De la vente électronique en droits congolais et comparé: étude de la juridiction compétente

REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE

UNIVERSITE LIBRE DE MATADI

« U.LI.MAT »

FACULTE DE DROIT

Mémoire présenté et soutenu publiquement pour l'obtention du grade de licencié (maîtrise) en Droit

Thème :

DE LA VENTE ELECTRONIQUE EN DROITS CONGOLAIS ET COMPARE : ETUDE DE LA JURIDICTION COMPETENTE

Par

Augustin NSILAMBI MAMBOTE

Directeur :

Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE

Professeur des Universités congolaises

Docteur en Droit des Affaires

Expert en Droit OHADA

Avocat à la Cour

EPIGRAPHE

« La justice est la vertu qui attribue à chacun ce qui lui revient

de droit »

St Augustin

- II -

DEDICACE

`' A Véronique, épouse de ma vie, mère et grand-mère, accepte mes

`' pensées affectueuses en ce moment où nous atteignons l'apogée de

`' notre vie commune. 

`' A mes enfants, sachez pérenniser le goût pour la recherche.

`' Que vos progénitures soient autrement plus cultivées que leur

`' grand-père.

`' A mes frères et soeurs pour votre soutien moral et votre affection.

`' A Rico, Solange et Glody, votre souvenir ne sera jamais effacé.

- III -

REMERCIEMENTS

Pour se conformer à l'exigence du monde scientifique, ce travail de mémoire a été élaboré non seulement pour l'obtention du grade de licencié en droit, option « droit privé et judiciaire », mais aussi pour qu'il soit un instrument de vulgarisation des quelques notions de droit.

Nous saisissons cette opportunité pour exprimer nos sentiments de profonde gratitude et de reconnaissance à tous ceux qui de loin ou de près ont contribué à notre formation et à la réalisation du présent mémoire.

Nous remercions le professeur Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE pour avoir accepté de diriger ce mémoire, malgré ses multiples occupations. Nous serons ingrats si nous oublions de remercier, en ce moment, le Chef des travaux De Gaulle MABIALA pour son encadrement dont la rigueur et la pertinence des remarques traduit la marque de qualité de ce travail.

Nous témoignons également notre parfaite reconnaissance au corps enseignant et autorités académiques de l'Université Libre de Matadi, notamment : au professeur INGANGE WA INGANGE, au Docteur NGOMA MPOLO, aux chefs de travaux et assistants : MAVUEMBA, MAVAMBU, MAVUNGU, YOKA et Paulin ALI MAKOMBO.

Nous remercions tous les collègues de promotion pour les exhortations mutuelles que nous cessions de nous faire durant notre séjour au sein de l'Université Libre de Matadi dont nous savourons aujourd'hui, le fruit de nos efforts conjugués.

Nos remerciements vont également en direction de nos collègues de service pour leurs encouragements, notamment : Messieurs Damien MOLO BELUO notre Chef, Léon MUTAMBA SENDWE, José BONGONDO IWEWE, Alphonse YUA NGALE, Dick BUANGA NDELE, Théo SHIANGA, Franck DENDE, Azaria WASSO, Freddy KAWATA, Chief MUNKATSHI, Guelor MPUTU ainsi que mesdames Angèle NGONGO LUBELA, Labibi PHAKA KINDA et Jolie LELO MABANZA.

Que ceux qui n'ont pas été nommément cités, ne se sentent pas oubliés, mais rassurés de notre gratitude à travers notre silence.

- IV -

ABREVIATIONS

1) LCEN : Loi pour la Confiance dans l'Economie

Numérique

2) CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit

du Commerce International

3) NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile

4) CJCE : Cour de Justice des Communautés

Européennes

5) PESC : Politique Etrangère et de Sécurité Commune

6) JAI : Justice et Affaires Intérieures

INTRODUCTION

I. ETAT DE LA QUESTION

Chaque État, en raison de sa souveraineté, adopte ainsi ses propres règles lui permettant de régir, tant du point de vue juridictionnel que normatif, les relations, généralement reliées à son ordre juridique, présentant un ou plusieurs éléments d'extranéité. « La diversité des ordres juridiques qui est à la source du droit international privé »^1(*) entraîne dans son sillage une diversité de solutions utilisées pour résoudre ce que l'on nomme traditionnellement les conflits de juridictions et les conflits de lois.

Pour peu qu'on puisse dire, grâce aux réseaux numériques^2(*), quiconque, à condition d'avoir accès à un ordinateur, peut entrer en contact avec des interlocuteurs qui, en termes terrestres, sont situés à des milliers de kilomètres. Les rencontres virtuelles, dématérialisées, peuvent donner lieu à une grande variété d'activités, qu'elles soient personnelles ou professionnelles et créent fréquemment des liens de droit.

Il a été donc décidé de contribuer à la réflexion en se limitant à un sujet, la vente électronique, laquelle a été choisie comme objet d'étude parce que le cyberespace lui semble un terrain fertile.

La vente présente également un attrait du point de vue juridique, car « c'est dans la vente que l'homme sent aujourd'hui le plus intensément l'acte de contracter »^3(*).

C'est dans cet optique que Schnitzer situe l'origine de sa doctrine de la prestation caractéristique dans son

ouvrage intitulé « Les contrats internationaux en droit international privé suisse » publié en 1968.

En effet, s'agissant tout d'abord de la détermination de la loi applicable à un contrat international, l'auteur estime qu'il faut rechercher l'ordre juridique avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Il se demande toutefois s'il ne serait pas possible de concrétiser ce principe en ce qui concerne les contrats commerciaux.

La méthode qu'il préconise se décompose donc en deux étapes distinctes : la détermination du contenu essentiel du contrat, puis le rattachement du contrat à un ordre juridique^4(*).

En développant sa doctrine de la prestation caractéristique, Schnitzer affirmait partir du principe qu'un contrat doit être régi par l'ordre juridique avec lequel il présente les liens les plus étroits.

Au-delà, Marie-France Chabot a affirmé dans l'une de ses publications que : lors d'un conflit, les parties peuvent décider de l'éviter, de le désamorcer ou de l'affronter^5(*). Dans le cas où les parties décideraient de l'affronter, trois approches peuvent être adoptées : l'approche perdant-perdant, l'approche gagnant-perdant et l'approche gagnant-gagnant^6(*).

La première approche de résolution des conflits est la résolution perdant-perdant. Chaque partie préfère le compromis plutôt que de voir l'autre gagner. Dans cette situation, les parties risquent de ne pas être satisfaites du règlement obtenu lors des négociations.

La seconde approche de résolution des conflits est la résolution gagnant-perdant. Ce modèle permet à l'une

des parties d'obtenir ce qu'elle réclamait, mais l'autre partie demeure insatisfaite. Afin d'obtenir ce qui est réclamé, la partie peut utiliser la force ou l'autorité. Ce modèle de résolution se produit fréquemment lors des litiges. Une tierce partie, investie d'un pouvoir décisionnel, peut trancher le litige en faveur d'une des parties.

La troisième approche de résolution des conflits est la résolution gagnant-gagnant. Le résultat atteint par cette approche est une solution qui satisfait les deux parties à la négociation puisqu'elle intègre les différences des parties. Le conflit est envisagé comme un problème à résoudre et non à gagner au détriment de l'autre.

S'inscrivant dans le même sens, la présente étude traite essentiellement de l'impact des principes régissant le droit international privé sur la vente électronique.

II. PROBLEMATIQUE

La vente électronique apparaît en ce moment comme le vecteur de l'économie de l'immatériel. Elle implique un mouvement des biens, services ou paiements à travers les frontières.

Cette vente électronique donne inévitablement naissance à des différends qui doivent être réglés et, soulève de ce fait des difficultés.

En effet, la dématérialisation de la transaction n'est pas sans conséquences sur les règles déterminant la loi applicable aux contrats qui se passent sur l'Internet^7(*), problème majeur auquel s'affronte la vente électronique surtout lorsque ces échanges ont un caractère international.

La principale difficulté réside dans le fait que les règles du droit international privé en matière de la détermination du droit applicable aux contrats ont été conçues pour un monde physique non dématérialisé^8(*).

Il s'agit là d'un aspect parmi tant d'autres qui risqueraient d'engendrer un monstre juridique dans les Etats utilisant l'Internet pour les transactions commerciales d'autant plus que la vente électronique, contrat passé sur un marché virtuel, un cyberespace, transcende toute frontière et ne peut pas être situé géographiquement. Le vendeur et l'acheteur effectuent la transaction en dehors des frontières fictives de leurs pays respectives.

Dès lors, une question essentielle se pose à savoir :

En cas de conflit, quelle est la juridiction compétente ? Et par ricochet, quelle est la loi applicable à la vente électronique?

III. HYPOTHESES DE TRAVAIL

En effet, P. RONGERE pense que l'hypothèse constitue la proposition de réponse à l'état de la question, en ce qu'elle est posée à propos de l'objet de la recherche, formulée à des termes tels que l'observation et l'analyse puissent fournir une réponse.^9(*)

Le Droit International Privé est la branche du droit qui a pour objet de régler les statuts et rapports juridiques des personnes privées prises dans une perspective internationale, en tant que membre de la société internationale.

Pareillement, un conflit de lois se déclenche lorsqu'une situation déterminée comporte un élément d'extranéité, le rattachant à des ordres juridiques différents. Plusieurs lois ont, à des titres différents, vocation à régir cette situation. Ces lois se trouvent sinon en conflits, du moins en concurrence.

Cette notion regroupe différents problèmes liés à la sanction judiciaire de droit privé lorsque cette sanction comporte un élément d'extranéité.

La procédure à suivre sera toujours soumise à celle du tribunal saisi : c'est ce que l'on appelle la lex fori, loi du for, ou encore la loi du juge saisi. C'est pourquoi, il est toujours

indispensable de distinguer les règles de formes de celles de fonds.

Par la suite, toujours en se fondant sur la localisation cyberspatiale du contrat, nous vérifierons si les facteurs de rattachement résiduels font montre d'efficacité afin de permettre de désigner l'autorité compétente et la loi applicable en cas de différend contractuel.

Le facteur d'extranéité est un construit juridique et l'extranéité et le rattachement sont les deux faces d'une même médaille »^10(*).

Ainsi, Pierre Mayer et Vincent Heuzé, lorsqu'ils traitent de la désignation de l'ordre juridique compétent, observent que, parfois, il peut y avoir défaut de rattachement. Parmi les trois causes possibles, ils envisagent la situation où le rattachement, bien que connu, « n'est pas de nature à désigner un ordre juridique [comme dans le cas où] un bien se trouve dans un espace non soumis à la souveraineté d'un État (haute mer) »^11(*). L'élément d'extranéité ici est la localisation du bien à l'extérieur du territoire national de tel ou tel État, plus, en dehors de tout État souverain. Ce lieu ne faisant pas partie d'un ordre juridique ou n'en constituant pas un, le droit ne peut le revêtir de la qualité de facteur de rattachement^12(*).

Pour régler les conflits dans la communauté cybernétique, les modes alternatifs de résolution des conflits semblent mieux adaptés aux réalités des environnements électroniques, mais certaines difficultés subsistent. Certaines adaptations doivent être effectuées. La négociation sans l'intervention d'un tiers, la médiation et l'arbitrage sont des modes de résolution des conflits accessibles dans le cyberespace.

Dans cette vue, le cyberespace est considéré comme un lieu virtuel résultant des interconnections des

réseaux informatiques. Il est donc impossible de localiser le cyberespace dans un endroit spécifique. Indéfini, le cyberespace ignore les frontières territoriales. «Le caractère résolument international et transfrontière des environnements électroniques soulève des problèmes d'application des droits nationaux. Outre ces problématiques, des difficultés d'harmonisation doivent également être soulignées»^13(*).

En tout état de cause, les environnements électroniques permettent aux usagers d'exercer certaines activités tout en restant anonymes. Lors des interactions dans le cyberespace, il peut s'avérer très difficile de retracer notre interlocuteur dans certaines situations.

Aussi, les caractéristiques énoncées, propres aux environnements électroniques, influencent les conflits qui surviennent dans le cyberespace. Les conflits qui y naissent peuvent varier selon le genre, l'objectif, la nature de l'interaction et les parties impliquées.

L'avènement du cyberespace favorise l'utilisation des mécanismes alternatifs de résolution des conflits, notamment en raison du caractère transfrontalier et du nombre accru d'interactions. Les conflits cybernétiques qui surviennent nécessitent la mise en place des modes alternatifs de résolution des conflits adaptés à ces environnements.

Plusieurs modes de résolution des conflits sont actuellement à l'essai ou implantés dans le cyberespace. Comme il est impossible et qu'il serait présomptueux de chercher à passer en revue tous les ordres juridiques éventuellement appelés à régir une vente électronique, la législation congolaise étant muette en cette matière, le choix a été effectué , en puisant essentiellement dans le droit Français, en vue d'exploiter ses règles de droit international privé pour faire ressortir les constances et les divergences en ce qui concerne les facteurs de rattachement, aussi bien juridictionnels que normatifs. Le champ de recherche sera accru au-delà du droit français en étudiant également d'autres instruments internationaux.

IV. CHOIX ET INTERET DU SUJET

Il est à noter que l'objectif premier de notre travail est de fournir un bref exposé du cadre règlementaire standard autour de la vente électronique au niveau mondial.

De là, l'intérêt même d'une telle étude d'autant plus que, la plupart des questions clés que doit se poser un acteur de contrat de vente électronique pour se sécuriser, tournent autour de la juridiction compétente et de la loi applicable en cas de conflit.

Enfin, loin d'être parfait, ce travail se veut d'être un instrument, mieux un apport dans l'effort tendant à amener d'autres chercheurs à s'impliquer davantage dans cette dynamique de la nouvelle technologie.

V. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE

Afin de bien mener la présente recherche, une méthode et une technique ont été utilisées et ce, en vue de bien décortiquer le sujet sous étude.

A. METHODE

Ainsi, dans le cadre de cette étude, la méthode juridique a été d'une grande importance d'autant plus qu'elle a permis l'étude de toutes les dispositions légales et du cadre règlementaire relatif au sujet sous examen, pour dégager l'esprit de la loi et la volonté du législateur ou des autorités compétentes pour prendre des mesures tendant à sauvegarder l'intérêt commun des contribuables.

B. TECHNIQUE

Dans le cadre de notre travail, nous avons fait usage de la technique documentaire car celle-ci nous facilitera la récolte de données écrites et consignées dans les textes légaux et la consultation des différentes publications en la matière.

VI. DELIMITATION DU SUJET

Toute recherche doit être normalement délimitée dans le temps et dans l'espace.

Dans le temps, cette étude s'étend de la période à laquelle la loi ne consacre pas le cadre juridique pour résoudre les conflits issus des transactions de la vente électronique jusqu'à l'adoption au niveau mondial d'un droit uniforme.

Dans l'espace, cette étude ne peut être circonscrite à cause de la portée mondiale du cyberespace.

VII. ANNONCE SOMMAIRE DU PLAN

La présente étude s'articulera autour de trois grands chapitres :

v Le premier chapitre reparti en trois sections assorties chacune de petits paragraphes s'étend sur les considérations générales de la vente électronique.

v Le deuxième chapitre autant que le premier quant à sa répartition, s'appesantit sur la loi applicable et la juridiction compétente en matière de contrat de vente électronique ;

v Le troisième chapitre identique aux précédents sur la forme, aborde enfin l'uniformisation du droit en matière de contrat de vente électronique.

CHAPITRE I CONSIDERATIONS GENERALES SUR LA VENTE

ELECTRONIQUE

SECTION 1 APPROCHE CONCEPTUELLE

Notre société entre progressivement dans l'air de l'immatériel. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication, marquées par l'échange de données dématérialisées ou immatérielles, tissent leur toile dans tous les domaines d'activités. Les échanges contractuels n'y échappent pas^14(*).

§1. Définitions des concepts

1. 1. PRINCIPE

Un principe : est l'ensemble des règles d'action s'appuyant sur un jugement de valeur et constituant un modèle ou un but. Cette fois-ci, l'accent est mis sur les valeurs que le principe incarne, sur le modèle de références qu'il constitue, sur les objectifs qu'il peut indiquer.

Dans le domaine du droit, les principes constituent le fondement des différents ordres juridiques à qui ils confèrent leur cohérence et leur finalité. Les ordres juridiques, quoique non cloisonnés et communicants, demeurent cependant distincts et peuvent relever chacun de principes spécifiques.

Ainsi, certains principes du droit sont propres à l'ordre international, alors que d'autres sont propres à des ordres nationaux déterminés, et d'autres enfin sont communs à l'ordre juridique international et à l'ensemble des ordres juridiques nationaux. Ces derniers qui résultent d'un processus de généralisation et d'abstraction très poussé dépouillent les droits internes de leurs particularismes pour mettre en lumière leurs aspects universalisables.

1.2. DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Le Droit International Privé se définie comme la branche du droit qui étudie le règlement des différends (du droit privé) présentant un caractère international, que les parties soient de nationalités différentes, résidant dans des pays différents, ou soient liées par des engagements pris dans un pays outre que leur pays de résidence.^15(*)

Le Droit International Privé est la branche du droit qui a pour objet de régler les statuts et rapports juridiques des personnes privées prises dans une perspective internationale, en temps que membre de la société internationale.

Cette branche du droit a quatre objets qui sont :

- les conflits de loi c'est-à-dire les règles qui permettent de déterminer la loi applicable lorsqu'un litige présente un élément d'extranéité ;

- Les conflits de juridiction c'est-à-dire les règles qui permettent de déterminer la juridiction compétente pour connaître d'un litige international ;

- Règles relatives à la nationalité c'est-à-dire celles qui permettent de déterminer quels sont les sujets de droit qui peuvent revendiquer la nationalité dans un pays qu'ils s'agissent des personnes physiques que morales ;

- La condition des étrangers c'est-à-dire les règles relatives au statut de séjour des étrangers en ce qui concerne leur séjour, leur entrée, leur droit et leurs obligations sur le territoire d'un pays.^16(*)

1.2.1. Les sources du droit International privé

En raison de sa nature hybride, le Droit International Privé a aussi bien des sources internes qui demeurent aujourd'hui prépondérantes, mais qui sont concurrencées de plus en plus par des sources internationales.

A. Les sources internes

1. La loi

Son rôle est variable selon l'objet du Droit International Privé. Elle est très présente en matière de nationalité et de condition des étrangers, et elle est très faible en matière de conflit de loi et de conflit de juridiction^17(*).

2. La jurisprudence

Elle a eu un rôle fondamental en raison de la faiblesse des sources législatives.

3. La doctrine

Elle a un rôle majeur car elle a contribué grâce a un dialogue avec les juges à la création de cette branche du droit. Droit International Privé a en effet été qualifié de droit savant en raison de son extrême complexité, ce qui justifie l'éclairage apportée par la doctrine à l'existence jurisprudentielle^18(*).

B. Les sources internationales

1. La coutume internationale et ses applications jurisprudentielles

Cette coutume n'a qu'un faible rôle en droit International privé car elle concerne essentiellement le Droit International Public. En Droit Privé elle se résume à la « Lex Mercatoria » (coutume commercial)^19(*).

2. Les traités ou conventions internationales

Ces traités ont un rôle à jouer dans les quatre objets du Droit

International Privé^20(*).

Ø en matière de nationalité, les traités permettent d'éviter les conflits de nationalité et donc de prévenir soit un cumul de nationalité soit l'apatridie;

Ø En matière de séjour des étrangers, les traités ont pour but principal de réduire les différends de traitement entre nationaux et étrangers ;

Ø En matière de conflit de juridiction, les traités ont un

double but :

· Harmoniser les règles de conflit de juridiction afin d'éviter soit les conflits positifs, soit les conflits négatifs

· Reconnaitre et de faciliter l'exécution des jugements étrangers en posant des principes de reconnaissance.

Ø En matière de conflit de loi, on retrouve un double but :

· Harmoniser les règles de conflit de loi pour éviter conflit positif et négatif ;

· Elaborer les règles substantielles régissant au fond, les relations privées internationales

a) Les traités extracommunautaires

Ils se subdivisent en deux catégories :

v les traités bilatéraux : leur avantage est qu'ils sont faciles à négocier mais ils ont un inconvénient majeur ce qu'il accentue la division du droit. Ces traités concernent essentiellement les conflits de juridiction et la condition des étrangers.

v les traités multilatéraux ils sont relativement rares en Droit International Privé car ils sont difficiles à conclure et qu'ils peuvent soulever des difficultés en se superposant aux droits internes des Etats parties^21(*).

b) Les sources communautaires

v Un effet indirect qui résulte de l'unification ou de l'harmonisation des normes substantielles des Etats par les règlements ou directives communautaires.

En conséquence, la désignation d'une loi étrangère perd une grande partie de son originalité lorsque les lois de deux Etats membres sont en conflit^22(*).

v Un effet direct c'est-à-dire l'unification des règles de conflit entre les Etats membres qui est marqué par la convention de Bruxelles du 27/09/1969 sur la compétence et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette convention a été complétée par une autre convention du 28/05/98 dite « Bruxelles 2 » qui concerne la compétence et l'exécution des décisions en matière matrimoniale.

1.2.2. Le Droit International Privé est un Droit International

Cela signifie qu'il ne s'applique qu'au seul rapport

présentant un élément d'extranéité, peut importe la nature

de celui-ci. Cet élément peut être apprécié de deux

manières :

- l'internationalité objective c'est-à-dire qu'elle peut être constatée indépendamment de la saisine de toute juridiction c'est-à-dire que la relation est internationale en raison de ses éléments intrinsèques. C'est le cas par exemple du mariage entre deux époux de nationalité différente.

- l'internationalité subjective : c'est celle qui présente à la juridiction un élément d'origine étrangère mais dont le poids n'est pas nécessairement suffisant pour lui conférer un véritable caractère international(Contrat de deux français qui est effectué à l'étranger mais exécuté en France, tout va dépendre du point de vue du juge)^23(*).

La question de la nature internationale du droit international privé a été discutée au 19^ème siècle avec deux grandes théories :

- Théorie souverainiste (défendue par Bartin) :consiste à considérer que le droit international privé n'est qu'une projection du droit interne sur le plan international, cela consiste à considérer que le droit international privé est un droit édicté par chaque Etat en fonction de ses propres intérêts et sans tenir compte des besoins des autres Etats^24(*).

- Ecole de l'autonomie du droit international privé que l'on doit à Battifol qui consiste à considérer que le droit international privé est une branche indépendante du droit civil et donc du droit interne de l'Etat. Le droit international privé présente en effet :

o Des mécanismes originaux de raisonnement notamment dans le domaine des conflits de loi avec des techniques telle que la qualification et le renvoi.

o Le coeur de la matière, c'est-à-dire les raisons des conflits, n'est pas constitué de raisons substantielles et ne peut donc être assimilé au droit interne. Cette théorie s'inspire directement de Savigny qui reconnaissait un caractère universel au droit international privé dans les pays romano-germaniques.

1.3. LA VENTE

La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer. Elle peut être faite d'un acte authentique ou sous seing privé.^25(*)

Autrement dit, c'est le contrat par laquelle la propriété d'une chose est transférée à un acquéreur en contrepartie d'une somme d'argent.

Le contrat de vente est un contrat synallagmatique, bilatéral et à titre onéreux. Dans ce contrat, chaque partie ne fournit

sa prestation que suivant l'avantage qu'elle entend se voir attribuer par l'autre partie contractant.

La vente est un contrat dont la conclusion nécessite la réunion de plusieurs éléments. Elle est parfaite dès qu'on est convenu de la chose et du prix.

Le prix, objet de l'obligation du vendeur et la chose objet de l'obligation de l'acheteur sont déterminants pour une vente. Cette dernière reste un contrat à titre onéreux, qui ne comporte donc aucune intention libérale.

1.4. L'ELECTRONIQUE

L'électronique est une science technique ou science de l' ingénieur, constituant l'une des branches les plus importantes de la physique appliquée, qui étudie et conçoit les structures effectuant des traitements de signaux électriques, c'est-à-dire de courants ou de tensions électriques, porteurs d'information ou d'énergie.

Dans cette définition la notion de l'information est considérée dans le sens le plus large : elle désigne toute grandeur ( physique, telle la température, le son ou la vitesse, ou abstraite, telle une image, un code, ...) qui peut évoluer en temps réel selon une loi inconnue à l'avance, ou plus souvent prévu à cet effet (calcul des équations booléenne).

L'électronique a pour objet le traitement par des composants matériels (avec parfois mise en oeuvre de logiciel interne) de ce qui est appelé des signaux électroniques. Un signal est une grandeur qui est considérée comme représentant de manière suffisamment satisfaisante une grandeur physique donnée et qui porte l'information à traiter. Il s'agit en général d'une tension électrique, d'un courant, mais ce peut être également un champ électrique ou magnétique.

1.5. L'INTERNET

L'Internet est défini comme étant un ensemble de réseaux informatiques privés et publics qui sont interconnectés entre eux grâce à un protocole de communication commun.

Ce n'est pourtant qu'en 1980 que le réseau planétaire ouvert nommé Internet voit le jour. Il tire son nom d'une interconnexion à un réseau déjà existant^26(*). Nul ne peut désormais ignorer le phénomène de l'Internet. A l'heure où l'Internet connaît un développement foudroyant, il est sans doute intéressant de prendre la mesure du phénomène et des changements qu'il génère.

Depuis sa mise à la disposition du grand public en 1994, Internet a bouleversé le monde des affaires et a créé un nouvel espace international qui transcende les frontières où peuvent se passer les transactions commerciales.

1.6. LE CONTRAT

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.^27(*)

Il est une convention qui a pour effet de créer des obligations qui seront mise en charge de l'un ou de l'autre des contractants.

1.6.1. Modalité classique de la formation du contrat.

Traditionnellement, le contrat de vente est conclu entre deux personnes qui se rencontrent physiquement pour échanger leurs consentements. Un « d'accord », « ça marche » ou un « ok », un stylo, une signature apposée au pied d'une feuille de papier et une poignée de mains sont les mots et les gestes qui scellent couramment l'entente.

Lorsque les contractants sont en présence l'un de l'autre, l'échange des paroles et des gestes traduisant le consentement a lieu simultanément et sur-le-champ. Le

contrat naît ainsi de façon instantanée. Dans cette hypothèse de contrat entre personnes présentes, l'offre et l'acceptation s'opèrent simultanément. La règle de la simultanéité prévaudra toujours dès lors que les contractants seront face-à-face physiquement.

1.6.2. Hypothèse des contrats entre personnes éloignées

L'offre et l'acceptation ne peuvent se réaliser simultanément en pareille hypothèse. Ainsi, dans cette hypothèse de contrat par correspondance, autrement dit entre personnes séparées géographiquement, les consentements, au lieu d'être concomitants, seront nécessairement successifs. Se poseront alors les problèmes de détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat.

En effet, le consentement exprimé par l'acheteur, si l'on se trouve dans le contrat de vente, ne sera pas reçu instantanément par le vendeur. L'acceptation émise par l'acheteur ne parviendra pas immédiatement à la connaissance du vendeur. D'où il suit que des difficultés s'élèveront relativement à la détermination du moment précis de la rencontre des volontés.

1.7. CYBERESPACE

Le cyberespace est une association de réseaux et de services. Les réseaux numériques en tous genres sont les liens ; les services permettent d'utiliser ces liens. L'ensemble des liens et des services se situent dans le cyberespace. Pour le philosophe Pierre LEVY « les réseaux ressembles à des routes et à des rues ; les ordinateurs et les logiciels de navigation sont les équivalents de la voiture individuelle ; les sites web sont comme des boutiques, des bureaux et des maisons »^28(*).

Le terme français cyberespace désigne un « ensemble de données numérisées constituant un univers d'information et un

milieu de communication, lié à l'interconnexion mondiale des ordinateurs »^29(*). Il est dérivé de l'anglais Cyberspace (contraction des termes Cybernétique et Espace), néologisme également considéré comme un buzzword^30(*), qui est apparu au début des années 1980 dans une nouvelle de William Gibson intitulée Gravé sur chrome (Burning Chrome - 1982).

§2. Rétrospectives sur les principes régissant le droit international

Privé

Le droit international privé permet de vérifier l'intérêt de cette distinction. Les relations privées internationales qu'il doit régir, mettent en contact les différents ordres juridiques nationaux et les principes qui les fondent. La réglementation satisfaisante de ces relations dépend par la suite d'une harmonisation suffisante de ces ordres, en vue de l'établissement d'un ordre juridique international juste et efficace.

Les principes du droit international privé répondent à ces objectifs. Ils doivent chercher à développer l'ordre juridique international sans détruire la cohésion des ordres juridiques nationaux, ni compromettre les droits des parties dont la protection doit être assurée par l'effectivité des solutions^31(*).

§3. La vente électronique

La vente électronique, notamment sur Internet recouvre deux modalités d'exercice de l'activité commerciale².

Dans la première, le commerçant utilise le réseau uniquement pour promouvoir un bien ou un service, présenter des offres commerciales et recevoir des commandes : le contrat est ainsi conclu électroniquement, mais le bien ou le service est fourni par un autre moyen,la livraison du bien

s'effectuant par voie postale ou tout autre mode de transport et le service étant réalisé en dehors du réseau^32(*). Le contrat est, en définitive, conclu sur Internet, mais la livraison du bien n'emprunte pas la même voie, autrement dit, elle s'effectue par des moyens autres que le réseau.

Dans la seconde modalité, le commerçant assure en outre la fourniture des biens et services commandés au moyen du réseau : c'est ainsi que, par exemple, le logiciel commandé sera téléchargé ou que les informations d'une banque de données seront transmises par le réseau.

Par conséquent, c'est non seulement la conclusion du contrat, mais encore son exécution qui revêtent une forme électronique. On utilise alors le vocable de « vente électronique » qui constitue, de nos jours, la forme techniquement la plus avancée de la vente à distance. La vente dite « électronique», qui désigne la fourniture des biens et services commandés sur le réseau implique donc que la conclusion du contrat de vente mais aussi son exécution revêtent une forme électronique. Néanmoins, la pratique parle de « vente électronique», que le bien soit délivré sur le réseau ou hors réseau, dès lors que le contrat est conclu sur cet espace virtuel.

La matière des contrats entre personnes éloignées intègre la vente électronique. Aujourd'hui, les échanges contractuels entre personnes séparées ont abandonné les voies traditionnelles qu'ils empruntaient alors. On a quitté le domaine traditionnel d'envoi de courriers postaux pour celui plus moderne d'échanges via Internet. Désormais, nombreux sont ceux qui utilisent le cyberespace^33(*) pour réaliser des affaires, pour conclure des contrats.

La vente électronique est de ces contrats conclus sur l'Internet. Ceux-ci sont passés entre des personnes qui ne se rencontrent pas physiquement au moment de l'échange

des consentements. De fait la vente électronique relève ainsi des contrats par correspondance.

Certes, les contrats électroniques se réalisent par des personnes séparées géographiquement, à l'instar des contrats par correspondance. Cependant, les contrats électroniques ne doivent pas être totalement confondus avec ces derniers^34(*).

En effet, à la différence de ces contrats où les contractants échangent habituellement par des courriers postaux, les contrats électroniques se caractérisent par la dématérialisation des opérations. Les consentements s'effectuent dans un univers virtuel, impalpable.

En outre, alors que dans les contrats classiques entre personnes éloignées, l'offre et l'acceptation ne sont pas concomitantes, mais successives, il en va différemment dans les contrats électroniques. Dans ceux-ci, les échanges de volontés sont quasi simultanés. Dans le cas de la vente électronique, le vendeur reçoit l'acceptation de l'acheteur, sur son site marchand, dès que celui-ci envoie sa réponse d'acceptation. L'interpénétration entre l'offre et l'acceptation conduisant à la conclusion du contrat, donc à son existence, se fait concomitamment.

SECTION 2 LE CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE : UN CONTRAT A

DISTANCE

En réalité, la question n'est pas nouvelle puisque la conclusion de contrats entre absents ou non-présents^35(*), est chose fréquente à notre époque et le problème a déjà été soulevé pour les contrats traditionnels conclus à distance, avec quelques spécificités qu'apporte Internet. Il est vrai que la territorialité a beaucoup perdu de son importance comme « facteur de rattachement ».

En effet, des facteurs de rattachement autonomes, le lieu de conclusion et le lieu d'exécution ont été réduits à des indices, permettant de définir le centre de gravité du

contrat. Bien que passablement délaissés en raison des difficultés liées à leur détermination, le lieu de conclusion et le lieu d'exécution du contrat n'en ont pas pour autant été complètement abandonnés.

Les parties n'étant pas physiquement présentes lors de la conclusion du contrat, vont se poser tous les problèmes qu'on évoque à chaque fois que l'on rencontre le contrat passé à distance. La spécificité des contrats de vente électronique par rapport aux contrats traditionnels passés à distance provient du support numérique sur lequel transite le contrat. Ainsi, convient-il de distinguer entre les problèmes généraux des contrats conclus à distance et les problèmes dus à la numérisation du support.

Il sera traité dans le premier paragraphe, les problèmes communs aux contrats de vente électronique, pour aborder dans un deuxième paragraphe les problèmes spécifiques aux contrats conclus sur Internet.

§1 Les problèmes communs aux contrats de vente électronique

Au fait, la question de la formation du contrat entre absents a donné lieu à une controverse doctrinale, à laquelle les tribunaux devaient prendre position.

A. LA CONTROVERSE DOCTRINALE

La doctrine classique considère que la question du moment et celle du lieu de formation du contrat doivent logiquement recevoir la même réponse : l'événement qui rend le contrat parfait le localise dans le temps et dans l'espace. Deux grandes thèses s'affrontent. Certains considèrent que le contrat n'est véritablement formé qu'après que ce soit opérée une véritable rencontre des volontés^36(*). L'acceptation doit être portée à la connaissance du pollicitant ; c'est le système de réception. D'autres estiment qu'il suffit de la coexistence des volontés : le

contrat est formé dès l'acceptation de l'offre et au lieu de cette acceptation ; c'est le système de l'émission.

1. Le système de la réception

Ce système dénommé d'information, suppose une véritable rencontre des volontés. Tant qu'une partie ignore l'acceptation de l'autre, le contrat n'est pas formé. Ce système repose sur la le postulat que l'on ne peut admettre la naissance du lien obligatoire que le pillicitant a pris connaissance de la réponse affirmative et concordante de son correspondant, car nul ne peut être obligé sans le savoir^37(*). Le contrat est formé dès que l'acceptation parvient au pollicitant, celui-ci étant présumé en avoir pris immédiatement connaissance.

2. Le système de l'émission

Ce système dénommé de la déclaration, part du principe que le contrat existe dès que le destinataire de l'offre a pris la décision de l'accepter. Le contrat par correspondance serait conclu au moment et au lieu où l'acceptant signe sa lettre d'acceptation. Le contrat se forma au lieu et au moment où l'acceptant se dessaisit de son acceptation ; c'est le système dit de l'expédition.

B. LES SOLUTIONS DU DROIT POSITIF

Le code civil français n'offre aucune directive certaine. Deux textes, les articles 936 et 1985 règlent en effet la question dans des sens différents, le premier à propos du contrat de donation, le second à propos du contrat de mandat. S'agissant de donation, le code pose que c'est, non à l'acceptation de la donation, mais sa notification au donateur qui donne naissance au contrat. Il retient donc le système de la réception^38(*).

S'agissant du mandat, il prévoit que, l'acceptation de l'offre pouvant être tacite, le contrat est formé du jour où le mandataire a accompli le premier acte d'exécution,

même si le mandat l'ignore. C'est alors le système de l'émission qui l'emporte^39(*).

L'on remarque que c'est la théorie de la réception qui reçoit le plus les faveurs du commerce international. Elle a d'ailleurs était proposée par l'article 11-1 de la Directive du 8 juin 2000 que par l'article 15 de la loi-type de la CNUDCI^40(*). Une nuance devra être portée, car c'est la théorie de l'information qui l'emportera lorsque l'expéditeur se trompe dans la désignation du système d'information qu'il aurait prévu pour la réception de l'acceptation.

§2 Les spécificités apportées par l'internet

Le rattachement d'un contrat à la loi d'un pays déterminé résulte généralement de l'application d'un critère géographique. Ainsi les contrats sont le plus souvent soumis à la loi du lieu de la résidence des parties ou de leur siège social, à celle du lieu où il a été conclu, ou à celle du lieu de son exécution. Parmi ces trois critères, le lieu du domicile des parties est le seul qui ne pose pas des problèmes spécifiques pour les contrats conclus à distance, et notamment pour ceux conclus sur Internet. On comprend donc que ce critère soit couramment retenu pour déterminer la loi applicable à un contrat lorsqu'aucune manifestation expresse ou tacite de volonté des parties n'est décelable^41(*).

Le lieu d'exécution du contrat ou celui de sa conclusion, constitue souvent des points de rattachement plus décisifs. Mais leur application à un contrat conclu sur Internet présente des difficultés. En effet, de nombreux contrats sont à la fois conclus et exécutés en ligne. Cette dématérialisation totale du processus contractuel va soulever un vrai problème ; dans ce cas il semble difficile de parler de livraison. Où doit-on

situer le lieu de conclusion du contrat électronique ? Où doit-on situer le lieu de livraison du bien immatériel vendu ?

1. LE LIEU DE LA CONCLUSION DU CONTRAT

Le problème du lieu de conclusion du contrat électronique est plus large que celui posé par la seule réception de l'acceptation. La localisation de l'offre, ou, pour reprendre les termes de la Convention de Rome, de la proposition, soulève des questions identiques. Comment ces offres ou acceptations peuvent-elles être localisées en termes géographiques ? « D'aucune façon »^42(*) selon certains auteurs. Pour eux, même en acceptant de se servir des repères terrestres, il n'y a pas un lieu, mais plusieurs qui interviennent : « dans la vente électronique, il est difficile de dire que la conclusion d'un contrat se situe dans un lieu particulier : elle est initiée à partir d'un terminal, et traitée dans un ordinateur qui la reçoit, pour être éventuellement acheminée vers son destinataire, le tout dans des lieux généralement différents »^43(*)

Ainsi, lorsqu'un client fait parvenir son acceptation par courrier électronique, il est difficile d'établir où elle se trouve puisqu'elle n'est pas déposée dans l'ordinateur de l'interlocuteur mais plutôt à l'adresse numérique du serveur qui abrite le compte de l'utilisateur destinataire.

2. LE LIEU D'EXECUTION DES OBLIGATIONS

C'est ici que la distinction entre biens matériels et biens non tangibles révèle son utilité. En effet, l'exécution du contrat en dehors des réseaux ne pose pas de véritable problème. Ce contrat, bien qu'il ait été conclu en ligne, il renvoie aux règles ordinaires de localisation du lieu d'exécution. Ainsi, en cas de vente en ligne d'un bien matériel, le lieu d'exécution sera généralement celui où le bien commandé devra être livré.

En revanche, l'exécution du contrat en ligne pose un vrai problème de détermination du lieu de l'exécution. En effet, dans toutes les hypothèses de mise à disposition d'informations ou de biens informationnels, tels que des logiciels, comment peut-on situer le lieu de livraison du bien immatériel ? Si on prend l'exemple du téléchargement d'un logiciel depuis un site Internet, «  le lieu d'exécution de la prestation pourra être celui où se trouve le serveur du site marchand sur lequel la transaction a été conclue, le lieu d'hébergement du serveur depuis lequel le logiciel est téléchargé, ou le lieu où se trouve l'ordinateur à destination duquel le logiciel est téléchargé »^44(*)

En fait, la détermination du lieu d'exécution des obligations en ligne, présente exactement les mêmes difficultés que celui du lieu de conclusion du contrat puisqu'il s'agit, dans les deux cas, de transmission des données numériques. En effet, cherchant à proposer des facteurs de rattachement juridictionnel pour les opérations effectuées sur Internet, la Commission spéciale sur les affaires générales et la politique de la Conférence de La Haye «  a reconnu qu'il convenait de séparer d'une part les contrats conclus électroniquement, en ligne, mais exécutés hors ligne en tout ou en partie, et ceux qui, conclus en ligne, sont également exécutés intégralement en ligne. Pour les premiers, les règles traditionnelles de compétence juridictionnelle qui se fondent sur le lieu d'exécution du contrat ou d'une activité territoriale générée par l'exécution du contrat demeurent pertinentes et efficaces alors que le contrat aura été négocié ou conclu en ligne.

En revanche, pour les contrats intégralement exécutés en ligne, ni le lieu de conclusion, ni le lieu d'exécution, ni le lieu de l'activité ne sont opérants. Toutefois, la Commission n'a proposé aucun critère de compétence alternatif »^45(*)

3. LE LIEU D'ETABLISSEMENT DES PARTIES

Puisque la vente électronique est le fait d'opérateurs établis sur des territoires étatiques, le droit positif paraît adapté à la distance et à la dématérialisation. En revanche, des difficultés ponctuelles subsistent. On peut

d'abord évoquer l'ignorance dans laquelle se trouve le cybernaute quant à la localisation de l'établissement ou la résidence de son interlocuteur.^46(*) En effet, l'acheteur ne peut savoir du tout ni avoir les moyens de savoir de quel pays relève le vendeur, où est situé son établissement. Quant à celui-là, sa situation est la même. Si le contrat porte sur un bien tangible, même si la livraison ne s'effectue pas à la résidence ou à l'établissement, elle peut éventuellement fournir quelques indices alors que si le contrat porte sur un produit immatériel, le problème reste entier.

Cette difficulté de déterminer du lieu d'établissement ou de résidence participe à l'insécurité des acteurs. Pour atténuer ce problème, il est nécessaire de recourir à des solutions concrètes, « il s'agit d'une exigence déduite des principes de sécurité juridique et de loyauté dans le commerce international »^47(*) C'est ainsi que la directive européenne sur le commerce électronique impose au prestataire une liste minimale d'informations générales à fournir et dont l'accès soit facile, direct et permanent, pour les destinataires du service parmi elles l'adresse géographique à laquelle le prestataire de service est établi »^48(*).

L'obligation de divulgation impose non seulement au prestataire de services de s'identifier, mais aussi de donner à l'internaute les moyens de vérifier la véracité des informations divulguées. Cette règle revêt en Europe les

caractères d'une règle impérative et si elle n'est pas jusqu'alors universelle, elle est en train de se répandre.

SECTION 3 LE CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE : UN CONTRAT

INTERNATIONAL

La mise en évidence des situations internationales, présentant un élément d'extranéité, a toujours suscité des

difficultés. L'essor des échanges électroniques n'est donc pas la cause exclusive des incertitudes relatives à la délimitation du contrat interne et du contrat international.

Selon certains auteurs, il suffit que les parties choisissent une loi étrangère pour que le contrat soit traité comme un contrat international.^49(*)

Les éléments de rattachement du contrat de vente électronique seront étudiés dans deux paragraphes. Le premier sera consacré à l'étude de la loi d'autonomie et le deuxième portera sur les éléments objectifs de rattachement^50(*).

§1. Le principe de la loi d'autonomie

En matière de contrats internationaux, une solution d'une simplicité déroutante voudrait que les parties désignent elles-mêmes la loi à laquelle sera soumis leur contrat. Le conflit

de loi soulevé par le contrat international sera alors résolu non pas au moyen d'éléments de rattachement tel le lieu de conclusion ou le lieu d'exécution du contrat, mais au moyen d'une désignation volontaire effectuée d'un commun accord par les parties.

Parce qu'il se trouve à la croisée du commerce international et des nouvelles technologies, la vente électronique constitue de ce fait un terrain favorable au plein exercice de la liberté contractuelle.^51(*)

1. L'ADMISSION DU PRINCIPE

Dans la plupart des systèmes juridiques, le choix exprimé par les contractants s'impose à l'autorité appelée à statuer sur le différend, qu'elle soit juge étatique ou tribunal arbitral. Ce qui fait le lien entre le contrat et la loi qui lui est applicable, c'est la volonté des parties.^52(*)

Ce principe a posé la question de savoir quelle est l'étendue du pouvoir des parties. Sur ce point, deux conceptions s'affrontent, la première objective et la deuxième subjective.

Selon la conception objective, développé par BATTIFOL, tout contrat doit être soumis à une loi. La seule liberté accordée aux parties est celle de localiser leur contrat géographiquement^53(*).

Dans la logique objective, les parties doivent choisir une loi qui a un lien suffisant avec le contrat. Sinon, la localisation est considérée comme artificielle.

La conception subjective est plus permissive. Elle consacre pleinement le rôle de la volonté des parties. Ainsi, peu importe le lien (ou l'absence de lien) entre le contrat et la loi désignée car ce que les parties recherchent c'est la sécurité juridique.

2. LA VALIDITE DE LA CLAUSE D'ELECTIO JURIS

La clause d'electio juris n'est concevable que dans en cas d'un contrat international. L'article 3-1 de la Convention de Rome indique que le choix des parties doit être exprès, sans faire mention d'un support quelconque.^54(*) Ce qui semble permettre que la convention soit verbale ou écrite, que cet écrit soit électronique ou non. L'existence d'une clause expresse de choix de la loi dispense de

consulter d'autres éléments pour déterminer la loi applicable au contrat^55(*).

Entretenant une conception particulièrement libérale du principe de l'autonomie de la volonté, la Convention de Rome n'exige, pour la validité de la clause de l'electio juris, aucun lien entre la loi choisie et la relation contractuelle.

§2. Les éléments objectifs de rattachement

Lorsque les parties n'ont pas désigné la loi applicable au contrat électronique ou lorsque leur choix s'avère inefficace, il convient de déterminer les règles objectivement applicables, tâche qui incombera au juge qu'il soit juge privé, arbitre ou juge étatique^56(*). Les outils que peut utiliser l'arbitre afin de déterminer la norme qui va résoudre le litige ne relèvent pas forcément du même registre que ceux dont dispose le juge étatique.

En effet, le juge saisi d'un litige commercial international est bien évidemment tenu de puiser dans son système juridique national étatique, les normes qu'il va utiliser. C'est la lex fori qui lui indiquera les rattachements. Alors que l'arbitre, qui est par essence un juge indépendant n'est pas lié à un quelconque système juridique étatique et n'a donc pas de lex fori^57(*). Il vaut mieux étudier les éléments de rattachement objectif dans le cadre de l'arbitrage pour ensuite indiquer les facteurs de rattachement dont peuvent disposer les autorités étatiques.

1. LES ELEMENTS DE RATTACHEMENT OBJECTIF DANS LE CADRE

DE L'ARBITRAGE

Il arrive que les parties aient désigné l'arbitrage comme mode de règlement des litiges mais qu'elles ne soient pas abstenues en ce qui concerne le droit applicable et ce, aussi bien lors de la rédaction de la convention d'arbitrage qu'au début des procédures

arbitrales. Dans ce cas, l'application d'un système étatique de solution des conflits ne s'impose pas à l'arbitre, qui n'exerce pas un pouvoir juridictionnel au nom de l'Etat, comme il s'impose lorsque le litige est porté devant une juridiction étatique^58(*).

Il est donc fortement recommandé de conseiller aux parties qui veulent éventuellement avoir recours à l'arbitrage d'inclure impérativement une clause de choix de la loi car, en cas de silence, on ne sait pas bien quel système de conflit des lois l'arbitre prendra en considération pour déterminer quel droit national il doit appliquer.

2. LES ELEMENTS DE RATTACHEMENT OBJECTIF ET LE JUGE

ETATIQUE

Lorsque le contrat ne contient aucune référence explicite ou implicite à la loi applicable, le juge doit suppléer au défaut de la volonté exprimée. Il a alors recours à des présomptions pour déterminer, en tenant compte des circonstances résultant de la formation du contrat, de sa teneur et de ses effets, quelle est parmi toutes les lois en relation avec ces éléments, celle qui lui parait convenir le mieux comme loi unique.

CHAPITRE II LA LOI APPLICABLE ET LA JURIDICTION

COMPETENTE EN MATIERE DE CONTRAT DE

VENTE ELECTRONIQUE

Après avoir passé en revue les considérations générales sur la vente électronique à travers son approche conceptuelle et sa qualification dans le chapitre précédent.

Il est question de traiter dans le présent chapitre de la loi applicable et de la juridiction compétente en cas de conflit car, la formation du contrat à distance par voie électronique ne se limite pas à l'étude exclusive de l'accord de volontés traduit par une offre et une acceptation au sens juridique du terme mais intègre aussi dans une plus large mesure les règles relatives au conflit de lois et de juridictions.

Le nouvel aspect de vente à distance telle la vente électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable et de la juridiction compétente^59(*). La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d'Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu'Internet ignore précisément. Le caractère immatériel d'Internet ne remet, certes, pas en cause l'ensemble de ces règles car seules certaines d'entre elles doivent être modifiées pour être compatibles avec ce nouveau phénomène.

Dans cette perspective, il importe d'étudier dans un premier temps le règlement de conflits de lois et dans un deuxième temps, le règlement de conflits de juridictions.

SECTION 1 REGLEMENT DU CONFLIT DES LOIS EN MATIERE DE

CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE

§1. La localisation du contrat de vente électronique

La détermination de la loi applicable aux contrats à distance exige au préalable de trouver un élément de rattachement à partir duquel le contrat en cause sera localisé au territoire d'un ou plusieurs pays. D'ailleurs, le droit international privé fournit plusieurs critères de rattachement qui permettent éventuellement de le localiser : la loi d'autonomie, la nationalité commune des parties au contrat, le lieu de leur résidence habituelle, lieu de formation ou d'exécution du contrat...etc. Suite à cette localisation, le juge saisi du litige procède à la désignation de la loi applicable au contrat.

Cependant, la localisation des contrats à distance reste complexe en présence d'un contrat électronique, par essence immatériel, qui échappe à une localisation précise surtout lorsque la formation et/ou l'exécution du contrat intervient en ligne. Cette difficulté ne surgit bien évidemment pas lorsque le lieu de formation ou d'exécution du contrat électronique intervient dans le monde réel puisqu'il demeure facile de tracer le cheminement du processus contractuel pour en déduire la loi applicable^60(*).

Pour localiser le contrat électronique, il suffit parfois d'élargir la portée de certains critères de rattachement déjà existants pour résoudre le problème de son immatérialité. En bref, la localisation de contrats à distance dont ceux électroniques peut s'effectuer selon deux critères contradictoires : l'un s'articulant sur une localisation subjective du contrat en se référant à la volonté expresse ou implicite des parties; l'autre consistant, au contraire, à localiser objectivement le contrat en prenant en compte l'ensemble de ses éléments^61(*).

§2. La localisation subjective du contrat de vente électronique,

l'autonomie de la volonté

La localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté^62(*) par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays. Cette règle est

l'aspect majeur des rapports contractuels et constitue un principe général universellement reconnu. Ainsi, en France, elle découle de l'article 1134 alinéas premiers du code civil, au terme duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

La règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit de lois pour les contrats à distance sous réserve toutefois que le contrat présente le caractère international et le respect de l'ordre public de l'Etat du for. Elle exige, au préalable, qu'un choix expresse de la loi applicable soit fait. La forme que prend l'accord importe peu. Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. Elle peut également provenir d'un accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du contrat.

Quant à la validité de la clause de la loi choisie, elle sera appréciée par rapport à la loi désignée. Elle peut, cependant, poser certaines difficultés lorsqu'elle intervient sur un support électronique^63(*) dans la mesure où les conditions contractuelles n'apparaissent pas toujours clairement à l'écran.

Or, dans la pratique, une clause formelle de la loi applicable fait défaut. Dans ce cas, les tribunaux cherchent, selon des données subjectives, à déduire de certaines manifestations de volontés, une référence implicite à la loi adoptée. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que « la loi applicable aux contrats est celle que les parties ont adopté ; à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges du fond de rechercher, d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants »^64(*).

§3. La localisation objective du contrat de vente électronique

Lorsque le contrat à distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite à la loi applicable, il sera localisé selon des données objectives par lesquelles les tribunaux tiennent compte de certaines circonstances qui entourent la formation ou l'exécution du contrat ; de la nationalité commune des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.

En effet, il arrive parfois qu'un même contrat comporte plusieurs obligations susceptibles d'être exécutées dans des pays différents. Le rattachement du contrat au lieu d'exécution de l'obligation principale ne règle pas totalement le problème dans la mesure où ce lieu fait souvent défaut. C'est pourquoi les tribunaux s'attachent souvent à défaut de l'unité du lieu d'exécution du contrat au lieu de sa formation^65(*).

Pourtant, malgré sa commodité, le lieu de formation du contrat ne peut être considéré comme critère de rattachement qu'à titre subsidiaire et ne sera réservé qu'au cas où il est impossible de déterminer le lieu d'exécution du contrat.

Le rattachement aux lieux d'exécution et de formation du contrat ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où la conclusion et/ou l'exécution du contrat se réalisent dans le monde réel. Par contre, ces mêmes règles ne sont pas applicables à un contrat électronique, par essence, immatériel et souvent international qui rend les lieux de conclusion et d'exécution incertains^66(*). S'agissant d'abord de l'incertitude sur le lieu de conclusion du contrat électronique^67(*). Il est « difficile de dire que la conclusion d'un contrat se situe dans un lieu particulier : elle est initiée à partir d'un terminal, et traitée dans un autre qui la reçoit, pour être éventuellement acheminée vers son destinataire, le tout dans des lieux généralement différents »^68(*).

En réalité, cette incertitude ne trouve pas sa source dans le fait que le contrat est conclu sur un support immatériel tel qu'Internet mais plutôt dans l'absence de contact physique entre les parties au moment de l'échange des consentements^69(*). Cette spécificité est commune à tous les contrats conclus à distance et exige alors une solution unique. La jurisprudence considère, à ce sujet, que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans le pays de l'acheteur qui a initié la commande, soit dans le pays du fournisseur qui a reçu cette commande.

S'agissant ensuite de l'incertitude sur le lieu d'exécution du contrat électronique, certains auteurs pensent, en effet, que le lieu d'exécution du contrat électronique devient incertain à partir du moment où il s'exécute en ligne faute d'une réelle dissociation dans l'espace entre le lieu de mise à disposition du bien dématérialisé et celui de son téléchargement^70(*).

La localisation du contrat électronique, par essence, immatériel, ne dépend plus des lieux de formation et

d'exécution du contrat mais à partir de la localisation des parties au moment de la formation du contrat, on déduit la loi applicable.

SECTION 2 LA JURIDICTION COMPETENTE EN MATIERE DE CONTRAT

DE VENTE ELECTRONIQUE

La détermination de la juridiction étatique compétente en matière de contrats à distance est importante puisque d'elle dépend, d'une part, de la détermination des procédures à suivre pour régler le litige et d'autre part, elle assure ultérieurement de l'exequatur d'un jugement rendu par un tribunal étranger qui devrait être exécuté sur le territoire d'un autre Etat. Mais pour déclarer compétente la juridiction d'un tel Etat, cela implique nécessairement - comme en matière de conflits de lois - de vérifier préalablement que le contrat à distance présente un élément de rattachement entre cet Etat et les éléments du litige^71(*). Autrement dit, le contrat à distance ne pose pas toujours un problème de conflits de juridictions de droit international privé. Cela dépend des circonstances propres à la transaction.

En effet, si l'ensemble des éléments du contrat litigieux se trouve exclusivement rattaché au territoire d'un seul Etat, le problème de conflits de juridictions ne se pose pas. Il s'agit alors d'un conflit interne de juridictions où les règles procédurales de cet Etat déterminent la juridiction nationale compétente à reconnaître le litige^72(*). En revanche, si les éléments du contrat litigieux se trouvent rattachés aux territoires de plusieurs pays dont les tribunaux semblent potentiellement compétents, il y a alors un conflit international de juridictions^73(*).

Toutefois, le rattachement du contrat à distance au territoire d'un pays déterminé pose une grande difficulté en matière de vente électronique. Sur Internet, les frontières s'effacent et le caractère peu localisé du réseau rend

l'établissement de l'existence d'un tel rattachement difficile^74(*).

En réalité, cette difficulté est tout à fait surmontable puisque le net n'est pas autre chose qu'un mode particulier de communication dont la spécificité doit être prise en compte mais le contrat électronique demeure néanmoins localisable et identifiable.

Internet augmente considérablement le nombre de contentieux internationaux. Par conséquent, des juridictions de

plusieurs pays seront simultanément aptes à reconnaître le même litige^75(*). Pour éviter une telle situation et au titre de prévisibilité de la règle de compétence juridictionnelle nécessaire au développement du commerce électronique, il est indispensable de trouver des éléments de rattachement fiables et adéquats qui donnent la compétence à la juridiction d'un seul Etat. Ainsi, le rattachement le plus adéquat sur Internet serait la reconnaissance de la valeur croissante du système d'autonomie.

A défaut d'un accord sur le choix de la juridiction compétente, il faudra procéder à une localisation objective du contrat selon laquelle la compétence doit être donnée à la juridiction de l'Etat dont les éléments du litige présentent avec son territoire le lien le plus étroit^76(*). Cette dernière méthode pourrait alors permettre de surmonter ultérieurement l'ultime problème relatif à l'exequatur.

En revanche, au sein de la communauté économique européenne, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 joue un rôle primordial et déterminant dans le règlement de différends entre les Etats membres. En dehors de cette zone, chaque pays désigne unilatéralement la juridiction compétente pour reconnaître un litige de dimension internationale selon ses propres règles internes de droit international privé^77(*).

Dans cette perspective, la détermination de la juridiction compétente à résoudre le litige contractuel relatif à Internet exige de prendre en considération deux éléments majeurs pour être adéquate : le premier concerne le caractère hybride d'Internet et l'autre les parties au contrat électronique.

Internet est multifonctions : il peut être utilisé à des fins promotionnelles ou informationnelles. Le site web peut, par exemple, constituer un catalogue immatériel ou une vitrine virtuelle d'une entreprise et ce afin de promouvoir leurs produits et services au niveau planétaire.

Des règles strictes doivent être respectées et varient en fonction des législations des différents pays ciblés. Les litiges engendrés, dans ce domaine, seront plutôt de nature délictuelle^78(*). A ce propos, les éléments de rattachement peuvent être multiples : - à l'exception du droit pénal qui demeure totalement territorial - en matière civile et commerciale, les systèmes juridiques actuels donnent en principe une compétence aux juridictions de l'Etat où le délit civil est commis. Ainsi, les tribunaux français s'attachent souvent au lieu de diffusion ou de réception de l'information dommageable^79(*). Internet peut également être utilisé - en plus d'un support d'information et de promotion - pour conclure et/ou exécuter des contrats internationaux à distance. Ce point attire particulièrement notre attention et nous tenterons de le traiter dans cette étude.

A l'heure actuelle, en l'absence de règles uniformes internationales en matière de contrats à distance, comment faut-il alors régler le problème de conflits de juridictions ?

Deux voies sont possibles : la voie judiciaire et la voie extrajudiciaire.

§1. Le règlement judiciaire des litiges contractuels

Le règlement judiciaire de litiges en matière de contrats à distance exige de distinguer entre des litiges intra-communautaires et extra-communautaires.

1. LE REGLEMENT DES CONFLITS DE JURIDICTION DANS LE CADRE EXTRACOMMUNAUTAIRE

Dans le cadre international, il n'existe ni juridictions ni règles uniformes relatives au règlement judiciaire de litiges contractuels. Chaque Etat règle alors la question selon ses propres règles unilatérales de droit international privé.

Ainsi, en France, lorsqu'un contrat conclu à distance pose ce problème, il sera résolu selon les dispositions des articles 42 à 48 du NCPC. En ce sens que les tribunaux français déterminent leurs compétences selon le principe qui étend à l'ordre international les règles internes de compétence^80(*). Cette règle s'applique à tous les contrats internationaux mais les contrats à distance posent certaines questions spécifiques encore sans réponses. Par ailleurs, pour que cette clause produise pleinement ses effets, il faut vérifier :

D'une part, la clause est valide au regard de la loi applicable désignée par les parties (certains systèmes juridiques exigent l'existence d'un lien effectif entre le contrat et la loi du pays désigné) et dans l'affirmative, vérifier la validité de celle-ci par rapport au droit de l'Etat du tribunal choisi. Si le droit de l'un ou de l'autre de ces Etats ne la valide pas, la clause tombe alors et n'aura aucune valeur juridique.

D'autre part, la preuve de l'attribution volontaire de compétence pose un réel problème en matière de contrats à distance surtout dans le cadre du commerce électronique. En effet, certains pays ne valident pas jusqu'à présent les clauses attributives de juridiction lorsqu'elles sont souscrites sous forme électronique. Dans d'autres pays, en revanche, ces clauses électroniques sont en principe valides mais exigent parfois, pour leur donner effet, le respect de certaines formes particulières : les clauses doivent être particulièrement visibles, accessibles et conservées sur un support durable qui permet leur reproduction. S'il est certain qu'il existe aujourd'hui des procédés techniques et juridiques

qui permettent d'assurer la bonne conservation des documents électroniques, il n'est pas sûr que leur valeur juridique soit reconnue à égalité dans tous les pays. Cela limite considérablement la portée du principe d'autonomie.

Le problème est encore plus complexe en l'absence de toute stipulation attributive de compétence. En effet, la majorité des systèmes juridiques procèdent à une localisation objective du contrat et désignent comme compétente la juridiction de l'Etat avec lequel le contrat présente un élément de rattachement étroit. Ces systèmes présument que ce lien étroit existe avec le territoire de l'Etat du domicile du défendeur (actor sequitur forum rei) et a contrario, l'Etat de résidence habituelle de ce dernier.

Cette extension des règles internes de conflits de juridictions sur le plan international pose néanmoins une certaine difficulté en matière de contrats à distance conclus par le biais d'Internet dans la mesure où certains critères de

rattachement s'avèrent problématiques. En effet, lorsque le contrat s'exécute en ligne, faut-il prendre alors en considération comme lieu d'exécution celui de l'Etat du serveur, celui de l'hébergeur grâce auquel intervient le téléchargement ou le lieu de l'Etat du destinataire du service où sont conçues les données du téléchargement ?

La LCEN consacre les mêmes règles en matière de commerce électronique mais elle nuance plus. Elle détermine la notion de domicile du professionnel selon qu'il s'agit d'une personne physique ou d'une personne morale : elle dispose en effet à son article 14 alinéa 1e (concerne particulièrement le conflit de lois) que « le commerce électronique est l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services »^81(*). Elle poursuit à l'alinéa 2 du même article « une personne est regardée comme étant établie en France au sens du présent chapitre lorsqu'elle s'y est installée d'une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité,

quel que soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu d'implantation de son siège social ».

Cette nouvelle règle de rattachement (domicile du professionnel ) est importante pour les contrats électroniques puisqu'il s'agit d'une part, d'une règle générale qui s'applique chaque fois que la juridiction compétente n'a fait l'objet d'aucun choix et d'autre part, l'exigence de l'exercice effectif de l'activité professionnelle permet d'éviter d'éventuelles fraudes à la loi dans la mesure où le changement d'adresse électronique et d'hébergeur ne change rien par rapport à la détermination de la juridiction compétente^82(*).

Cette diversité dans le règlement de conflits de juridictions a pour conséquence de rendre l'emploi de la notion de lois de police très fréquente et de refuser l'exequatur de la décision rendue par un tribunal étranger. Pour éviter un tel risque, trois solutions sont à notre avis envisageables :

? prévoir des règles matérielles en matière de conflits de juridictions pour les contrats de consommation les plus courants ;

? désigner la juridiction compétente selon un élément de rattachement objectif acceptable par tous, ainsi, la notion de lien le plus étroit entre le contrat et un territoire donné, présumé être le lieu de domicile ou de résidence habituelle du consommateur.

? favoriser le développement des modes alternatifs de règlement des litiges contractuels même dans les contrats avec des consommateurs^83(*). Les règles unilatérales relatives à la détermination de la juridiction compétente sont problématiques et difficilement adaptables aux contrats à distance. En revanche, dans le cadre communautaire, cette détermination s'opère selon des règles bilatérales très encadrées aisément applicables aux contrats à distance dont électroniques.

2. LE REGLEMENT DES CONFLITS DE JURIDICTION DANS LE CADRE INTRACOMMUNAUTAIRE

Dans le cadre communautaire, le règlement du conflit de juridictions s'effectue selon les règles établies par la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968^84(*) entré en vigueur depuis le 1^er concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette convention est transformée en Règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000^85(*) mars 2002 qui a repris la majorité des dispositions de la convention de Bruxelles tout en consacrant par ailleurs de

nouvelles règles adaptables à la nouvelle forme de commerce^86(*).

Ce principe porte un intérêt majeur en matière de contrat électronique surtout lorsque l'exécution intervient en ligne puisque le lieu d'exécution est incertain notamment pour les contrats de prestation de service. Retenir, comme élément de rattachement, le lieu de résidence du défendeur est donc la solution à cette incertitude. Il permet également de réduire l'importance de l'élément caractéristique qui fonde la demande par rapport à l'ensemble des éléments du contrat^87(*).

Autrement dit, ce dernier ne sera pris en compte que lorsque le lieu d'exécution de la prestation de service est certain et à l'inverse quand ce lieu ne peut être localisé, le lieu où demeure le défendeur sera retenu à titre principal.

Pour éviter une telle situation, l'article 5, 1, b du Règlement consacre deux règles matérielles applicables aux contrats électroniques selon lesquelles le rattachement aux lieux de livraison et d'exécution doit rester attaché au contrat tant que possible. Par conséquent, le rattachement

au lieu de résidence du défendeur ne devrait être retenu que dans les cas où il est extrêmement difficile de retenir un autre rattachement.

· La première règle concerne la vente de marchandises : lorsque les parties prévoient dans le contrat un lieu particulier de livraison, il doit être respecté. A défaut de ce dernier, le Règlement énonce une règle pour le déduire « en vertu du contrat ».

Le choix de ces termes a pour but d'exclure la livraison effective à cause de sa certitude pratique. Cette règle est importante car, grâce à elle, le lieu de livraison pourra être déduit de l'ensemble des dispositions du contrat. Il appartient a la lex fori de se prononcer sur ce point quand le juge saisi aura au préalable déterminé s'il est ou non compétent.

D'ailleurs, cette règle va dans le même sens que la règle matérielle consacrée à l'article 34 de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises puisqu'il dispose que si le vendeur n'est pas tenu en vertu du contrat de livrer les marchandises en un autre lieu particulier, son obligation de livraison doit se faire au lieu où il remet les marchandises à un transporteur (point a) ; ou au lieu où il entrepose ou fabrique (point b); ou se réalise dans l'établissement du vendeur au moment de la conclusion du contrat (point c). La flexibilité de cette règle trouve tout son intérêt en matière de contrats électroniques puisqu'elle permet facilement au juge saisi de localiser le lieu de livraison selon les éléments propres à chaque espèce.

· La deuxième règle concerne la fourniture de services : cette règle matérielle présente en matière de contrats électroniques une importance plus grande que la précédente concernant le contrat de vente dans la mesure où la localisation du lieu d'exécution de la prestation est parfois difficile à établir. Lorsque l'exécution de la prestation de service se fait dans le monde réel, elle ne pose bien évidemment aucun problème puisque le lieu d'exécution

peut être établi avec certitude et le juge du lieu de fourniture pourra à bon droit être saisi.

Par contre, la localisation du lieu de fourniture du service devient incertaine lorsque le contrat s'exécute en ligne^88(*). Dans ce cas, il faut distinguer deux hypothèses :

- la première : les parties prévoient dans le contrat une clause particulière de localisation du lieu de fourniture du service dans le territoire d'un Etat déterminé. Cette clause doit s'appliquer et la juridiction de cet Etat se déclare alors compétente. Toutefois, la validité d'une telle clause pourrait être contestée surtout au regard des réglementations concernant les clauses abusives dans les rapports contractuels entre professionnels et consommateurs. La CJCE, sur ce point, a affirmé dans 4 arrêts du 27 juin 2000 qu'une convention de for « insérée sans avoir fait l'objet d'une négociation individuelle dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel et qui confère une compétence exclusive au tribunal dans le ressort duquel est situé le siège du professionnel doit être considérée comme abusive »^89(*).

- la deuxième : aucune clause particulière n'est prévue dans le contrat. La localisation doit, conformément au texte, se faire « en vertu du contrat ». Dans ce cas, il appartient à la loi qui régit le contrat de déterminer le lieu de fourniture du service par référence surtout aux documents contractuels. La fourniture de services telle que le téléchargement d'un logiciel, par exemple, pourrait alors être localisée en plusieurs endroits : le lieu de l'Etat du serveur, celui de l'hébergeur grâce auquel intervient le téléchargement ou celui du destinataire du service où sont conçues les données du téléchargement. Mais lequel faut-il prendre en considération? Le Règlement du 22 déc. 2000 ne donne aucune solution à ce sujet. Il appartient alors au juge saisi de déterminer, selon l'ensemble des éléments contractuels et des circonstances de l'espèce, le lieu d'exécution de la fourniture de service en ligne mais il semble que ce dernier

(le lieu du téléchargement) est le plus pertinent dans la mesure où il préserve l'équilibre contractuel^90(*).

§2. Le règlement extrajudiciaire des litiges contractuels

Des règlements extrajudiciaires de litiges contractuels à dimension internationale viennent s'établir^91(*) par lesquels au lieu de saisir une juridiction étatique, les parties s'accordent à soumettre leur différend à l'arbitrage ou à la médiation. Cette méthode de règlement de litiges trouve tout son intérêt en matière de contrats à distance et surtout dans le cadre de la vente électronique^92(*). Elle permet également de surmonter le caractère rigide des règles de conflit de juridictions notamment dans le domaine de la consommation transfrontalière^93(*). Toutefois, arbitrage et médiation ne doivent pas être confondus car se distinguent l'un de l'autre. En effet, si l'arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale^94(*) ; la décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l'autorité de la chose jugée.

L'arbitrage diffère de la médiation et de la conciliation^95(*) qui, elles, sont seulement des modes alternatifs extrajudiciaires de règlement de différends puisque le médiateur ne fait qu'essayer de rapprocher les parties en leur soumettant éventuellement un projet de règlement à l'amiable du litige contractuel. La médiation et la conciliation n'ont donc qu'un caractère facultatif et ne conduisent pas à une décision qui aura l'autorité de la chose jugée.

Le recours à ces modes extrajudiciaires de règlement du litige contractuel en matière de contrats à

distance, se justifie, par ailleurs, par les avantages indéniables qu'ils représentent par rapport à la juridiction étatique. En ce sens que ces modes, surtout l'arbitrage, se caractérisent par leur adaptabilité et leur souplesse.

S'agissant d'abord de l'adaptabilité : l'arbitrage est plus adapté à la réalité du commerce international et s'affranchit des lois étatiques puisqu'il s'inspire en grande partie des usages du commerce international. La décision arbitrale est également plus simple à exécuter à l'étranger^96(*) et permet de créer des solutions uniformes au niveau international notamment au sein des Etats ratifiant la convention de New York du 10 juin 1958.

S'agissant ensuite de la souplesse : l'arbitrage électronique est aujourd'hui en pleine expansion et promet une réussite incontournable dans la mesure où il évite de recourir à des procédures longues et trop coûteuses caractérisant l'arbitrage classique. De plus, l'arbitre a l'avantage par rapport au juge d'être relativement indépendant et suit des procédures plus souples surtout en ce qui concerne les formalités et l'administration de la preuve^97(*).

A la différence d'une juridiction étatique qui impose autoritairement une décision juridictionnelle, la médiation et la conciliation aboutissent souvent à une décision plutôt négociée dite « transaction »^98(*). C'est pourquoi, la médiation et la conciliation en ligne sont des voies d'avenir qui permettront une résolution extrajudiciaire à l'amiable, rapide et peu coûteuse des litiges contractuels. Le règlement extrajudiciaire peut alors résulter d'une clause compromissoire prévue dans le contrat international^99(*). La validité d'une telle clause doit être examinée par référence au droit national de l'Etat du for. Ainsi, lorsqu'elle désigne un tribunal arbitral français, sa validité sera vérifiée au regard des règles de droit français. La loi^100(*) et la

jurisprudence françaises valident, en principe, ces clauses entre commerçants^101(*).

Quoi qu'il en soit, l'arbitrage a une place importante dans la convention de New York du 10 juin 1958. Les européens ont également mis en place leurs instruments spécifiques dans le souci de protéger les consommateurs.

1. LE REGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES LITIGES AU NIVEAU

INTERNATIONAL

La convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères a défini l'arbitrage comme étant « la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage ».

D'ailleurs, le développement des moyens de communication en ligne a permis aujourd'hui la création d'organismes spécialisés en matière de règlements extrajudiciaires de litiges dans la plupart des pays développés. Ainsi, l'apparition de l'arbitrage électronique qui applique les mêmes règles traditionnelles en la matière mais à la différence qu'elles s'effectuent en ligne^102(*). Parmi ces organismes, les plus connus et les plus spécialisés au niveau mondial sont :

- Mini trial : un système de médiation québécois;

- Med/Arb : un organe qui conjugue les deux missions,

médiation et arbitrage;

- Le Cybertribunal^103(*) : créé à l'initiative du centre de

recherche en droit public de l'université de Montréal;

- Le Virtual Magistrate : aux Etats Unis^104(*) ;

- Le centre de médiation et d'arbitrage

de Paris^105(*).

Le règlement extrajudiciaire de litiges contractuels prend également une importance croissante au sein des pays de l'Union européenne.

2. LE REGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES LITIGES AU NIVEAU

EUROPEEN

Les européens constatent que les contrats de consommation portent généralement sur des litiges de faible valeur financière. Ce constat met en évidence la disproportion entre l'enjeu économique du litige et le recours judiciaire trop compliqué, coûteux et trop long pour le consommateur. A ce sujet, la Commission européenne remarque que la protection de ce dernier peut être assurée par un règlement extrajudiciaire plus rapide et plus efficace surtout dans les contrats de consommation transfrontaliers^106(*). C'est pourquoi, elle encourage le recours au règlement extrajudiciaire de litiges contractuels et adopte une série de principes qui assurent une protection efficace des consommateurs au niveau européen.

SECTION 3 EXECUTION DE LA DECISION ETRANGERE

§1. Principe

Une fois que le juge a dit le droit et tranché le litige opposant fournisseur et client, il est fréquent en pratique que sa décision soit exécutée spontanément par les parties à l'instance. Les commerçants sont conscients de l'importance de l'image de leur entreprise auprès des milieux économiques et du public.

Dans les affaires internationales et particulièrement dans les affaires financières, l'exécution spontanée est donc

très courante. Elle évite des divulgations intempestives sur les relations commerciales, les conditions dans lesquelles elles se déroulent et les différends auxquels elles donnent lieu. Il est indéniable qu'un procès peut être une bien mauvaise publicité et qu'une entreprise préférera s'en passer, surtout dans le cadre du cybercommerce. La confiance des clients y est en effet plus essentielle qu'ailleurs et où les informations nuisibles à la notoriété d'une entreprise peuvent se répandre comme une traînée de poudre sur le Net.

Néanmoins, à défaut d'exécution volontaire, le plaideur qui veut en obtenir l'exécution forcée d'une décision de justice doit utiliser les mesures contraignantes des voies d'exécution.

§2. Difficultés liées à l'exécution

Lorsque l'exécution du jugement ne se fait pas spontanément alors pourtant qu'il est définitif (à tout le moins hors de portée de toute voie de recours suspensive), il faut pouvoir opposer le jugement au « perdant » et mettre en oeuvre les mesures de contrainte prévues par la loi. Or dans une opération juridique internationale, cela n'est pas toujours très simple^107(*).

Il convient d'abord de savoir si le jugement obtenu par le demandeur a bien la valeur d'une décision de justice dans un pays autre que celui où il a été rendu. Si c'est le cas, le jugement est considéré comme ayant vidé le contentieux et il serait vain de prétendre faire rejuger l'affaire par un tribunal de ce second pays^108(*).

Inversement, lorsqu'un Etat ne reconnaît pas la valeur d'une décision intervenue dans un autre Etat (au motif, par exemple, que les règles de procédure locales bafouent les droits élémentaires de la défense), il reste possible de saisir la justice de la même affaire puisqu'elle est considérée comme n'ayant jamais été jugée.

Ainsi, un jugement qui porterait, par exemple, interdiction de diffuser une certaine campagne de publicité en raison de son caractère injurieux pourra, s'il est reconnu comme tel, être opposé aux protagonistes sur le territoire d'un autre Etat contractant. Si au contraire sa valeur n'y est pas reconnue, l'affaire peut éventuellement être soumise aux juges de ce deuxième Etat qui, libres de leur décision, estimeront peut-être que le caractère injurieux de la campagne publicitaire n'est pas caractérisé. Dès lors, la campagne publicitaire pourra être diffusée licitement sur un site Internet localisé dans cet Etat plus permissif^109(*). Elle sera alors accessible depuis les machines situées dans le premier pays, celui qui avait interdit la publicité et qui continuera de sanctionner la réception de cette diffusion sur son territoire.

Il y a là une difficulté sérieuse en l'état de la technique et du Droit. Le problème juridique tient au fait que la détermination de la valeur des jugements étrangers relève par principe de chaque législation nationale, selon ses propres critères et procédures (cela va de l'examen formel à la reprise complète du jugement).

Il existe évidemment des conventions internationales destinées à harmoniser les conditions de la reconnaissance des jugements (en Europe, la convention de Bruxelles de 1968 a posé le principe général de la reconnaissance de plein droit des jugements rendus par les juges des autres Etats européens). Il ne faut pas manquer de se référer aux instruments internationaux dans chaque concret. Mais leur portée reste toujours limitée, au moins au plan géographique (par exemple la convention de Bruxelles de 1968 pour le territoire européen). L'internationalisation de la circulation de l'information appelle une intensification de la concertation et de la coopération internationale (le G8 l'avait inscrite à l'ordre du jour de sa réunion de juillet 2000 au Japon)^110(*). Elle accélérera sans doute l'internationalisation des règles juridiques de procédure et de fond (particulièrement celles qui encadrent le cybercommerce)

et la mise en place d'une institution chargée de les élaborer et/ou de les appliquer.

A supposer acquise la reconnaissance de la valeur juridique d'un jugement rendu à l'étranger, cela ne suffit pas encore à garantir à son bénéficiaire qu'il pourra en obtenir tous les effets. La décision étrangère n'a pas par elle-même la force contraignante que peuvent avoir les décisions nationales sur le territoire où elles ont été rendues^111(*).

Toutes les réglementations nationales et internationales (même dans les systèmes avancés de coopération judiciaire internationale) subordonnent en effet l'attribution de la force exécutoire à une vérification plus ou moins étendue de la décision initiale. Le contrôle s'effectue dans le cadre d'une procédure dite « d'exequatur » dont la complexité varie selon les systèmes juridiques^112(*). L'ampleur du contrôle de la décision étrangère va du simple examen de la régularité formelle de la procédure d'origine et de sa conformité avec l'ordre public du second Etat à une vérification de la façon dont le juge étranger a jugé et de la solution à laquelle il est parvenu.

§3. Dispositions internationales

Pour limiter les incertitudes il existe également sur ce point différentes conventions internationales. En Europe, c'est encore à la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (et au règlement 44-2001 qui lui succède à compter de 2002) qu'il convient de se référer. Les règles européennes tendent à faciliter au maximum la mise en oeuvre des jugements et donc simplifie au maximum la procédure et l'intensité du contrôle des décisions intra-communautaires. Elles déterminent limitativement (articles 27 et 28 de la convention) les motifs pour lesquels les décisions ne peuvent obtenir l'exequatur^113(*). Il s'agit d'hypothèses où la décision déférée est gravement irrégulière (violation des droits de la défense, le guide juridique du commerçant électronique contrariété à l'ordre public de l'Etat dans lequel l'exequatur

est demandé, etc.). Le système européen conduit en définitive dans les matières civiles et commerciales à un principe (relatif) de reconnaissance et à un mécanisme

d'exequatur quasi-automatique des décisions judiciaires intra-communautaires.

Quant aux décisions émanant de juridictions appartenant à des Etats extra-européens, leur valeur et leur efficacité continue d'être déterminées par les dispositions internes de chaque Etat membre.

Sur le continent américain, c'est la convention interaméricaine signée à La Paz le 24 mai 1984 sur la compétence judiciaire dans la sphère internationale pour la validité extraterritoriale des jugements étrangers qui s'applique. La convention poursuit les mêmes objectifs que le dispositif européen^114(*).

A défaut d'instrument international de portée universelle, la mise à exécution forcée du jugement obtenu à l'étranger s'avère souvent hypothétique en dépit de l'existence de nombreuses conventions bilatérales relatives à l'entraide judiciaire conclues entre les Etats.

CHAPITRE III UNIFORMISATION DU DROIT

Après avoir parlé de la loi applicable et de la juridiction compétente, il importe d'examiner dans ce chapitre, comment parvenir à l'uniformisation du droit dans le but de faciliter les transactions dans le cadre d'un contrat de vente électronique.

Il faut noter que quand une relation internationale des affaires est en cause, elle met en jeux au moins deux droits nationaux^115(*), la concurrence entre les deux lois qui ont vocation de s'appliquer par le biais de la règle de conflit de lois et l'incertitude qui en découle ne satisfait pas les commerçants. La multiplicité de droit nationaux, des règles purement locales aussi obscures que disparates ne peuvent pas assurer la sécurité de commerçants dans la vie juridique.

Il constitue donc une entrave non négligeable à une libre circulation d'investissements et des marchandises. Donner sécurité à une personne que de faire que son droit soit réglé de la même façon, qu'on l'apprécie d'après les lois de son pays où d'après celles d'un pays étranger^116(*) . Le seul moyen pour résoudre ce problème est de créer le droit qui a vocation à s'appliquer identiquement dans tous les Etats.

D'ailleurs selon M. Matteucci, le droit uniforme est défini comme l'ensemble des dispositions législatives adoptées par des Etats avec la volonté commune de soumettre à la même réglementation certains rapports juridiques^117(*).

SECTION 1 UNIVERSALITE DU DROIT UNIFORMISE

En matière du commerce international, la nécessité de l'existence d'un droit uniforme a été justifiée. Malgré cette nécessité et cette importance du droit uniforme, ce dernier n'arrive pas à être appliqué mondialement et dans toutes les

matières car elles se heurtent par plusieurs obstacles de différentes natures. Mais est ce que tous ces obstacles sont vraiment indissolubles ?.

Réaliser un droit n'est pas facile même au niveau interne. Logiquement, il est plus difficile pour le droit au niveau international. C'est pour ça qu'il faut des limites pour le droit international. Il est certain qu'avant d'arriver à l'adoption d'un droit, il faut résoudre certains problèmes tant techniques qu'internes étatiques.

§1. Les obstacles techniques

L'obstacle technique repose sur deux difficultés importantes concernant, d'une part, les difficultés liées à l'instrument juridique utilisé et, d'autre part, les difficultés liés au travail de conciliation entre de différents systèmes juridiques.

1. Les instruments utilisés

Généralement l'instrument juridique utilisé pour uniformiser la loi c'est le traité ou la convention. Mais est ce qu'il est vraiment facile d'adopter le traité ou la convention ?

Le recours de plus en plus fréquent à l'adoption par consensus du texte du traité multiplie la capacité de nuisance de chaque participant^118(*), puisque aucun accord sur le texte ne peut être obtenu tant qu'un seul Etat s'y oppose. Comme il appartient aux négociateurs de se mettre d'accord sur le point négocié, l'adoption d'un traité prend souvent de temps.

En plus après l'adoption, le traité pour qu'il puisse entrer en vigueur et produire ses effets exige la ratification d'un nombre minimum des Etats. Enfin le dernier désavantage du traité est son caractère réciproque ; ce la veut dire que le traité ou la convention ne lient en principe que les parties qui l'ont conclu. Par exemple pour la

convention de Vienne, elle est applicable lorsque le contrat de vente est régi par un droit d'un Etat contractant.

Ce caractère de réciprocité qui réduite le champ d'application du traité affecte sérieusement le droit uniforme. Une convention, qui ne s'applique que dès lors qu'existe un certain lien avec un Etat contractant, n'introduit qu'une harmonisation limitée^119(*).

Enfin on arrive à conclure qu'on est d'accord que le traité est l'instrument juridique efficace pour assurer le droit uniforme. Ce la veut dire qu'on peut recourir au traité pour uniformiser les lois mais le problème est qu'il n'est pas facile de l'adopter et en plus une fois adopté, il ne s'applique que de manière très étroite. Alors le droit uniforme demeure limité.

Autre que le problème concernant l'instrument juridique, on trouve qu'il nous reste encore les difficultés dans l'étape de conciliation entre les différents systèmes de droit.

2. La difficulté de concilier entre les différents systèmes de droit

Il s'agit ici d'un travail de conciliation qui est un travail purement important et difficile. Les législateurs internationaux doivent étudier de manière approfondir les systèmes de droits des différents Etats intéressés afin de trouver un point commun ou similitude qui peut aboutir à une nouvelle loi qui peut satisfaire l'ensemble des Etats. Il est moins difficile si l'unification a eu lieu entre les pays de même famille de droit^120(*). Mais lorsqu'il s'agit des pays de différentes familles juridiques, le travail devient de plus en plus difficile et dans certains cas, on n'arrive même pas à les compromettre, et partant, le projet est abandonné.

D'ailleurs, non pas seulement les difficultés techniques empêchent l'élaboration du droit uniforme, on constate que ce dernier s'est heurté typiquement et

traditionnellement par un autre type d'obstacle qui est un obstacle principal constituant une entrave non négligeable à la naissance et au développement du droit uniforme, à savoir l'obstacle interne étatique^121(*).

§2. Les obstacles internes étatiques

1. LA SOUVERAINETE ABSOLUE DES ETATS

Pour avoir un droit parfaitement unifié, que les Etats laissent à côté l'importance de leur souveraineté absolue. Et s'ils continuent à maintenir leur souveraineté absolue, l'unification du droit n'est que la chimère d'esprits fumeux aux tendances cosmopolites^122(*).

Dans cette perspective, afin de trouver une vraie uniformisation du droit, le problème de la souveraineté absolue doit être résolu, à défaut de quoi, le droit ne sera jamais uniforme.

2. LES PROBLEMES LIES A LA DIFFERENTE SITUATION DES ETATS

Deux points de vue sont envisageables. Premièrement, dans le monde on a plusieurs pays et ces pays là ne sont pas dans la même situation. Ils sont socialement et économiquement différents, les uns par rapport aux autres. Naturellement, leurs besoins dans la vie juridique sont évidemment aussi différents.

Ainsi, on peut constater l'apparition de la diversité des droits. Les sociétés plus riches, plus diversifiées demandent un droit plus élaboré, plus complexe que des sociétés demeurant essentiellement rurales, où commerce et industrie sont d'importance secondaire^123(*). Une même loi ne peut donc pas régir les sociétés de différent développement économique.

De cette manière, on peut conclure que pour qu'elle soit vraiment uniforme, une loi doit régir des sociétés d'un même développement économique et de civilisation équivalente, ce qui n'est pas toujours le cas^124(*).

Cette étude montre qu'il est tout à fait difficile de réaliser un droit uniforme car elle se heurte par plusieurs obstacles ; ce qui quelques fois nous fait l'hésitation d'unifier la loi. Mais il faut noter que l'uniformité du droit est limitée non seulement parce qu'elle doit faire face tout d'abord à ces obstacles préalables qui empêchent sa naissance, en plus même déjà adopté il peut être érodé ultérieurement par d'autres obstacles.

SECTION 2 LES SOLUTIONS ENVISAGEES

En se conformant à ce qui a été déjà expliqué précédemment, il nous faut passer tout d'abord par l'exposé sur les solutions données aux problèmes de la souveraineté absolue de l'Etat et des situations différentes dés Etats^125(*).

Ensuite on constate qu'un autre problème réside dans les difficultés d'assurer au droit une vie internationale uniforme car, après sa formation le droit uniforme perd son caractère unifié à cause de problème de divergence d'interprétation^126(*). On aura donc intérêt à expliquer les solutions données à ce problème.

§1. Les solutions au problème de la souveraineté et de la

diversité des situations des Etats

D'un côté, pour aboutir à un droit uniforme, il faut que les Etats soient tenus d'abandonner partiellement leur souveraineté, ce qui caractérise la nécessité de réduire la souveraineté absolue des Etats. D'un l'autre, le problème de différentes situations des Etats doit être aussi pris en compte car pour qu'une loi soit vraiment uniforme, elle doit régir des

sociétés d'un même développement économique et de civilisation équivalente^127(*). D'où alors la nécessité de les concilier.

1. ABANDON PARTIEL DE LA SOUVERAINETE

La souveraineté des Etats est importante et en même temps la loi uniforme parait aussi nécessaire. Alors comment fait l'Etat pour bénéficier du droit uniforme ?

Toutes les fois que des Etats décident de se regrouper pour mettre certains besoins et certains intérêts en commun, ce groupement nécessite obligatoirement certains abandons de la souveraineté^128(*). L'exemple de cette hypothèse peut être bien montré à travers l'unification dans certaines régions et entre certains groupes des Etats.

a)L'abandon de la souveraineté est partiel

Seul l'abandon de la souveraineté des Etats peut aboutir à une construction d'un droit réellement uniforme car on ne peut pas unifier effectivement le droit entre les Etats dont l'indépendance est maintenue^129(*). En fait l'abandon partiel de souveraineté des Etats pour adopter un traité international n'est pas désavantage pour eux car, pour ne parler pas des traités qui mettent en cause des intérêts privés, les traités des commerces et d'établissement sont l'aboutissement nécessaire des relations commerciales existant entre deux Etats qui procurent entre eux des avantages réciproques, chacun confère à l'autre des avantages qui sont compensés par tous les avantages obtenus par lui. Les inconvénients nés de l'abandon partiel sont compensés par les avantages qui naîtront après^130(*).

D'ailleurs, pour s'adapter aux nécessités de la vie commune des peuples, la souveraineté nationale doit subir d'innombrables limitations. Cela signifie que dans la conception moderne de la vie internationale, la notion de

souveraineté n'a plus la rigueur que lui reconnaissaient les théories de jadis^131(*).

Pour cela, il est essentiel que l'Etat ne doit pas garder totalement sa souveraineté en cas d'adoption des textes internationaux pour que le droit uniforme puisse se développer et répondre largement aux besoins mondiaux. Il doit l'abandonner partiellement pour sacrifier l'intérêt commun. Il ne s'agit pas d'une technique purement abstraite et insusceptible à mettre en oeuvre. De nombreux exemples ont été donnés.

b) Les exemples donnés

Tout d'abord au niveau Européen. La communauté européenne tend à réaliser une unification du droit aussi complète que possible. Cet objectif est confirmé et renforcé sur le plan politique par la création de l'union européenne dont la communauté est le pivot central. Tout les Etats membres s'intègrent ensemble au sein de la communauté à l'exception de la PESC et JAI qui sont les domaines réservés à la souveraineté des Etats. L'unification du droit à l'intérieur de la communauté est réalisée par la création du droit communautaire qui résulte du traité et de règlements dans la matière qui relève de la compétence de la communauté, et par l'élaboration des directives. Grâce à cette intégration, on voit la puissance de l'union européenne est bien répandu au niveau mondial. C'est simple que quand on est ensemble, on sera puissant.

Un autre exemple peut être cité à propos de la coopération scandinave. En effet, les scandinaves sont des gens modestes. C'est pour cette raison qu'ils s'intègrent entre eux facilement. Ils ont, depuis trois quarts de siècle, réalisé les choses remarquables en matière d'unification du droit, sans en savoir jamais tiré ni gloire ni vanité. Ces trois pays ont unifié parfaitement entre eux plusieurs lois et les

premières oeuvres de l'unification portent sur le droit du change, le droit commercial et le droit maritime^132(*).

Il y a lieu de constater que l'abandon des Etats partiellement de la souveraineté contribue essentiellement à l'unification. Les expériences nous montrent que les grands succès ont été obtenus entre les Etats qui connaissaient à intégrer entre eux.

2. La nécessité de concilier entre les différentes situations des

Etats

Il est alors nécessaire de réduire les différentes situations entre les Etats tant au niveau économique qu'au niveau social pour que ces Etats soient soumis aux mêmes règles de droit.

a) Au niveau de l'économie

Cette technique de favoriser l'économie existe aussi dans la pratique de l'unification au sein de l'union européenne et de l'organisation mondiale de commerce. Cette technique est une technique magique pour équilibrer les différences degré des développements économiques des Etats. Alors grâce à cette technique, l'intégration est bien formée sans avoir à diviser entre les pays riches ou pauvres^133(*).

On constate qu'à travers des techniques parfaitement adoptées, on arrive à équilibrer les différentes situations économiques des Etats. D'où la possibilité de développer le droit uniforme. Mais il nous reste encore le problème social à concilier.

b) Au niveau social

En fait le problème de différente civilisation était difficile à résoudre dans les périodes avant et non pas aujourd'hui. Actuellement, on est dans l'ère de mondialisation le problème de civilisation cesse à être

posé. Tout le monde doit faire face à la situation de développement économique mondiale. Notre but unique est de s'adapter à la situation. Le besoin de vivre dans un monde glorieux fait approcher les mentalités des hommes. C'est la raison pour laquelle on voit que des politiques d'ouvrir les frontières des Etats pour faciliter la circulation des hommes sont adoptées dans le but de développer les opérations des échanges mondiaux^134(*). De surcroît, le développement technologique contribue aussi à faciliter les échanges culturels ; ce qui fait approcher les idées des hommes. Le problème de civilisation ne parait pas alors difficile à résoudre car même si on est pas vraiment le même mais notre but est le même.

La dernière étape est de trouver les solutions au problème de la divergence d'interprétation.

§2. Les solutions au problème de la divergence d'interprétation

1. les techniques directes applicables à l'interprète

L'autorité compétente pour interpréter le droit uniforme est les législateurs et les juges. L'interprétation de droit uniforme par le législateur se fait au moment où il introduit ce droit dans son propre système juridique. Alors le juge interprète le droit uniforme au moment où il doit l'appliquer^135(*). Lorsqu'il y a deux autorités, les méthodes alors pour restaurer l'interprétation uniforme du droit sont aussi divisées en deux respectivement : les méthodes pour les législateurs d'une part et les méthodes pour les juges d'autre part.

a) Les méthodes applicables pour les législateurs

Le droit uniforme sera formulé différemment par le législateur de chaque pays au moment de son introduction dans son système juridique interne propre. Alors, il faut que les organes législatifs de chaque Etat se coopèrent ensemble pour instaurer l'uniformité. Le seul

moyen efficace, pour éviter que les législateurs nationaux mettent en danger les résultats de l'unification déjà atteinte en promulguant des lois nationales qui divergent du texte élaboré en commun, consiste à établir et à maintenir une collaboration constante entre les organismes législatifs des pays intéressés à l'unification^136(*).

A travers des exemples de collaboration pratiquée par les Etats scandinaves et Benelux, on constate que la méthode de collaboration étroite entre les organes Législatifs, constitue des moyens efficaces pour assurer l'uniformité d'interprétation pratiquée par les législateurs.

Les méthodes utilisées à l'égard du législateur ne sont pas tout à fait de même que celles utilisées devant le juge. Il faut néanmoins rappeler que dans certains systèmes juridiques, le rôle du juge est au premier rang des sources directes du droit.

b) Les méthodes applicables pour les juges

Quant au juge, il peut arriver qu'il fait l'interprétation du droit uniforme conformément au concept de droit de son pays, et partant, le caractère uniforme du droit peut se perdre. C'est ainsi qu'il est nécessaire pour le juge de laisser à côté sa propre conception juridique quand il interprète la loi uniforme. Le juge doit prendre en compte le caractère autonome du droit uniforme quand il interprète le droit uniforme. Alors, pour le juge sa première tâche est de s'abstenir, en notre matière, de se référer systématiquement, pour la solution des difficultés qui leur sont soumises, à la lex fori, sous peine d'aller à l'encontre de l'oeuvre d'unification poursuivie^137(*) ; ensuite, comme en ce qui concerne la loi interne, s'efforcer de dégager la volonté des auteurs de la règle de droit uniforme.

Autre que ces méthodes, pour restaurer la valeur uniforme du droit, on peut recourir à une méthode à savoir la révision du traité. La révision périodique du traité

s'est avérée la mesure la plus efficace pour maintenir le droit uniforme constamment en harmonie avec l'évolution de la jurisprudence et de la législation^138(*). En plus la révision d'une loi uniforme peut devenir et être jugée nécessaire pour adapter cette loi à des circonstances ou données qui ont changé depuis que la loi a été élaborée^139(*).

2. la révision directe du traité

La révision des conventions de droit uniforme constitue en effet un autre moyen d'assurer l'unité des règles de droit privé. Elle est la dernière méthode utilisée pour restaurer l'uniformité de droit, elle est utilisée lorsque les problèmes sont extrêmement difficiles à résoudre avec d'autres problèmes. Cela veut dire que s'il y a des divergences qui ne peuvent pas être surmontées, on arrivera à une révision de la convention^140(*). Il y a en fait deux modèles de révision. Il y a de révision classique et de révision moderne.

a) La méthode classique de révision

Les textes de droit privé peuvent être révisés périodiquement. La révision est nécessaire pour restaurer l'uniformité du droit qui est mise en péril par la divergence d'interprétation des législateurs et des juges car elle permet d'y mettre fin. Le but de ces révisions n'est généralement pas en premier lieu d'éliminer les divergences qui se sont manifestées dans l'interprétation des conventions. Il est plus tôt de combler les lacunes et d'adapter les conventions aux changements dans les circonstances économiques, sociales, techniques ou politiques qui déterminent leur application, et aux besoins de la pratique dans le milieu où elles doivent être appliquées^141(*).

Grâce à ladite technique on arrive à assurer l'uniformité de plusieurs lois. La convention de Varsovie est un exemple de grand succès de l'oeuvre de la révision. Il

faut noter que plusieurs questions juridiques de la convention de Varsovie ont fait l'objet de la révision^142(*). La révision a réglé plusieurs questions comme la question du domaine d'application de cette convention et notamment celle de savoir ce qu'il faut entendre par l'expression « Hautes parties contractantes » de l'art 1, alinéa 2 et 3 qui avait été résolue différemment.

Toutefois, cette méthode classique de révision est utile de manière un peu différente de celle nouvelle.

b) La méthode nouvelle de révision

En fait, comme celle de classique, elles ont toutes pour le même but de restaurer l'uniformité de droit qui est mise en cause par l'interprétation divergente par les législateurs nationaux et par les juges. Dans ce contexte, ce qui est différent est que la nouvelle méthode est plus rapide que celle précédente. M. Sauveplanne a suggéré d'utiliser, à fin d'éliminer les divergences dans l'interprétation du droit uniforme, une procédure de révision accélérée des conventions^143(*).

On peut donc finir par rappeler que la révision, quelles que soient ses méthodes nouvelle ou classique, a pour but d'assurer la vie internationale uniforme du droit. En raison des progrès rapides de la technologie, nombreuses conventions vieillissent vite et demandent à être mises à jour^144(*) ; d'où l'intervention nécessaire de la révision. Mais il faut noter que malgré ses avantages, cette méthode comporte aussi des risques sur lesquels les spécialistes doivent faire attention.

Il faut que ces derniers se préparent bien avant de choisir cette méthode car on risque, en opérant une révision, de détruire l'uniformité qui s'était réalisée sur le

texte originaire et il faudra en toute hypothèse des années avant que cette unanimité soit reconstituée^145(*).

SECTION 3 INTERETS DU DROIT UNIFORMISE

L'uniformisation du droit de la vente électronique au niveau international paraît dans ce contexte évidemment essentiel et nécessaire. L'objectif du droit uniformisé sera d'effacer la diversité des lois et d'exclure ainsi leurs conflits^146(*). Ce droit présentera véritablement des intérêts pour faciliter les opérations des échanges commerciaux.

Le droit uniformisé est une notion juridique qui présente quelques intérêts à l'égard de la communauté internationale et, partant, la nécessité de son existence peut se justifier. Il vise notamment à assurer la sécurité dans la vie juridique et à simplifier les droits

§1. Assurer la sécurité de la vie juridique

La dimension du monde est affectée par les découvertes modernes. Les relations privées, en conséquence de ce développement, se sont établies de plus en plus nombreuses sur le plan international. Cependant, l'absence des lois spécialement faites pour les régir, le conflit des lois nationales et l'incertitude qui en découle, constituent une entrave non négligeable à la formation et à l'exécution des transactions internationales^147(*). L'unification internationale du droit comme d'ailleurs l'unification de la solution de conflit de lois apparaissent comme se rattachant à l'idée de sécurité^148(*).

Le droit uniforme participe activement à assurer la sécurité juridique des commerçants car il permet aux juges de régler de manière uniforme tous les rapports juridiques.

Le commerçant n'est plus soucieux car il sait que quel que soit le juge compétent, leurs rapports juridiques seraient soumise aux mêmes règles. Cette argumentation a

été renforcée par le rappel sur l'histoire, au moyen âge, lorsqu'une affaire se présentait devant un tribunal et qu'on pouvait hésiter entre l'application de plusieurs lois, des marchandises ayant été vendues à l'étranger par exemple, le juge appliquait sa propre loi et aucune autre^149(*). Ce système de territorialité absolue de la loi enlevait toute sécurité dans les relations avec les autres pays. Comme on ne savait pas toujours à l'avance devant quel tribunal un procès pourrait s'élever, on ne savait pas d'avantage quelle règle de droit serait appliquée à un contrat.^150(*)

L'application du droit étranger par le juge interne risque d'aboutir à une déformation de ce droit, ne serait-ce qu'en raison du fait que le juge ne peut avoir généralement un accès direct aux sources de ce droit, écrites en une langue qui n'est pas la sienne^151(*).

C'est pour cette raison qu'on essaie d'unifier les règles de droit qui est le seul moyen pour assurer la sécurité dans la vie juridique. A travers de droit uniforme on n'est plus soucieux sur le point de vue de l'application de droit par le juge car tous les juges, quel que soit leur système juridique, doivent appliquer le même droit qu'ils sont tous au courant.

D'ailleurs la sécurité dans la vie juridique n'est pas la seule base de l'unification de droit. Il ne faut pas oublier que dans l'opération du commerce l'idée de simplification est aussi importante.

§2. Simplifier les droits

Pourquoi on unifie le droit ? Ce n'est pas pour rien et ce n'est pas non plus pour plaisir qu'on essaie d'unifier le droit. Le besoin de clarté, de simplicité est une idée fondamentale, car il donne la réponse à un des besoins de notre esprit, peut-être à son insuffisance. En plus, l'unité est un besoin qui a toujours hanté les hommes, pas seulement dans la vie

sociale, mais dans tous les domaines, fussent-ils les plus techniques^152(*).

L'exportateur des différents pays ayant établi entre eux l'unification n'aura plus qu'à appliquer une seule loi, la sienne, et il ne sera plus exposé suivant les cas, à savoir appliquer des lois de nombreux pays à l'étranger. Sous ce régime, le droit s'adapte véritablement aux nécessités pratiques car elle permet de faciliter les opérations des échanges commerciaux parce que quand on parle du commerce, on parle de la rapidité. En effet, « le temps, c'est de l'argent » pour les commerçants et pour cela on veut supprimer, en mesure du possible, toutes les complexités inutiles et notamment celles qui résultent de la diversité du droit.

La vente électronique, transcende toute frontière et ne peut pas être situé géographiquement. Le vendeur et l'acheteur effectuent la transaction en dehors des frontières fictives de leurs pays respectives.

La principale difficulté réside dans le fait que les règles du droit international privé en matière de la détermination du droit applicable et de la juridiction compétente aux contrats, ont été conçues pour un monde physique non dématérialisé.

La création, à partir des usages et principes de la vente électronique, d'un droit uniforme s'avère indispensable pour faciliter les échanges commerciaux internationaux qui se développent au niveau mondial selon l'évolution de la technologie.

Le droit uniforme sur la vente électronique participera sérieusement à renforcer la sécurité juridique des commerçants car, il sera le seul instrument de simplicité qui rendra la loi plus facile à comprendre et plus lisible.

CONCLUSION

Le règlement des conflits de juridictions en matière des contrats conclus à distance ne passe pas forcément par le recours à une juridiction étatique puisque des règles extrajudiciaires sont en pleine expansion. Néanmoins, la réussite d'un tel système exige au préalable de résoudre certaines lacunes juridiques. Cela dit, l'appréciation exacte de son efficacité reste à prouver car jusqu'à présent, il a été peu expérimenté.

Tout au long de cette étude, il a été fait remarquer que les contrats à distance surtout électroniques échappent de plus en plus à la théorie générale des obligations. Cependant, leur importance économique, la rapidité des échanges sur le réseau, la multiplicité des contrats d'adhésion exigent la reconstruction de cette théorie basée traditionnellement sur le principe de liberté contractuelle et sur la force obligatoire du contrat. La transparence est un signe important de l'équilibre contractuel et devrait alors s'imposer dès la phase précontractuelle jusqu'à l'exécution du contrat. L'adoption de la LCEN n'est qu'un bon début.

A l'heure actuelle, le monde qui est désormais structuré par des échanges commerciaux internationaux implique nécessairement l'existence d'un droit uniforme.

Cependant, la notion du droit uniforme est considérée comme étant une notion difficile à appréhender tant dans son contenu que dans son existence. De cette étude expliquée avec plus ou moins précision, on arrive à conclure définitivement que non seulement le droit uniforme est une norme juridique internationale qui est née pour régir les relations tant privées que publiques internationales, mais aussi dans certains domaines il est appliqué pour régir les relations internes des Etats.

L'importance du droit uniforme réside dans sa solution magique au problème de la sécurité juridique des individus et sa contribution à simplifier le droit. Son caractère flexible lui fait de plus en plus populaire. On constate de surcroît que les relations internationales développent nécessairement le droit uniforme car le droit interne ne peut pas s'adapter à régir convenablement ces relations.

Non pas comme le droit interne d'un Etat qui est adopté pour bénéficier seulement le peuple de cet Etat, le droit uniforme est un droit commun pour tout le monde ou pour l'humanité. Il sert véritablement aux avantages des citoyens du monde. La neutralité du droit uniforme facilite encore l'opération des échanges du monde.

A l'avenir, on espère que le droit positivement uniforme sur la vente électronique pourra prendre sa naissance au niveau mondial. En effet, la technologie, la science humaine ou science sociale sont de plus en plus développés ; tout le monde se trouvera dans une situation qui n'est pas totalement différent. On sera en toute civilisation modernisée. Alors nos besoins seront les mêmes, d'où la nécessité d'adopter un même droit à vocation universelle relatif à la vente électronique.

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES LEGAUX ET REGLEMENTAIRES

1) Constitution du 18 février 2006 tel que modifiée à ce jour

2) Convention de Rome du

3) Loi du 30 juillet 1888 sur les contrats et les obligations conventionnelles.

4) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin

2000 (« Directive sur le commerce électronique »)

5) Règlement : G. Tessionnière, Compétence judiciaire et contrats conclus

par les consommateurs européens, Expertise des systèmes d'information,

juin 2001

6) Recommandation n° 98/257/CE du 30 mars 1998, concernant les principes

applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des

litiges de consommation, JOCE, L 115/31, 17 avril 1998.

II. JURISPRUDENCE

1) Cass. civ. 6 juill. 1959, RCDIP, 1959, 708, note Batiffol.

2) Civ., 19 oct. 1959 : D. 1960, 37, note G. Holleaux ;

3) CJCE, 27 juin 2000, aff. C-240/98 à C-244/98, Oceano Grupo Editorial. Voir

J.-P. Beraudo, précité, p. 1033.

4) RCDIP 1988, p. 546. TGI Paris, 27 avril 1983

5) RTD com. 1973, 419, obs. Loussouarn; RCDIP 1974, 82, note Level

III. OUVRAGES

1) BATIFFOL ET LAGARDE, Les conflits de lois en matière de contrats, 8^ème éd, Tome 2, n° 509, LGDJ, Paris, 1938

2) BATTIFOL, H., et LAGARDE, P., Traité de droit international privé, 8^ème éd., L.G.D.J, Paris, 1983.

3) CAHARD, O., La régulation internationale du contrat international, LGDJ,

Paris 2002.

4) CARBONNIER, J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur,

8^ème éd., L.G.D.J., Paris, 1995

5) CHABOT, M-F., Aspects psychologiques de la médiation, Développements

récents en médiation, Cowansville, Éditions Yvon Blais,1995.

6) DROZ, G., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché

commun, Paris, 1972

7) GOTHOT ET HOLLEAUX, La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968,

Paris 1985

8) JACQUET,J-M., Le contrat international, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 1999

9) LAGARDE, P., Le principe de proximité en droit international privé, RCADI,

1986

10) LACHARRIER, G. , « La réforme du droit de la mer et le rôle de la

conférence des Nations unies », in le nouveau droit

international de la mer, Pedone, Paris, 1983.

11) LAVENUE, J.-J., Cyberespace et droit international : pour un nouveau jus

communicationis, (1996) 3 R.R.J.12) LEVY, P., World

Philosophie, Editions Odile Jacob, Paris, 2000

13) ONGERE, P., Méthodes des sciences sociales, éd. Dalloz, Paris, 1971

14) POMMIER, j-C., Principe d'autonomie et loi du contrat en droit

international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992.

15) PRUJINER, A.,  Le droit international privé : un droit du rattachement,

Éditions Helbing & Lichtenhahn, Berlin, 1993

16) SCHNITZER, A., Les contrats internationaux en droit international privé

suisse, RCADI, 1968

17) SEDALLIAN, V., Droit de l'Internet, Coll. AUL, Paris, éd. Netpress, 1997.

IV. THESES ET MEMOIRES

1) CAHARD, O., La régulation internationale du marché électronique

2) FOROZADEHPOOR,A.-R., Le rôle de la volonté des parties dans l'arbitrage commercial international, Thèse, Strasbourg III, 2002.

3) GUILLEMARD,  « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », thèse, Faculté de droit Université Laval (Québec)/Université Panthéon-Assas Paris II (Paris), Janvier 2003.

4) MIKLALAH, A. , La résolution par l'arbitrage électronique des litiges relatifs à l'Internet, Thèse, Strasbourg III, 2004.

5) SHANDI, Y., La formation du contrat à distance par voie électronique,

Thèse, Strasbourg III, 2005.

V. NOTES DE COURS

1) DAVID, R., Cours de droit privé comparé, rédigé d'après les notes et

avec l'autorisation de M. RENÉ DAVID, 1967-1968.

2)MARIO Matteucci, « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », Recueil des cours, Volume 91, 1957-I.

3) MAVUEMBA, LUZITUSU, Droit International Privé, 2^ème licence, Faculté de

Droit, ULIMAT, Matadi, 2011-2012

VI. ARTICLES ET CHRONIQUES

1) ANCEL, M.-E., La prestation caractéristique du contrat, Thèse, Paris I,

Economica 2002

2) AUDIT, B., Droit international privé, Economica 3705e éd. 2000,

n° 319

3) Avis du sénateur ALEX TÜRK, fait au nom de la commission des lois, n° 351,

2002-2003, déposé le 11 juin 2003.

4) CACHARD, O., La régulation internationale du marché électronique, LGDJ,

Paris, 2002.

5) CAMOUS, E., Règlement non-juridictionnel des litiges de la consommation,

contribution critique à l'analyse des modes alternatifs de

règlements des conflits, LGDJ, Paris, 2002

6) CAPRIOLI, Arbitrage et médiation dans le commerce électronique,

L'expérience du cyber tribunal, Rev. arb. 1999

7) CH. JARROSSON, La notion d'arbitrage, LGDJ,Paris, 1987.

8) CHEF. V. RANOUIL, L'autonomie de la volonté, naissance et évolution d'un concept, 1980.

9) Conférence de La Haye de droit International privé, « Les échanges de

données informatisées, Internet et commerce électronique », document

préliminaire n°7 d'avril 2000 sur les affaires générales et la politique de la

Conférence établi par Catherine Kessedjian

10) Evolution ou révolution ?, Petites affiches, 20 janv. 1999, n°14, numéro

spécial consacré à l'entreprise virtuelle.

11) FROMENT, C., La loi applicable aux contrats du commerce électronique

12) G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : mondialisation de la communication,

mondialisation de la résolution des litiges, in Internet et le droit, Kluwer,

1999

13) HERBERT BURKERT, « pour demeurer viables, les fictions juridiques doivent

rester fonctionnelles ». (Supra note 1404).

14) H. KRONKE, Applicable Law in Torts in Cyberespace, in Internet: Quel tribunal décide? Quel droit s'applique, préc. 65 et s., spéc. p. 78 ; I. Paulik, préc.

15) HUET, J., Aspects juridiques dans le commerce électronique : approche

internationale, les petites affiches, 26 septembre 1997, N° 116

16) HUET,J., « Aspects juridiques de l'EDI. Echanges de données

informatiques », D. 1991, chron. 

17) JACQUET, J-M., Principe d'autonomie et contrats internationaux,

Economica, 1983

18) JARROSSON, CH., La médiation et la conciliation : Essai de présentation,

Droit et Patrimoine 1999

19) JARROSSON, Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du

15 mai 2001, JCP G 2001, I, 333

20) KAUFMANN-KOHLER, G., Internet : mondialisation de la communication- mondialisation de la résolution des litiges ? in Internet: Quel tribunal décide ? Quel droit s'applique, Pays-Bas, Kluwer Law International 1998

21) MALAURIE, P., Loi uniforme et conflits de lois, Travaux du Comité français de droit international privé, 1964-1966, Séance du 2 avril 1965.

22) M.-D. Perrin, Conciliation-Médiation, Petites affiches, 26 août 2002, n° 170

23) NUYTS, A., La communautarisation de la convention de Bruxelles, 2001,

Journal des Tribunaux, 2001

24) POILLOT PERUZZETTO, S., La loi applicable au contrat électronique,

Commerce électronique, Travaux de l'association Henri

Capitant, Journées Nationales, Tome 4, Toulouse 2000

25) P. MAYER : Actualité du droit international, Petites affiches, n° spécial : Le

contrat 2000, n° 90

26) VAN HOUTTE Hans, « La mondialisation substantielle », in La Mondialisation

du droit, Litec, Paris, 2000.

27) ZANOBETTI, A., Le droit des contrats dans le commerce électronique

international, RDAI/IBLJ, n° 5, 2000, 533 et s. spéc.

VII. SITES INTERNET

1) http://www.ulaval.ca

2) www. Wikipédia,l'encyclopédie libre

3) http !/www.juriscom.net/

3) http://www.univ-orleans.fr/ASSO/DESS

4) www.cybertribunal.org

5) www.vmag.vcilp.org

6) www.cmap.asso.fr

7) http://hcch.e-vision-nl/upload/wop/gen_pd7f.pdf

VIII. LEXIQUES ET DICTIONNAIRES

1) Dictionnaire Robert, éd. 2008

2) Petit Robert,éd. 2010

TABLE DES MATIERES

I

II

III

IV

1

1

3

4

7

7

8

8

11

11

11

19

20

22

23

23

23

24

24

25

25

26

27

EPIGRAPHE.................................................................................

DEDICACE..................................................................................

REMERCIEMENTS..........................................................................

ABREVIATIONS............................................................................

INTRODUCTION...........................................................................

1. ETAT DE LA QUESTION...........................................................

2. PROBLEMATIQUE.................................................................

3. HYPOTHESES DE TRAVAIL......................................................

4. CHOIX ET INTERET DU SUJET..................................................

5. METHODES ET TECHNIQUES...................................................

6. DELIMITATION DU SUJET........................................................

7. ANNONCE SOMMAIRE DU PLAN...........................................

CHAPITRE I CONSIDERATIONS GENERALES SUR LA VENTE

ELECTRONIQUE..........................................................

SECTION 1 APPROCHE CONCEPTUELLE..........................................

§1. DEFINITIONS DES CONCEPTS...............................................

§2. RETROSPECTIVES SUR LES PRINCIPES REGISSANT LE DROIT

INTERNATIONAL PRIVE.......................................................

§3. LA VENTE ELECTRONIQUE...................................................

SECTION 2 LE CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE : UN CONTRAT A

DISTANCE..................................................................

§1. LES PROBLEMES COMMUNS AUX CONTRATS DE VENTE

ELECTRONIQUE.................................................................

A. La controverse doctrinale..................................................

1. Le système de la réception.............................................

2. Le système de l'émission.................................................

B. Les solutions du Droit Positif.................................................

§2. LES SPECIFICITES APPORTEES PAR L'INTERNET........................

1. Le lieu de conclusion du contrat.........................................

2. Le lieu d'exécution des obligations......................................

3. Le lieu d'établissement des parties.....................................

28

29

29

30

30

31

31

33

33

33

35

36

37

40

40

43

46

48

49

50

50

51

SECTION 3 LE CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE : UN CONTRAT

INTERNATIONAL.........................................................

§1. LE PRINCIPE DE LA LOI D'AUTONOMIE..................................

1. L'admission du principe.....................................................

2. La validité de la clause d'electio juris..................................

§2. LES ELEMENTS OBJECTIFS DE RATTACHEMENT........................

1. Les éléments de rattachement objectif dans le cadre de

l'arbitrage.......................................................................

2. Les éléments de rattachement objectif et le juge étatique..........................................................................

CHAPITRE II LA LOI APPLICABLE ET LA JURIDICTION COMPETENTE EN MATIERE DE CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE...........

SECTION 1 REGLEMENT DU CONFLIT DES LOIS EN MATIERE DE

CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE..............................

§1. LA LOCALISATION DU CONTRAT DE VENTE ELECTRONIQUE......

§2. LA LOCALISATION SUBJECTIVE DU CONTRAT DE VENTE

ELECTRONIQUE, L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE....................

§3. LA LOCALISATION OBJECTIVE DU CONTRAT DE VENTE

ELECTRONIQUE..................................................................

SECTION 2 LA JURIDICTION COMPETENTE EN MATIERE DE CONTRAT

DE VENTE ELECTRONIQUE............................................

§1. LE REGLEMENT JUDICIAIRE DES LITIGES CONTRACTUELS..........

1. le règlement des conflits de juridiction dans le cadre extracommunautaire.....................................................

2. le règlement des conflits de juridiction dans le cadre intracommunautaire......................................................

§2. LE REGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES LITIGES CONTRACTUELS.

1. Le règlement extrajudiciaire des litiges au niveau

International..................................................................

2. Le règlement extrajudiciaire des litiges au niveau Européen........................................................................................

SECTION 3 EXECUTION DE LA DECISION ETRANGERE.....................

§1. PRINCIPE ..........................................................................

§2. DIFFICULTES LIEES A L'EXECUTION.........................................

52

53

53

54

54

55

56

56

56

57

57

57

60

61

61

63

64

65

66

68

70

74

§3. DISPOSITIONS INTERNATIONALES..........................................

CHAPITRE III UNIFORMISATION DU DROIT .......................................

SECTION 1 UNIVERSALITE DU DROIT UNIFORMISE.............................

§1. LES OBSTACLES TECHNIQUES ...............................................

1. Les instruments utilisés.........................................................

2. La difficulté de concilier entre les différents systèmes de

Droit.................................................................................

§2. LES OBSTACLES INTERNES ETATIQUES.....................................

1. La souveraineté absolue des Etats.......................................

2. Les problèmes liés à la différente situation des Etats...............

SECTION 2 LES SOLUTIONS ENVISAGEES.........................................

§1. LES SOLUTIONS AU PROBLEME DE LA SOUVERAINETE ET DE

LA DIVERSITE DES SITUATIONS DES ETATS................................

1. Abandon partiel de la souveraineté...................................

2. La nécessité de concilier entre les différentes

situations des Etats...........................................................

§2. LES SOLUTIONS AU PROBLEME DE LA DIVERGENCE

D'INTERPRETATION..............................................................

1. Les techniques directes applicables à l'interprète.................

2. La révision directe du traité.................................................

SECTION 3 INTERETS DU DROIT UNIFORMISE.....................................

§1. ASSURER LA SECURITE DE LA VIE JURIDIQUE............................

§2. SIMPLIFIER LES DROITS..........................................................

CONCLUSION.............................................................................

BIBLIOGRAPHIE...........................................................................

TABLE DES MATIERES.....................................................................

* ¹ PRUJINER, A.,  Le droit international privé : un droit du rattachement, Éditions Helbing et Lichtenhahn, Berlin, 1993, p.161.

* ² LAVENUE, J.-J., Cyberespace et droit international : pour un nouveau jus communicationis, (1996) 3 R.R.J., p. 824.

* ³ CARBONNIER, J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8e éd., L.G.D.J., Paris, 1995, p. 320

* ⁴ SCHNITZER, A., Les contrats internationaux en droit international privé suisse, RCADI, 1968,

p. 562

* ⁵ CHABOT, M-F., Aspects psychologiques de la médiation, Développements récents en médiation, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1995, page 142.

* ⁶ Idem.

* ⁷ Le CLAINCHE, J., La détermination de la loi et du juge compétent, p.2 disponible sur le site

http://www.droit-ntic.com/.

* ⁸ Idem.

* ⁹ RONGERE, P., Méthodes des sciences sociales, éd. Dalloz, Paris, 1971, p.20

* ¹⁰ HERBERT, B., « Pour demeurer viables, les fictions juridiques doivent rester fonctionnelles ». (Supra note 1404, p. 166 ).

* ¹¹ Supra note 36 à la p. 121.

* ¹² Supra note 36 à la p. 463

* ¹³ TRUDEL, P., et les autres, Droit du cyberespace, Montréal, Éditions Thémis, 1997, pp. 20-33.

* ¹⁴ HUET, J., « Aspects juridiques de l'EDI. Echanges de données informatiques », D. 1991,

chron., p. 181

* ¹⁵ MAVUEMBA LUZITUSU, Cours de Droit International Privé, 2^ème licence, Faculté de droit,

ULIMAT, 2011-2012, p.5

* ¹⁶ MAVUEMBA LUZITUSU,op. cit., p. 11

* ¹⁷ http://lacrazy.over-blog.com/pages/dip-19-12-2363489.html

* ¹⁸ Idem

* ¹⁹ Ibidem

* ²⁰ Ibidem

* ²¹ http://lacrazy.over-blog.com/pages/dip-19-12-2363489.html

* ²² http://lacrazy.over-blog.com/pages/dip-19-12-2363489.html

* ²³ Idem

* ²⁴ http://lacrazy.over-blog.com/pages/dip-19-12-2363489.html

* ²⁵ Article 263 du décret du 30 juillet 1888 sur les contrats et les obligations conventionnelles, in

B.O. 1888, p. 109

* ²⁶ GUILLEMARD, S., « Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial », thèse de doctorat, Faculté de Droit, Université Laval (Québec)/Université Panthéon-Assas Paris II, Paris, Janvier 2003, p. 25.

* ²⁷ Article 1^er du décret du 30 juillet 1888.

* ²⁸ LEVY,P., World Philosophie, Paris, Editions Odile Jacob, 2000, p. 58

* ²⁹ Dictionnaire Petit Robert,éd. 2010

* ³⁰ www. Wikipédia, l'encyclopédie libre

* ³¹ BATTIFOL ET LAGARDE, Traité de droit international privé, tome 1, 8^ème édition, LGDJ, Paris,

n°266.

* ³² HUET, J, op. cit., p. 181 

* ³³ LEVY, P., op. cit., p. 59

* ³⁴ GUILLEMARD, S., op. cit. , p. 107.

* ³⁵ GUILLEMARD, S., op. cit., p. 184.

* ³⁶ KOTEICHE, L-A, « La loi applicable aux contrats du Contrat électronique », DEA, Faculté de

Droit de Beyrouth, 2005, p. 37.

* ³⁷ KOTEICHE, L-A,op. cit., p. 37

* ³⁸ KOTEICHE, L-A,op-cit., p. 38.

* ³⁹ KOTEICHE, L-A,op-cit., p. 39.

* ⁴⁰ KOTEICHE, L-A,op-cit., p.41.

* ⁴¹ Article 4-2 de la Convention de Rome

* ⁴² GUILLEMARD, S., op. cit., p. 464

* ⁴³ HUET, J., Aspects juridiques dans le commerce électronique : approche internationale, les

petites affiches, 26 septembre 1997, N° 116, p. 14

* ⁴⁴ COUTELLIER, S. et DURINDEL, L., La loi applicable aux contrats conclus sur Internet, p.5 disponible sur le lien suivant : http://www.univ-orleans.fr/ASSO/DESS DICOM/memoire/loi-contrats-internet.pdf

* ⁴⁵ Conférence de La Haye de droit International privé, « Les échanges de données informatisées, Internet et commerce électronique », document préliminaire n°7 d'avril 2000

* ⁴⁶ FROMENT, C., La loi applicable aux contrats du commerce électronique, p.12

http !/www.juriscom.net/

* ⁴⁷ CAHARD, O., La régulation internationale du marché électronique, Op. Cit., p.151

* ⁴⁸ Article 5 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000

(« Directive sur le commerce électronique »)

* ⁴⁹ CAHARD, O., La régulation internationale du contrat international, LGDJ, Paris, 2002, p.125

* ⁵⁰ JACQUET, J-M., Principe d'autonomie et contrats internationaux, Economica, Paris, 1983, p.271

* ⁵¹ JACQUET, J-M., op. cit., p.7

* ⁵² GUILLEMARD, S., op. cit., p. 107

* ⁵³ Idem

* ⁵⁴ MAYER, P., Actualité du contrat international, Les petits affiches N° 90 du 5 mai 2000, p. 380.

* ⁵⁵ GUILLEMARD, S., op. cit., p. 107.

* ⁵⁶ KOTEICHE, L-A,op-cit., p. 25.

* ⁵⁷ Idem, p. 26.

* ⁵⁸ GUILLEMARD, S., op. cit., p. 175.

* ⁵⁹ P. Mayer, op. cit., p. 56

* ⁶⁰ BATIFFOL ET LAGARDE, Les conflits de lois en matière de contrats, Paris, 1938 : Traité, t 2, n° 509, p.39

* ⁶¹ Idem.

* ⁶² RANOUIL, CV., L'autonomie de la volonté, naissance et évolution d'un concept, PUF, Paris,

1980, p. 75.

* ⁶³ ZANOBETTI, A., Le droit des contrats dans le commerce électronique international, RDAI/IBLJ, n° 5, 2000, 533 et s. spéc. p. 551

* ⁶⁴ Cass. civ. 6 juill. 1959, RCDIP, 1959, 708, note Batiffol.

* ⁶⁵ KRONKE, H., Applicable Law in Torts in Cyberespace, in Internet: Quel tribunal décide? Quel droit s'applique, préc. 65 et s., spéc. p. 78 ; I. Paulik, préc. p. 24.

* ⁶⁶ KRONKE, H., op.cit., p.25.

* ⁶⁷ Le lieu de conclusion du contrat est retenu par la convention de Rome relativement à la forme du contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans le même pays (art. 9, par. 2)

* ⁶⁸ Huet, J., op. cit., p. 6.

* ⁶⁹ KRONKE, H., op.cit., p. 77.

* ⁷⁰ Idem.

* ⁷¹ Audit, B., Droit international privé, Economica 370, 5e éd., 2000, p. 290, n° 319

* ⁷² Idem

* ⁷³ Ibidem.

* ⁷⁴ G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : mondialisation de la communication, mondialisation de la

résolution des litiges, in Internet et le droit, Kluwer, 1999, p. 90

* ⁷⁵ DROZ, Etude de la Convention de Bruxelles, éd. Dalloz, Paris,1972, p. 64.

* ⁷⁶ G. KAUFMANN-KOHLER,op.cit.,p.91.

* ⁷⁷ DROZ,op.cit.,p. 64.

* ⁷⁸ RCDIP 1988, p. 546. TGI Paris, 27 avril 1983

* ⁷⁹ TGI Paris, 22 Mai 2000, aff. Yahoo, concernant la visualisation en France d'objets nazis.

* ⁸⁰ Civ., 19 oct. 1959 : D. 1960, 37, note G. Holleaux ; RCDIP 1960, 215, note Y. L. ; JDI 1960, 486,

obs. Sialelli.

* ⁸¹ Article 14 de la Loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique.

* ⁸² SHANDI, Y., La formation du contrat à distance par voie électronique, Thèse, Strasbourg III,

2005.

* ⁸³ GOTHOT ET HOLLEAUX, La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris 1985

* ⁸⁴ DROZ, G., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun, Paris, 1972, p. 136.

* ⁸⁵ NUYTS, A., La communautarisation de la convention de Bruxelles, 2001, Journal des Tribunaux, 2001, p. 914

* ⁸⁶ Exposé des motifs de la proposition du Règlement, Com. 1999, 348 final., § 2. 1

* ⁸⁷ SHANDI, Y.,op.cit., p.258.

* ⁸⁸ Articles 15 à 17 du Règlement : G. Tessionnière, Compétence judiciaire et contrats conclus par les consommateurs européens, Expertise des systèmes d'information , juin 2001, p. 225.

* ⁸⁹ CJCE, 27 juin 2000, aff. C-240/98 à C-244/98, Oceano Grupo Editorial. Voir J.-P. Beraudo, précité, p. 1033.

* ⁹⁰ Articles 15 à 17 du Règlement : G. Tessionnière, Compétence judiciaire et contrats conclus par les consommateurs européens, Expertise des systèmes d'information, juin 2001, p. 225.

* ⁹¹ CAPRIOLI, E., Arbitrage et médiation dans le commerce électronique, L'expérience du

cyber tribunal, Rev. arb. 1999, p. 224

* ⁹² JARROSSON, Ch., La médiation et la conciliation : Essai de présentation, Droit et Patrimoine

1999, p. 36 et s.

* ⁹³ CAMOUS, E., Règlement non-juridictionnel des litiges de la consommation, contribution critique à l'analyse des modes alternatifs de règlements des conflits, LGDJ,Paris, 2002, p. 46.

* ⁹⁴ JARROSSON, Ch., La notion d'arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p.78.

* ⁹⁵ PERRIN, M.-D., Conciliation-Médiation, Petites affiches, 26 août 2002, n° 170

* ⁹⁶ CACHARD, O., La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, 2002. p. 365.

* ⁹⁷ SHANDI, Y.,op.cit., p.269.

* ⁹⁸ Articles 2044 à 2058 du code civil français

* ⁹⁹ FOROZADEHPOOR, A.-R. Le rôle de la volonté des parties dans l'arbitrage commercial international, thèse Strasbourg III, 2002.

* ¹⁰⁰ JARROSSON, Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCPG

2001, I, 333

* ¹⁰¹ RTD com. 1973, 419, obs. Loussouarn; RCDIP 1974, 82, note Level

* ¹⁰² MIKLALAH, A. , La résolution par l'arbitrage électronique des litiges relatifs à l'Internet, Thèse de doctorat, Strasbourg III, 2004, p. 124.

* ¹⁰³ www.cybertribunal.org

* ¹⁰⁴ www.vmag.vcilp.org

* ¹⁰⁵ www.cmap.asso.fr

* ¹⁰⁶ Recommandation n° 98/257/CE du 30 mars 1998, concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation, JOCE, L 115/31, 17 avril 1998.

* ¹⁰⁷ JACQUOT, F. et WEITZEL, B., Le guide juridique du commerçant électronique, Thémis, Montréal, p. 232.

* ¹⁰⁸ Idem.

* ¹⁰⁹ JACQUOT, F. et WEITZEL, B.,op.cit., p.233

* ¹¹⁰ Idem.

* ¹¹¹ JACQUOT, F. et WEITZEL, B.,op.cit., p.233

* ¹¹² Idem.

* ¹¹³ Ibidem.

* ¹¹⁴ JACQUOT, F. et WEITZEL, B.,op.cit., p.234.

* ¹¹⁵ CHATILLON, S., Le droit des affaires international, édition Vuibert (gestion internationale), Paris, 2005. p. 28

* ¹¹⁶ SALES, J., Droit Uniforme et conflit des lois

* ¹¹⁷ MARIO M., « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », recueil des cours,

volume 91, 1957-I., p. 391

* ¹¹⁸ LACHARRIER, G., « la réforme du droit de la mer et le rôle de la conférence des Nations Unies », in le nouveau droit international de la mer, Pedone, Paris, 1983. p.6

* ¹¹⁹ VAN HOUTTE Hans, « La mondialisation substantielle », in la mondialisation du droit sous la direction de Eric LOQUIN et Catherine KESSEDJIAN , Litec 2000.p.222

* ¹²⁰ MARIO, M., op. cit., p. 415.

* ¹²¹ MARIO, M., op. cit.,p. 416.

* ¹²² DAVID, R., Cours de droit privé comparé, rédigé d'après les notes et avec l'autorisation de M. René DAVID, 1967-1968. p.79.

* ¹²³ DAVID, R.,op. cit., p. 81

* ¹²⁴ MALAURIE, P., Loi uniforme et conflit de lois, travaux du comité français de droit international privé, 1964-1966, séance du 2 Avril 1905, p. 84.

* ¹²⁵ MALAURIE, P., op. cit., p. 69.

* ¹²⁶ Idem.

* ¹²⁷ MALAURIE, P., op. cit., p. 85.

* ¹²⁸ HAMEL, J, Perspectives et limites de limitation du droit privé, acte du congrès international du droit privé, tenu à Rome en juillet 1950, vol II, édition Unidroit 1951. p.85.

* ¹²⁹ MALAURIE, P,Op. cit., p. 86.

* ¹³⁰ Idem.

* ¹³¹ MALAURIE, P., op. cit., p. 86.

* ¹³² LIMPENS, J., « Le constat de l'unification du droit privé », Rev. Int. De droit comparé volume 10, 1958. p. 290

* ¹³³ LIMPENS,J., op. cit., p. 291.

* ¹³⁴ LIMPENS,J.,op. cit., p. 290.

* ¹³⁵ GIANNI, Comptes- rendus 2^ème rencontre Unidroit, Annuaire 1959, p. 466.

* ¹³⁶ MARIO M., « Introduction à l'étude systématique du droit uniforme », Recueil des cours, volume 91, 1957-I. p. 430.

* ¹³⁷ V. les conclusions de l'avocat général ALBUCHER, rev.Dr.aéruen 1953. p. 105

* ¹³⁸ MARIO M., op.cit.,p. 432

* ¹³⁹ DAVID,R., Le droit du commerce international (Réflexions d'un comparatiste sur le droit international privé), ECONOMICA, Paris, 1977, p.92

* ¹⁴⁰ GIANNINI, op. cit., p.466.

* ¹⁴¹ RIESE, Réflexion sur l'unification internationale du droit aérien, p 727

* ¹⁴² RIESE, op. cit., p 727

* ¹⁴³ SALES, J., Droit uniforme et conflits de lois. p. 281.

* ¹⁴⁴ DAVID, R, op. cit., p. 92

* ¹⁴⁵ DAVID, R, op. cit., p. 92

* ¹⁴⁶ MALAURIE, P., OP. cit., p. 83.

* ¹⁴⁷ SALES, J, Op. cit., p. 1

* ¹⁴⁸ DEMOGUE, R, « L'unification internationale du droit privé », RTD. Civ. 1928. p. 8.

* ¹⁴⁹ BATTIFFOL H., Traité élémentaire de droit international privé, 3e éd. L.G.D.J. ,Paris,1959. n° 13.

* ¹⁵⁰ SALES J., op. cit., p. 2

* ¹⁵¹ DAVID, R, Op. cit., p. 33

* ¹⁵² MALAURIE,P, Op. cit., p. 83