L'incrimination du délit d'initié en France. Atouts et faiblesses d'une répression

I : UN DISPOSITIF LEGISLATIF EXHAUSTIF

A l'instar de toutes les autres incriminations, le délit d'initié doit regrouper plusieurs éléments dits « constitutifs », afin d'être établi. Ce n'est que lorsque tous les éléments légalement exigés seront remplis, que « l'initié » pourra être poursuivi. Nous étudierons dans cette partie les éléments constitutifs d'un tel délit, et les personnes susceptibles d'être inquiétées.

A : ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT

1. ELEMENT MATERIEL

1.1 Elément matériel préalable : une information privilégiée

Il existe en matière de délit d'initié, diverses dispositions législatives qui viennent définir ce que l'on doit entendre par la notion d'information privilégiée.

Le règlement général de l'AMF^8(*), à travers son article 621-1, donne une définition très précise de cette notion d'information privilégiée au titre du manquement d'initié. Ledit article énonce qu' « une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés ».

Sur le critère de précision, l'information sera précise lorsqu`elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire, et si il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet probable de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. Quant aux termes « avoir une influence sensible », ils signifient que l'investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser cette information comme l'un des fondements de ses décisions d'investissements.

En parallèle à cette définition exhaustive du règlement général de l'AMF, l'article L.465-1 du Code monétaire et financier ne précise quant à lui, aucun des caractères requis pour une telle information, condition préalable de l'élément matériel du délit d'initié. C'est donc principalement à la jurisprudence et à la doctrine qu'est revenu le soin de combler cette absence de définition légale de l'information privilégiée. Selon une jurisprudence constante, il doit s'agir d'une information confidentielle, précise, de nature à influer sur les cours et déterminante des opérations réalisées.

- En premier lieu, l'information doit être confidentielle, en d'autres termes secrète et non connue du public. Cette confidentialité de l'information est justifiée par la théorie économique. Si certains agents utilisent une information boursière inconnue du grand public pour en tirer profit, alors d'autres opérateurs peuvent perdre confiance dans le marché et diriger leur capacité de financement vers d'autres placements. De plus, les organes de direction et de surveillance d'une société étant nécessairement collégiaux, la détention d'une information par plusieurs initiés ne lui fait pas perdre son caractère confidentiel. Dans la mesure où la diffusion d'une information est caractérisée par une publication selon les modalités propres au droit d'information des actionnaires, la jurisprudence l'entend de façon restrictive. Ainsi, l'information ne perd son caractère confidentiel que lorsqu'elle est communiquée par un canal officiel : un communiqué, une publicité légale ou encore une lettre aux associés.

- En second lieu, l'information doit être précise. Cette condition permet d'écarter les renseignements vagues ou les simples rumeurs. Sont par exemple des informations précises selon la jurisprudence, des opérations régies par le droit des marchés financiers telles qu'un projet de prise de participation significative dans le capital d'une société, la préparation d'une offre publique d'achat. Dans l'affaire Pechiney-Triangle la Cour de cassation dans son arrêt du 26 octobre 1995 énonce que l'information privilégiée porte sur « des renseignements suffisamment précis pour être immédiatement exploités sur le marché ^9(*)». Cette précision de l'information constitue la deuxième pierre d'échoppe de l'information privilégiée, de vagues rumeurs ne remplissant pas l'exigence prétorienne.

- L'information doit également être « de nature à influer sur le cours de la valeur ». Ce critère jurisprudentiel est largement inspiré des différentes directives européennes^10(*), selon lesquelles l'information se doit d'être « susceptible d'influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés si elle était rendue publique », ou encore une information qu « un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser en tant que faisant partie des fondements de ses décisions d'investissements ».

- Enfin, l'information doit être déterminante. Cette dernière condition posée par la jurisprudence^11(*) doit permettre à un initié d'invoquer des faits justificatifs lorsqu'il a poursuivi un intérêt autre que personnel. Selon les pénalistes, un fait justificatif est une cause légitime d'impunité qui fait disparaître la qualification pénale de l'acte par neutralisation de l'élément légal de l'infraction. Ce caractère déterminant permet ainsi au prévenu d'échapper à toute condamnation s'il prouve simplement que son intervention sur le marché financier n'était pas dictée par la connaissance de l'information privilégiée mais par une stratégie financière préalablement définie^12(*). Cette condition peut engendrer une confusion, en faisant de la prise en compte du mobile une cause justificative du délit d'initié. Le mobile, qui par principe est indifférent en droit pénal, sauf lorsque la loi l'érige en dol aggravé ou en dol spécial, est pris en compte en matière de délit d'initié. Ainsi, l'exigence d'un intérêt personnel de l'initié s'inscrit en porte à faux de la ratio legis du délit d'initié qui a vocation à protéger l'égalité des opérateurs sur le marché financier. La rupture de cette égalité informationnelle via l'utilisation d'une information confidentielle, précise et sensible, devrait suffire à qualifier l'information de privilégiée.

* ⁸ www.amf-france.org

* ⁹ M.Michel VERON, Droit pénal des affaires, 6^ème édition, Armand COLIN, p.296

* ¹⁰ Directives Européennes du Parlement Européen et du Conseil de l'Union européenne : n°2003/6/CE art.1^er du 28 janvier 2003 et n°2003/124/CE art.1^er du 22 décembre 2003

* ¹¹ Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 juin 1995 ; Affaire PECHINEY

* ¹² La jurisprudence a considéré que l'intérêt social pouvait justifier une opération d'initié ; Cour d'appel de Paris, 11 septembre 2001, Caisse centrale de crédit coopératif contre Commission des opérations de bourse.