La promesse unilatérale

§ 2 - LA CAUSE :

Le législateur a réglementé cette notion dans les articles 62, 63, 64 et 65 du D.O.C. l'idée de la cause dans les obligations désigne la cause efficiente. Il s'agit de la forme du contrat, quelle qu'elle soit le contenu, et qui valide l'obligation de chaque partie. Dans le contrat unilatéral la cause est l'intention libérale à l'égard d'autrui « animus donandi » la cause peut être également absente c'est alors que se pose le problème de la validité de l'engagement dans ce type de contrat. Dans un système consensualiste on conçoit mal l'absence de cause.

En ce qui concerne la cause élément technique du contrat, la cause en ce sens joue au moment de la formation du contrat. L'existence d'une cause est un élément indispensable à la formation du contrat, l'article 62 dispose :  « l'obligation sans cause, ou fondée sur une cause illicite, est non avenue.

La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes moeurs, à l'ordre public, ou à la loi », donc l'absence de cause est difficilement concevable. En ce sens, l'article 63 prévoit que toute obligation et présumée avoir une cause licite et certaine même s'elle n'est pas exprimée.

Pour résoudre ce problème d'existence ou absence de cause on s'est mis d'accord que même si Le contrat de promesse est généralement consenti sans contrepartie financière, la cause de l'obligation est le profit que réalisera le promettant à la conclusion du contrat définitif. Toutefois, il arrive que le promettant exige une contrepartie pour son engagement unilatéral et qui peut être une somme d'argent. Dans le premier et le second cas, la cause doit être licite et conforme aux bonnes moeurs; tel qu'il est précisé par l'article 2 du D.O.C.

§ 3 - LE FORMALISME REQUIS :

Le formalisme est l'exigence de forme poussée au plus haut degré, qui consiste à subordonner la validité d'un acte à l'accomplissement de certaines formalités requises à peine de nullité absolue de l'acte. Ce sont des opérations consistant en l'accomplissement d'actes divers que la loi exige à des fins et sous des sanctions très variables : soit à peine de nullité, soit à peine d'inopposabilité aux tiers, ou à des fins probatoires, ou bien encore comme condition de recevabilité.

En l'absence de texte organisant de manière générale le contrat de promesse, celui-ci se forme valablement par le seul consentement du promettant et du bénéficiaire, conformément aux principes généraux en matière de contrats. On s'est demandé, toutefois, si la promesse unilatérale ne devait pas respecter les conditions de forme éventuellement exigées pour le contrat définitif ? La réponse n'est positive qu'à propos des formalités protectrices du consentement ; lorsque de telles formalités sont exigées pour le contrat définitif, elles doivent être remplies lors de la conclusion par le promettant, car lui seul donne son consentement au contrat définitif. Lorsque, en revanche, les formalités requises à propos du contrat définitif sont destinées à protéger le consentement de celui qui, dans la promesse du contrat, est en position de bénéficiaire, elles ne doivent être remplies que lors de la levée de l'option (car c'est à ce moment, seulement, que le bénéficiaire consent au contrat définitif).

Le contrat de promesse unilatérale peut prendre la forme soit, d'un acte authentique soit, d'un acte sous seing privé. L'acte authentique est l'acte dressé par un officier public, ici, il s'agit d'un acte notarié qui fait foi des conventions arrêtées entre les parties par-devant notaire, celui-ci est un témoin privilégié. L'acte authentique est l'outil unique de la sécurité juridique et de pacification des rapports contractuels, il a la valeur d'un jugement ayant autorité de la chose jugée^12(*).

L'acte sous seing privé est un acte écrit, établi par les parties elles-mêmes sous leur seule signature (seing privé) sans l'intervention d'un officier public, il est doté d'une force probante inférieure à celle de l'acte notarié et qui n'acquiert qu'à certaines conditions date certaine, notamment l'enregistrement, à l'égard des tiers, mais qu'est laissé en principe à la libre rédaction des intéressés, il n'est assujetti qu'à un minimum de formalités à peine de nullité^13(*).

Il est, maintenant, légitime de procéder à une comparaison entre l'acte notarié et l'acte s.s.p afin de dégager les avantages et les inconvénients de chacun d'eux, ainsi que, la procédure requise pour la validité de l'acte, autrement dit, le formalisme exigé. Il convient, également, de préciser qu'il s'agit, ici, de l'acte notarié du notariat moderne et non de l'acte notarié des notaires indigènes (les adouls).

L'acte notarié fait foi des conventions arrêtées par les parties contractantes, et après elles, leurs héritiers ou ayants cause. En principe l'acte notarié n'est pas soumis à la révision quant au fond, mais juste quant à la forme (signature, notaire en exercice). L'acte notarié tire sa force de la qualité de celui qu'il le reçoit : officier public, détendu du sceau de l'Etat dépositaire de la force publique ;

L'écrit sous seing privé ne porte que la parole de deux parties, alors que l'acte notarié porte déjà les deux plus le témoignage écrit, c'est une attestation d'un témoin privilégié, mais le notaire n'est témoin que de ce qu'il a vu^14(*).

Le premier avantage et le plus important est la sécurité juridique qui accompagne ce type d'acte, l'acte notarié présente une preuve irréfragable qui fait plein foi jusqu'à usage de faux, il permet une sécurité juridique aux différentes transactions, il préserve les droits de chacune des parties. La sécurité juridique dont bénéficie l'acte est consacrée par l'intervention du notaire qui engage sa responsabilité, de cet acte découle les effets suivants :

- Date certaine ;

- Force exécutoire, car il a la force d'un jugement ;

- Force probante inattaquable due à une présomption de véracité.

Le seul avantage dont jouit l'acte s.s.p par rapport à l'acte notarié, c'est au niveau du formalisme qui ne demande pas beaucoup de temps.

Parmi les inconvénients de l'acte authentique, il convient de souligner que par un arrêté ministériel en septembre 2004, la liste nominative des professionnels agréés pour dresser lesdits actes est élargie à savoir : les adouls (notaires indigènes), les notaire du notariat moderne, les avocats titulaires d'une licence en droit ou d'un diplôme équivalent et doivent justifier d'une expérience entant qu'agent d'affaires pour une période minimale de trois années.

Vu sa rigidité et ses lourdes formalités l'acte notarié pose problème pour certains professionnels (les banquiers). Les notaires estiment que la réduction de temps passé sur un dossier constituerait l'un des plus grands avantages compétitifs de l'acte notarié, et se plaignent de la lenteur du traitement des affaires dans certaines institutions (les banques).

Quant aux inconvénients de l'acte s.s.p sont au nombre de 4 ; il présente la même force probante que l'acte notarié mais, à la seule réunion des conditions suivantes :

- il ne peut être acquis que si son existence est reconnue par celui auquel on l'oppose ;

- il n'est opposable aux tiers qu'à partir du jour où il reçoit date certaine ;

- il ne présente aucune garantie de son origine ou de sa date (il pourrait s'agir d'un faux qui aurait apparence d'acte valable) ;

- l'acte s.s.p ne fait pas foi lui-même.

Il est à mentionner, que les deux formes d'acte que se soit, l'acte authentique ou l'acte sous seing privé obéissent à la formalité de l'enregistrement. Ainsi, en vertu de l'article 126 du code général des impôts, l'enregistrement est une formalité à laquelle sont soumis les actes et conventions. Etant donné que, la promesse unilatérale est une convention, elle est donc assujettie à cette formalité.

Il est à noter que, la formalité de l'enregistrement a pour effet de faire acquérir date certaine aux conventions sous seing privé au moyen de leur inscription sur un registre dit « registre des entrées » et d'assurer la conservation des actes.

De plus, le code général des impôts prévoit dans son article 127 que l'enregistrement est obligatoire alors même en cas de vice de forme qui entacherait toute convention.

L'article 1840 du code général des impôts français, contrairement au droit marocain, soumet l'enregistrement à peine de nullité toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble à un droit immobilier ou à un fonds de commerce, ainsi que la cession de telles promesses, cette formalité doit être accomplie dans les dix jours de l'acceptation de la promesse en tant que telle, dans les dix jours de la cession, à moins que les parties ne préfèrent dans le même délai faire constater l'opération dans un acte authentique.

S'agissant du droit marocain, si la promesse est passée par-devant notaire, celui-ci l'envoie au service de l'enregistrement dans le délai de 30 jours à partir de la date de signature.

Les parties sont tenues de payer, outre les droits exigibles, 30 % du montant de la recette initiale dès le premier mois de retard, après le premier mois, ce taux est adouci à 0.5% du total exigible.

c'est le notaire qui doit veiller à l'accomplissement de la formalité de l'enregistrement car, il en est tenu en vertu de l'article 95 du code de recouvrement des créances publiques^15(*) qui dispose que : « en cas de mutation ou de cession d'immeuble, il est fait obligation aux adouls, notaires ou toutes personnes exerçant des fonctions notariales, à peine d'être tenus solidairement avec le contribuable au paiement des impôts et taxes grevant l'immeuble objet de cession, de se faire présenter une attestation des services de recouvrement justifiant du paiement des cotes se rapportant à l'année de mutation ou cession et aux années antérieures.

Tout acte d'espèce qui serait présenté directement par les parties au receveur de l'enregistrement doit être tenu par celui-ci jusqu'à production de l'attestation prévue à l'alinéa précédent ».

* ¹² Me.SEFRIOUI Houcine, L'impartialité du notaire garantie de l'ordre contractuel, 2004, p.9.

* ¹³ CORNU Gérard, vocabulaire juridique, PUF, 5^ème Ed, 1996.

* ¹⁴ SEFRIOUI Houcine, op.cit. n°3, p.25 de l'ouvrage.

* ¹⁵ Code de recouvrement des créances publiques (B.O. N° 5591 du 13 décembre 2007).