l'amélioration des réseaux de télécommunications et la miniaturisation des composants électroniques, le téléphone mobile a évolué pour acquérir au début du XXI^e siècle des fonctionnalités proches de celles des PDA.^40(*)

§5. Le courrier électronique

Le courrier électronique, courriel, e-mail, mail ou mél est un service de transmission de messages écrits et des documents envoyés électroniquement via un réseau informatique (principalement Internet) dans la boite aux lettres électronique (une boite aux lettres ou boite de réception ou imbox en anglais, est un espace dédié à un utilisateur, où sont stockés (dans une pile) les courriels qui lui parviennent, en attendant qu'il les lise.) d'un destinateur choisi par l'émetteur^41(*). Il s'agit d'une façon d'envoyer des messages aux autres sous forme électronique au moyen de l'Internet.^42(*)

Pour émettre et recevoir des messages par courrier électronique, il faut disposer d'une adresse électronique et d'un client de messagerie ou d'un webmail permettant l'accès aux messages via un navigateur Web. L'acheminement des courriels est régi par diverses normes concernant aussi bien le routage que le contenu. Toute fois, comme le destinataire ne reçoit pas une copie conforme de l'écran de l'expéditeur, il est d'usage de respecter certaines règles implicites lors de l'envoi. De même, la connaissance de certains aspects techniques permet d'éviter des erreurs de compréhension de communication.

Malgré les difficultés liées à son caractère souvent non explicite (patronyme absent), l'adresse électronique tend à être reconnue comme moyen valide de contacter une personne. En matière de droit des obligations, selon le code civil français « l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur un support papier.^43(*) L'écrit électronique est de plus reconnu par le code civil français comme valide à titre de preuve afin de conclure un contrat^44(*).

Par leur contenu et leur forme, les messages envoyés par courrier électronique donnent à leurs destinataires une image de l'expéditeur. Le rôle du courrier électronique est croissant dans le maintien des liens sociaux, surtout en cas d'éloignement géographique^45(*).

§6. Le Fax

Un télécopieur ou téléfax, plus couramment appelé « fax », du latin « fac simile » est un appareil électronique qui convertit l'image de documents en impulsions électriques pour les transmettre à un destinataire au travers d'une ligne téléphonique. A la réception, on utilise un appareil similaire à celui de l'émission pour faire la conversion inverse et imprimer un document identique à l'original.

La télécopie s'applique à un document préexistant, l'appareil procède à une analyse par échantillonnage, ligne par ligne. Il transmet une information de forme, et non de signification^46(*).

Les données passent, soit par une ligne téléphonique, soit par une liaison spécialisée. Un autre télécopieur, un ordinateur, un téléphone cellulaire, etc. reçoivent le flux de données et le convertissent en images. Le protocole de communication indique la résolution de l'image et le nombre de teintes par point. Il prévoit la possibilité de basculer la communication entre le mode voix et le mode copie. Il peut mettre en oeuvre une communication authentifiée et encryptée, si les correspondants ont échangé des clés de codage préalablement.^47(*)

§7. Internet

Internet ne doit pas être confondu avec World Wide Web qui n'est qu'une application de celui-ci.

Internet est le réseau informatique (ensemble d'équipements reliés entre eux pour échanger des informations. Par analogie avec un filet. Un réseau est un « petit rets » c'est-à-dire un petit filet, on appelle noeud l'extrémité d'une connexion, qui peut être une intersection de plusieurs connexions ou équipements : un ordinateur, un routeur, un concentrateur, un commutateur^48(*)) mondial accessible au public. C'est un réseau des réseaux, sans centre névralgique, composé de millions de réseaux aussi bien publics que privés, universitaires, commerciaux et gouvernementaux.

Le terme d'origine américaine « Internet » est dérivé du concept d'internetting (en français : « interconnecter des réseaux ») dont la première utilisation documentée remonte à octobre 1972 par Robert E. Kahn au cours de la ICCC (International conférence on Computer communications) à Washington^49(*).

Les origines exactes du terme Internet restent à déterminer. Toutefois, c'est le 1^er janvier 1983 que le nom « Internet », déjà en usage pour désigner l'ensemble d'ARPANET et plusieurs réseaux informatiques, est devenu officiel.^50(*)

Le développement du réseau Internet entraine un bouleversement sans précédent depuis l'apparition de l'imprimerie. Ce n'est pas une simple révolution technologique, mais un remaniement complet de la manière dont l'humanité appréhende le monde qui l'entoure. La mise à disposition constante d'images et d'idées et leur transmission rapide ont des conséquences sur le développement psychologique, moral et social des personnes, la structure et le fonctionnement des sociétés, les échanges culturels, la perception des valeurs et les convictions religieuses. La planète est devenue un réseau mondial, bourdonnant de transmissions électroniques, une planète « en conversation » nichée dans le silence réservé de l'espace. Tout cela n'est pas sans poser des questions éthiques sur le développement de la personne humaine et la chance que peuvent avoir les personnes et les peuples de percevoir une transcendance.^51(*)

Internet constituant un des rouages de la vie quotidien de la quasi-totalité de la population mondial, c'est ainsi qu'il intéresse le Droit de contrat en faisant naitre de par sa naissance d'autres formes des contrats qui n'existaient pas au par avant ce qui appel l'intervention du Droit dans ce domaine afin de réglementer les opérations qui se passent en cet espace virtuel et résoudre les questions de Droit qui se posent.

Les nouvelles technologies de l'information et de la communication dans leurs apparitions ont apportés des nouvelles manières de réfléchir, c'est ainsi que Internet, constituant un espace virtuel d'échange qui au jour d'aujourd'hui un secteur des plusieurs contrats entre absents parmi les plus fréquents dont on peut citer :

a) Lecommerce électronique

Le commerce électronique ou e-commerce (ou encore vente à distance, ou encore vente en ligne) désigne l'échange de biens, de services et d'informations entre les réseaux informatiques, notamment Internet.

Dans le cadre du commerce inter-entreprises, on utilise depuis de nombreuses années des réseaux de type Échange de données informatisé ( EDI). Des transactions électroniques se réalisent également sur les réseaux téléphoniques mobiles. On parle de m-commerce (mobile commerce).

a.1) Les différents types de commerce électronique

Reposant sur la nature de la relation vendeur-acheteur, ces types sont :

· l'échange électronique entre entreprises et gouvernement, souvent appelé B2G (se prononce bi-tou-dji), acronyme anglais de business to government (« d'entreprise à gouvernement ») ;

· le commerce électronique entre entreprises, souvent appelé B2B (se prononce bi-tou-bi), acronyme de l'anglais business to business (« d'entreprise à entreprise ») ;

· l'échange électronique entre une entreprise et ses employés, souvent appelé Intranet ou B2E (bi-tou-bi), acronyme de l'anglais business to employee (« d'entreprise à employé ») ;

· le commerce électronique à destination des particuliers, ou B2C (se prononce bi-tou-ci), acronyme de l'anglais business to consumer ou business to client (« d'entreprise à consommateur » ou « d'entreprise à client ») : il s'agit de sites web marchands ;

· le commerce électronique entre particuliers, ou C (se prononce ci-tou-ci), acronyme de l'anglais consumer to consumer : il s'agit de sites web de vente entre particuliers.

Vente à distance de biens et services

Lorsqu'un bien est vendu dans le cadre du commerce électronique, il s'agit aussi de vente à distance, et les lois afférentes s'appliquent.

Le commerce électronique entre particuliers

Dans ce cas, trois systèmes d'échanges coexistent:

· les ventes aux enchères ( EBay, iCollec, etc.) ;

· les tiers de confiance ( PriceMinister.com, Fnac.com, etc.) ;

· les petites annonces ( Leboncoin.fr, topannonces, etc.).

Le commerce électronique des entreprises aux particuliers

Parmi les principaux biens et services vendus par internet aux particuliers on peut citer :

· les biens culturels : livres, CD et DVD, etc. ;

· les appareils technologiques : PC, électronique, hi-fi, etc. ;

· le tourisme et les voyages : billets de train, d'avion, locations, etc. ;

· les produits de grande consommation avec les supermarchés en ligne ;

· les produits d'imprimerie : cartes de visites, plaquettes, supports commerciaux ;

· les produits d' habitats, vêtements, puériculture, etc.

Ainsi que des systèmes de vente spécialement adaptés au monde internet :

· développement de photographies numériques ;

· téléchargement de musique ;

· location de DVD par internet ;

· la VOD ou vidéo à la demande.

Le commerce électronique entre entreprises

Il existe également des produits vendus en ligne exclusivement aux professionnels comme :

· le vin ;

· des traceurs, des copieuses de plan, des scanners, etc., pour bureaux d'études ;

· du matériel BTP (mètres, lasers, etc.) ;

· véhicule utilitaire (fourgons, camions, véhicules frigorifiques, etc.).

Services en ligne

Enfin, de nombreuses entreprises proposent des services sur internet, payants ou non :

· banque en ligne ;

· assurance en ligne ;

· presse en ligne.

b) Cybermarché

Un cybermarché est un supermarché en ligne, permettant de passer commande sur le Web et de se faire livrer à domicile des produits de consommation courante.

Ce cyber marché existe en France et dans beaucoup des pays industrialisés mais il n'est pas encore d'utilisation sur l'espace congolais.

Telles sont les quelques formes d'activité que nous pouvons citer mettant en jeu des contrats entre absents qu'internet à pu introduire dans le Droit des contrats.

§8. Droit des obligations

Définition de l'obligation

La notion d'obligation ne saurait être entendue efficacement de manière aussi diluée. C'est un sens plus étroit qui est couramment utilisé : l'obligation est un lien de droit, non pas entre une personne et une chose comme le droit de propriété, mais entre deux personnes en vertu duquel l'une d'elles, la créancière, peut exiger de l'autre, le débiteur, une prestation ou une abstention^52(*).

A s'en tenir au domaine du droit, le mot obligation n'a pas non plus une signification unique. De manière générale, il désigne, en effet, tout ce que l'ordre juridique commande à une personne de faire, sans que correspondent nécessairement à l'obligation qui, passivement, pèse sur elle, un droit au profit d'une autre personne.

L'obligation ainsi conçue désigne le rapport tout entier, rapport obligatoire qui existe entre le créancier et le débiteur, côté actif et côté passif. Mais, allant du général au moins général, on vise aussi, par l'emploi du mot obligation considéré du côté de la dette. On a alors égard de dire à un sens technique : « face passive du droit personnel (ou droit de créance) : lien de droit (vinculumjuris) par lequel une ou plusieurs personnes - le ou les débiteurs, sont tenus d'une prestation (fait ou abstention) envers une ou plusieurs autres - le ou les créanciers »^53(*).

§9. Le Droit Comparé

Le Droit comparé est la science qui compare les systèmes juridiques du monde avec Montesquieu considéré comme étant le fondateur grâce à son ouvrage « l'esprit des lois ».

Définition

a) Etymologie

La comparaison vient des mots latins cum (avec), et par (égal). La comparaison au sens étymologique peut donc être définie comme mettre ensemble de manière égale. Le droit comparé exige donc que les droits soient étudiés de la même manière, sans préjuger de la supériorité de l'un sur l'autre.

La comparaison constitue également une méthode utilisée par la plupart des disciplines scientifiques. 

b) Les buts du droit comparé

· Le droit comparé pour la connaissance

Comme toute science, le droit comparé a vocation à améliorer la connaissance. Le droit n'étant plus considéré comme simplement national, seul le droit comparé peut permettre d'apprendre sur les droits étrangers.

L'étude des différentes législations permet également de faciliter la recherche de la meilleure solution pour un problème donné en offrant une variété de solutions que ne peut offrir l'étude d'un seul système.

· Le droit comparé par pragmatisme

Comprendre et améliorer son droit national

L'analyse des droits étrangers peut permettre, par contraste, de mieux comprendre son droit national. On découvre les originalités de son droit ainsi que ses lacunes. La comparaison est également désormais massivement utilisée par les parlements, les ministres de la justice ou les tribunaux de Common Law lors des réformes législatives ou des modifications jurisprudentielles.

Les pays en développement et les pays européen sortant du communisme se sont beaucoup inspirés des législations des pays capitalistes. Il existe des débats pour savoir dans quelle mesure ces règles peuvent être transposées et comment prendre en compte les spécificités nationales.

Développer le Droit dans la mondialisation

Pour adapter le droit et organiser la mondialisation, le droit comparé est doublement primordial.

Il est indispensable pour l'uniformisation du droit au niveau régional et international. En effet, les traités établissant des règles communs matérielles se fondant sur l'étude comparée. Il est également important de savoir comment chaque pays recevra le traité (valeur juridique du traité dans l'ordre interne, procédure de ratification...).

L'étude des autres législations permet également de dégager les principes généraux communs aux nations civilisées utilisés par la cour internationale de justice.

I.2. GENERALITES SUR LE CONTRAT

Section 1. Définition

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.^54(*)

Section 2. Les principales caractéristiques du contrat

Le contrat a pour principale caractéristique de comporter nécessairement un accord de volontés qui tend à créer un effet juridiquement voulu et obligatoire. Cependant est-il l'oeuvre exclusive de la volonté des parties ou cette volonté rencontre-t-elle des limites ?

§1. Le rôle de la volonté en matière de contrat

a) La théorie de l'autonomie de la volonté

La théorie de l'autonomie de la volonté exprime une doctrine de philosophie juridique suivant laquelle toute obligation doit reposer sur la volonté pour être légitime. Plus simplement il peut être énoncé et compris de la manière suivante : l'homme étant libre, il ne peut être soumis à des obligations autres que celles qu'il a voulues ; libre de s'engager sans contrainte, il ne l'est que dans la mesure où il l'a voulu.^55(*)

À côté de ce fondement moral, le contrat née également d'une  conception libérale de l'économie : la liberté permet aux intérêts particuliers de s'équilibrer réciproquement et elle est le meilleur moyen de satisfaire l'intérêt général, fait lui-même de la somme des intérêts particuliers.

Parallèlement, à partir du XVIII^e siècle, se développe la philosophie humaniste : l'homme est réputé être libre par nature, la société s'est formée par sa volonté, par contrat social. La  Déclaration des droits de 1789 proclame ainsi que la loi elle-même « est l'expression de la volonté générale ». Pour  Kant, il y a autonomie de la volonté si la volonté est déterminée par la seule loi morale, et hétéronomie si elle est déterminée par le principe du bonheur (le désir matériel)^56(*).

Ainsi, le contrat n'est pas contraignant parce que reconnue par une loi externe, mais parce que résultant directement de volontés créatrices de droits et d'obligations.

En résumé, la théorie de l'autonomie de la volonté tire sa force obligatoire exclusivement de la liberté des parties. Ces dernières sont ainsi libres de contracter ou non des engagements. Mais dès l'instant où elles ont conclu un contrat, elles sont soumises à sa loi et ne peuvent alors y déroger que sous certaines conditions^57(*).

b) La remise en cause de la théorie de l'autonomie de la volonté

Pour Durkheim, la règle émanant du groupe précède au droit de la volonté : ce phénomène de solidarité étant objectivé par le droit^58(*)

On reproche à la théorie classique de l'autonomie de la volonté d'être, d'une part, inexacte et utopique, d'autre part ; inexacte en ce que tout le droit ne peut être régi par la volonté, car il y a des domaines où la loi doit intervenir (famille, succession, etc.) ; et utopique en ce qu'elle suppose des contractants égaux, or, ce qui est contractuel n'est pas forcement juste, et le contractant le plus faible économiquement, socialement ou intellectuellement, risque de se voir brimer par l'autre (par exemple dans les contrats d'adhésion). Des inégalités peuvent, ainsi, exister entre les consommateurs et les professionnels, mais aussi entre les professionnels eux-mêmes. Ces inégalités ne sont guère compatibles avec une justice contractuelle déduite de la suprématie de la volonté. Par ailleurs, la poursuite du profit personnel n'est pas nécessairement en harmonie avec ce qu'il convient d'appeler l'utilité sociale.^59(*)

Au cours du XIX^e siècle, avec l' industrialisation et le développement du droit du travail, se fait entendre une critique de la conception libérale : face aux situations d'inégalité, cette liberté devient source d'injustice entre une partie faible et une partie dominante. Lacordaire énonce ainsi la célèbre formule : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c'est la liberté qui opprime, c'est la loi qui affranchit. »

Toutefois, en dépit de ces critiques, la théorie de l'autonomie de la volonté n'en demeure pas moins valable et ses incidences se manifestent encore de nos jours.

c) Les incidences de la théorie de l'autonomie de la volonté

Les incidences de la théorie de l'autonomie de la volonté se manifestent tant au stade de la formation du contrat qu'à celui de son exécution.

· Au stade de la formation

1° Le principe du consensualisme

Au V^e siècle, l' Orient connaît une longue période de prospérité économique et commerciale. Afin de faciliter les relations d'affaires, le  droit romain permet alors au contrat de se former sur la base du consentement des parties : les contractants disposent ainsi d'une grande liberté pour déclarer leur volonté. Ce principe caractérise aujourd'hui le droit civil^60(*).

Le principe du  consensualisme admet comme équivalents chaque mode d'expression de la volonté (oral, écrit, gestuel..) voire l'absence d'expression matérielle, via le contrat tacite. Ainsi, les parties sont obligées par le seul échange des consentements et à cet instant. « De ce point de vue, le consensualisme présente toutes les vertus libérales et morales. (...) le consentement seul oblige, et parce qu'il oblige, celui qui a donné son consentement ne pourra s'y soustraire en prétextant qu'une solennité fait défaut^61(*). »

Ce principe désigne le fait qu'en générale, les contrats sont légalement formés solo consensu, c'est-à-dire par le seul échange des consentements, sans que d'autres formalités soient nécessaires pour en assurer la validité.

« De ce point de vue, le consensualisme présente toutes les vertus libérales et morales. Parce que le consentement suffit pour obliger, il est en même temps une condition nécessaire. Aussi le consentement librement et simplement donné trouve son fondement dans une conception morale : le consentement seul oblige, et parce qu'il oblige, celui qui a donné son consentement ne pourra s'y soustraire en prétextant qu'une solennité fait défaut. En même temps, le consensualisme facilite la conclusion des contrats, l'imagination des contractants, l'ingénierie juridique dirait-on aujourd'hui ; il permet d'accélérer le processus de formation et peut-être aussi de multiplier les contrats. ».

2° Le principe de la liberté contractuelle

Selon ce principe, la volonté commune des parties constitue la source du droit et le législateur n'intervient qu'exceptionnellement pour la limiter.

La première manifestation de l'autonomie de la volonté est d'abord la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Mais cette liberté se trouve aujourd'hui battue en brèche. De même, la liberté contractuelle emporte la liberté de fixer le contenu du contrat.

· Au stade de l'exécution du contrat

La théorie de la volonté est également sensible en ce qui concerne les effets du contrat ; il s'y manifeste par deux principes d'application qui sont le principe de la force obligatoire du contrat et le principe de l'effet relatif du contrat.

1° La force obligatoire du contrat

Les individus étant libres, ils ne peuvent être tenus d'obligations que parce qu'ils les ont eux-mêmes voulues.

C'est le principe de la force obligatoire du contrat. Ainsi, aux termes de l'article 1134 du code civil français et l'article 33 alinéa 1 du code civil congolais livre III, « les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites... ». En conséquence, seules les parties peuvent modifier l'étendue de leurs engagements, mais il faut l'accord de toutes les parties présentes au contrat initial pour pouvoir le modifier et apporter des dispositions contractuelles nouvelles.

Deux règles complémentaires de ce principe sont énoncées à cet article, à savoir : l'irrévocabilité du contrat et l'exécution de bonne foi du contrat.

A. L'irrévocabilité du contrat

L'article 33, alinéa 2, dispose que les conventions « ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ».

Ainsi, la volonté unilatérale d'une des parties ne peut mettre fin au contrat, même pour une remise de dette, par exemple : là aussi, il faut une convention entre le créancier et le débiteur (voir en sens CJS,20 novembre 1976,BA 1977, p.189).

Cependant, dans certains contrats, la loi autorise une rupture unilatérale : c'est le cas pour les contrats à durée indéterminée comme le contrat de travail, le bail (art.393 du code civil livre III) et pour certains contrats successifs à durée déterminée, par exemple le mandat (art.544).

B. Exécution de bonne foi

L'article 33 alinéa 3, dispose que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi », c'est-à-dire que les parties doivent faire montre de loyauté lorsqu'elles exécutent les obligations issues du contrat qu'elles ont volontairement conclu. En d'autres termes, il existe entre les contractants un devoir de loyauté s'imposant au débiteur mais aussi au créancier, allant jusqu'à une véritable collaboration ou coopération pour parvenir au but poursuivi par eux.^62(*)

2° Le principe de l'effet relatif du contrat

Le principe, qu'on appel de la relativité des contrats, signifie que le contrat n'a d'effet obligatoire qu'entre les parties, c'est-à-dire les effets du contrat se limitent aux rapports des parties entre elles.

Cette règle est énoncé à l'article 63 du code civil congolais livre III qui dispose que «  les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu à l'article 21 » (c'est-à-dire la stipulation pour autrui).

Ce texte tire en réalité son origine de l'adage latin « Res inter alios acta aliisnequenocerenequeprodeseprotest » qui veut dire « ce qui est conclu entre les uns ne peut ni nuire ni profiter aux autres ».

Précisons, par ailleurs que la liberté reconnue aux contractants de définir le contenu du contrat fait qu'il peut y avoir une multitude des contrats. D'où l'intérêt d'opérer une classification.

Section 3. Classification des contrats

Il existe une très grande variété des contrats : les définir est essentiel pour qualifier leur réalité juridique.

A chaque catégorie correspond un régime juridique spécifique. Le travail du juriste consiste à identifier, analyser et déterminer le régime contractuel applicable à l'espèce qui lui est soumise afin de donner à son interlocuteur une réponse claire et cohérente.

Une classification peut être effectuée en fonction de la règlementation, du mode de formation, de l'objet ou encore du mode d'exécution.

A. Les classifications légales

§1. La classification fondée sur la réciprocité des obligations

Cette distinction repose sur la distinction entre contrat synallagmatiques et contrats unilatéraux.

a) Le contrat synallagmatique

Aux termes de l'article 2 du code civil livre III, « le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement envers les autres ».

La caractéristique du contrat synallagmatique est qu'il fait naitre des obligations réciproques (chacune des parties contractantes étant à la fois créancière et débitrice) et interdépendantes (chaque obligation servant de cause à l'autre). Par exemple, en matière de contrat de vente, si le vendeur s'oblige à livrer la chose, c'est parce que, corrélativement, l'acquéreur s'engage à payer le prix.

b) Contrat unilatéral

Il n'y a qu'un seul des cocontractants qui contracte une obligation.

Les contrats synallagmatiques imparfaits : au départ, il n'existe d'obligation que pour un cocontractant, mais ensuite, il peut naître une obligation pour l'autre (présence d'obligations éventuelles).

Le contrat synallagmatique imparfait est classé dans le contrat unilatéral du fait que le critère de distinction entre eux trouve être la présence d'obligations au début de la formation du contrat.

c) Contrat à titre gratuit ou onéreux

Les contrats peuvent être conclus à titre gratuit ou à titre onéreux.

· dans un contrat à titre gratuit, l'une des parties entend procurer un avantage à l'autre sans contrepartie, c'est une intention libérale. (Exemple : la donation ou un service gratuit).

· dans un contrat à titre onéreux, il y a existence de prestations réciproques (contrat synallagmatique), d'où avantage bilatéral. On y distingue les contrats:

o aléatoires, dont l'avantage réciproque dépend d'un aléa (exemples : contrat d'assurance, contrat de jeu, contrat de pari, contrat de vente contre rente viagère et vente à tout risque ou à toute chance).

o commutatifs, dont l'avantage réciproque est connu dès le départ. Chacune des parties recherche au moment de la conclusion du contrat une contrepartie certaine et équivalente (exemple : contrat de vente).

§2. Selon leur mode de formation

Il peut y avoir trois modes de formation différents pour les contrats :

1. les contrats consensuels, c'est le mode de formation de la majorité des cas. Il s'agit de celui qui se forme par le seul accord de volontés, en dehors de tout écrit ou autre formalité imposée.

2. les contrats réels, il faut la remise d'une chose par l'un des cocontractants et l'accord des différentes parties. Exemples : contrats de gage, de dépôt, de prêt (lorsqu'il n'est pas consenti par un professionnel du crédit), de don manuel.

3. les contrats solennels (formels), il faut une formalité, en général, la passation devant un officier public ( notaire, huissier, juge)

§3. Selon la durée d'exécution des obligations

Cette classification repose sur la distinction entre contrats instantanés et contrats successifs.

· Le contrat instantané

Le contrat instantané ou à exécution instantanée est celui qui se caractérise par une exécution immédiate. Il se réalise en un trait de temps, par exemple : la vente au comptant.

· Le contrat successif

Le contrat successif, ou à, exécution successive est celui dont l'exécution des obligations d'au moins un des contractants se prolonge dans le temps pour une durée qui peut être déterminée ou indéterminée. On peut citer le louage des choses, le contrat de société, le contrat d'entreprise, le contrat de travail, la vente des choses à livrer.

Parmi les contrats à exécution successive, la doctrine distingue :

- Les contrats à exécution successive stricto sensu qui créent un rapport juridique permanent d'obligations, comme le bail, le contrat d'assurance, le contrat de travail ;

- Les contrats à exécution échelonnée qui donnent naissance à la répétition des prestations plus ou moins indépendantes : par exemple la vente d'objets à livrer où chacune des prestations pourrait être envisagée de manière distincte comme constituant autant de contrats différents mais où c'est l'opération d'ensemble quiest prise en compte. Par exemple la fourniture d'eau ou de l'électricité.

§4. Selon l'existence ou non d'une réglementation particulière

Cette catégorie regroupe les contrats nommés et les contrats innommés.

· Le contrat nommé est celui qui est désigné par la loi (ou le règlement) et dont le régime juridique est réglementé par elle de manière supplétive, voire impérative. Par exemple la vente.

· Le contrat innommé est celui qui est non désigné par un texte mais est le fruit de la pratique qui donne parfois un nom à ces types des contrats, c'est ainsi que l'on peut citer le contrat d'affacturage, le leasing, le contrat de déménagement, d'hôtellerie, etc....

§5. Selon la qualité de la personne contractante

Nous regroupons dans cette catégorie les contrats conclus avec ou sans intuitu personae.

Le contra intuitu personae se caractérise par la prise en considération, sur le plan juridique, de la qualité de la personne du cocontractant lors de la formation et de l'exécution du contrat ; par exemple le mandat, le contrat de travail.

Le contrat non intuitu personae est celui dont la qualité de la personne est habituellement indifférente, le critère économique l'emportant sur l'aspect personne, c'est le cas de la vente, de l'échange.

B. Classification doctrinale

La doctrine quant à elle établie la distinction entre d'une part le contrat individuel et le contrat collectif et d'autre part le contrat de gré à gré et le contrat d'adhésion.

§1. Contrats individuels et contrats collectifs

Le contrat individuel est le contrat conclu entre deux ou plusieurs personnes et dont les effets ne concernent que ces seuls contractants.

Le contrat collectif est celui qui produit les effets non seulement entre les parties contractantes mais aussi à l'égard des tiers qui, bien qu'ils n'aient pas consenti personnellement, seront liés par l'acte. L'exemple le plus connu est la convention collective de travail qui est conclu entre l'employeur et la délégation syndicale qui engage tous les travailleurs. 

§2. Contrats de gré à gré et contrats d'adhésion

Le contrat de gré à gré est celui dont les clauses font l'objet d'une libre discussion entre les contractants : par exemple le contrat de vente.

Le contrat d'adhésion est celui dans lequel l'une des parties (celle qui est économiquement forte ou occupant une position dominante) fixe le contenu du contrat, l'autre (la partie économiquement faible) n'ayant que le choix soit d'adhérer en bloc au contrat proposé ou de refuser de contracter. ? C'est par exemple la plupart des contrats entre les particuliers avec la SNEL, La REGIDESO, la SONAS, les réseaux de télécommunications.

C'est par ce point que nous mettons un terme à notre premier chapitre consacré aux généralités, ainsi, le chapitre suivant traitre de la formation du contrat qui va nous permettre de voir dans quelle mesure un contrat se forme bien avant de traiter du cas particulier de la formation du contrat entre absents.

CHAPITRE II. DE LA FORMATION DU CONTRAT

Comme prévu dans l'introduction, nous allons examiner le stade de la formation du contrat au travers de ce chapitre, stade qui se fait avec la rencontre des volontés qui permet de dire qu'il y a eu consentement ou pas et sachant bien aussi que le consentement figure parmi les conditions de validité du contrat, nous allons examiner ces derniers en commençant par le consentement qui nous intéresse le plus pour ce qui est de la formation du contrat avant de pouvoir traiter dans le chapitre suivant de la particularité de la formation du contrat inter absents.

Section 1. Le consentement

Le principe de la liberté contractuelle veut que le contrat ne puisse être valable que lorsque les parties ont consenties et ce consentement devant être libre, sans être teinté des vices de consentement. Ainsi, le consentement doit d'abord exister et être intègre.

A. L'existence du consentement

Le consentement est défini comme l'accord de deux ou, plusieurs volontés en vue de créer des effets de droit. Pour bien appréhender le consentement, il s'avère impérieux d'étudier l'expression de la volonté qu'émet chaque partie au contrat mais aussi l'accord de ces volontés.

§1. L'expression de la volonté

La volonté de contracter est indispensable à la validité du contrat, c'est un acte psychologique, mais qui n'acquiert de valeur juridique que par la manifestation, son extériorisation. En effet, elle se décompose en deux éléments : la volonté réelle ou interne (élément psychologique) et son extériorisation (la volonté exprimée ou déclarée).

a. La volonté réelle

La volonté réelle nécessite, d'une part, la conscience de ce que l'on va faire et, d'autre part, l'intention de le réaliser. Cela explique la nécessité de cette autre condition de validité des contrats qu'est la capacité. La volonté doit, en effet, émaner d'une personne consciente, ce qui exclut l'enfant en bas âge, l'aliéné et même toute personne atteinte d'un trouble mental, même temporaire, comme en cas d'ivresse.

La volonté doit, par ailleurs ; être effective, réelle, sérieuse. En d'autres termes, la personne doit avoir, réellement voulu contracter et non agir par plaisanterie. C'est ainsi que lorsque ces parties ont conclu un acte apparent destiné à déguiser un autre acte, seul ce dernier, l'acte véritable, a valeur juridique entre les parties, mais cet acte sera inopposable aux tiers pour ne pas leur nuire.

Cette volonté doit être consciente et libre.

b. La volonté exprimée

La volonté doit être exprimée pour produire des effets juridiques. Ainsi, l'élément d'extérioration est indispensable. Mais, il faut dire qu'en vertu du principe du consensualisme qui régit le droit des contrats, aucune forme n'est exigée de la déclaration de volonté ? Ainsi, la manifestation de la volonté peut être expresse ou tacite.

La manifestation de la volonté est expresse lorsqu'elle résulte d'une parole ou d'un écrit. L'écrit peut être un acte authentique ou sous seing privé, mais aussi bien une lettre, une annonce dans un journal, une affiche, etc.

La manifestation de la volonté est tacite lorsqu'elle découle d'un acte qui implique l'existence de la volonté probable des parties. C'est le cas par exemple, de la tacite reconduction du bail : le locataire demeure dans les lieux, manifestant ainsi sa volonté de prolonger le bail.

§2. Accord de volonté

C'est l'accord des volontés, leur concours, qui constitue véritablement le contrat. Cela se produit lors de la rencontre des deux éléments, à savoir : une offre et une acceptation. Peu importe qu'il y ait eu des pourparlers et spécialement un échange de correspondances ou la rédaction d'accords partiels, néanmoins, dans ce dernier cas, la question se posera de savoir à quel moment et en quel lieu s'est produite la rencontre de consentements.

1. L'offre

L'offre constitue la première étape du contrat, une condition sinéquanone pour que l'on puisse parler d'un début de contrat.

a. La notion de l'offre

Elle s'appelle également la pollicitationqui est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne, le pollicitant ou l'offrant, fait connaitre son intention de contracter et les conditions essentielles du contrat qu'il propose. Quand l'offre est acceptée, le contrat est immédiatement conclu. Cette première doit tout de même présenter trois caractéristiques :

1. L'offre doit être précise et contenir les éléments essentiels du contrat (l'objet et le prix). S'il n'y a pas d'information sur ces éléments essentiels, il n'y a pas d'offre.

2. Elle doit être ferme, le pollicitant doit avoir l'intention de s'engager. Il arrive néanmoins qu'une offre comprenne des réserves objectives (par exemple dans la limite des stocks disponibles).

3. Elle doit être non équivoque.

Si une proposition ne remplit pas tous ces critères ce sera une invitation à entrer en pourparler (proposition en vue d'une négociation, « condition à débattre ») ou d'un appel d'offres (« vente au plus offrant » : le prix doit être l'objet d'une proposition de la part du destinataire). Si le destinataire de l'offre y répond mais fait évoluer la consistance des éléments essentiels - y fait une contre-proposition - il devient à son tour pollicitant. Pour formuler une offre, la forme importe peu. Il peu s'agir d'un écrit ou d'une acceptation verbale, mais elle va souvent être éditée par écrit.

Cette offre peut ainsi être faite à une personne déterminée ou au public. Néanmoins, les deux offres produisent les mêmes effets : Ccass. « L'offre au public lie le pollicitant à l'égard du premier acceptant de la même façon qu'une offre à une personne déterminée. » Attention, si on est en présence d'un contrat marqué par l'intuitu personae, le pollicitant va se réserver implicitement, le droit de choisir son cocontractant.

On s'est posé la question de savoir si l'offre pouvait avoir une durée limitée ou non. En principes elles sont assorties d'un délai express. Quand il n'y en a pas les juges considèrent que l'offre est faite pour un délai raisonnable, en fonction des circonstances et des usages. Cette idée est importante car tant que l'offre n'a pas été acceptée, elle peut toujours être rétractée. Le Code français de la consommation prévoit des hypothèses où une offre doit être maintenue pendant un certain délai cela en vue de protéger le consommateur (par exemple l'offre doit être maintenue pendant 15 jours pour les crédits à la consommation et 30 pour les immobiliers).

Par fermeté il faudra entendre l'absence de réserves subjectives comme l'agrément du cocontractant dans les contrats intuitu personae ; Il convient de noter que l'absence des réserves objectives telles que vente « jusqu'à l'épuisement du stock » n'ont pas d'incidences sur la qualification d'offre. La précision veut dire que l'offre doit porter sur les éléments essentiels du contrat : par exemple, la chose et le prix, dans le contrat de vente.

b. Les modalités de l'offre

L'offre peut être expresse (par écrit, parole, geste) ou tacite (résulter d'une situation ou d'un comportement non équivoque. L'offre peut être adressée à une ou plusieurs personnes déterminées ou au public (par petites annonces dans les media, catalogue, affiche, marchandises exposées dans une vitrine).^63(*)

c. La révocation de l'offre

Tant qu'elle n'est pas acceptée, l'offre ne lie pas son auteur qui peut toujours la révoquer et ainsi, deux cas de figue ses présentent :

1) Lorsque le pollicitant a assorti son offre d'un délai exprès ou tacite, la jurisprudence exprime qu'il doit la maintenir pendant ce délai. A défaut, il engagerait sa responsabilité délictuelle (dommages et intérêts).

2) Lorsqu'aucun délai n'a pas été stipulé, la doctrine enseigne que le pollicitant est libre de révoquer l'offre faite au public. Par contre, l'offre proposée à une personne déterminée doit être maintenue dans un délai raisonnable (le « délai moral »), variant selon la nature du contrat, les circonstances ou les usages (en cas de non respect : condamnation de l'offrant à des dommages et intérêts seulement).

d. Effet de l'offre

Qui ne dit mot ne consent pas !

L'offre de vente prend effet lorsqu'elle parvient à son destinataire. Sauf si elle est stipulée irrévocable ou est à durée déterminée. Elle peut être révoquée si la révocation parvient à son destinataire avant qu'il n'est expédié son acceptation. Elle prend aussi fin lorsque son rejet parvient à son auteur. Toute déclaration ou comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre vaut acceptation. Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent constituer l'acceptation^64(*).

L'acceptation de l'offre peut consister en une déclaration ou en tout comportement d'acquiescement. Cependant, comme le dit clairement l'article 212 de l'acte uniforme sur le droit commercial, le silence ou l'inaction, à eux seuls, ne peuvent valoir. Comme en droit civil, qui ne dit mot ne consent pas !Mais un silence circonstancié peut valoir acceptation^65(*).

2. L'acceptation

C'est la manifestation de volonté par laquelle une personne donne son accordà l'offre qui lui est faite. Pour cela il faut qu'elle soit « pure et simple. » Si l'auteur fait des réserves ou formule une contre-proposition ; l'offre initiale est caduque et celui qui aurait dû être acceptant devient pollicitant.

L'acceptation peut être tacite ou expresse, mais elle ne peut jamais être équivoque (elle doit être claire). Question de savoir si le silence peut valoir acceptation car en droit civil on considère que «qui ne dit mot, ne consent pas». Néanmoins cette solution serait trop radical, ainsi la jurisprudence considère qu'un silence circonstancié puisse valoir acceptation la 1ière ch. Civ. Ccass. 16 avr. 1996 nous dit que «le silence ne vaut pas à lui seul acceptation.» En principe, une acceptation peut être immédiate, mais le législateur, dans le but de protéger certains contractants, leurs impose des délais de réflexion.

L'acceptation, tout comme l'offre est régie par le principe du consensualisme. Aucune forme n'est en principe imposée.

L'expression peut donc être expresse (exprimée par écrit, paroles, geste (bras levé dans les ventes aux enchères publiques) ou tacite, à condition d'être explicite et non équivoque (par exemple, résulter de l'exécution spontanée du contrat proposé : voir article 527al.2 du code civil livre III, en matière de mandat, ou encore le cas de l'acceptation d'un commerçant qui expédie les marchandises commandées).

Selon l'article 214 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général, une réponse qui tend à être l'acceptation d'une offre, mais qui contient des éléments complémentaires ou différents n'altérant pas substantiellement les termes de l'offre, constitue une acceptation.Une réponse qui tend à être l'acceptation d'une offre, mais qui contient des additions, des limitations ou autres modifications doit être considérée comme un rejet de l'offre, et constitue une contre- offre.

La conclusion du contrat a lieu au moment où l'offre est acceptée. L'acceptation produit ses effets lorsque l'indication d'acquiescement parvient à `auteur de l'offre.

B. Intégrité du consentement

Il ne suffit pas que le consentement des parties soit échangé, il faut aussi que celui-ci soit exempt de vice, on parle d'intégrité et de vice du consentement. Il existe quatre vices de consentement) savoir :

a. L'erreur

Cerati la définie comme toute fausse représentation de la vérité qui a conduit une personne à contracter alors qu'elle ne l'aurait pas fait si elle avait connu la réalité. Il important de ne pas confondre l'erreur vice du consentement et l'erreur obstacle. Qui est une erreur tellement importante qu'elle empêche même la rencontre des volontés (il n'a pas pu y avoir d'échange de consentement). Elle encourt une nullité absolue, certains auteurs disent même que le contrat est inexistant.

Juridiquement, il y a des erreurs qui sont pris en considération comme tel est le cas de :

4. L'erreur obstacle

L'erreur obstacle qui selon la doctrine classique (Planiol) entraine la nullité absolue, voire l'inexistence, est l'erreur qui procède d'un « malentendu ». Elle est d'une gravité telle qu'elle fait obstacle à la rencontre des volontés. On distingue deux hypothèses : d'une part l'erreur sur la nature du contrat (error in negocio) : par exemple, le cas où l'une des parties a cru vendre un bien et l'autre recevoir une donation ; contrat de cession de parts sociales au lieu de vente d'immeuble. D'autre part l'erreur sur l'identité de la chose faisant l'objet du contrat (error in corpore) : on cite généralement l'exemple de celui qui croit vendre telle chose et de son cocontractant qui croit en acheter telle autre.

5. L'erreur sur la substance

Suivant l'article 10 du code civil, « l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ». Il existe deux conceptions de la notion de substance :

6. Une conception objective, qui considère que la substance est la matière même dont la chose est faite.

7. Une conception subjective, selon laquelle la substance doit être entendue comme la ou les qualités substantielles qu'on prêtait à la chose et qui ont déterminé le consentement de l'une des parties.

b. Le Dol

Le dol constitue une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté^66(*).

Selon l'article 17 du code civil livre III, le dol ne se présume pas, il doit être prouvé par tous moyens. Il entraine l'annulation du contrat et la condamnation de l'auteur à des dommages et intérêts.

c. La violence

La violence se trouve être définie par l'article 11 et suivant du code civil livre III comme la contrainte exercée sur une personne pour l'amener à donner son consentement.

Cette violence doit être déterminante du consentement pour être retenue, la crainte doit être contemporaine de la formation du contrat et l'acte de violence doit présenter une certaine gravité ; la violence dont est question peut être dirigée contre le cocontractant lui-même ou contre ses proches. (art.12, al.1 et 13 du code civil). Les voies légales ne peuvent être considérées comme de la violence comme le cas de l'assignation, la saisie, la plainte, sauf abus ou obtention d'avantages excessifs).

Pour ce qui est de la sanction de la violence, il faudra noter qu'outre l'annulation du contrat, la victime peut demander la condamnation de l'auteur de la violence à des dommages et intérêts.

d. La lésion

La lésion est définie comme le dommage qu'un acte juridique cause à son auteur. Plus exactement, la lésion est le dommage pécuniaire contemporain de la formation du contrat et résultant pour l'une des parties contractante de la disproportion entre l'avantage qu'elle a obtenu et celui qu'elle a concédé à son cocontractant. Elle se manifeste donc en cas de déséquilibre dû à une disproportion manifeste des prestations prévues dans un contrat. Elle ne peut se concevoir que dans un contrat à titre onéreux. C'est l'article 131 bis qui réglemente la lésion en droit congolais.

En cas de lésion, la sanction prévue est la réduction des obligations excessives à « l'intérêt morale ». La demande de réduction en cas de lésion doit être intentée par la victime dans un délai de trois ans à dater du jour du paiement.

Pour ce qui est du consentementen ligne, On peut identifier deux types de consentement. En premier lieu, nous retrouvons ce qu'on connaît en anglais comme click-wrap agreement. Par l'activation du bouton « I agree » ou en tapant les mots « I agree » ou « I consent », en principe, on manifeste son consentement. En ce moment, la jurisprudence admet la validité de ce consentement et confirme la force contraignante de ces contrats. La tendance juridictionnelle américaine est celle de maintenir la validité d'un click-wrap agreement et, comme conséquence, la validité des clauses désignant une loi et une juridiction compétente contenues dans un contrat électronique47. La jurisprudence canadienne a apporté sa contribution à cette tendance : le 8 octobre 1999, dans l'affaire Rudderv. Microsoft Corp, le juge Winkler a reconnu la validité d'une clause de désignation juridictionnelle stipulée dans un contrat en ligne. L'avis du juge est que l'activation du bouton « I agree » équivaut à l'expression valide du consentement, de façon analogue au consentement attesté dans un contrat papier. La raison en est que ce genre de consentement demande un comportement actif49, car la personne qui consent a cliquésur le bouton et cela est suffisant pour pouvoir considérer qu'elle a consenti aux termes du contrat. Cette tendance est suivie dans la plupart des jugements américains qui doivent voir à la détermination de la validité d'une clause désignant une loi applicable, une juridiction compétente ou une clause compromissoire d'arbitrage dans les contrats en ligne^67(*).

Un autre type de consentement est possible également. On le constate dans le cas des contrats où les clauses sur la loi applicable et la compétence juridictionnelle se trouvent dans les conditions d'utilisation d'un site web, où normalement on indique qu'en utilisant le site web, on est réputé consentir aux conditions qui y apparaissent. Ici, on doit déterminer la validité de ce type de consentement où il n'y a pas un comportement actif comme celui que laisse supposer le click-wrap. Cette fois, il se peut que l'internaute n'ait pas pris connaissance de ces conditions d'utilisation. Dans ces cas-là, et à plusieurs reprises, la tendance américaine a été de rejeter la validité de ces clauses si elles n'étaient pas suffisamment visibles dans les conditions d'utilisation pour que l'utilisateur puisse les lire. Dans l'affaire Mendoza v. AOL, des clauses désignant loi applicablela loi de l'État de Virginie et désignant les tribunaux de cet état comme compétents ont été considérées par le juge comme non valides^68(*).

Règle générale donc, la jurisprudence américaine reconnaît la validité de ces clauses « click-wrap » dans un contrat, sauf dans le cas des exceptions étudiées. On peut alors constater une tendance consistant à voir comme équivalents les consentements donnés en vue d'un contrat électronique et ceux qui ont trait à un contrat papier. La Directive 97/7 CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, applicable aux contrats conclus par Internet, établit à son article 12 qu'un consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés par celle-ci en vertu de sa transposition dans son pays. Cet article énonce aussi que les États membres doivent prendre des mesures pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par cette directive du fait du choix du droit d'un pays tiers comme droit applicable à un contrat^69(*). Cette disposition a comme conséquence qu'une clause de droit applicable apparaissant dans un contrat conclu grâce à un « click-wrap agreement » serait une clause non valide si elle désigne une loi qui prive les consommateurs de la protection assurée par la directive.

Section 2. LA CAPACITE

C'est l'aptitude d'une personne à acquérir des droits et à les exercés. Principe énoncé par l'art 23 du Code civil livre III: toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par le droit. Principe généralede capacité des personnes physiques.

Traditionnellement on en distingue deux types d'incapacité :

1. Les incapacités de jouissances. Incapacités très marginales, qui empêche une personne de jouir d'un contrat ou du bénéfice d'un droit, et sont absolues, spéciales. Les incapacités de jouissance sont, en somme, exceptionnelles, limitées à certaines matières et donc peu nombreuses.

2. Les incapacités d'exercice. C'est ce dont on parle quand on parle d'incapacité en droit, quand la personne incapable n'est pas privée de ses droit, mais elle ne peut pas les exercer tout seul, elle doit le faire par le biais d'une autre personne (comme le mineur ou le majeur protégé).

Pour terminer, notons que l'incapacité ne peut résulter que d'un texte légal. Le code civil livre III n'énumère pas les incapables de contracter, ces personnes peuvent être identifiés à l'article 215 de la loi n°87-010 du 1^er aout 1987 qui dispose que « sont incapables aux termes de la loi les mineurs, les majeurs aliénés interdits, les majeurs faibles d'esprit, prodigues, affaiblis par l'âge ou infirmes placés sous curatelle ».

Section 3. L'OBJET

Le consentement, condition nécessaire pour la validité d'un contrat, est, à lui seul, insuffisant à rendre celui-ci parfait. Il faut pour cela qu'il soit accompagné de deux supports qui sont l'objet et la cause.

Question de savoir ce qui est du. On parle de l'objet de l'obligation quand il s'agit de la prestation qui est promise. À coté, l'objet du contrat, vision plus large, on considère l'opération juridique dans son ensemble (par exemple, le transfert de propriété du bien).

L'article 25 du code civil livre III définit l'objet de l'obligation comme « une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire ».

Pour sa validité, l'objet doit présenter certains caractères, avec des modalités différentes suivant qu'il s'agit d'une chose ou d'une prestation.

1. Les caractères de l'objet

L'objet doit être déterminé, possible et licite.

§1. L'objet doit être déterminé

L'article 28 pose le principe en disposant qu' »il faut que l'obligation ait pour but une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée ». L'objet doit être déterminé ou déterminable.

8. La détermination de la chose et de la prestation

· Si la chose est un corps certain, c'est-à-dire une chose corporelle qui est déterminée dans sa matérialité, spécifiée, identifiée dans son individualité même, elle doit désigner avec précision lors du contrat.

· Si la chose est une chose de genre (on entend par choses du genre ou choses fongibles les choses qui, n'étant déterminées que par leur nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment l'une pour l'autre dans un paiement), il faut qu'elle soit déterminée quant à son espèce », autrement dit le genre, la quantité (ou quotité) doivent être déterminés : par exemple, du café, du savon, etc. ; mais, il n'est pas indispensable d'en préciser la qualité. L'article 144 du code civil livre III dispose que « Si la dette est d'une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce ; mais il ne pourra l'offrir de la plus mauvaise ».

La prestation doit également être déterminée (par exemple, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps, et dans l'espace quant à l'activité exercée) ou déterminable. En effet, il faut savoir à quoi on s'oblige pour qu'on puisse parler du contrat, et la prestation doit être définie de manière suffisamment précise que la convention ne soit pas affectée d'une ambigüité.

9. La détermination du prix

Le prix se trouve être l'objet de l'obligation de payer qui se retrouve dans presque tous les contrats à titre onéreux ? Il s'exprime par une somme d'argent qui est une chose de genre par excellence.

S'agissant du contrat de vente, l'article 272 dispose que le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties, et l'article 273 précise qu'il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers.

§2. L'objet doit être possible

L'idée première c'est que l'objet du contrat doit exister(la prestation envisagée comme objet du contrat doit être possible). Le contrat sera nul si la chose n'existe pas, plusou si le cocontractant n'a pas de droit sur la chose (par exemple : la vente de la chose d'autrui est nul). Si l'objet doit exister, il est néanmoins possible de prévoir des contrats sur des choses futures (par exemple la vente sur un immeuble à construire).

La prestation doit être possible (à l'impossible nul n'est tenu). Mais l'impossibilité doit être absolue, c'est-à-dire celle qui s'imposerait à tout débiteur, et non relative pour le débiteur de l'obligation. Il s'agit de l'impossibilité existant lors de la conclusion du contrat, qui seule est une cause de nullité.

§3. L'objet doit être licite

Le principe est posé à l'article 1128 du code civil français et 27 du code civil congolais livre III:il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. L'article 275 du code civil congolais livre III précise que « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ».

Donc l'objet du contrat doit être dans le commerce. Certaines choses sont interdites et ne pourront pas faire l'objet de contrat valable (comme les conventions de mère porteuses). Mais il y a aussi des bien insusceptible d'appropriation privée (comme le corps humain et ses produits). Au delà, on considère que les conventions ne peuvent pas porter atteinte à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Par exemple les clauses d'indexation (des salaires par exemple) sur les prix (ordre publique économique), sauf concernant l'objet qui a un rapport avec le contrat.

L'étendue du principese traduit par exemple ce que dégage, Com. C. Cass 24 déc. 2003 : une marchandise contrefaite ne peut faire l'objet d'une vente car l'objet contrefait et hors commerce.

Le problème de la clientèle civileet de sa session. Pendant longtemps la jurisprudence considérait que les clientèles civiles étaient hors commerce, il était simplement possible de monnayer un droit de présentation (par exemple avocat, médecin). La Cour de cassation qui fait évoluer le principe et énonce que «la session d'une clientèle médicale à l'occasion de la construction ou de la session d'un fond libéral d'exercéde la profession n'est pas illicite à la condition que soit sauvegardé la liberté de choix du patient». Il en résulte un principe de licéité des sessions de clientèle civile.

Section 4. LA CAUSE

C'est les motifs du contrat, la raison de l'engagement des parties au contrat. C'est l'élément le plus subjectif. L'article 1108 nous prévient que le contrat est valable si la cause existe etqu'elle est licite. De plus l'article 1131 du Code civil «L'obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet.» Notion très difficilement saisissable car les motifs qui ont poussé un contractant à s'engager sont très fluctuant d'un individu à l'autre. On dit que c'estune notion fonctionnelle. Il y a deux façons distinctes d'appréhender la cause, on va utiliser l'une ou l'autre selon lescas.

La cause objective, abstraite, immédiate ou de l'obligation, est le fait qui explique l'engagement du débiteur de manière générale et qui vaut pour tous les contrats du même type (par exemple l'acheteur s'en gage à payer le prix pour devenir propriétaire). Elle est utilisée quand on se pose la question de savoirsi l'obligation a bien une cause, si la cause existe.

La cause subjective, lointaine ou du contrat,est le motif principal qui a conduit une personne à contracter (par exemple l'acquéreur qui a acquis la maison pour y habiter). C'est une notion plus large qui est utilisée quand on s'interroge pour savoir si la cause du contrat est licite.

§1. L'existence de la cause

On se réfère nécessairement à la cause de l'obligation, et naturellement, cette référence va varier selon le type d'acte.

L'idée générale est que l'obligation sans cause ou sur une fausse cause est nul d'une nullité absolue.

a. Les actes à titres onéreux

1. Les contrats synallagmatiques, dans ceux ci, la cause de l'obligation de chaque partie, vas résider dans l'obligation de l'existence de l'autre partie (par exemple la cause de l'obligation du vendeur, c'est l'obligation de l'acquéreur de payer le prix). Le contrat sera nul pour absence de cause s'il n'y a pasde contre prestation réelle ou si elle est dérisoire. Aujourd'hui, on observe une tendance de la jurisprudence à utiliser cette notion de cause non seulement pour déterminer si le contrat existe mais aussi pour déterminer s'il est équilibré. Alors même que l'on doit se référé à une cause objective, on seréfère de plus en plus à une cause relativement subjective (par exemple pour qualifier une clause abusive).

Ainsi tenir compte d'un faisceau d'indice pour conclure au manquement à l'obligation essentielle.

2. L'utilisation de la cause dans les contrats aléatoires. La cause de l'obligation réside dans l'aléa (par exemple le contrat d'assurance vie, ou rente viagère). Il sera dépourvu de cause si au moment de la conclusion du contrat le souscripteur se sait malade, le contrat devra être annulé. Ou s'il est certain qu'en dehors de l'intervention du généalogiste la succession n'aurait pas eu lieu.

b. Les actes à titre gratuit

La cause de l'obligation est l'intention libérale, en pratique elle se confond avec le consentement. Néanmoins, il faut tenir compte du motif de la libéralité. La jurisprudence considère qu'une libéralité peut être annuléesi le motif qui avait conduit à donner se révèle ne pas ou ne plus exister.

Si on est en présence d'un contrat synallagmatique ou aléatoire. La convention est toujours présumée être valablement posé^70(*), c'est donc celui qui est débiteur qui doit prouver qu'il s'est engager sur une fausse cause.

CHAPITRE III. DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE ABSENTS EN DROIT COMPARE : Etude critique et commentaire

Section 1. Notions sur le contrat entre absents

Un contrat est formé par l'échange des consentements, c'est-à-dire le moment où une offre rencontre une acceptation. A priori, les questions du lieu et de la date de formation du contrat ne rencontre pas des difficultés pourtant ces questions se pose fréquemment lorsque les contrats sont formés entre les personnes ne sont en présence l'une de l'autre, par correspondance par exemple. Les contrats par correspondance sont le meilleur exemple de ce qu'on appel les contrats entre absents. Ils sont très fréquents dans les relations d'affaires, mais également dans les contrats impliquant les consommateurs.

Une personne absente est une personne physique ou morale non présente à la conclusion d'un contrat à distance ou par correspondance. Un contrat entre absents est donc qualifié comme tel dès lors qu'il existe un décalage entre l'expression entre l'expression et la rencontre des volontés des parties, puisque « l'acceptation n'est pas donnée en présence de l'autre partie ». Notons que pour certains juristes, le contrat entre absents est une notion un peu abusive dans la mesure où on aurait préférer l'appellation de contrat entre non présents.

Pour qu'un contrat soit valable, il faut qu'il y ait une offre et une acceptation correspondant en tout point à cette offre. La date et le lieu de l'acceptation de l'offre sont importantes parce qu'elle constitue le point d'encrage de plusieurs questions juridiques. Par exemple, dans les conflits de loi dans le temps, il est important de savoir au regard des effets de la nouvelle loi si le contrat est déjà ou non formé. De même en cas de détermination du juge compétent en cas de litige, il peut être important de savoir où a été conclule contrat.

Le contrat entre absents (souvent aussi appelé contrat par correspondance) est le contrat qui se forme entre personnes qui ne sont pas présentes physiquement au même endroit et au même moment. C'est le cas lorsque la rencontre des volontés se produit notamment par le moyen du courrier, fax, téléphone, courrier électronique ou Internet.

Le contrat entre absents faire apparaitre la question du moment de la formation du contrat permettant derésoudre les questions liées à ce contrat ; mais il y a également le problème de lieu de la formation du contrat qui se pose dans la mesure où les contractants ne sont ni au même endroit ni encore au même moment lorsque qu'intervient la rencontre des volontés.

En effet, la détermination du moment et du lieu de la rencontre de volonté permettra de déterminer le droit local applicable, mais aussi sous l'empire de quelles règles le contrat sera formé (en vertu notamment du principe de survie de la loi ancienne).

Du point de vue pratique, le contrat par un échange de lettres (correspondance) pose les questions de la détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat ; tandis que le contrat conclu par téléphone, télécopie ou tout autre mode de transmission instantané comme Internet soulève l'unique question du lieu de formation du contrat. Notons que les intérêts de la détermination du moment de la formation du contrat sont variés : par exemple, le contrat est, en principe, régi par la loi en vigueur au moment de sa formation, la publication d'une nouvelle loi étant sans incidence sur le contrat formé ; les conditions de validité du contrat s'apprécient au moment de sa formation ; lorsque le contrat est translatif de propriété (vente d'un corps certain), les risques sont à la charge de l'acquéreur (si le contrat est formé) ou le vendeur (avant la conclusion du contrat) si la chose est détruite par cas fortuit.^71(*) Pour ce qui est de la détermination du lieu de la formation du contrat, l'intérêt de cela est limité au droit international privé en ce que la loi applicable, sauf convention contraire, à la forme du contrat, si l'un des contractants est étranger, dépend du lieu de formation du contrat (locus regitactum).

Du point de vue théorique, le problème se pose dans les termes suivants, spécialement pour les contrats par échange de lettres : pour que le contrat soit conclu, suffit-il que les deux volontés coexistent (auquel cas ce sera au moment où l'acceptation est émise), ou bien faut-il que l'acceptation ait en outre été portée à la connaissance de l'offrant (auquel cas la conclusion du contrat sera retardée jusqu'à ce moment là).

§1. La détermination du moment et du lieu de la formation du contrat entre absents

Pour ce qui est de la détermination du moment de la formation du contrat entre absents, la doctrine classique nous propose deux théories pouvant constituer la solution :

Nous avons le système de l'émission et le système de la réception :

a. Le système de l'émission 

Cette théorie dispose de deux variantes dont la théorie de l'expédition selon laquelle le contrat doit être considéré comme conclu dès le moment où la lettre d'acceptation est envoyée, expédiée. Dans une autre variante, la théorie de la déclaration de volonté, le contrat est formé dès que l'acceptation est donnée, émise, sans qu'il y ait lieu d'attendre l'expédition de la lettre.

b. Lesystème de la réception

Il se subdivise en un système de la réception stricto sensu (formation du contrat dès que l'acceptation parvient à l'offrant) et le système de l'information. En d'autres mots ; suivant la théorie de la réception, il ne suffit pas que les deux volontés coexistent, il faut qu'elles se connaissent mutuellement ; plus précisément il est nécessaire que l'offrant ait connaissance de l'acceptation car le contrat ne saurait être conclu à son insu. Le contrat ne sera donc formé que lors de la réception de l'acceptation, c'est-à-dire au moment où la lettre d'acceptation parvient à l'adresse de l'offrant. Dans une variante, la conclusion du contrat serait reportée jusqu'au moment où l'offrant prend effectivement connaissance de l'acceptation.

L'accord de volontés comme étant la rencontre de deux volontés

Pour les auteurs qui ont formulé cette autre théorie, le processus de l'accord de volontés dont dépend la formation du contrat ne peut se concevoir autrement que par une véritable rencontre de volontés: la simple coexistence de deux volontés n'est pas suffisante: pour qu'il y ait «accord» de volontés, ces dernières doivent se rencontrer en un lieu et à un moment donné et le contrat ne saurait être considéré conclu avant que cette rencontre n'ait eu lieu. En conséquence, le contrat ne sera parfait qu'au lieu et au moment où l'offrant prendra connaissance de l'acceptation : c'est la théorie de l'information. A l'instar de la théorie de la déclaration, celle de l'information met également l'un des contractants à la merci de l'autre. Alors que pour les raisons déjà mentionnées, la théorie de la déclaration met l'offrant à la merci de l'acceptant, celle de l'information renverse les rôles.

En effet, puisque le contrat ne sera pas conclu tant que l'offrant n'aura pas pris connaissance de l'acceptation, le pollicitant ayant changé d'idée quant à l'opportunité de conclure l'entente n'aura qu'à éviter de prendre connaissance de l'acceptation pour que le contrat ne puisse naître. Par exemple, il n'ouvrira pas la lettre que l'acceptant a postée ou il refusera d'écouter les messages qu'aurait pu laisser sur son répondeur l'acceptant. Et même s'il le faisait, la preuve de ce fait demeurerait toujours pour le moins problématique. Encore une fois, ces considérations de preuve obligent à apporter à la théorie de l'information une atténuation de façon à remettre sur un pied d'égalité nos deux contractants. Présumons donc que l'offrant prend connaissance de l'acceptation dès qu'il a la possibilité d'en prendre connaissance, c'est à dire dès qu'il l'aura reçue. La théorie de la réception décide donc que le contrat est conclu au lieu et au moment où l'offrant a reçu l'acceptation, puisque celui-ci est alors présumé en avoir dès lors pris connaissance.

Ce qu'il faut noter c'est que, tout comme les tenants des théories de l'expédition et de la déclaration partagent la même notion de l'«accord de volontés» comme étant une simple coexistence de celles-ci, ceux des théories de la réception et de l'information, au contraire, estiment que le contrat n'est conclu que lorsque l'offrant a eu une connaissance, réelle ou présumée, de l'acceptation. Plus qu'une coexistence de volontés, il y a dans ce dernier cas, une véritable rencontre de volontés. Les partisans de l'accord de volontés comme simple coexistence n'ont pas manqué de critiquer ceux qui prétendent que la rencontre de volontés est la condition sine qua non de la conclusion du contrat. Selon eux, lorsque les contractants ne sont pas en présence l'un de l'autre, il est impossible qu'il y ait véritablement «rencontre» de volontés. En effet, lorsque l'offrant apprend que l'acceptant a accepté, l'acceptant, lui, ne sait pas que l'offrant sait qu'il a accepté... et ainsi de suite ad infinitum.

Il n'y aura donc, dans ces cas, jamais de véritable rencontre de deux volontés qui se connaissent mutuellement^72(*). Cet argument, malgré son élégance, ne nous convainc pas. En effet, il y a tout un monde de différence entre l'incertitude de l'offrant qui ne sait pas si son offre a été acceptée et celle de l'acceptant qui, bien que n'étant pas certain que son acceptation est connue de l'offrant, a néanmoins toutes les raisons de croire que celle-ci le sera tôt ou tard. En d'autres termes, la conclusion du contrat ne saurait constituer une surprise pour l'acceptant, alors que pour l'offrant, elle demeure intrinsèquement imprévue puisqu'il ne sait pas si l'acceptant acceptera. Aussi, la critique de la régression à l'infini n'est pas valable puisqu'elle ne tient pas compte de la différence de nature qui sépare l'ignorance de l'offrant de celle de l'acceptant. Dans le premier cas, l'offrant ignore l'existence même de la volonté de l'acceptant, alors que l'acceptant, conscient de la volonté de l'offrant et, évidemment, de la sienne propre, a une connaissance personnelle de ces deux volontés.

Décider que le contrat ne sera conclu que lorsque l'offrant aura connu (ou du moins qu'il aura reçu) l'acceptation, c'est uniquement faire en sorte que le contrat ne soit définitivement conclu qu'au moment oùl'offrant aura lui aussi le bénéfice de connaître les deux volontés qui, ensemble, vont faire naître le contrat. On le voit bien: la théorie de l'information, et sa version pragmatique, la théorie de la réception, mettent ainsi sur un pied d'égalité l'offrant et l'acceptant à propos de ce qui compte vraiment: la connaissance de l'existence des deux volontés créatrices du contrat. Ce n'est donc qu'à compter de ce moment que l'on peut parler de la rencontre de deux volontés qui se connaissent. Le choix est donc simple: pratiquement l'on optera soit pour la théorie de l'expédition si notre conception de l'accord de volontés n'en fait que deux volontés qui coexistent ou soit pour la théorie de la réception, si l'on conçoit plutôt celui-ci comme une rencontre de volontés.

Solution jurisprudentielle

Traditionnellement, les magistrats soulignaient que la localisation du consentement était une question de fait, abandonnée au pouvoir souverain des juges de fond. Puis la jurisprudence s'est affinée sur ce point (par exemple soc., 5 juin 1962, Bull.civ.IV, n°537, civ, 3^e , 19 octobre 1970, Bull.civ.III, n°500 ; Cass.com. 7 janvier 1982).

Dans cette dernière affaire, il a été exposé que Faute de stipulation contraire, l'acte du 10 juin 1975 était destiné à devenir parfait non pas par la réception par la société l'Aigle de l'acceptation de la société Comase, mais le contrat entre absent est formé par l'émission de l'acceptation ( Cass. com. 7 janvier 1981) en indiquant expressément que c'est au moment et au lieu où la lettre d'acceptation est postée que se forme le contrat conclu par correspondance. Le cachet de la poste en constituera la preuve.^73(*) C'est donc à la date de l'émission de l'acceptation que le contrat est formé et non à la date de réception de cette acceptation.

Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mercredi 7 janvier 1981
N° de pourvoi: 79-13499
Publié au bulletin REJET

Pdt M. Vienne, président
Rpr M. Bargain, conseiller rapporteur
Av.Gén. M. Cochard, avocat général
Av. Demandeur : M. Copper-Royer, avocat(s)

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

SUR LE MOYEN UNIQUE :

ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DE L'ARRET ATTAQUE (PARIS, 27 AVRIL 1979) QUE, PAR ACTE DU 10 JUIN 1975, LA SOCIETE L'AIGLE DISTRIBUTION (SOCIETE L'AIGLE) S'EST ENGAGEE A ACHETER PENDANT TROIS ANS A LA SOCIETE MAZOUT SERVICE COMASE (SOCIETE COMASE), UNE CERTAINE QUANTITE DE CARBURANT; QU'UNE CLAUSE DE L'ACTE PREVOYAIT : LA PRESENTE CONVENTION N'ENTRERA EN VIGUEUR QU'APRES SA SIGNATURE PAR LE REPRESENTANT HABILITE DE LA SOCIETE COMASE QUI DISPOSERA A CET EFFET D'UN DELAI DE TRENTE JOURS A COMPTER DE LA SIGNATURE DU CLIENT. PASSE CE DELAI, LES PARTIES DEVIENDRONT LIBRES DE TOUT ENGAGEMENT;

ATTENDU QU'IL EST REPROCHE A LA COUR D'APPEL D'AVOIR CONDAMNE LA SOCIETE L'AIGLE A PAYER DES DOMMAGES ET INTERETS A LA SOCIETE COMASE EN REPARATION DU PREJUDICE A ELLE CAUSE PAR LA RESILIATION AUX TORTS DE LADITE SOCIETE L'AIGLE DE LA CONVENTION SUSVISEE EN RETENANT QUE LA SOCIETE COMASE AVAIT ACCEPTE CELLE-CI DANS LE DELAI PREVU, ALORS, SELON LE POURVOI, QUE CELUI QUI RECLAME L'EXECUTION D'UNE OBLIGATION DOIT LA PROUVER, QUE LA SOCIETE COMASE DEVAIT DONC APPORTER LA PREUVE QU'ELLE AVAIT FAIT CONNAITRE SON ACCEPTATION A LA SOCIETE L'AIGLE DISTRIBUTION AVANT LE 10 JUILLET 1975, QU'EN FONDANT SA DECISION SUR LA SEULE CONSIDERATION QU'ETAIT VERSEE AUX DEBATS UNE LETTRE DE LA SOCIETE COMASE, DATEE DU 3 JUILLET 1975, QUE LA SOCIETE L'AIGLE DISTRIBUTION NE POUVAIT PAS LUI ETRE PARVENUE POSTERIEUREMENT AU 10 JUILLET, LA COUR D'APPEL A RENVERSE LA CHARGE DE LA PREUVE, QU'IL APPARTENAIT A LA SEULE SOCIETE COMASE DE PROUVER QUE LA LETTRE ETAIT PARVENUE AVANT LA DATE LIMITE ET NON A LA SOCIETE L'AIGLE DISTRIBUTION D'APPORTER LA PREUVE DU CONTRAIRE, QU'EN NE RECHERCHANT PAS PAR AILLEURS SI LA LETTRE ETAIT PARVENUE AVANT LE 10 JUILLET A LA SOCIETE DESTINATAIRE, LA COUR A PRIVE SA DECISION DE BASE LEGALE;

MAIS ATTENDU QUE, FAUTE DE STIPULATION CONTRAIRE, L'ACTE DU 10 JUIN 1975 ETAIT DESTINE A DEVENIR PARFAIT, NON PAS PAR LA RECEPTION PAR LA SOCIETE L'AIGLE DE L'ACCEPTATION DE LA SOCIETE COMASE, MAIS PAR L'EMISSION PAR CELLE-CI DE CETTE ACCEPTATION; QUE LE MOYEN, QUI SOUTIENT LE CONTRAIRE, EST DEPOURVU DE FONDEMENT;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 27 AVRIL 1979 PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS.

Publication : Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale N. 14
Décision attaquée : Cour d'appel Paris (Chambre 25 B) , du 27 avril 1979
Textes appliqués : Article 1132 du code civil

La jurisprudence québécoise opte pour l'exigence de la communication de l'acceptation à l'offrant. Dans Underwood v. Maguire13, le jugeWurtele, écrivant pour sescollègues Baby et Blanchet, étaitd'avisque: «It is... necessary for the completion of an agreement that the acceptance of the offer has become known to him who made it (...). The contract is only formed at the moment when both parties are aware that they have mutually consented to an agreement based on the proposition. (...) To form a contract, it is not sufficient that the will of both parties should co-exist, it is necessary that there should be a concurrence or joint accord, and for this concurrence to exist it is necessary that the proposer should know that his offer has been accepted, so that there should be a blending of intention at a given moment...».^74(*)

Avis traduit par : Pour un complément, il est nécessaire pour un accord que l'acceptation de l'offre vienne de celui qui le fait (...). Le contrat est formé seulement au moment où toutes les deux parties sont informées qu'elles ont mutuellement consenties à un accord basé sur la proposition. Pour former un contrat, il ne suffit pas que la volonté des parties coexiste, il est nécessaire qu'il doit y avoir un concours commun, et pour que ce concours existe, il est nécessaire que l'offrant devra connaitre que son offre a été accepté, alors il y aura un fusionnement à un moment donné.

La jurisprudence en France et aux Etats, les deux plus grands pays commerciaux du monde ont optés pour la théorie de l'expédition qui est plus conforme aux intérêts du commerce^75(*).

Section II. La détermination du lieu de formation du contrat

La jurisprudence et la doctrine décident, de façon quasi- unanime, que le contrat conclu par téléphone l'est au lieu et au moment où l'acceptant prononce les paroles d'acceptation. Ainsi, contrairement aux accords de volontés conclus à l'aide de moyens de communication non-instantanés, ceux faits par l'intermédiaire du téléphone seront complétés par la seule acceptation^76(*).

L'article 1430 de la loi portant reforme au Code civil du Québec dispose que « le contrat est conclu au lieu et au moment où l'acceptation est reçue par l'offrant, quel que soit le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont réservé leur accord sur certains éléments secondaires. ».

Cette position du Québec est à comprendre dans le sens que c'est la théorie de la réception qui est de mise dans cet Etat contrairement à la majorité des Etats qui sont du côté de la théorie de l'expédition.

La jurisprudence française ayant opté pour la théorie de l'expédition nous montre que le contrat entre absent est conclu au lieu de l'expédition de l'acceptation par l'acceptant mais les parties peuvent en décider autrement.

Section III. Détermination de la loi applicable au contrat entre absents

Pour ce qui est de la loi applicable, la convention de Rome du 19 juin 1980 dispose en son article 3 alinéas 1, 2 et 3 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions impératives».

Lorsque les parties n'ont pas choisies la loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

Dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

Pour ce qui est du contrat de transport, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays^77(*)

Les présomptions ci-haut sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays^78(*).

L'article 5 de la convention suscité ajoute que le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle:

- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contratou

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce paysou

- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

Notre pays la République Démocratique du Congo, consacre la lexlocu actus (loi du lieu de l'acte) tel que consacré par l'article 9 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux conventions contractuelles, l'article 11 alinéa 2 du code civil congolais livre I mentionne que sauf intention contraire des parties, les conventions sont régies, quant à leur substance, à leurs effets et à leur preuve par la loi du lieu où elles ont été conclues.

A cet effet, pour la RDC, il faudra commencer par établir le lieu de conclusion du contrat pour trouver la loi qui s'appliquera au contrat. La RDC laisse aussi la possibilité aux parties de choisir une loi de leurs choix.

L'étape suivante de notre travail est consacrée à la conclusion du présent travail, nous ne pensons pas avoir tout dit, mais le champ à moissonné étant immense, que les futurs chercheur trouvent dans ce travail une source d'inspiration afin de pousser plus loin la science du droit dans la perspective de l'amélioration de la justice.

Nous ne sommes pas parfaits, raisons pour laquelle les critiques et suggestions seront toujours le bienvenuen vue de pouvoir aller de l'avant et faire meilleure.

CONCLUSION

Que conclure, une question importance nous reste dans ce travail marquant la fin de nos études en Droit qui a porté sur « l'étude critique et commentaire de la formation du contrat entre absents en Droit comparé ».

Le contrat entre absents une étude importante dans la mesure où la question du de lieu, de la date de formation ainsi que de la loi applicable restent d'actualité.

Dans les lignes de ce travail, nous avons développé qu'il existe des théories qui tentent de résoudre la question du lieu et de la date de formation à savoir la théorie de l'émission et celle de la réception. La jurisprudence française a retenu la théorie de l'émission pour régler cette question des contrats entre absents mais le Québec à son tour a choisi la théorie de la réception. Nous avons retenu la théorie de l'émission dans sa variance de l'expédition comme théorie pouvant aider à l'établissement de la date et au lieu de formation du contrat.

Pour ce qui est de la loi applicable, le choix est beaucoup plus laissé aux parties mais lorsque ces derniers n'ont pas choisi, le contrat est régi par la loi avec laquelle il a le lien le plus étroit.

Le présent travail a été subdivisé en trois chapitres, le premier a porté sur les généralités et préliminaires en matière de contrat, le second a été consacré à la formation du contrat en général et le dernier a tourné autour de la formation du contrat entre absents qui nous a permis d'appréhender le contrat entre absents et de tirer conclusion sur la date, le lieu de formation mais également la loi applicable pour les contrats entre absents.

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES LEGAUX

1. Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles ;

2. Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, version consolidée publiée au J.O.C 27, le 26 janvier 1998 ;

3. la Directive 97/7 CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, applicable aux contrats conclus par Internet ;

4. Acte Uniforme de l'OHADA sur le Droit commercial ;

5. Code civil congolais livre I ;

6. Code civil congolais livre III ;

7. Avant-projet de réforme du Droit des obligations et du Droit de la prescription, Garde des sceaux, Ministère de la justice, Paris, 2005 ;

8. Code Civil Français

II. OUVRAGES

1. BAECHER J.J., les phénomènes évolutionnaires, PUF, Paris, 1971 ;

2. Bertrand Fages  et Elodie Pouliquen, Lamy Droit du contrat, Paris, Lamy,ý mai 1999 ;

3. CAPLON, enquête sociologique, Armand colin, Paris, 1974 ;

4. Corine Renault Brahinsky, l'essentiel du droit des personnes, Gualino, Paris, 1999 ;

5. François Terré, Philipe Simler et Yves Lequette, Droit cil les obligations, 11^e édition, Dalloz, Paris, 2013 ;

6. Gérard CORNU, vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2000, p.224 ;

7. Javeau CLAUDE, comprendre la sociologie, Rarabaut, Paris, 1976;

8. KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit civil congolais des personnes : les personnes, les incapables, la famille, PUL, Lubumbashi, 2008 ;

9. Maurice Duverger, Méthodes de recherche en sciences sociales, PUF, Paris, 1968;

10. Michel VIVANT, les contrats de commerce électronique, Paris, Litec, 1999;

11. MPALA MBABULA, pour vous chercheur, 3^ème éd. MPALA, L'shi, 2006, p.342;

12. MULUMBATI NGASHA, Manuel de sociologie générale, collection savoir et connaitre, Paris, 1980;

13. QUIVY et VAN CAMES HONOT, manuel de recherche en sciences sociales, PUL, Lubumbashi, 2014;

14. Serge GUINCHARD et Gabriel Montanier, lexique des termes juridiques, 14^ème éd. Dalloz, Paris, 2003, p.157;

15. SHUNGU, initiation au travail scientifique, éd. Africa, Lubumbashi, 1985;

16. Valérie TOULET, Droit civil : obligation responsabilité civile, centre de publications universitaires, Paris, 1999;

III. REVUE

1. Émile Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, coll. « Quadrige », ý avril 2012, 8^e éd., 420;

2. Emmanuel Kant, Des principes de la raison pure pratique : Extrait de Critique de la raison pure pratique, Paris, Gallimard, coll. « Folio plus philosophie » (n^o 87), 1985, 173 ;

3. Jean-Philippe Lévy, « Le consensualisme et les contrats, des origines au Code civil », Revue des sciences morales et politiques, ý 199 ;

4. OWENGA ODIMBA E.L., « la protection des cyberconsommateurs en droit congolais », lexelectronica, vol ; 8 n°1, 2002 ;

5. Tanguy VAN OVERSTRAETEN, « Droit applicable et juridiction compétente sur Internet» », (1998) 3 RDAI/IBLJ 387. 

IV. COURS

1. KYABOBA KASOBWA Léon, cours de Droit civil : les obligations, UNILU, G3 Droit, 2012 - 2013 ;

2. NKWANDA MUJINGA, cours d'initiation à la recherche scientifique, UNILU, G2 Droit, 2011 - 2012 ;

3. Victor KALUNGA TSHIKALA, cours de Droit commercial II : leDroit des contrats commerciaux, UNILU, L2 Droit, 2014 - 2015.

V. MEMOIRE ET TFC

1. MATA MANIUKA, Les modalités d'applications des règles du droit économique congolais dans la pratique du commerce en ligne, UNIKIN, licence 2008;

2. Augustin NSILAMBI MAMBOTE, De la vente électronique en Droit congolais et comparé : Etude de la juridiction compétente, université libre de Matadi - RDC, Maitrise en Droit, 2011;

VI. WEBOGRAPHIE

1. www.memoireonline.com/11/10/4125/m.les modalités-...commer2.html;

2. http://www.lexelectronica.org/article/V8-1/owenga.html;

3. http//www.wikipedia.org/wiki/contrat;

4. www.étudier.com/dissertations/exposé/45241108.html;

5. fr.m.wikipédia.org/wiki/Special:History;

6. fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique;

7. Aira.com/aide/découvrir/mélectronique/html;

8. fr.wikipedia.org/réseau internet;

9. fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique ;

10. www.techniques-ingenieur.fr Télécopie ;

11. fr.wikipedia.org/wiki/Internet;

VII. DICTIONNAIRE

1. 36 dictionnaires et recueils de correspondance, l'aventure multimédia, 1999 - 2005

TABLE DES MATIERES

DEDICACE I

INTRODUCTION GENERALE 1

1. Présentation du sujet 1

2. Choix et Intérêt du sujet 2

3. Etat de la question 3

4. Problématique et hypothèse 6

a) Problématique 6

b) Hypothèse 7

5. Méthode et techniques de recherche 10

a. Méthode 10

b. Technique 10

6. Délimitation du sujet 11

7. Subdivision du travail 11

CHAPITRE I. CONSIDERATIONS GENERALES ET PRELIMINAIRES SUR LE CONTRAT 11

Section I. Notions 12

§1. Contrat 12

a) Le contrat en Droit anglo-saxon 14

b) Le Contrat dans le droit soviétique 14

c) Le contrat dans le droit russe contemporain 15

d) Le contrat dans les systèmes de droit de l'extrême orient 15

e) Régimes juridiques du contrat 15

§2. Personne 16

§3. Contrat entre absents 17

§4. Le téléphone 17

§5. Le courrier électronique 18

§6. Le Fax 19

§7. Internet 20

a) Le commerce électronique 22

Le commerce électronique entre particuliers 23

Le commerce électronique des entreprises aux particuliers 23

Le commerce électronique entre entreprises 23

Services en ligne 24

b) Cybermarché 24

§8. Droit des obligations 24

§9. Le Droit Comparé 25

I.2. GENERALITES SUR LE CONTRAT 26

Section 1. Définition 26

Section 2. Les principales caractéristiques du contrat 27

§1. Le rôle de la volonté en matière de contrat 27

Section 3. Classification des contrats 32

A. Les classifications légales 32

§1. La classification fondée sur la réciprocité des obligations 32

§2. Selon leur mode de formation 33

§3. Selon la durée d'exécution des obligations 34

§4. Selon l'existence ou non d'une réglementation particulière 34

§5. Selon la qualité de la personne contractante 35

B. Classification doctrinale 35

§1. Contrats individuels et contrats collectifs 35

§2. Contrats de gré à gré et contrats d'adhésion 35

CHAPITRE II. DE LA FORMATION DU CONTRAT 36

Section 1. Le consentement 37

A. L'existence du consentement 37

B. Intégrité du consentement 42

Section 2. LA CAPACITE 46

Section 3. L'OBJET 46

Section 4. LA CAUSE 49

CHAPITRE III. DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE ABSENTS EN DROIT COMPARE : Etude critique et commentaire 52

Section 1. Notions sur le contrat entre absents 52

§1. La détermination du moment et du lieu de la formation du contrat entre absents 54

L'accord de volontés comme étant la rencontre de deux volontés 54

Solution jurisprudentielle 56

Références 57

Section II. La détermination du lieu de formation du contrat 59

Section III. Détermination de la loi applicable au contrat entre absents 60

CONCLUSION 63

BIBLIOGRAPHIE 64

TABLE DES MATIERES 67

* ¹ Francis LORENTZ, préface dans Michel VIVANT, les contrats de commerce électronique, Paris, Litec, 1999

* ² Augustin NSILAMBI MAMBOTE, De la vente électronique en Droit congolais et comparé : Etude de la juridiction compétente, université libre de Matadi - RDC, Maitrise en Droit, 2011

* ³Valérie TOULET, Droit civil : obligation responsabilité civile, centre de publications universitaires, Paris, 1999, p.50

* ⁴ Ibidem

* ⁵Valérie TOULET, Droit civil : obligation responsabilité civile, centre de publications universitaires, Paris, 1999, p.50

* ⁶ MATA MANIUKA, Les modalités d'applications des règles du droit économique congolais dans la pratique du commerce en ligne, UNIKIN, licence 2008 ou www.memoireonline.com/11/10/4125/m.les modalités-...commer2.html, 20/02/2015

* ⁷ Ibidem

* ⁸ OWENGA ODIMBA E.L., « la protection des cyberconsommateurs en droit congolais », lexelectronica, vol ; 8 n°1, 2002 ou http://www.lexelectronica.org/article/V8-1/owenga.html; le 23/02/2015

* ⁹ Article 11 al.2 du code civil congolais livre III

* ¹⁰ SHUNGU, initiation au travail scientifique, éd. Africa, Lubumbashi, 1985

* ¹¹ NKWANDA MUJINGA, cours d'initiation à la recherche scientifique, UNILU, G2 Droit, 2011 - 2012.

* ¹² QUIVY et VAN CAMES HONOT, manuel de recherche en sciences sociales, PUL, Lubumbashi, 2014, p.13.

* ¹³ BAECHER J.J., les phénomènes évolutionnaires, PUF, Paris, 1971

* ¹⁴ NKWANDA M., op.cit,

* ¹⁵ MPALA MBABULA, pour vous chercheur, 3^ème éd. MPALA, L'shi, 2006, p.342

* ¹⁶ CAPLON, enquête sociologique, Armand colin, Paris, 1974, p.14

* ¹⁷ Maurice Duverger, Méthodes de recherche en sciences sociales, PUF, Paris, 1968, p.17.

* ¹⁸Tanguy VAN OVERSTRAETEN, « Droit applicable et juridiction compétente sur Internet» », (1998)

3 RDAI/IBLJ 387.

* ¹⁹Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, version consolidée publiée au J.O.C 27, le 26 janvier 1998.

* ²⁰ Javeau CLAUDE, comprendre la sociologie, Rarabaut, Paris, 1976, p.68.

* ²¹ 36 dictionnaires et recueils de correspondance, l'aventure multimédia, 1999 - 2005

* ²² MULUMBATI NGASHA, Manuel de sociologie générale, collection savoir et connaitre, Paris, 1980

* ²³ Article 1101 du code civil Français et article 1 du code civil congolais livre III.

* ²⁴ Article 1102 de l'Avant-projet de réforme du Droit des obligations et du Droit de la prescription, Garde des sceaux, Ministère de la justice, Paris, 2005.

* ²⁵ Valérie TOULET, Op.cit, Paris, 1999, p.27

* ²⁶ Ibidem

* ²⁷ Gérard CORNU, vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2000, p.224

* ²⁸ Serge GUINCHARD et Gabriel Mantanier, lexique des termes juridiques, 14^ème éd. Dalloz, Paris, 2003, p.157.

* ²⁹ Planiol, cité par KYABOBA KASOBWA Léon, cours de Droit civil : les obligations, UNILU, G3 Droit, 2012 - 2013.

* ³⁰http//www.wikipedia.org/wiki/contrat

* ³¹http//www.wikipedia.org/wiki/contrat

* ³² Corine Renault Brahinsky, l'essentiel du droit des personnes, Gualino, Paris, 1999, p.7.

* ³³ KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit civil congolais des personnes : les personnes, les incapables, la famille, PUL, Lubumbashi, 2008, p.33.

* ³⁴ KIFWABALA TEKILAZAYA, Op.cit., p.33.

* ³⁵ www.étudier.com/dissertations/exposé/45241108.html consulté le 12 mars 2015

* ³⁶ fr.m.wikipédia.org/wiki/Special:History/Téléphone consulté le 10 mars 2015

* ³⁷fr.m.wikipédia.org/wiki/Special:History/Téléphone consulté le 10 mars 2015

* ³⁸.m.wikipédia.org/wiki/Special:History/Téléphone consulté le 10 mars 2015

* ³⁹ fr.m.wikipedia.org/wiki/web consulté le 11 mars 2015

* ⁴⁰ PDA signifie Personnel Digital Assistant représentant un ordinateur de poche qui est un boitier qui a l'architecture informatique d'un ordinateur, qui tient dans la main, de la taille approximative d'une grosse calculatrice. Voir fr.m.wikipedia.org/wiki/Assistant personnel, consulté le 10 mars 2015

* ⁴¹ Fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique consulté le 10 mars 2015

* ⁴² Aira.com/aide/découvrir/mélectronique/html consulté le 12 février 2015

* ⁴³ Art.1316-3 du code civil français

* ⁴⁴ Art. 1369-8 du code civil français

* ⁴⁵Fr.m.wikipedia.org/wiki/courrier-électronique consulté le 10 mars 2015

* ⁴⁶www.techniques-ingenieur.fr Télécopie consulté le 12 mars 2015

* ⁴⁷ Idem

* ⁴⁸ Fr.wikipedia.org/réseau internet

* ⁴⁹ Fr.wikipedia.org/wiki/Internet consulté le 12 mars 2013

* ⁵⁰ Fr.wikipedia.org/wiki/Internet consulté le 12 mars 2013

* ⁵¹ Conseil pontifical pour les communications sociales, éthique en Internet

* ⁵² François Terré, Philipe Simler et Yves Lequette, Droit cil les obligations, 11^e édition, Dalloz, Paris, 2013, p.1

* ⁵³ Gerard Cornu, Op.cit, p.

* ⁵⁴ Article 1101 du code civil français et article 1 du code civil congolais des obligations

* ⁵⁵ KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.14

* ⁵⁶ Emmanuel Kant, Des principes de la raison pure pratique : Extrait de Critique de la raison pure pratique, Paris, Gallimard, coll. « Folio plus philosophie » (n^o 87), 1985, 173, p. 33.

* ⁵⁷ Valérie TOULET, Op.cit., p.27

* ⁵⁸ Émile Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, coll. « Quadrige », ý avril 2012, 8^e éd., 420 p. 978

* ⁵⁹KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.15

* ⁶⁰Jean-Philippe Lévy, « Le consensualisme et les contrats, des origines au Code civil », Revue des sciences morales et politiques, ý 1995, p. 209

* ⁶¹Bertrand Fages  et Elodie Pouliquen, Lamy Droit du contrat, Paris, Lamy,ý mai 1999, p. 175-5

* ⁶² Y. PICOD, cité par KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.52

* ⁶³ KYABOBA KASOBWA, Op.cit, p.25

* ⁶⁴ Victor KALUNGA TSHIKALA, Cours de Droit commercial II : le droit des contrats commerciaux, UNILU, L2 Droit, 2014 - 2015.

* ⁶⁵ Idem

* ⁶⁶ Article 16 du code civil livre III

* ⁶⁷Rosario DUOSA CALES, la détermination du cadre juridictionnel et législatif applicable aux contrats de cyberconsommation, maitrise en droit des nouvelles technologies de l'information, université de Montréal, novembre 2002, p.16

* ⁶⁸Rosario DUOSA CALES, Op.cit., pp 16-17

* ⁶⁹ Article 12 de la Directive 97/7 CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, applicable aux contrats conclus par Internet

* ⁷⁰Art 1132 Code civil français.: La convention n'est pas moins valable quoi que la cause n'en soit pas exprimée.

* ⁷¹ KYABOBA KASOBWA, Op.cit., p.28

* ⁷²J.Valérie, cité par GAUDET, Serge et KOURI, Robert P., « CONTRATS ENTRE NON-PRÉSENTS ET CONTRATS ENTRE PRÉSENTS: Y A-T-IL UNE DIFFÉRENCE? », Chronique de droit civil, p.8.

* ⁷³ Valérie TOULET, Op.cit., pp.50-51.

* ⁷⁴ Serge GAUDET, Robert P. KOURI, Op.cit., p.184

* ⁷⁵ Ibid. p.184

* ⁷⁶ Serge GAUDET, Robert P. KOURI, Op.cit., p.191

* ⁷⁷ Article 4 alinéa 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980

* ⁷⁸ Article 4 alinéa 5de la Convention de Rome du 19 juin 1980