L'enquête des juridictions pénales internationales.

Paragraphe II. Le domaine juridique du mandat d'arrêt

Dans quel cadre juridique précis le mandat d'arrêt émis ou délivré par le juge pénal international laisse apparaître toute sa spécificité ? Précisément, la préoccupation de ce premier versant consistera à répondre à la question qui touche à l'essence même du mandat d'arrêt ou à ses éléments caractéristiques. Il semble donc logique de consacrer cette partie aux causes génératrices du mandat d'arrêt (A) et aux effets qu'il produit dans le cadre de la justice pénale internationale (B).

A. Les conditions d'émission du mandat d'arrêt

Quels sont donc les évènements qui déterminent une juridiction pénale internationale à décerner un mandat d'arrêt ? L'établissement du mandat d'arrêt exige de l'autorité judiciaire qui le sollicite la conviction sur l'existence des faits constitutifs d'un crime avéré relevant de la compétence du tribunal pénal international. Ces faits doivent être imputables à un individu déterminé, dont la localisation sur un territoire déterminé d'un Etat ne fait l'ombre d'aucun doute. Ce sont ces faits avérés qui génèrent à proprement parler un mandat d'arrêt du juge international. Parmi ces diverses causes, deux classifications peuvent être établies. La distinction adoptée est celle des causes qui tiennent, les unes à l'acte incriminé lui-même (1), les autres aux acteurs qui interviennent activement ou passivement dans la procédure (2).

1. Les conditions tenant à l'acte

Les infractions internationales.- Les infractions qui donnent lieu à l'émission d'un mandat d'arrêt sont des actes incriminés qui répondent aux caractéristiques d'une infraction internationale et qui relèvent de la compétence des juridictions pénales internationales^1256(*). Les infractions internationales peuvent être classées en deux catégories. La première regroupe toutes les infractions définies par des normes internationales^1257(*), tels le trafic de stupéfiants, les détournements d'aéronefs, la piraterie en haute mer, la traite des êtres humains et l'esclavage, la discrimination raciale, la torture, les disparitions forcées, la prise d'otages, le terrorisme, le mercenariat, le faux monnayage... La deuxième catégorie renferme les infractions qui troublent l'ordre public international, c'est-à-dire les intérêts de la société internationale ou les grandes valeurs de l'humanité. Elles constituent les infractions contre le droit des gens^1258(*), de nature à alarmer gravement et terriblement la communauté internationale parce qu'elles constituent des violations flagrantes et généralisées du droit international humanitaire. Il en est ainsi du génocide, des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité. Ce sont ces infractions internationales qui, dès lors qu'elles sont commises, obligent les juridictions pénales internationales à décerner un mandat d'arrêt, étant entendu que ces infractions internationales relèvent, eu égard aux Statuts, de la compétence de ces juridictions.

La pluralité d'infractions internationales.- Il existe cependant une possibilité de pluralité de crimes de la compétence des juridictions pénales internationales. Dans la pratique jurisprudentielle internationale, la question de pluralité de crimes internationaux est posée en terme de concours d'infractions. En d'autres termes, la question est de savoir si un même fait allégué contre un accusé peut être juridiquement qualifié par le juge pénal international de plusieurs infractions. Posée devant le juge pénal international pour l'ex-Yougoslavie dans l'affaire Dusko TADIC, la question de pluralité ou de concours de crimes internationaux n'a été jugée pertinente que dans la mesure où elle touche à la peine^1259(*). Pour le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, la peine sanctionne un comportement criminel prouvé et qu'en cas de concours d'infractions pénales des peines concurrentes doivent être prononcées. Après le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, la question de concours d'infractions a refait surface devant le Tribunal pénal international pour le Rwanda^1260(*). Il s'agissait de savoir si, du moment qu'il est convaincu, au-delà de tout doute raisonnable, de l'établissement d'un fait allégué dans l'acte d'accusation, le juge peut déclarer un accusé coupable de plusieurs infractions. L'intérêt que présente la question de pluralité ou de concours de crimes réside tout à la fois dans l'établissement de la culpabilité du délinquant et dans la détermination de la peine à prononcer. La solution qui conviendrait le mieux serait de privilégier l'intérêt et l'utilité de la sentence de manière à donner la mesure des crimes qu'un accusé a commis. Il importerait en même temps de prendre soin de ne pas offenser certains principes (notamment le non bis in idem, l'autorité de la chose jugée...) qui fondent le droit pénal applicable dans le cas d'espèce. C'est ainsi que le Tribunal pénal international pour le Rwanda a réglé la question de la façon suivante :

« (...) S'inspirant du droit et de la jurisprudence internes et internationaux, la Chambre conclut qu'il est acceptable de convaincre l'Accusé de deux infractions à raison de mêmes faits (...) Il est nécessaire d'obtenir une condamnation pour les deux infractions pour rendre pleinement compte du comportement de l'Accusé (...) Eu égard à son statut, la chambre est d'avis que les infractions visées dans le statut (...) comportent des éléments constitutifs différents et, surtout, leur répression vise la protection d'intérêts distincts. On est dès lors fondé à les retenir à raison des mêmes faits (...) Une condamnation pour génocide et violations de l'article 3 commun donnerait alors pleinement la mesure du comportement du général accusé (...) Une fois de plus, cette considération autorise les condamnations multiples du chef de ces infractions à raison des mêmes faits... »^1261(*)

En ce qui concerne l'avant procès, l'acte d'accusation ou la requête en vue de la délivrance d'un mandat d'arrêt peuvent retenir à charge de la personne suspecte plusieurs chefs d'accusation que le Procureur qualifierait de plusieurs crimes selon les cas. Le juge appelé à délivrer le mandat d'arrêt n'est pas rivé à la qualification ou aux qualifications du Procureur, car il peut décider de prendre ses distances vis-à-vis du Procureur et refuser de retenir les qualifications que ce dernier a proposées. Ainsi par exemple, dans la décision de la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en vue du mandat d'arrêt contre le président soudanais Omar Al BACHIR, les juges ont pris leurs distances d'avec le Procureur en indiquant qu'ils étaient convaincus qu'il y avait des motifs raisonnables de croire que le président soudanais est pénalement responsable de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité^1262(*). Ils ont donc exclu la qualification de génocide que le Procureur avait retenue dans sa requête du 14 juillet 2008^1263(*).

2. Les conditions tenant aux acteurs intéressés à la procédure

Les acteurs concernés dans la procédure de mandat d'arrêt sont de trois ordres : la personne recherchée ou l'auteur de l'infraction, la personne requise et la personne requérante.

2.1. La personne recherchée

Pour que le mandat d'arrêt soit décerné à l'encontre de la personne recherchée, un certain nombre de conditions sont exigées : la mise en cause de la responsabilité pénale de l'accusé (2.1.1.), le défaut de pertinence de la qualité officielle dudit accusé (2.1.2.) et l'impossibilité de sa reddition (2.1.3.).

2.1.1. La mise en cause de la responsabilité pénale de la personne recherchée au stade préliminaire

Au plan international, le principe de la responsabilité pénale de l'individu est affirmé sans restriction^1264(*) et implique, comme en droit interne, la conjugaison dans le chef de la personne accusée de deux éléments fondamentaux : la culpabilité et l'imputabilité^1265(*). En droit international le principe de la responsabilité pénale individuelle a acquis valeur coutumière^1266(*) et trouve son origine dans la volonté des Etats de punir certains comportements jugés dangereux pour la paix et la sécurité internationales^1267(*). C'est ainsi que les Statuts de différentes juridictions pénales internationales^1268(*) affirment leur compétence à agir contre les personnes physiques impliquées dans les violations graves du droit international humanitaire, quelle que soit la manière dont elles ont commis ces violations ou y ont participé^1269(*).

Les différentes formes de responsabilité pénale.- La personne recherchée peut être elle-même l'auteur matériel et direct de l'infraction (Commission `as an individual')^1270(*) ou, comme le précise la jurisprudence pénale internationale, être tenue responsable des actes criminels commis par des tiers (Commission through Another Person)^1271(*) ou ceux perpétrés par un groupe d'individus agissant de concert en vue d'atteindre un but criminel commun^1272(*). C'est la reconnaissance coutumière de l'entreprise criminelle commune (Joint Criminal Enterprise)^1273(*). En effet, dit la jurisprudence, une personne peut être responsable pour avoir participé à un crime sans y avoir pris part physiquement, et ce par l'entremise du but commun que se sont donné les co-auteurs du crime^1274(*). Il suffirait de démontrer qu'elle a elle-même planifié lesdits actes criminels, incité à les commettre, les a ordonnés, ou encore qu'elle a aidé et encouragé à les commettre^1275(*).

La planification, relève le juge pénal international, rappelle la notion d'entente ou de complot en droit romano-germanique, ou de conspiracy en Common Law^1276(*), mais à la différence que la planification, contrairement à l'entente ou au complot, peut être le fait d'une seule personne. Ainsi, la planification, qui peut être démontrée à l'aide d'éléments de preuve conjecturaux, est définie comme supposant qu'une ou plusieurs personnes envisagent de programmer la commission d'un crime, aussi bien dans ses phases de préparation que d'exécution^1277(*).

La deuxième forme de participation est l'incitation à commettre un crime, traduit dans la version anglaise par le mot instigated. Il semble qu'en anglais les termes incitation et instigation soient équivalents. On note de plus que c'est le mot instigated, soit instigation, que l'on trouve pour traduire incitation dans plusieurs autres instruments. Cependant, dans certains systèmes juridiques, et notamment en droit romano-germanique, les deux concepts sont bien différents. Par ailleurs et à supposer même que les deux termes soient équivalents, la question se poserait de savoir si l'instigation doit présenter les caractères direct et public, requis dans l'incitation, notamment l'incitation à commettre le génocide qui, cette fois, traduit en anglais incitation par incitement (to Commit Genocide)^1278(*) et non plus instigation^1279(*). D'aucuns le pensent, estimant qu'exception faite du génocide l'incitation à commettre d'autres crimes internationaux doit être suivie d'effets pour être punissable^1280(*). En d'autres termes, sans qu'elle ne soit nécessairement suivie d'effet, l'incitation à commettre un génocide est toujours punissable (Inchoate Crime)^1281(*). Il s'agit en effet d'une infraction de mise, qui est constituée indépendamment du résultat qu'elle entraîne^1282(*). Le juge pénal international est lui aussi en faveur de cette interprétation, n'exigeant nullement l'existence d'un lien de causalité spécifique entre les propos incriminés et tel effet direct avéré^1283(*).

Le fait d'ordonner la commission d'un crime international engage également la responsabilité pénale individuelle de l'agent (Ordering)^1284(*). Il suppose une relation de subordination entre le donneur d'ordre et l'exécutant. Autrement dit, le supérieur use de sa puissance ou de son pouvoir de commandement sur les subalternes qui relèvent de son obédience ou qui lui doivent obéissance^1285(*). La forme de l'ordre importe peu. Il peut être donné par écrit ou revêtir une forme particulière, il peut être implicite ou explicite, donné directement aux subordonnés ou relayé à ceux-ci^1286(*). Concernant la position d'autorité, le juge considère qu'il n'est pas nécessaire de démontrer l'existence d'un lien officiel de subordination^1287(*), parce que justement la position d'autorité peut s'agir d'une simple question de fait soumise à la souveraine appréciation du juge lui-même^1288(*).

L'aide et l'encouragement (Aiding and Abetting)^1289(*), qui peuvent apparaître comme synonymes, n'en présentent pas moins une certaine différence. L'aide signifie le soutien apporté à quelqu'un. L'encouragement, quant à lui, consisterait plutôt à favoriser le développement d'une action en lui exprimant sa sympathie. L'aide est matérielle tandis que l'encouragement ne l'est pas^1290(*). Le problème se pose de savoir si la responsabilité pénale individuelle n'est engagée que s'il y a eu à la fois aide et encouragement. Le juge est d'avis que la seule aide ou le seul encouragement peut suffire à engager la responsabilité individuelle de son auteur entant que complice des autres co-auteurs^1291(*). Dans les deux cas, peu importe que la personne qui aide ou encourage autrui à commettre l'infraction soit présente ou non lors de la commission de l'infraction^1292(*). En principe, l'aide et l'encouragement ne cristallisent la complicité que dans la mesure où l'agent complice partage la même intention criminelle avec les autres co-auteurs^1293(*). Ce principe ne s'applique que dans l'hypothèse de crimes de guerre ou de crimes contre l'humanité. En ce qui concerne par contre le génocide, le complice peut être poursuivi lorsqu'il est démontré qu'il « (...) A sciemment et volontairement aidé ou assisté ou provoqué une ou d'autres personnes à commettre le génocide, sachant que cette ou ces personnes commettaient le génocide, même si l'accusé n'avait pas lui-même l'intention spécifique de détruire en tout ou en partie le groupe national, ethnique, racial ou religieux, visé comme tel (...) »^1294(*).

L'intime conviction sur la responsabilité pénale.- Dans le mandat d'arrêt établi contre la personne recherchée, le juge pénal international doit, après examen de la requête du Procureur et au vu des éléments de preuve ou autres renseignements que l'accusation lui a fournis, être en mesure d'indiquer sa conviction en l'existence des motifs raisonnables de croire que la personne recherchée a commis un crime international, que son arrestation paraît nécessaire pour garantir sa comparution, pour l'empêcher de faire obstacle à la procédure d'enquête ou d'en compromettre le déroulement ou, le cas échéant, de poursuivre ou de continuer son entreprise criminelle^1295(*). Il incombe donc à l'auteur du mandat d'arrêt, c'est-à-dire le Juge, comme par ailleurs à celui qui dresse l'acte d'accusation, de motiver ses arguments en fait comme en droit. Les faits doivent être présentés de manière ordonnée, cohérente et traduire fidèlement la manière dont ils se sont déroulés, non sans en apporter chaque fois des preuves. Cette étape exclut toute formule de style consacrée, qui traduit l'imagination propre de l'auteur du mandat d'arrêt et qui risquerait de faire croire que les faits exposés tirent leur origine non pas de la réalité des choses mais plutôt de la seule conviction du Juge. L'expression que le Juge utilise et qui consacre cette formule de style se trouve dans la plupart des mandats d'arrêt de la Cour pénale internationale :

« (...) Attendu qu'il y a des motifs raisonnables de croire : i) que peu après l'attaque de l'aéroport d'El Fasher en avril 2003, le Gouvernement soudanais a lancé un appel général à la mobilisation des milices janjaouid en réponse aux activités du M/ALS, du MJE et d'autres groupes d'opposition armés au Darfour, et a mené par la suite, au moyen de forces gouvernementales, notamment des Forces armées soudanaises et de leurs alliés des milices janjaouid, des forces de police soudanaises, du Service du renseignement et de la sécurité nationale et de la Commission d'aide humanitaire, une campagne anti-insurrectionnelle dans toute la région du Darfour contre lesdits groupes d'opposition armés (...) »^1296(*).

La formule de style que nous décrions se trouve dans ce bout de phrase soulignée. Il ne s'agit pas d'avoir des motifs raisonnables de croire que les faits se sont produits, mais plutôt de les exposer naturellement et simplement, sans donner l'impression de réfléchir sur les faits qui ont eu lieu avant même que le Juge ne soit saisi. Ce dernier doit, nous semble-t-il, se contenter de constater les allégations que le Procureur avance sur les faits^1297(*), allégations qu'il étaye en outre à partir d'un certain nombre de preuves^1298(*) qui serviront de base à la réflexion du Juge dans l'opération de qualification des faits en droit^1299(*). C'est durant cette opération intellectuelle de qualification en droit que le Juge peut désormais avoir des motifs raisonnables de croire. Son intime conviction sur la responsabilité pénale de la personne recherchée s'en tirerait facilement, tant il a confronté sérieusement les faits à la règle de droit applicable.

Les causes d'exonération de la responsabilité pénale.- Dans ce contexte, il y a lieu d'exclure du champ de la responsabilité pénale internationale des entités abstraites^1300(*) ainsi que des personnes physiques dont la minorité d'âge au moment de la commission de faits est prouvée^1301(*). Ainsi, si une personne contre laquelle est alléguée la commission d'un crime du Statut de Rome était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission des faits, la Cour pénale internationale ne sera pas compétente pour la juger^1302(*). La minorité d'âge en tant que cause d'irresponsabilité pénale ou d'exonération de la responsabilité pénale est fixée par l'article 26 du Statut de Rome qui dispose que la Cour pénale internationale n'a pas compétence à l'égard d'une personne qui était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission prétendue d'un crime. Les rédacteurs des Statuts des juridictions ad hoc n'ont pas cru nécessaire d'y inscrire cette disposition. A notre avis, cette lacune peut être comblée en recourant aux vertus de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, qui définit précisément l'enfant comme tout être humain âgé de moins de 18 ans^1303(*). Compte tenu du manque de maturité physique et intellectuelle de l'enfant, le droit international tient à favoriser l'épanouissement harmonieux de sa personnalité en lui évitant toute condamnation pénale. En conséquence, lorsqu'un tribunal pénal international ad hoc est saisi d'un crime international à charge d'un délinquant mineur, il doit décider de le renvoyer de toutes fins de poursuites en se fondant sur cette convention de 1989.

Outre la minorité comme cause d'exonération de la responsabilité pénale, le Statut de la Cour pénale internationale en énumère d'autres. C'est le cas d'une maladie ou d'une déficience mentale (mental disease or defect) qui prive le délinquant de la faculté de comprendre le caractère délictueux ou la nature de son comportement^1304(*), l'intoxication (intoxication) qui prive la personne accusée de la faculté de comprendre le caractère délictueux ou la nature de son comportement ou de maîtriser celui-ci de manière à le conformer aux exigences de la loi^1305(*), la légitime défense (self-defence) en tant qu'elle constitue une réaction raisonnable, nécessaire et proportionnée au danger ou à l'agression^1306(*), l'état de nécessité et la contrainte (duress and necessity)^1307(*), lorsque l'ordre du supérieur prive un individu d'un choix moral par rapport à ses actions^1308(*), ainsi que l'erreur invincible (mistake of fact or mistake of law) qui fait disparaître totalement l'élément psychologique de l'infraction^1309(*).

Comme la minorité d'âge, les autres causes d'exonération de la responsabilité pénale n'ont pas été prévues dans les Statuts des juridictions ad hoc, alors même que l'argument est souvent invoqué par les accusés^1310(*). La jurisprudence a néanmoins pris position. Elle a en effet décidé que la contrainte n'est pas un argument de défense suffisant pour exonérer entièrement une personne accusée et l'a assimilée à une circonstance atténuante^1311(*), fait de l'altération de discernement, lorsqu'elle est invoquée par l'accusé, une circonstance atténuante^1312(*), estimé que l'intoxication ne pouvait pas constituer une cause d'exonération de responsabilité mais plutôt une circonstance atténuante^1313(*), admis par contre que la légitime défense, qui fait partie intégrante du droit international coutumier, est une cause d'irresponsabilité à condition que d'une part l'acte réponde à un recours imminent et illicite de la force visant des personnes ou des biens protégés, et d'autre part que l'acte défensif soit proportionné à l'ampleur du danger^1314(*).

En fin, à la différence de la minorité d'âge qui peut se prouver même en dehors d'une instance judiciaire sur le fond, les autres causes d'exonération doivent faire l'objet d'un débat au fond et être prouvées, en tant que moyen de défense^1315(*) par celui qui s'en prévaut^1316(*).

2.1.2. Le défaut de pertinence de la qualité officielle de la personne recherchée

En sa qualité de supérieur hiérarchique ou de chef militaire^1317(*) et indépendamment de cette qualité officielle, l'individu recherché peut se voir décerner un mandat d'arrêt pour avoir commis un crime international. Il peut s'agir en effet d'un gouvernant^1318(*), d'un supérieur hiérarchique^1319(*), d'un commandant ou chef militaire lorsqu'il est démontré qu'il n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur les forces placées sous son commandement dans les cas où il savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces forces commettaient ou allaient commettre une infraction et qu'il n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête ou de poursuites^1320(*). Il en découle que la qualité officielle d'un délinquant qui a commis un crime international n'est pas une cause d'exonération de responsabilité pénale ni de réduction de la peine^1321(*). Les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle dudit délinquant, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas les juridictions internationales d'exercer leur compétence à l'égard de ce délinquant^1322(*). En effet, il est interdit en droit international coutumier d'invoquer un moyen de défense fondé sur les immunités quand un organe de l'Etat est poursuivi pour avoir commis un crime international^1323(*). Dans la pratique des juridictions pénales internationales la qualité officielle du délinquant peut se révéler même comme une circonstance aggravante d'un crime déterminé^1324(*).

2.1.3. La reddition de la personne recherchée n'est pas envisageable en l'espèce

Il ne peut en être autrement. Le juge doit se convaincre qu'un moyen autre que l'arrestation ne suffirait pas à garantir la présence de la personne recherchée à toutes les étapes de la procédure. Son arrestation est donc nécessaire pour garantir qu'elle comparaîtra, qu'elle ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure ni n'en compromettra le déroulement, ou, le cas échéant, qu'elle ne poursuivra pas l'exécution du crime allégué par le Procureur ou d'un crime connexe se produisant dans les mêmes circonstances^1325(*). Ainsi, le recours au mandat d'arrêt ne pourra se réaliser qu'en cas du défaut de la personne recherchée, dont la présence sur le territoire d'un Etat donné est avérée ou supposée.

2.2. La personne requise, sur le territoire de laquelle se trouve le délinquant recherché

La personne requise est une entité étatique.- La personne requise est généralement l'Etat sur le territoire duquel se trouve le délinquant poursuivi pour crime international. Dans le cas des juridictions ad hoc, la personne requise est, à s'en référer aux articles 25 et 48 de la Charte des Nations Unies, tout Etat membre des Nations Unies, obligé de coopérer et d'exécuter les mandats d'arrêt délivrés par ces juridictions^1326(*). Dans la pratique, il peut s'agir d'un Etat fédéré qui agit à défaut de l'Etat fédéral^1327(*). En revanche, en ce qui concerne la Cour pénale internationale, les Etats requis sont ceux qui ont ratifié le Statut de Rome. Dans ce contexte, ils ont reçu l'obligation générale de coopérer avec la Cour pénale internationale^1328(*). Il s'ensuit qu'aucune obligation d'arrestation ou de remise à la Cour ne peut être imposée aux Etats non parties à son statut. Cependant, lorsque le Conseil de sécurité des Nations Unies saisit la Cour pénale internationale en vertu du chapitre VII de la Charte, il impose indistinctement à tous les Etats l'obligation d'arrestation et de remise^1329(*). L'obligation imposée à tous les Etats en l'occurrence résulte de la résolution du Conseil de sécurité et de la Charte des Nations Unies et prévaut sur toute autre obligation des Etats qui résulteraient des traités qu'ils auront conclus^1330(*). Par ailleurs, l'article 87, § 5 (a) du Statut prévoit la possibilité pour un Etat non partie au Statut de conclure avec la Cour un arrangement ad hoc déterminant les modalités de son assistance et de sa collaboration à l'arrestation et à la remise de la personne recherchée qui se trouverait sur son territoire.

La personne requise peut être une entité non étatique.- Comme nous avons pu le signaler précédemment, une personne requise peut être une entité autre qu'un Etat Membre des Nations Unies ou un Etat Partie au Statut de Rome. Il peut s'agir des personnes privées, physiques ou morales, ainsi que des organisations intergouvernementales, non gouvernementales et des organes des Nations Unies. L'affirmation de cette assertion a été démontrée dans le cadre de la procédure de demande de coopération judiciaire entre le juge pénal international et les entités non étatiques^1331(*).

Il est important de relever par ailleurs que les arrestations que peuvent effectuer certaines entités non étatiques dans le cadre de la mise en oeuvre de la justice pénale internationale résultent toujours d'un mandat, qu'un acte écrit peut leur doter, étant précisé que ces entités non étatiques exercent pleinement sur un territoire déterminé l'imperium ou le pouvoir exécutif qui revient normalement à un Etat^1332(*).

2.3. La personne requérante, auteur du mandat d'arrêt

Il ne fait l'ombre d'un doute que la personne requérante est celle qui a émis le mandat d'arrêt contre le délinquant, auteur d'un crime ou des crimes internationaux. Il s'agit globalement des juridictions pénales internationales, c'est-à-dire le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, le Tribunal pénal international pour le Rwanda et la Cour pénale internationale.

Précisément, l'autorité compétente désignée pour dresser un mandat d'arrêt est sans nul doute la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale^1333(*), ou la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc^1334(*). Les différents textes fondateurs de ces juridictions ont décidé de consacrer clairement le principe de la juridictionnalisation de la procédure d'arrestation et de détention avant jugement. Cette procédure produit des effets énergiques qui se manifestent dans la restriction de liberté de la personne recherchée et son transfèrement au siège du tribunal compétent.

B. Les effets du mandat d'arrêt

Tout mandat d'arrêt émis par un juge pénal international comporte deux volets : un premier volet est consacré au « mandat d'arrêt » lui-même et un deuxième volet à la « demande d'arrestation et de remise ».

Le premier volet n'est autre chose que cet acte de justice pris par un juge à l'occasion duquel il donne l'ordre de rechercher la personne à l'encontre de laquelle il est décerné, de l'arrêter et de la détenir. Cette décision du juge est motivée. Comme en droit interne, le mandat d'arrêt du juge pénal international a une triple fonction : rechercher, arrêter et conduire la personne recherchée dans un lieu où elle sera incarcérée. Il s'en déduit que les juridictions pénales internationales, qui ne peuvent passer outre la présence des accusés, ont impérativement besoin de s'en saisir physiquement pour les juger^1335(*). Ainsi, un mandat d'arrêt ne peut être délivré que contre une personne connue, mais absente au moment d'enquête, instruction ou poursuite.

Le premier volet du mandat d'arrêt contient les mentions suivantes : l'identité du tribunal pénal international compétent ; l'identité de la chambre à laquelle le tribunal a confié l'affaire ; l'identité et la qualité des personnes qui forment la composition de la chambre ; l'identité du greffier audiencier ; l'identité de la personne accusée ou recherchée à qui il s'applique ; l'identité des magistrats qui composent le bureau du Procureur ; la nature des faits imputés à la personne, leur présentation succincte (la manière dont ils se sont déroulés) et leur qualification juridique, en mentionnant expressément les dispositions du statut qui ont été violées ; la motivation dudit mandat d'arrêt, c'est à dire les raisons qui ont milité pour la délivrance de ce mandat d'arrêt^1336(*) ; la date et la signature de son auteur.

Le deuxième volet du mandat d'arrêt consiste en la demande d'arrestation et de remise. Certains juges diffèrent dans le temps la délivrance du second volet^1337(*). D'autres, par contre, font du premier et du second volet un document unique qu'ils adressent à l'Etat requis^1338(*). Toujours est-il que le mandat d'arrêt et la demande d'arrestation et de remise font apparaître des effets énergiques. C'est que la demande d'arrestation emporte arrestation et détention de la personne recherchée (1), pendant que la demande de remise emporte remise et transfert (2).

1. Le mandat d'arrêt opère arrestation et détention de la personne recherchée

Il ne s'agit pas d'une arrestation arbitraire ou d'une détention illégale, ces deux notions étant une situation pathologique dans laquelle un individu serait privé de sa liberté de circulation (aller et venir) et même maintenu dans cet état pendant un temps suffisamment long en dehors de toute considération d'observance des droits de l'homme. L'arrestation arbitraire et la détention illégale forment cette catégorie d'atteintes à la liberté individuelle constitutionnellement garantie et constitutives d'infractions prévues et punies par la loi pénale^1339(*). Il ne s'agit pas non plus d'une arrestation administrative pratiquée en vue du maintien de l'ordre public, la prévention de la commission des délits ou en vue de permettre l'identification des individus suspects qui ne justifient pas leur identité ou qui ne sont pas munis de passeports réguliers. L'arrestation administrative est décidée par l'autorité administrative du lieu où l'ordre public doit être maintenu^1340(*). Il s'agit plutôt de cette forme d'arrestation et de détention justifiées et légitimées par la loi, laquelle reconnaît à une catégorie d'organes le pouvoir de privation de liberté individuelle et celui de garder l'individu dans un lieu déterminé aux fins d'enquête, d'instruction ou de poursuite^1341(*). Il s'agit principalement de toute action des agents de la force publique empêchant un suspect d'échapper à la police et mettant en oeuvre les habituels instruments de contrainte associés à la détention policière.

De façon tout à fait heureuse, le juge pénal international considère qu'en droit international l'arrestation d'une personne implique nécessairement que certaines restrictions soient apportées à sa liberté de circulation. Pour ce juge, l'arrestation et la détention sont une forme extrême de restriction apportée à la liberté de circulation et désignent respectivement le fait de priver une personne de sa liberté et l'état de privation de cette liberté^1342(*). Dans le cadre du mandat d'arrêt du juge pénal international, l'arrestation et la détention de la personne recherchée pour crime international peuvent revêtir plusieurs formes (1.1) et se soumettre à une législation multiforme (1.2).

Une arrestation et une détention tantôt autonomes tantôt subséquentes

L'arrestation et la détention d'une personne accusée d'un crime international peuvent directement procéder d'un mandat d'arrêt du Juge international. Cependant, il a été jugé qu'en cas d'urgence, le Procureur peut demander à un Etat de procéder à l'arrestation et au placement en garde à vue d'un suspect si, à son avis, il possède des informations fiables qui tendent à montrer que la personne recherchée aurait commis un crime de la compétence du juge pénal international. La légalité de l'arrestation ne peut souffrir de quelque doute, encore que la demande du Procureur ait été formulée oralement^1343(*).

Arrestation et détention subséquentes.- Comme le souligne l'article 58, §1 (b) du Statut de Rome, l'arrestation doit être nécessaire pour garantir que la personne recherchée comparaîtra, qu'elle ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure devant la Cour, ni n'en compromettra le déroulement ou qu'elle ne poursuivra pas l'exécution du crime dont il s'agit ou d'un crime connexe relevant de la compétence de la Cour et se produisant dans les mêmes circonstances^1344(*). Il s'agit donc d'une arrestation et d'une détention subséquentes. Les différentes arrestations et détentions opérées par les juridictions pénales internationales procèdent de cette forme. L'on citerait le cas de l'arrestation et de la détention pratiquées consécutivement au mandat d'arrêt du 3 avril 1996 portant ordre de déferrement de l'accusé DOKMANOVIC (RG D91-D95) qui fut exécuté par l'Administration transitoire des Nations Unies pour la Slavonie orientale, la Baranja et le Srem occidental, qui a recherché, arrêté et détenu la personne accusée. Il en est ainsi aussi de la plupart de mandats d'arrêts délivrés par la cour pénale internationale^1345(*).

Arrestation et détention autonomes.- En revanche, dans une certaine mesure, l'arrestation et la détention d'un individu peuvent avoir été, au départ, ordonnées pour un crime quelconque du droit interne et qui, par la suite, s'offrent au service des intérêts du mandat d'arrêt du Juge international. Il s'agit donc d'une arrestation et d'une détention autonomes. Le cas le plus illustre est celui relatif à l'arrestation et à la détention de l'accusé Thomas LUBANGA DYILO, inculpé par la Cour pénale internationale de crime de guerre, fait prévu et puni par l'article 8 du Statut de Rome, pour « (...) avoir commis des actes répétés d'enrôlement et de conscription d'enfants de moins de quinze ans et pour les avoir fait participer activement à des hostilités dans un contexte de conflit armé (...) »^1346(*). Bien avant la délivrance du mandat d'arrêt à l'encontre de l'accusé par la Cour pénale internationale, ce délinquant était déjà en état d'arrestation et de détention au centre pénitentiaire et de rééducation de Kinshasa en vertu de deux mandats d'arrêt délivrés par deux magistrats militaires congolais, respectivement pour « atteinte à la sûreté de l'Etat »^1347(*) et pour « assassinat ainsi que pour arrestation arbitraire et détention illégale suivies de tortures corporelles »^1348(*). Il apparaît clairement que l'arrestation et la détention de Monsieur Thomas LUBANGA n'ont pas été au départ pratiquées en exécution du mandat d'arrêt de la Cour pénale internationale, mais plutôt conformément à la procédure pénale congolaise et pour des crimes prévus et réprimés par le droit pénal congolais. Ces arrestation et détention autonomes ont par la suite permis à l'Etat congolais d'exécuter sans obstacle son obligation de coopérer avec la Cour pénale internationale. Tel fut également le cas de l'accusé Slobodan MILOSEVIC qui s'était trouvé alors en détention pour infraction à la loi pénale de la République de Serbie, infraction sans rapport avec les chefs d'accusation retenus à son encontre par le Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie^1349(*). Cette détention servît alors au mandat d'arrêt délivré contre l'accusé le 24 mai 1999 et 22 janvier 2001.

La forme d'arrestation et de détention autonomes présente un avantage certain pour le juge pénal international. Elle évite un double emploi, c'est à dire une double recherche du délinquant, ce dernier étant déjà saisi par l'autorité judiciaire interne. Elle accélère la mise à la disposition du Juge requérant de la personne recherché : aussitôt la demande d'arrestation et de remise faite aussitôt elle s'exécute. Elle permet d'épargner la procédure d'arrestation et de détention de toute possibilité de soumission à un régime législatif multiforme ou en cascade, laissant parfois apparaître des difficultés d'interprétation et d'application.

Droit applicable en cas d'arrestation et de détention de la personne accusée

Le problème du droit applicable se pose en termes suivants : à compter de la date de demande d'arrestation et de détention de la personne recherchée, quelle règle de droit appliquer quant à la procédure d`arrestation et de détention ? En d'autres termes, quel est l'organe de l'Etat compétent pour ordonner toute mesure privative de liberté et suivant quelle procédure ? Quels sont les droits reconnus à la personne soumise au régime d'arrestation et de détention ? Quelle est la nature de rapports qui s'établissent entre la personne requérante et la personne requise et quelle est la solution envisagée en cas d'un éventuel conflit d'application de la loi pénale ?

Pour répondre à ce questionnement, il importe de regarder le principe tel que posé par la législation pénale internationale et le contentieux judiciaire auquel il se livre devant le juge pénal international.

1.2.1. Le principe légalement posé : la lex fori

L'article 59, §1 du Statut de Rome a posé clairement le principe : « L'Etat Partie qui a reçu la demande d'arrestation provisoire ou d'arrestation et de remise prend immédiatement des mesures pour faire arrêter la personne dont il s'agit conformément à sa législation et aux dispositions du chapitre IX du présent Statut ». Cette disposition se conjugue fort bien avec celle de l'article 89 du même Statut qui ajoute que les Etats Parties répondent à toute demande d'arrestation et de remise conformément au Statut.

L'obligation de procéder à l'arrestation des individus désignés par les instances internationales s'impose également aux Etats Membres des Nations Unies dans le cadre de l'exécution des demandes d'arrestation formulées par les Tribunaux pénaux ad hoc conformément aux articles 29, §2 (d) et (e), du Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et 28, §2 (d) et (e), du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda. Le Juge international peut même requérir une arrestation provisoire d'un suspect, surtout en cas d'urgence, en s'adressant au juge national compétent afin qu'il délivre un mandat d'arrêt^1350(*). La voie diplomatique est la plus usitée pour la signification dudit exploit ou de ses actes rectificatifs à l'Etat requis^1351(*).

Le principe posé est donc celui de la lex fori, l'observance des formes prévues par la loi du lieu d'exécution de la demande d'arrestation et de remise. L'arrestation et la détention de la personne recherchée par un Juge international obéissent à la loi de l'Etat requis, saisi pour procéder à cette opération. Lorsque la demande d'arrestation est effectuée, la question tombe dans le domaine de la compétence de l'Etat requis auquel il incombe d'organiser, de contrôler et d'effectuer l'arrestation en conformité avec sa législation interne^1352(*). A cet effet, une législation nationale particulière peut être adoptée de manière à prévoir une procédure judiciaire afin de rendre exécutoire le mandat d'arrêt décerné par un juge international. A défaut d'une législation particulière, l'Etat requis peut se contenter de sa législation existante pour répondre à une demande du Juge international. Il revient à dire que pour connaître l'autorité judiciaire interne compétente pour pratiquer l'arrestation et la détention d'une personne recherchée, il importerait de consulter le droit national qui peut varier selon le système juridique d'appartenance^1353(*).

La procédure d'arrestation est contrôlée par le juge international.- Toujours est-il que l'activité du juge interne se rapportant aux mesures d'arrestation et de détention du délinquant s'exerce sous le contrôle du Juge international. Il lui est en effet exigé d'aviser le Juge international de toute demande de mise en liberté provisoire^1354(*) et, avant de rendre toute décision refusant ou accordant cette liberté provisoire, de prendre pleinement en considération des recommandations du Juge international^1355(*), y compris éventuellement celles qui portent sur les mesures propres à empêcher l'évasion de la personne^1356(*). Le Juge international peut, s'il le désire, demander des rapports spontanés ou périodiques et à jour sur l'exécution des mandats d'arrêt ou sur le régime de la liberté provisoire de la personne accusée de manière à lui permettre d'exercer pleinement les pouvoirs et les fonctions que lui confèrent les textes^1357(*). Il n'est pas exclu que le Juge international interdise au juge interne de faire droit à la demande de liberté provisoire de la personne détenue^1358(*). Il s'établit en toute évidence une relation d'ascendance entre le Juge international et le juge interne. Aussi, celui-ci doit, même pour le transfert de la personne accusée d'une maison d'arrêt à une autre, solliciter l'autorisation de celui-là. En pareille hypothèse, le Juge international exprime son consentement par une décision exempte d'équivocité^1359(*).

1.2.2. Le contentieux de l'arrestation et de la détention devant le Juge international

Généralement, la personne accusée qui comparaît devant le Juge en instance préliminaire soulève des exceptions au nombre desquelles l'on retrouve la contestation de la compétence et de la recevabilité de l'action du Procureur, d'une part et, de l'autre, la contestation de la validité de son arrestation et de sa détention. Cette dernière branche du contentieux se résume en la question de la régularité de la mesure d'arrestation et de détention telle que prise et exécutée par l'autorité judiciaire de l'Etat requis. A cela s'ajoute une autre forme de contentieux qui consiste à solliciter du juge pénal international la liberté provisoire de la personne accusée.

Le contentieux de la régularité de l'arrestation et de la détention.- Comment le principe de la lex fori relatif à l'arrestation et la détention est appliqué en droit international pénal ? Quelques exemples dudit contentieux nourris devant le juge en constituent notre fil conducteur.

Dans une affaire qui a opposé l'accusé Slavko DOKMANOVIC au Procureur du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie^1360(*), l'accusé avait saisi la Chambre de première instance pour contester la légalité de son arrestation. Il avait en effet soutenu que la personne requise par le juge international pour son arrestation avait violé ses droits fondamentaux, puisque le contenu des actes d'accusation à sa charge ne lui a pas été communiqué. Il avait en outre prétendu que son arrestation constitue une atteinte à la souveraineté de la République fédérale yougoslave et une violation du droit international, parce que son arrestation sur le territoire de la République fédérale de Yougoslavie a été opérée sans que les autorités étatiques compétentes en aient été informées ou aient donné leur accord. Selon la défense, puisque l'accusé résidait en République fédérale de Yougoslavie au moment de son arrestation, ce pays était seul responsable de son arrestation et de son transfert à La Haye pour y être jugé. Toute autre manière de procéder constitue, de l'avis de la défense, une violation du Statut, du Règlement et des principes du droit international.

La Chambre de première instance saisie conclut qu'il a été établi que l'arrestation de l'accusé était effectuée au moment où les membres de l'ATNUSO l'avaient fait sortir du véhicule et lui avaient passé les menottes et qu'immédiatement après ils lui avaient informé de ses droits et de la nature des charges retenues contre lui. Par ailleurs, à l'objection se rapportant à l'atteinte à la souveraineté de la République fédérale yougoslave et à la violation du droit international, parce qu'il a été arrêté sur le territoire de la République fédérale de Yougoslavie sans que les autorités étatiques compétentes en aient été informées ou aient donné leur accord, le juge international a considéré que le mécanisme prévu à l'article 59 bis du Règlement fournit une alternative à la procédure envisagée par l'article 29 du Statut et l'article 55 du Règlement et que les circonstances de l'espèce justifiaient le recours à cette alternative, c'est à dire celle d'arrestation et de transfert de l'accusé par d'autres méthodes, notamment celle d'écrouer le délinquant par une entité autre que l'Etat et sans intervention de l'Etat dans lequel il se trouve. Pour le juge pénal international, la procédure établie par l'article 59 bis est valide et pleinement conforme aux dispositions du statut.

A propos de l'atteinte à la souveraineté d'un Etat en matière d'arrestation, la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a été encore plus explicite dans l'affaire Dragan NICOLIC^1361(*). Procédant par une comparaison des intérêts en jeu, elle a estimé que le tort qui serait causé à la justice internationale en cas de fuite d'un accusé est comparativement plus important que l'atteinte à la souveraineté d'un Etat par une intrusion sur son territoire, tout particulièrement lorsque cette intrusion survient à défaut de coopération de l'Etat considéré. Elle a donc rejeté l'exception d'irrégularité de l'arrestation opérée contre l'accusé Dragan NICOLIC.

En ce qui concerne par contre la violation des droits de l'homme pendant la procédure d'arrestation, le juge international est appelé à répondre à la question de savoir s'il est tenu, dans le cadre de la détermination de la légalité de l'arrestation d'une personne accusée, de considérer la légalité d'une détention nationale qui a précédé la remise de la personne accusée^1362(*). Globalement, il s'agit d'une question qui se rapporte à l'abus de procédure (abuse of process) qui s'analyse en terme de compromission du processus judiciaire. Dans la pratique des juridictions pénales internationales, l'abus de procédure est invoqué dans deux circonstances différentes. D'une part, « (...) Where there has been delay attribuable to the prosecution (...) »^1363(*), d'autre part « (...) Where there have been legal infirmities in the way in which the tribunal has obtained custody over a defendant (...) »^1364(*). L'évolution actuelle de la jurisprudence internationale tend, tout en gardant un juste équilibre entre l'intérêt primordial de la communauté internationale qui s'attache à la justice et la protection des droits fondamentaux de l'accusé, à privilégier un certain pragmatisme qui commanderait la validation d'une arrestation et d'une détention irrégulières plutôt que de demander au juge de se déclarer incompétent en cas de violations graves des droits de l'homme^1365(*).

La solution adoptée par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie n'est pas celle que le Tribunal pénal international pour le Rwanda avait auparavant préconisée dans l'affaire Jean-Bosco BARAYAGWIZA^1366(*). Pour le Juge d'Arusha saisi en appel par l'accusé, la légalité de l'arrestation et de la détention du Sieur Jean-Bosco BARAYAGWIZA était contestable du fait que l'accusé avait passé trois ans en détention au Cameroun à la suite de la demande de l'Accusation. Compte tenu de cette détention injustement prolongée, le Juge d'appel a ordonné la remise en liberté immédiate de l'appelant et instruit le greffier de prendre les dispositions nécessaires pour la remise du Sieur BARAYAGWIZA au Cameroun^1367(*). Contre cet arrêt de la Chambre d'appel, le Procureur a entrepris en date du 1^er décembre 1999 une demande en révision ou en réexamen et une requête en sursis d'exécution de l'arrêt susdit et susmentionné. Dans le cadre de la procédure en révision, la Chambre d'appel confirme son arrêt du 3 novembre 1999 sur la base des faits sur lesquels elle était fondée^1368(*), mais estime, à la lumière des faits nouveaux présentés par le Procureur, que son arrêt mérite révision. Elle confirme que les droits fondamentaux de l'accusé étaient violés, mais relève que les violations souffertes par l'accusé et les manquements du Procureur ne sont pas les mêmes que ceux qui ressortaient des faits sur lesquels l'arrêt était fondé. En conséquence, la Chambre d'appel statuant en matière de révision annule sa décision de mise en liberté de la personne accusée^1369(*). En clair, la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour le Rwanda statuant en matière de révision a adopté la même position que celle du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie.

C'est dans le même esprit que la question se rapportant à l'abus de procédure a été posée devant la Cour pénale internationale par l'accusé Thomas LUBANGA. Ce dernier avait contesté la compétence de la Cour pénale internationale sur la base de la théorie de l'abus de procédure, estimant qu'avant son arrestation au niveau de la Cour, il avait fait l'objet d'une détention illégale par les autorités judiciaires congolaises et l'arrestation qui s'en était suivie au niveau de la Cour était irrégulière dans la mesure où l'exequatur du mandat d'arrêt de la Cour était le fait d'un tribunal militaire et non d'une juridiction ordinaire^1370(*). La Cour a commencé par relever d'une part que l'abus de procédure ne fait pas partie des motifs de l'article 17 du Statut, pour lesquels la compétence peut ne pas s'exercer^1371(*), et d'autre part le Statut n'a pas prévu la possibilité de suspension d'une procédure pénale internationale pour abus de procédure^1372(*). Elle a néanmoins indiqué que les dispositions du Statut de Rome mériteraient d'être interprétées de manière telle qu'elles soient conformes aux droits de l'homme internationalement reconnus, précisément au droit à un procès équitable^1373(*). Toutefois, elle a conclu qu'elle n'est pas censée connaître en appel de la décision de l'autorité judiciaire congolaise identifiant l'intéressé^1374(*). Cette position de la jurisprudence internationale se rapproche de plus en plus du précepte male captus bene detentus^1375(*).

Tout aussi intéressante est la question qui se rapporte aux conséquences des violations des droits de l'homme pendant la procédure d'arrestation, violations qui seraient imputables au tribunal^1376(*). A ce propos, le juge d'Arusha suggère, en termes de compensation, soit une réparation financière si l'accusé est acquitté, soit une diminution de peine s'il est condamné^1377(*). Cette jurisprudence, qui prône la compensation à tout prix, a reçu écho dans une autre Chambre du Tribunal pénal international pour le Rwanda qui a transformé la condamnation à vie d'une personne accusée à une condamnation à 35 ans d'emprisonnement en raison des violations des droits de l'homme constatées dans la phase internationale de la procédure^1378(*). Nous ne partageons pas ce point de vue du juge, car ce que semble être une transformation de peine n'est que leurre. En effet, du moment qu'il est admis que le juge dispose du plein pouvoir pour fixer une peine en se fondant sur une grille déjà existante^1379(*), il relèverait de la pure naïveté que de croire que la peine d'emprisonnement à vie infligée à l'accusé est transformée à une peine d'emprisonnement à temps. Parce que, même en l'absence d'un préjudice comme celui résultant de la violation des droits de l'homme, le Juge dispose toujours de ce pouvoir d'adapter la peine à la nature de l'infraction et à la personnalité du délinquant. Tout au plus, en lieu et place de la transformation d'une peine grave à une peine moins sévère, parlerait-on de ce que le droit interne appelle « amnistie judiciaire » fondée sur la mansuétude du juge^1380(*). Même dans ce cas, le Statut l'aurait prévu. Au demeurant, face à une violation des droits de l'homme qui a causé préjudice à la personne accusée, la solution adéquate ne se trouverait ailleurs que dans la possibilité de préconiser une réparation civile, évaluée en fonction de la hauteur du préjudice^1381(*). En droit interne, les arrestations et détentions irrégulières ou injustifiées sont résolues par l'allocation des dommages-intérêts à l'accusé acquitté^1382(*). Dans le cas de la condamnation, le juge impute sur la peine prononcée la durée de la détention antérieure au jugement.

L'irrégularité de la procédure d'arrestation avait également été mise en avant devant la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale en audience de première comparution dans l'affaire Jean-Pierre BEMBA. La défense a, en effet, soutenu la violation de l'article 55, §2 du Statut de Rome qui reconnaît à la personne inculpée le droit d'être assistée d'un défenseur de son choix pendant toute la période de son interrogatoire. La défense a donc contesté la régularité de trois actes émis par la Cour^1383(*), exécutés sans qu'au préalable le suspect ne soit interrogé en présence de son conseil dont il avait pourtant décliné l'identité. Par ailleurs, la défense a soutenu que les différents actes émis par la Cour dans cette affaire n'ont jamais été exécutés formellement en Belgique, car il n'y a pas eu à la base un mandat d'arrêt d'une autorité judiciaire belge exécutant l'oeuvre de la Cour. La défense en a appelé à la bienveillante attention de la Chambre préliminaire pour examiner les irrégularités dont serait entachée la procédure d'arrestation et de remise de l'accusé Jean-pierre BEMBA GOMBO^1384(*). La question de la régularité de l'arrestation effectuée par un Etat requis n'est pas nouvelle. Elle avait déjà été posée au Juge international d'Arusha, qui y avait répondu de manière péremptoire. En effet, dans une affaire opposant le Procureur à l'accusé Juvénal KAJELIJELI, le juge d'Arusha a estimé que la demande du Procureur est exécutée et contrôlée par les autorités de l'Etat requis avec l'appui des organes nationaux chargés de faire respecter la loi et que par ailleurs le Tribunal n'est pas compétent pour vérifier la légalité des arrestations, des placements en garde à vue, des perquisitions et des saisies ordonnés par l'Etat requis. Pour le Juge international d'Arusha, les lois de l'Etat requis peuvent ne pas exiger un mandat d'arrêt ou assujettir l'arrestation à d'autres conditions légales.^1385(*)

De tout ce qui précède, il apparaît que la question de l'arrestation et de la détention d'un délinquant international avant son transfert est soumise principalement au droit interne de l'Etat requis, encore que dans certaines hypothèses ce pouvoir soit reconnu à certaines entités autres que l'Etat. De toute façon, rien ne pourrait s'opposer à ce que le juge international contrôle l'activité du juge interne en se fondant sur le droit international et conformément aux principes de base du droit international. De la sorte, il est possible d'exploiter les vertus de plusieurs législations pour résoudre pareille question. Ces législations peuvent être spéciales en ceci qu'elles établissent une nouvelle procédure de régulation de la question d'arrestation et de détention dans un contexte d'adaptation du droit interne ; elles peuvent aussi être générales et s'appliquer directement à la question d'espèce soumise au juge interne ; elles peuvent enfin consister en une conjugaison des législations interne et internationale, étant toutefois précisé qu'en cas de conflit la primauté est laissée au droit international.

Le contentieux de la liberté provisoire : éléments d'appréciation.- La demande de la mise en liberté provisoire après la remise de l'accusé au juge international se pose tantôt de manière subsidiaire^1386(*), tantôt à titre principal. Dans tous les cas, la question de la demande de mise en liberté provisoire est régie par l'article 65 du Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc et l'article 60, §2 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale que la règle 118 du Règlement de procédure et de preuve de cette Cour complète.

Les différentes dispositions légales qui se consacrent à la matière de la liberté provisoire permettent à la personne accusée placée sous mandat d'arrêt de solliciter sa mise en liberté provisoire. Cependant, les motifs avancés par le requérant en l'occurrence doivent être valables, fondés sur la non réalisation ou l'inexistence des conditions qui avaient justifié sa détention. Par exemple, pour obtenir la liberté provisoire devant la Cour pénale internationale conformément à l'article 60, §2 du Statut de Rome, le requérant doit démontrer que les conditions de l'article 58, §1 du Statut de Rome ne sont plus réunies^1387(*). Cela signifie que la décision d'octroyer la liberté provisoire à une personne accusée ne relève pas de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, mais obéit plutôt à l'observance des conditions posées par l'article 58, §1 du Statut de Rome^1388(*). Aussi, pour parvenir à la conclusion selon laquelle les conditions de l'article 58, §1 ne sont plus remplies dans un cas d'espèce donnée, le Juge doit-il se fonder sur tous les éléments pris dans leur ensemble dans l'environnement immédiat de la personne accusée. C'est ainsi que la bonne conduite du requérant au cours de sa détention, sans faire ou tenter de faire obstacle à la procédure d'enquête, peut être un des éléments d'appréciation en vue de la mise en liberté provisoire^1389(*). Il en est ainsi aussi de la volonté manifestée par le requérant à coopérer avec le Juge pénal international et à respecter les conditions que ce dernier a fixées dans le cadre d'un transfèrement circonstancié justifié par des raisons humanitaires^1390(*), ou de l'attachement de ce requérant à sa famille, qui est de nature à rendre sa fuite plus difficile^1391(*).

Cependant, rien ne peut empêcher le Juge d'accorder la liberté provisoire à un requérant qui justifie des circonstances exceptionnelles et particulières dans le cas d'espèce qui le concerne. Ces circonstances exceptionnelles peuvent être d'ordre humanitaire tenant par exemple à son état de santé. C'est ainsi qu'il a été jugé que le requérant, hémiplégique et souffrant de graves problèmes de santé, avait besoin de soins intensifs quotidiens dispensés par une équipe médicale qualifiée. Ce constat du Juge peut valoir à la personne accusée une mise en liberté provisoire^1392(*). Invoqué cependant ailleurs dans une autre affaire, le même motif qui tient à l'état de santé du requérant n'a pas convaincu le Juge. Ce dernier, se fondant sur les conclusions du rapport des médecins experts, a estimé que l'état de santé de la personne accusée ne peut être assimilé à une circonstance exceptionnelle justifiant sa mise en liberté provisoire^1393(*). Par contre, lorsqu'il est démontré que le requérant est de bonne foi, c'est-à-dire, en l'espèce, il s'est livré ou s'est rendu de son plein gré au Juge et qu'en outre il a fourni, en son nom et au nom du gouvernement d'un Etat, des garanties exigées par le Juge et que le gouvernement dudit Etat est habilité à donner ces garanties, l'accusé peut bénéficier de la mesure de liberté provisoire^1394(*). Le même Juge avait en outre renchéri que l'accusé bénéficiera de la mise en liberté provisoire parce qu'il est en détention préventive d'une longue durée (depuis plus de deux ans) et qu'il est peu probable que la date d'ouverture de son procès soit fixée dans un avenir proche^1395(*). Par ailleurs, la gravité du crime commis par le requérant et les différents contacts qu'il a établis sur le plan international peuvent peser négativement sur sa demande et déterminer le Juge à refuser de lui accorder la liberté provisoire^1396(*). Il en est ainsi aussi de la crainte manifestée par le Procureur de voir le requérant, une fois mis en liberté, exercer des pressions sur les témoins, faisant ainsi obstacle ou compromettant le déroulement de la procédure^1397(*). Encore faut-il que le Procureur apporte dans ce cas des preuves de ses allégations, sinon le Juge ne pourra prendre cet élément en compte dans l'examen de la demande de mise en liberté provisoire^1398(*).

Les conditions d'octroi de la liberté provisoire.- Ainsi, de manière tout à fait exceptionnelle et à l'occasion de circonstances aussi exceptionnelles, le Juge accepte d'accorder la liberté provisoire à la personne accusée. La capture ayant été laborieuse, le Juge ferait du gâchis en accordant à tout requérant la mesure de la liberté provisoire^1399(*). Même alors, il prend soin d'entourer cette mesure de plusieurs garanties judiciaires telles que la fuite de la personne qui en a bénéficié devient presque impossible^1400(*). Le Juge ordonnera par exemple à la personne accusée de ne pas s'éloigner d'un certain lieu ou de ne pas quitter un territoire déterminé^1401(*), de remettre son passeport à la police qu'il désignera^1402(*), de se présenter tous les jours à la police du lieu de son habitation qui dressera un rapport et enregistrera son passage^1403(*), de s'engager à ne pas entrer en rapport avec l'un de ses coaccusés^1404(*), de s'engager à ne pas contacter et à ne pas subordonner toute personne susceptible de témoigner au procès^1405(*), de revenir au siège du tribunal pour participer à toute procédure qui exigerait sa présence, d'informer préalablement le greffe de tout changement d'adresse éventuel, d'éviter de discuter de son affaire avec quiconque, y compris des journalistes, sauf avec son avocat^1406(*), de payer un cautionnement^1407(*). L'inobservance de toutes ces conditions entraîne l'annulation de la liberté provisoire de l'accusé, qui est immédiatement remis en détention préventive^1408(*) en vue de la continuation de l'enquête du Procureur.

2. Le mandat d'arrêt opère transfert ou remise de la personne recherchée

Sur base du mandat d'arrêt qu'il délivre, le Juge demande à l'Etat requis, outre l'arrestation et la détention, d'ordonner la remise ou le transfert de la personne recherchée^1409(*) dont l'identité est bien décrite dans le dossier du mandat d'arrêt. La remise ou le transfert de la personne recherchée apparaît comme une condition sine qua non de l'efficacité de la justice pénale internationale. Dépourvu d'une force de police susceptible de faire exécuter ses mandats, le Juge pénal international dépend de la volonté des Etats de coopérer avec lui. C'est à cette occasion qu'un Etat, Membre des Nations Unies ou Partie au Statut de Rome, démontre sa volonté de coopérer pleinement avec le Juge pénal international^1410(*).

Remise et transfert : nuance sémantique.- Il n'est pas aisé de procéder à la distinction entre les concepts « remise » et « transfert ». Les textes fondateurs des juridictions pénales internationales n'affichent aucune préférence entre les deux, les employant l'un à la place de l'autre^1411(*) ou définissant l'un également comme l'autre^1412(*), dans un but manifestement avoué de marquer une nette différence entre les deux concepts et celui qui leur est très proche : l'extradition^1413(*). La mise à l'écart de toute référence à l'extradition, dit Antoine BUCHET^1414(*), consacre en premier lieu l'autonomie de la justice pénale internationale. Elle permet au Juge pénal international de sortir des impasses politiques qui trop souvent perturbent ou entravent le bon fonctionnement de l'entraide répressive internationale. Cette autonomie, poursuit-il, garantit l'indépendance des juridictions pénales internationales qui se trouvent débarrassées des contingences du droit national. Ainsi a-t-on préféré, en lieu et place de l'extradition, la remise ou le transfert.

En réalité, entre remise et transfert la différence est d'avantage d'ordre sémantique. En effet, la remise peut être définie comme l'ordre donné par un Etat de mettre à la disposition du Juge pénal international le délinquant recherché, tandis que le transfert consiste en une procédure de concrétisation de l'ordre de remettre, c'est à dire le transport du délinquant et sa livraison effective. Dans une demande d'arrestation et de remise adressée à la République Démocratique du Congo le 24 février 2006, la Cour pénale internationale a permis de déceler clairement cette nuance en ces termes : « (...) [l]a Chambre préliminaire I de la Cour pénale internationale (...) Demande à l'Etat requis, une fois qu'il aura ordonné la remise de M. Thomas LUBANGA DYILO, de livrer ce dernier à la Cour aussitôt que possible (...) »^1415(*). Au delà de toutes ces considérations d'ordre théorique, il s'impose l'idée de rechercher le droit applicable en matière de remise ou de transfert (2.1). Ce droit applicable est révélateur d'un système juridique qui a pris désormais ses distances vis-à-vis de celui que les Etats appliquent dans le cadre de la coopération judiciaire interétatique (2.2).

2.1. Le droit applicable en matière de remise ou transfert

Quel est, au sein des juridictions pénales internationales, l'organe compétent pour demander la remise ou le transfert de la personne accusée ou mise en cause ?

L'article 58 du Statut de Rome portant création de la Cour pénale internationale dispose qu'il appartient à la Chambre préliminaire de décerner tout mandat d'arrêt ainsi que celui de demande d'arrestation et de remise de la personne mise en cause pour une infraction internationale. Cette Chambre préliminaire siège généralement en collège^1416(*), mais parfois aussi à juge unique^1417(*). En ce qui concerne les juridictions ad hoc, l'organe compétent pour demander l'arrestation, la remise et le transfert est la Chambre de première instance^1418(*), composée d'un juge unique (juge permanent)^1419(*).

Qu'elle provienne de la Chambre préliminaire, pour la Cour pénale internationale, ou de la Chambre de première instance, pour les juridictions ad hoc, la demande de remise est transmise à l'Etat requis pour en assurer le traitement conformément à son droit interne. Le droit interne d'un Etat peut adopter la voie diplomatique pour la transmission et l'exécution d'une demande de remise ; il peut aussi écarter cette dernière voie^1420(*) pour en adopter une autre qui met en évidence le ministre de la justice ou même un magistrat du parquet d'un rang élevé. En définitive, il appartient à l'Etat requis de déterminer la voie la plus appropriée pour l'exécution d'un mandat d'arrêt du Juge international.

2.2. La singularité de la remise et du transfert dans le cadre du mandat d'arrêt du Juge pénal international

De tout ce qui précède, le mandat d'arrêt décerné par le Juge pénal international pourrait bien se définir comme cette décision juridictionnelle de portée internationale d'arrestation, de détention et de remise exécutée par un Etat en vue de soumettre en jugement une personne recherchée pour avoir commis un crime international. Cette définition a l'avantage de souligner une nette démarcation entre le mandat d'arrêt du Juge pénal international et celui émis par un Etat dans le cadre d'une poursuite pénale interne. En effet, alors que le mandat d'arrêt du juge interne entraîne l'extradition du délinquant, celui du Juge international entraîne remise et transfert du délinquant^1421(*).

Plus qu'anecdotiques, les mots remise et transfert sont révélateurs de la volonté du législateur international de marquer une avancée notable sur le plan de la coopération judiciaire internationale, caractérisée par la suppression de la procédure d'extradition qui est réputée pour sa complexité et sa lenteur du fait de son double aspect judiciaire et administratif. Désormais, la phase politique de la procédure d'extradition est supprimée, suppression emportant par ricochet celle de la phase de contrôle administratif de la décision prise par l'autorité politique. Seule compte l'intervention de l'autorité judiciaire interne qui traite directement avec le Juge pénal international. C'est là un changement majeur, et non une simple distinction cosmétique^1422(*). Puisque, fondamentalement, l'extradition est une procédure par laquelle une personne est remise par un Etat souverain s'exprimant à travers ses institutions politiques à un autre Etat souverain. Il y a donc un véritable changement de nature entre l'extradition et la remise ordonnée dans le cadre d'un mandat d'arrêt du Juge pénal international. L'extradition implique une coopération entre Etats souverains tandis que la remise fondée sur le mandat d'arrêt du Juge pénal international repose au contraire sur une coopération obligatoire entre un Etat et un tribunal pénal international. Ce changement de nature exigeait donc un changement sémantique. On est donc passé de l'extradition, procédure entre Etats, à la remise et au transfert, procédure entre autorités judiciaires. Par ailleurs et dans la foulée, quelques autres conditions de fond reflétant la méfiance à l'égard de l'extradition sont abandonnées. Il s'agit du refus pour un Etat d'extrader ses propres nationaux (2.2.1.) et celui d'extrader les délinquants politiques et militaires (2.2.2.).

2.2.1. L'abandon du refus d'extrader ses propres nationaux

La règle traditionnelle en matière d'extradition est bien connue. Alors que l'Etat requérant peut réclamer l'extradition de toute personne, même l'un de ses ressortissants, il est de tradition qu'un Etat requis n'extrade pas ses propres ressortissants^1423(*). Néanmoins, en pareille occurrence l'Etat requis a le devoir de juger lui-même le délinquant recherché. Cette condition emblématique de l'extradition traduisait une limite de la coopération internationale, que Henri Donnedieu De VABRES a pu justifier en ces termes :

« (...) Des Etats hier ennemis, ou même alliés, mais que séparent des suspicions réciproques, qui dressent chaque jour entre eux de nouvelles barrières économiques, ne peuvent se faire mutuellement confiance lorsqu'il s'agit de juger, dans une instance pénale, leurs sujets respectifs (...) »^1424(*)

Seulement, selon Jean PRADEL, ce principe se comprenait en une époque où la méfiance régnait dans les relations internationales et qu'aujourd'hui il se justifie de moins en moins compte tenu de l'intensification des relations entre Etats^1425(*). Ainsi, à ce jour, aucun Etat ne peut trouver abri derrière ce principe pour refuser de remettre au Juge pénal international un délinquant se trouvant sur son territoire et qui relève de sa nationalité.

2.2.2. L'abandon du refus d'extrader les délinquants politiques ou militaires

Ce tournant décisif de la justice pénale internationale remonte précisément à l'époque de Nuremberg^1426(*). Il exclut tout moyen de défense soutenu par l'accusé qu'il fonde sur sa position hiérarchique. Le délinquant politique n'existe pas devant le Juge pénal international, pas plus que le délinquant militaire^1427(*). La qualité officielle du délinquant importe également peu, car elle n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale, pas plus qu'elle ne constitue un motif de réduction de la peine^1428(*). Du moment que l'un des crimes qui est commis relève de la compétence du Juge pénal international, celui-ci peut émettre un mandat d'arrêt dont la mise en oeuvre mérite un examen approfondi.

* ¹²⁵⁶ ZIMMERMANN Robert, op. cit., p. 336.

* ¹²⁵⁷ HUET André et JOERING-JOULIN, op. cit., p. 4.

* ¹²⁵⁸ HUET André et KOERING-JOULIN, op.cit., p. 3.

* ¹²⁵⁹ T.P.I.Y., 1^ère Inst. II, IT-94-1-T, le Procureur c/ Dusko TADIC, Jugement, 14 novembre 1998, §17.

* ¹²⁶⁰ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, §461. L'acte d'accusation établi par le Procureur fait état d'une part de trois chefs d'accusation (génocide, complicité dans le génocide et crime contre l'humanité) pour un même fait et d'autre part de deux chefs d'accusation (crime contre l'humanité et violation de l'article 3 commun aux conventions de Genève) pour un autre fait.

* ¹²⁶¹ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 468-470 ; Cass. Française, aff. Klaus Barbie, arrêt du 20 décembre 1985, bull.crim., 1985, pp. 1038 et ss. Dans cette affaire, la cassation française a jugé qu'un fait unique pouvait être qualifié à la fois de crime contre l'humanité et de crime de guerre : « (...) Constituent des crimes imprescriptibles contre l'humanité au sens de l'article 6 c) du statut du tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 alors même qu'ils seraient également qualifiables de crimes de guerre selon l'article 6 b) de ce texte, les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d'un Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique, non seulement contre des personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique, quelle que soit la forme de leur opposition (...) ».

* ¹²⁶² C.P.I., ICC-02/05-01/09, le Procureur c/ Omar Al BASHIR, Mandat d'arrêt à l'encontre de Omar Al BACHIR, 4 mars 2009, p. 3.

* ¹²⁶³ ICC-02/05-151-US-Exp.

* ¹²⁶⁴ BASSIOUNI M. Chérif, Introduction to International Criminal Law, New York, Ardsley, 2003, p. 64; AMBOS Kai, «Individual Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, Müchen, Second Edition, C.H. Beck, 2008, p. 744.

* ¹²⁶⁵ La culpabilité suppose la commission d'une faute au sens large, qui constitue l'élément moral de l'infraction. L'imputabilité, qui s'identifie dans la capacité de comprendre et de vouloir, consiste à mettre la faute au compte de celui qui l'a commise (voir BOULOC Bernard, Droit pénal général, Paris, 21^ème éd., Dalloz, 2009, pp. 326-327 ; DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, Droit pénal général, Paris, 16^ème éd., Economica, 2009, pp. 483-484).

* ¹²⁶⁶ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 24 ; T.P.I.Y., App., IT-94-1-AR72, le Procureur c/DUSKO TADIC, Arrêt relatif à l'appel de la défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, 2 octobre 1995, § 133. 

* ¹²⁶⁷ ESER Albin, «Individual Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 770.

* ¹²⁶⁸ Art. 6, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 5, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda ; art. 25, Statut de la Cour pénale internationale.

* ¹²⁶⁹ T.P.I.Y., App., IT-94-1, le Procureur c/Dusko TADIC, Arrêt, 15 juillet 1999, § 186-190.

 

* ¹²⁷⁰ ESER Albin, «Individual Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 789 ; AMBOS Kai, «Individual Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., p. 747; WERLE Gerhard, «Individual Criminal Responsability in Article 25 ICC Statute», Journal of International Criminal Justice, Vol. 5, n° 4, 2007, p. 958.

* ¹²⁷¹ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, §480-484 ; WERLE Gerhard, «Individual Criminal Responsability in Article 25 ICC Statute», op. cit., p. 963

* ¹²⁷² T.P.I.Y., App., IT-94-1-A, le Procureur c/Dusko TADIC, Arrêt, 15 juillet 1999, § 193

* ¹²⁷³ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 48-51 et 330-332 ; GUSTAFSON Katrina, « Joint Criminal Enterprise », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 391-396. Dans le cadre de l'examen de la Joint Criminal Enterprise, Gustafson Katrina évoque une jurisprudence de la Cour pénale internationale qui est venue apporter une nette distinction entre l'entreprise criminelle commune et le contrôle exercé sur le crime (Joint Control over the Crime). Il ressort donc de cette jurisprudence de la Cour pénale internationale que dans l'entreprise criminelle commune l'on écarte l'importance de la contribution à la commission de l'infraction pour mettre l'accent sur l'état d'esprit dans lequel la contribution au crime a été apportée. C'est l'approche subjective retenue par les juridictions ad hoc (C.P.I., Ch. prél. I, ICC-01/04-01/06, Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Décision sur la confirmation des charges, 29 janvier 2007, § 329). Pour la Cour pénale internationale, la notion de contrôle exercé sur le crime repose plutôt sur l'idée que les auteurs principaux d'un crime ne se trouvent pas uniquement parmi ceux qui exécutent physiquement les éléments objectifs de l'infraction, mais également parmi ceux qui, en dépit de la distance qui les sépare du lieu du crime, contrôlent ou dirigent la commission de ce dernier parce qu'ils décident si l'infraction sera commise et comment (C.P.I., Ch. prél. I, ICC-01/04-01/06, Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Décision sur la confirmation des charges, 29 janvier 2007, § 330). Il s'agit d'une approche objective de l'article 25, § 3 (a) du Statut de Rome selon laquelle les auteurs principaux du crime se trouvent exclusivement parmi ceux qui détiennent le contrôle de la commission de l'infraction et qui ont conscience qu'ils détiennent un tel contrôle (C.P.I., Ch. prél. I, ICC-01/04-01/06, Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Décision sur la confirmation des charges, 29 janvier 2007, § 332). Ainsi, dans le Joint Control il est requis que la personne accusée « (...) To make an essential contribution such that the commission of the crime would be frustrated if the contribution were withdrawn. On the contrary, the contribution to a Joint Criminal Enterprise need no be essential (...)» (GUSTAFSON Katrina, « Joint Criminal Entreprise », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 393). Lire aussi WEIGEND Thomas, «Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges», Journal of International Criminal Justice, vol. 6, n° 3, 2008, pp. 476-480; VAN DER WILT Harmen G., «The Continuous Quest For Proper Modes of Criminal Responsability», Journal of International Criminal Justice, vol. 7, n° 2, 2009, p. 310; OHLIN Jens David, «Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise», Journal of International Criminal Justice, vol. 5, n° 1, 2007, pp. 69-90; CASSESE Antonio, «The proper Limits of Individual Responsability under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise», Journal of International Criminal Justice, Vol. 5, n° 1, 2007, pp. 109-133.

* ¹²⁷⁴ T.P.I.Y., App., IT-94-1-A, le Procureur c/Dusko TADIC, Arrêt, 15 juillet 1999, § 185-190.

 

* ¹²⁷⁵ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, §480-484.

* ¹²⁷⁶ OHLIN Jens, «Conspiracy», CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 279: «(...) A conspiracy is an agreement by two or more persons to commit an unlawful act (...)».

* ¹²⁷⁷ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 480 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-14/2-T, le Procureur c/ Dario KORDIC et Mario CERKEZ, Jugement, 26 février 2001, §386 ; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 287 et 291 ; CASSESE Antonio, op. cit., p. 227.

* ¹²⁷⁸ JESSBERGER Florian, « Incitement (to Commit Genocide) », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 373.

* ¹²⁷⁹ CASSESE Antonio, op. cit., p. 218.

* ¹²⁸⁰ ESER Albin, «Individual Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., pp. 795-796 ; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 391 ; CASSESE Antonio, op. cit., p. 218.

* ¹²⁸¹ CASSESE Antonio, op. cit., p. 219; OHLIN Jens, « Inchoate Crime », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 372-373 ; SCHABAS William A, Genocide in International Law. The Crime of Crimes, Cambridge, 2^nd ed., Cambridge University Press, 2009, pp. 307-308; SCHABAS William A., « Le génocide », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., pp. 326-327 ; T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 561-562.

* ¹²⁸² CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 399-400.

* ¹²⁸³ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 481 et 561-562 ; T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-99-52-T, le Procureur c/ Ferdinand NAHIMANA, Jean-Bosco BARAYAGWIZA et Hassan NGEZE, Jugement et sentence, 3 décembre 2003, § 1007.

* ¹²⁸⁴ Le fait d'agir sur l'ordre d'un supérieur hiérarchique n'exonère pas l'auteur de sa responsabilité individuelle (art. 7, al. 4, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 6, al. 4, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda), à moins qu'il n'ait eu l'obligation légale d'obéir aux ordres du gouvernement ou du supérieur hiérarchique ou n'ait pas su que l'ordre était illégal ou que l'ordre n'ait pas été manifestement illégal (art. 33, § 1, Statut de Rome).

* ¹²⁸⁵ ESER Albin, «Individual Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 796 ; WERLE Gerhard, «Individual Criminal Responsability in Article 25 ICC Statute», op. cit., pp. 967-968; T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 483 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst. I, IT-98-33, le Procureur c/ KRSTIC, Jugement, 2 août 2001, § 601 ; T.P.I.Y., App., IT-95-14/2-A, le Procureur c/ Dario KORDIC et Mario CERKEZ, Arrêt, 17 décembre 2004, § 27 ; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 293.

 

* ¹²⁸⁶ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 302-303.

* ¹²⁸⁷ T.P.I.Y., App., IT-95-14/2, le Procureur c/ Dario KORDIC et Mario CERKEZ, Arrêt, 17 décembre 2004, § 28 ; NERLICH Volker, « Superior Responsability under Article 28 ICC Statute », Journal of International Criminal Justice, vol. 5, n° 3, 2007, p. 670.

* ¹²⁸⁸ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 483.

* ¹²⁸⁹ Voir à ce sujet CASSESE Antonio, op. cit., pp. 215-218 ; OHLIN Jens, « Aiding and Abetting », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 239-240.

* ¹²⁹⁰ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 316 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., le Procureur c/ LIMAJ et csrts, Jugement, 30 novembre 2005, § 516.

* ¹²⁹¹ T.P.I.Y., App., IT-98-32-A, le Procureur c/ Mitar VASILJEVIC, Arrêt, 25 février 2004, § 102.

* ¹²⁹² T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 484.

* ¹²⁹³ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 399.

* ¹²⁹⁴ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-96-4-T, le Procureur c/ Jean-Paul AKAYESU, Jugement, 2 septembre 1998, § 545.

* ¹²⁹⁵ Art. 58, §2, Statut de Rome ; C.P.I., Ch. prél. 1, ICC-01/04-01/10, Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Callixte MBARUSHIMANA, Décision relative à la requête du Procureur aux fins de délivrance d'un mandat d'arrêt à l'encontre de Callixte Mabarushimana, 28 septembre 2010.

* ¹²⁹⁶ C.P.I., ICC-02/05-01/09, le Procureur c/ OMAR AL BACHIR, Mandat d'arrêt à l'encontre de OMAR AL BACHIR, 4 mars 2009, p. 4, 3^ème attendu. Cette formule de style se retrouve dans les mandats d'arrêt décernés à l'encontre de Jean-Pierre BEMBA (ICC-01/05-01/08, p. 5, § 10), Ahmad HARUN (ICC-02/05-01/07, p. 3), Germain KATANGA (ICC-01/04-01/07, p. 3), Thomas LUBANGA (ICC-01/04-01/06, p. 2), Bosco NTANGAJA (ICC-01/04-02/06, p. 2)...

* ¹²⁹⁷ C.P.I., Ch. prél. II, ICC-02/04-01/05, le Procureur c/ Joseph KONY, Mandat d'arrêt de Joseph KONY délivré le 8 juillet 2005, tel que modifié le 27 septembre 2007, § 15, 17, 19, 21.

* ¹²⁹⁸ C.P.I., Ch. prél. II, ICC-02/04-01/05, le Procureur c/ Joseph KONY, Mandat d'arrêt de Joseph KONY délivré le 8 juillet 2005, tel que modifié le 27 septembre 2007, § 16, 18, 20, 22.

* ¹²⁹⁹ C.P.I., Ch. prél. II, ICC-02/04-01/05, le Procureur c/ Joseph KONY, Mandat d'arrêt de Joseph KONY délivré le 8 juillet 2005, tel que modifié le 27 septembre 2007, § 41, 42 et 44.

* ¹³⁰⁰ DUPUY Pierre-Marie, «International Criminal Responsability of Individual and International Responsability of the State», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 1085 ; CASTELL Nicolas et DERYCKE Claire, « Les entreprises », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., pp. 157 et 158. 

* ¹³⁰¹ SALAND Per, «International Criminal Law Principles», LEE Roy S. (ed.), op. cit., p. 200; CLARK Roger S. & TRIFFTERER Otto, «Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., p. 775.  

* ¹³⁰² CASSESE Antonio, «Justifications and Excuses in International Criminal Law», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 955.

* ¹³⁰³ Art. 1^er, convention relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989; art. 2, §1, loi congolaise n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant, J.O., numéro spécial, 12 janvier 2009.

* ¹³⁰⁴ Art. 31, § 1-a, Statut de Rome; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 449; CASSESE Antonio, op. cit., pp 263 et s.; OHLIN Jens, «Excuses and Justifications», CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 319; CRYER Robert et al., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambrigde, Cambrigde University Press, 2007, p. 334; AMBOS Kai, «Other Grounds for Excluding Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 1029; ESER Albin, «Grounds for Excluding Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., p. 873.

* ¹³⁰⁵ Art. 31, § 1-b, Statut de Rome ; OHLIN Jens, «Intoxication«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 385; OHLIN Jens, «Excuses and Justifications«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 319; CRYER Robert et al., op. cit., p. 335 ; AMBOS Kai, «Other Grounds for Excluding Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 1029; ESER Albin, «Grounds for Excluding Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., pp. 876-877.

* ¹³⁰⁶ Art. 31, § 1-c, Statut de Rome; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 409; BANTEKAS Ilias, «Mundo and Weiss«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 828; CRYER Robert et al., op. cit., pp. 337-338; AMBOS Kai, «Other Grounds for Excluding Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., p. 1031; ESER Albin, «Grounds for Excluding Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., pp. 878-882; T.P.I.Y., 1^ère Inst. III, IT-95-14/2, le Procureur c/ Dario KORDIC et Mario CERKEZ, Jugement, 26 février 2001, § 449. En droit international pénal, la légitime défense ne peut être exercée qu'à l'encontre de l'agresseur (Cour militaire britannique de Kuala Lumpur, Chusaburo, 1er février 1946, Case n° 10, L.R.T.W.C., vol. III, 1948, p. 77) et seul cet agresseur peut s'en prévaloir (GLASER Stéphane, Infraction internationale - Ses éléments constitutifs et ses aspects juridiques, Paris, L.G.D.J., 1957, p. 64).

* ¹³⁰⁷ Art. 31, § 1-d, Statut de Rome. Le droit international pénal soumet l'état de nécessité et la contrainte à un même régime juridique. Tout en étant différents l'un de l'autre (CASSESE Antonio, op. cit., pp. 280-281; OHLIN Jens, «Necessity and Duress«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 431-432), l'état de nécessité et la contrainte sont en effet regardés comme des excuses ou des motifs d'exonération de responsabilité pénale (CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 411; CRYER Robert et al., op. cit., p. 339 ; AMBOS Kai, «Other Grounds for Excluding Criminal Responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., pp. 1035-1036). En revanche, en droit pénal interne l'état de nécessité et la contrainte sont soumis à deux régimes juridiques différents. L'état de nécessité est en effet un fait justificatif ou une cause objective d'irresponsabilité pénale qui trouve sa source dans les circonstances extérieures à la personnalité du délinquant. En tant que tel, il opère in rem, c'est à dire il ne supprime pas seulement la responsabilité pénale de l'agent, mais fait disparaître de façon absolue le caractère délictueux des faits reprochés à cet agent (DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, op. cit., pp. 667 et 707). Regardée par contre comme une cause subjective d'irresponsabilité, la contrainte supprime la volonté de l'auteur des faits et opère in personam. Elle doit être à la fois irrésistible et imprévisible (DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, op. cit., pp. 601 et 641 et s.).

* ¹³⁰⁸ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 416 ; OHLIN Jens, «Necessity and Duress«, CASSESE Antonio (ed.), op. Cit., pp. 431-432.

* ¹³⁰⁹ Art. 32, Statut de Rome; OHLIN Jens, «Mistake of fact«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 421-422; OHLIN Jens, «Mistake of law«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., pp. 422-423; OHLIN Jens, «Excuses and Justifications«, CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 320; CASSESE Antonio, op. cit., pp. 290 et s.; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 437 et 443; CRYER Robert et al., op. cit., pp. 341-342; ESER Albin, «Mental elements-Mistake of fact and mistake of law», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., pp. 940 et s.; SALAND Per, «International Criminal Law Principles», LEE Roy S. (ed.), op. cit., p. 210; ESER Albin, «Grounds for Excluding Criminal Responsability», TRIFFTERER Otto (ed.), op. cit., p. 863; HELLER Kevin Jon, «Mistake of Legal Element, the Common Law, and Article 32 of the Rome Statute. A Critical Analysis», Journal of International Criminal Justice, Vol. 6, n° 3, 2008, 419-445.

* ¹³¹⁰ DELMAS-MARTY Mireille, « L'influence du droit comparé sur l'activité des tribunaux pénaux internationaux », CASSESE Antonio et DELMAS-MARTY Mireille (dir.), Crimes internationaux et juridictions internationales, Paris, P.U.F., 2002, p. 106.

* ¹³¹¹ T.P.I.Y., App., IT-96-22-A, le Procureur c/ Drazen ERDEMOVIC, Arrêt, 7 octobre 1997, § 19; T.P.I.Y., 1^ère Inst. I, IT-98-33, le Procureur c/ KRSTIC, Jugement, 2 août 2001, § 714; T.P.I.R., 1^ère Inst. III, ICTR -95-1, le Procureur c/ Vincent RUTAGANIZA, Jugement portant condamnation, 14 mars 2005, § 159; Rapport du Secrétaire génénral des Nations Unies établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité, 3 mai 1993, § 57, Doc. N.U. S/25704; WALL Illan Rua, « Duress, International Criminal Law and Litterature », in Journal of International Criminal Justice, Vol. 4, n° 4, 2006, pp. 724-744 ; FICHTELBERG Aaron, «Liberal Values in International Criminal Law. A Critique of Erdemovic«, Journal of International Criminal Justice, Vol. 6, n° 1, 2008, pp. 3-19; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 434. La position adoptée par les juridictions ad hoc en matière de contrainte tire son origine du droit de Common Law (CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 69), qui envisage la contrainte comme un facteur d'atténuation de la peine (VAURS CHAUMETTE Anne-Laure, op. cit., p. 398). Elle n'est pas sans préoccuper les tenants de la doctrine civiliste qui ont déploré les analyses méta-légales dans l'interprétation juridique de la contrainte, lesquelles ont déterminé les juges à accorder un privilège d'application au système de Common Law au détriment des autres [Arrêt Drazen ERDEMOVIC, 7 octobre 1997, Opinion individuelle et dissidente, Juge CASSESE Antonio, § 11 (ii) ; DELMAS-MARTY Mireille, « L'influence du droit comparé sur l'activité des tribunaux pénaux internationaux », CASSESE Antonio et DELMAS-MARTY Mireille (dir.), op. cit., p. 106].

* ¹³¹² T.P.I.Y., App., IT-96-21, le Procureur c/ Zdravko MUCIC et csrts (aff. Celebici), Arrêt, 20 février 2001, § 590. Pour le Juge international, l'altération mentale est une cause d'atténuation de la sanction dans l'hypothèse où la déficience est partielle. Cela revient à dire qu'en cas d'une déficience totale, le désordre mental constitue une cause d'exonération de responsabilité (CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 455).

* ¹³¹³ T.P.I.Y., App., IT-96-21, le Procureur c/ Zdravko MUCIC et csrts (aff. Celebici), Arrêt, 20 février 2001, § 590 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst. II, IT-98-32-T, le Procureur c/ Mitar VASILJEVIC, Jugement, 29 novembre 2002, § 282. D'après le juge international ad hoc, l'intoxication ne peut être prise en considération comme circonstance atténuante que lorsqu'elle est due à la force ou à la contrainte. Il revient à dire que si l'intoxication est délibérée, le juge la regarde plutôt comme une circonstance aggravante (T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-98-30/1-T, le Procureur c/Miroslav KVOCKA et csrts, Jugement, 2 novembre 2001, § 706 ; voir aussi OHLIN Jens, « Intoxication », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p.385).

* ¹³¹⁴ T.P.I.Y., 1^ère Inst. III, IT-95-14/2-T, le Procureur c/ Dario KORDIC et Mario CERKEZ, Jugement, 26 février 2001, § 448-452 ; Voir aussi CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., p. 408 ; OHLIN Jens, « Self-Defence », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 507.

* ¹³¹⁵ CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 405, 411, 423, 437 et 455.

* ¹³¹⁶ T.P.I.Y., App., IT-96-21, le Procureur c/ Zdravko MUCIC et csrts (camp Celebici), Arrêt, 20 février 2001, § 590.

* ¹³¹⁷ AMBOS Kai, «Superior responsability», CASSESE Antonio, GAETA Paola & JONES John R.W.D. (eds.), op. cit., pp. 823-872; NEUNER Matthias, «Superior responsability and the ICC Statute«, CARLIZZI Gaetano, DELLA MORTE Gabriele, LAURENTI Siliana e MARCHESI Antonio (a cura di), La Corte Penale Internazionale. Problemi e prospettive, Napoli, Vivarium, 2003, pp. 259 et s.

* ¹³¹⁸ T.P.I.Y., IT-95-18-I, le Procureur c/ Radovan KARADZIC et Ratko MLADIC, Acte d'accusation, 16.11.1995, p. 5 ; C.P.I., Ch. prél., ICC-02/05-01/09, le Procureur c/ OMAR AL BACHIR, Mandat d'arrêt à l'encontre de OMAR AL BACHIR, 4 mars 2009 ; DECAUX Emmanuel, « Les gouvernants », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., pp. 183-199. 

* ¹³¹⁹ En droit international, la reconnaissance de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique a valeur coutumière. Il s'agit d'une forme de responsabilité secondaire, qui vise le supérieur pour les actes commis par les subordonnés (CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 57 et 363 ; CASSESE Antonio, op. cit., pp. 236-252 ; De ANDRADE Aurélie, « Les supérieurs hiérarchiques », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., pp. 201-210 ; T.P.I.Y., App., le Procureur c/ HADZIHASANOVIC et KUBURA, Décision relative à l'exception d'incompétence, 16 juillet 2003, § 11 et 13). Certaines infractions internationales ont en effet pour auteur des supérieurs hiérarchiques dans la mesure où ces derniers exercent une fonction qui peut faciliter des commissions. Il a été jugé que certaines personnes, du fait de leur position d'autorité politique ou militaire, ont pu ordonner la commission de crimes (T.P.I.Y., 1^ère Inst. I, IT-95-11-R61, le Procureur c/ MARTIC, Examen de l'acte d'accusation dans le cadre de l'article 61 du R.P.P., 6 mars 1996, § 21). Ainsi par exemple, parce qu'il se sait obéi, un commandant d'un camp de prisonniers peut directement donner l'ordre aux gardes du camp de violer les prisonnières (C.P.I., Ch. prél. I, ICC-02/05-01/07, le Procureur c/ AHMAD HARUN, Mandat d'arrêt à l'encontre de AHMAD HARUN, 27 avril 2007, pp. 4-5).

* ¹³²⁰ Art. 28, Statut de la Cour pénale internationale ; CASSESE Antonio, SCALIA Damien et THALMANN Vanessa, op. cit., pp. 365-366; NERLICH Volker, « Superior Responsability under Article 28 ICC Statute », Journal of International Criminal Justice, vol. 5, n° 3, 2007, pp. 667-668 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-96-21, le Procureur c/ Zdravko MUCIC et csrts, Jugement, 16 novembre 1998, § 383 et 395 ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., le Procureur c/ BLASKIC, Jugement, 3 mars 2000, § 294 ; T.P.I.Y., App., le Procureur c/ BLASKIC, Arrêt, 29 juillet 2004, § 417 ; T.P.I.R., App., ICTR-95-1, le Procureur c/ KAYISHEMA et RUZINDANA, Arrêt, 1^er juin 2001, § 302 ; C.P.I., Ch. prél. III, ICC-01/05-01/08, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Décision portant ajournement de l'audience conformément à l'article 61-7-c-ii du statut de Rome, 3 mars 2009, § 46 et 48. Dans cette décision, la Chambre préliminaire a ajourné l'audience de confirmation des charges contre l'accusé dans le but de permettre au Procureur d'exploiter la possibilité d'incriminer le comportement de l'accusé sur le fondement de l'article 28 du Statut de Rome.

* ¹³²¹ Art. 6, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 5, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda ; art. 27, §1, Statut de Rome ; TOMUSCHAT Christian, « La cristallisation coutumière », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op. cit., p. 26 ; MICAELA FRULLI, « Le droit international et les obstacles à la mise en oeuvre de la responsabilité pénale pour crimes internationaux », CASSESE Antonio et DELMAS-MARTY Mireille (dir.), Crimes internationaux et juridictions internationales, Paris, PUF, 2002, p. 224.

* ¹³²² Art. 27, § 2, Statut de Rome; GAETA Paola, «Does President Al Bashir Enjoy Immunity From Arrest?», Journal of International Criminal Justice, vol. 7, n° 2, 2009, pp. 322-323.

* ¹³²³ FRULLI Micaela, «Immunities of Persons from Jurisdiction», CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 368.

* ¹³²⁴ T.P.I.Y., App., IT-95-14/1-A, le Procureur c/ Zlatko ALEKSOVISKI, Arrêt, 24 mars 2000, § 187 ; T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-97-23-S, le Procureur c/ Jean KAMBANDA, Jugement portant condamnation, § 62 ; T.P.I.R., 1^ère Inst., ICTR-95-1, le Procureur c/ KAYISHEMA et RUZINDANA, Jugement, 21 mai 1999, § 15 ; SLOANA Robert D., « Sentencing for the `Crime of Crimes'. The Evolving `Common Law' of Sentencing of the International Criminal Tribunal for Rwanda », Journal of International Criminal Justice, vol. 5, n° 3, 2007, p. 726. 

* ¹³²⁵ Art. 58, § 1(b), Statut de Rome.

* ¹³²⁶ Art. 29, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 28, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda.

* ¹³²⁷ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-99-37-PT, le Procureur c/ Slobodan MILOSEVIC, 8 novembre 2001, Décision relative aux exceptions préjudicielles, § 46.

* ¹³²⁸ Art. 86. L'obligation de coopérer est un devoir pour les membres de la communauté internationale, sur la base d'un lien de droit international, d'agir conjointement avec les juridictions pénales internationales, aux fins de rechercher et de juger les auteurs des crimes internationaux, et de contribuer ainsi à lutter contre l'impunité et à prévenir la commission de nouveaux crimes [UBEDA Muriel, « L'obligation de coopérer avec les juridictions internationales », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op.cit., p. 951]. Cette coopération recouvre précisément deux domaines : l'assistance judiciaire lors des enquêtes, pour le rassemblement et la protection des éléments de preuve, et la coopération en vue de la recherche, l'arrestation et la détention avant procès des suspects et des accusés.

* ¹³²⁹ Résolution 1593 (2005), 31 mars 2005, S/RES/1593 (2005), § 2 : « (...) Décide que le Gouvernement soudanais et toutes les autres parties au conflit du Darfour doivent coopérer pleinement avec la Cour et le Procureur et leur apporter toute l'assistance nécessaire conformément à la présente résolution et, tout en reconnaissant que le Statut de Rome n'impose aucune obligation aux États qui n'y sont pas parties, demande instamment à tous les États et à toutes les organisations régionales et internationales concernées de coopérer pleinement (...) » ; C.P.I., Ch. prél. I, ICC-02/05-01/07, le Procureur c/ AHMAD MUHAMMAD HARUN (« Ahmad HARUN ») et ALI MUHAMMAD ALI ABD-AL-RAHMAN (« Ali KUSHAYB »), Demande d'arrestation et de remise d'Ali KUSHAYB adressée aux Etats Membres du Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations unies non Parties au statut de Rome, 4 juin 2007.

* ¹³³⁰ AKANDE Dapo, « The Legal Nature of Security Council Referrals to the ICC and its Impact on Al Bashir's Immunities », Journal of International Criminal Justice, vol. 7, n° 2, 2009, p. 343.

* ¹³³¹ Voir supra, pp. 254 et s.

* ¹³³² ZHOU Han-Ru, « The Enforcement of Arrest Warrants by International Forces », Journal of International Criminal Justice, Vol. 4, n° 2, 2006, p. 204 ; Résolution 1037 (1996), Conseil de sécurité, 15 janvier 1996, § 11 et 21 : « (...) Décide, conformément aux objectifs et fonctions définis aux paragraphes 12 à 17 du rapport du Secrétaire général en date du 13 décembre 1995, que la composante civile de l'ATNUSO aura le mandat suivant : a) Créer une force de police provisoire et en définir la structure et la taille, élaborer un programme d'instruction et en superviser la mise en oeuvre, et surveiller le traitement des délinquants et le système pénitentiaire, le tout aussi rapidement que possible, comme prévu au paragraphe 16 a) du rapport du Secrétaire général; b) Accomplir les tâches relatives à l'administration civile prévues au paragraphe 16 b) du rapport du Secrétaire général; c) Accomplir les tâches relatives au fonctionnement des services publics prévues au paragraphe 16 c) du rapport du Secrétaire général; d) Faciliter le retour des réfugiés, comme prévu au paragraphe 16 e) du rapport du Secrétaire général; e) Organiser les élections, aider à les mener à bien et en valider les résultats, comme prévu au paragraphe 16 g) du rapport du Secrétaire général et au paragraphe 12 de l'accord fondamental; f)Entreprendre les autres activités décrites dans le rapport du Secrétaire général, y compris l'aide à la coordination des plans pour le développement et la reconstruction économique de la région, et au paragraphe 12 ci-après... Souligne que l'ATNUSO devra coopérer avec le Tribunal international dans l'accomplissement de son mandat, y compris en ce qui concerne la protection des sites identifiés par le Procureur et les personnes menant des enquêtes pour le Tribunal international (...) » ; JONES John R.W.D. & POWLES Steven, op. cit., p. 848.

* ¹³³³ Art. 58, Statut de Rome ; NERLICH Volker, « Pre-Trial Chamber », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 459.

* ¹³³⁴ Art. 19, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 18, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda.

* ¹³³⁵ BUCHET Antoine, « Le transfert devant les juridictions internationales », ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel et PELLET Alain (dir.), op.cit., p. 970.

* ¹³³⁶ Le juge doit démontrer que, eu égard aux faits de la cause, il a des sérieuses raisons de croire qu'il est compétent pour juger ces faits, que le délinquant recherché est pénalement responsable et que son arrestation apparaît nécessaire pour garantir sa comparution et qu'il ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure ni n'en compromettra le déroulement.

* ¹³³⁷ Dans l'affaire qui oppose le Procureur à l'accusé Thomas LUBANGA DYILO devant la Cour pénale internationale (ICC-01/04-01/06), le mandat d'arrêt fut délivré le 10 février 2006 et la demande d'arrestation et de remise a suivi 14 jours plus tard (24 février 2006).

* ¹³³⁸ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-5-I, le Procureur c/ Radovan KARADZIC, Mandat d'arrêt portant ordre de déferrement, 1^er août 1995.

* ¹³³⁹ Le code pénal congolais porté par le décret du 30 janvier 1940 (B.O., 1940, p. 193) prévoit et punit l'arrestation arbitraire et la détention illégale, ainsi qu'il ressort de ses articles 67 (Est puni d'une servitude pénale d'un à cinq ans celui qui, par violences, ruses ou menaces, a enlevé ou fait enlever, arrêté ou fait arrêter arbitrairement, détenu ou fait détenir une personne quelconque. Lorsque la personne enlevée, arrêtée ou détenue aura été soumise à des tortures corporelles, le coupable est puni d'une servitude pénale de cinq à vingt ans. Si les tortures ont causé la mort, le coupable est condamné à la servitude pénale à perpétuité ou à mort) et 68 (Est puni des peines prévues par et selon les distinctions de l'article précédent celui qui a enlevé ou fait enlever, arrêté ou fait arrêter, détenu ou fait détenir des personnes quelconques pour les vendre comme esclaves ou qui a disposé de personnes placées sous son autorité dans le même but). De son côté, le nouveau code pénal français (loi n° 92-684 du 22 juillet 1992, entré en vigueur le 1^er mars 1994) prévoit et punit les mêmes faits en son article 224-1 (Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne, est puni de vingt ans de réclusion criminelle).

* ¹³⁴⁰ En République démocratique du Congo, les désordres sur la voie publique sont réprimés par l'autorité administrative en vertu de l'article 1^er de l'ordonnance n° 11-2 du 14 février 1959, B.A., 1959, p. 530 : « Tous ceux qui seront trouvés sur la voie publique causant du désordre par des cris, des chants, des querelles, attroupements ou de quelque autre manière, pourront être détenus, pendant le temps nécessaire et durant vingt-quatre heures au maximum, sur ordre de l'autorité administrative du lieu ou de ses délégués ». De même, le maintien de l'ordre dans les agglomérations de personnes au service du gouvernement est prévu par l'article 1^er de l'ordonnance n° 11-81 du 14 février 1959, B.A., 1959, p. 530 : « Tous ceux qui, par des cris, des chants, des querelles, des attroupements, ou de quelque autre manière, causeront du désordre dans une agglomération de personnes au service du gouvernement placée sous le commandement d'un agent de l'autorité, tel que camp de soldats ou de police, pourront, sur décision de cet agent, être détenus pendant le temps nécessaire et durant vingt-quatre heures au maximum, dans un local prévu à cet effet ».

* ¹³⁴¹ En droit congolais, la loi reconnaît à la police judiciaire (art. 4 et 5, code de procédure pénale ; art. 72-73, ordonnance n° 78-289 du 3 juillet 1978 relative à l'exercice des attributions d'officier et agent de police judiciaire près les juridictions de droit commun) et au magistrat instructeur (art. 11, 27et 28, code de procédure pénale) le pouvoir de procéder aux arrestations et détentions des individus présentant des indices sérieux de culpabilité. Dans une certaine mesure, un particulier peut procéder à l'arrestation d'un délinquant conformément à l'article 6 du code de procédure pénale qui dispose : « En cas d'infraction flagrante ou réputée flagrante et passible d'une peine de servitude pénale de trois ans au moins, toute personne peut, en l'absence de l'autorité judiciaire chargée de poursuivre et de tout officier de police judiciaire, saisir l'auteur présumé et le conduire immédiatement devant celle de ces autorités qui est la plus proche ».

* ¹³⁴² T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-13a, le Procureur c/ Slavko DOKMANOVIC, Décision relative à la requête aux fins de mise en liberté déposée par l'accusé Slavko DOKMANOVIC, 22 octobre 1997, § 28.

* ¹³⁴³ T.P.I.R., 1^ère Inst. II, ICTR-98-44-1, le Procureur c/ Juvénal KAJELIJELI, Décision sur la requête concernant l'arrestation arbitraire et la détention illégale de l'accusé et relative à la notification de la requête en urgence de la défense aux fins de compléter le dossier de l'audience du 8 décembre 1999, 8 mai 2000, § 32-33 ; art. 40 A i), Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc.

* ¹³⁴⁴ Voir aussi l'article 40 bis, § B-iii, Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc.

* ¹³⁴⁵ C.P.I., Ch. prél., ICC-02/05-01/09, le Procureur c/ Omar Al BACHIR ; C.P.I., Ch. prél., ICC-01/05-01/08, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO ; C.P.I., Ch. prél., ICC-02/05-01/07, le Procureur c/ Ahmad HARUN, C.P.I., Germain KATANGA (ICC-01/04-01/07, p. 3), Thomas LUBANGA (ICC-01/04-01/06, p. 2), Bosco NTANGAJA (ICC-01/04-02/06, p. 2).

* ¹³⁴⁶ C.P.I., Ch. Prél. I, ICC-01/06, le Procureur c/ Thomas LUBANGA, 10 février 2006.

* ¹³⁴⁷ Auditorat Militaire de Ngaliema, R.M.P. 1041/KLZ/05, 19 mars 2005.

* ¹³⁴⁸ Auditorat général près la Haute Cour Militaire, le Procureur c/ Thomas LUBANGA, 29 mars 2005.

* ¹³⁴⁹ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-99-37-PT, le Procureur c/ Slobodan MILOSEVIC, Décision relative aux exceptions préjudicielles, 8 novembre 2001, § 44.

* ¹³⁵⁰ C.P.I., ICC-02/04-01/05-27-US-Exp., Ch. prél. II, le Procureur c/ Joseph KONY et csrts, 26 septembre 2005.

* ¹³⁵¹ C.P.I., ICC-02/04-01/05, Ch. prél. II, le Procureur c/ Joseph KONY et csrts, 7 juillet 2006.

* ¹³⁵² T.P.I.R., ICTR-98-44-1, 1^ère Inst. II, le Procureur c/ Juvénal KAJELIJELI, Décision sur la requête concernant l'arrestation arbitraire et la détention illégale de l'accusé et relative à la notification de la requête en urgence de la défense aux fins de compléter le dossier de l'audience du 8 décembre 1999, 8 mai 2000, § 34.

* ¹³⁵³ L'application de cette procédure en droit congolais et en droit français a été examinée dans la partie relative à la demande de coopération. Voir supra, pp. 262 et s.

* ¹³⁵⁴ Art. 59, § 5, Statut de Rome ; art. 55 (G) et 57, Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc.

* ¹³⁵⁵ C.P.I., Ch. prél. III, ICC-01/05-01/08, Situation en République centrafricaine, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Recommandations adressées à la chambre des mises en accusation de la cour d'appel de Bruxelles en vertu de l'article 59 du statut de Rome, 3 juin 2008.

* ¹³⁵⁶ Art. 59, § 5, Statut de Rome.

* ¹³⁵⁷ Art. 59, § 6, Statut de Rome ; C.P.I., Ch. prél. II, ICC-02/04-01/05, Situation en Ouganda, le Procureur c/ Joseph KONY, Vincent OTTI, OKOT ODHIAMBO et Dominic ONGWEN, Demande d'information adressée à la République démocratique du Congo relativement à l'exécution des mandats d'arrêt, 21 octobre 2008, p. 5.

* ¹³⁵⁸ C.P.I., Ch. prél. III, ICC-01/05-01/08, Situation en République centrafricaine, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Recommandations adressées à la chambre des mises en accusation de la cour d'appel de Bruxelles en vertu de l'article 59 du statut de Rome, 3 juin 2008, p. 5 (lire dispositif de la recommandation).

* ¹³⁵⁹ TPIY, 1^ère Inst., IT-04-78-PT, le Procureur c/ Mirko NORAC, 1^er septembre 2004.

* ¹³⁶⁰ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-13a, le Procureur c/ Slavko DOKMANOVIC, 22 octobre 1997. Lire ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, « L'activité des tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie (1995-1997) et pour le Rwanda (1994-1997), Annuaire Français de Droit International, XLIII-1997, pp. 376-378.

* ¹³⁶¹ T.P.I.Y., App., IT-94-2-AR73, le Procureur c/ Dragan NICOLIC, Décision relative à l'appel interlocutoire concernant la légalité de l'arrestation, 5 juin 2003, §26.

* ¹³⁶² LOUNICI David, « La procédure préliminaire mise en oeuvre par les Chambres préliminaires de la Cour pénale internationale », KOLB Robert (dir.), op. cit., p. 284.

* ¹³⁶³ C'est-à-dire le retard qu'a accusé la réponse à la demande de transfert est dû au fait de l'Accusation [WARBRICK Colin, « Abuse of Process (in International Criminal Proceedings) », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 226].

* ¹³⁶⁴ C'est-à-dire le processus judiciaire s'est compromis par le fait des infirmités légales qui ont rendu la détention de la personne accusée irrégulière [WARBRICK Colin, « Abuse of Process (in International Criminal Proceedings) », CASSESE Antonio (ed.), loc. cit.].

* ¹³⁶⁵ T.P.I.Y., App., IT-94-2-AR73, le Procureur c/ Dragan NICOLIC, Décision relative à l'appel interlocutoire concernant la légalité de l'arrestation, 5 juin 2003, §30.

* ¹³⁶⁶ T.P.I.R., App., ICTR-97-19, le Procureur c/ Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Arrêt, 3 novembre 1999.

* ¹³⁶⁷ T.P.I.R., App., ICTR-97-19, le Procureur c/ Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Arrêt, 3 novembre 1999.

* ¹³⁶⁸ T.P.I.R., App., ICTR-97-19-AR72, le Procureur c/ Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Arrêt (demande du Procureur en révision ou réexamen), 31 mars 2000, § 51.

* ¹³⁶⁹ T.P.I.R., App., ICTR-97-19-AR72, le Procureur c/ Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Arrêt (demande du Procureur en révision ou réexamen), 31 mars 2000, §74.

* ¹³⁷⁰ C.P.I., App., ICC-01/04-01/06 (OA4), Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision du 3 octobre 2006 relatif à l'exception d'incompétence de la Cour soulevée par la Défense en vertu de l'article 19-2 du Statut, 14 décembre 2006, § 5.

* ¹³⁷¹ C.P.I., App., ICC-01/04-01/06 (OA4), Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision du 3 octobre 2006 relatif à l'exception d'incompétence de la Cour soulevée par la Défense en vertu de l'article 19-2 du Statut, 14 décembre 2006, § 34.

* ¹³⁷² C.P.I., App., ICC-01/04-01/06 (OA4), Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision du 3 octobre 2006 relatif à l'exception d'incompétence de la Cour soulevée par la Défense en vertu de l'article 19-2 du Statut, 14 décembre 2006, § 35.

* ¹³⁷³ C.P.I., App., ICC-01/04-01/06 (OA4), Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision du 3 octobre 2006 relatif à l'exception d'incompétence de la Cour soulevée par la Défense en vertu de l'article 19-2 du Statut, 14 décembre 2006, § 37.

* ¹³⁷⁴ C.P.I., App., ICC-01/04-01/06 (OA4), Situation en République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision du 3 octobre 2006 relatif à l'exception d'incompétence de la Cour soulevée par la Défense en vertu de l'article 19-2 du Statut, 14 décembre 2006, § 41.

* ¹³⁷⁵ ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, « L'activité des juridictions pénales internationales (2003-2004) », Annuaire Français de Droit International, L-2004, p. 435. Le précepte male captus bene detentus est également d'application en droit congolais. Il a été en effet jugé que « (...) Le juge appelé à autoriser ou à confirmer la détention préventive n'a pas à statuer sur la légalité du titre primitif : sa mission consiste exclusivement à permettre la continuation de la détention, si cette mesure lui paraît justifiée ; sa décision n'a pas pour effet de régulariser le titre de la détention ni de couvrir des irrégularités de la détention déjà subie, mais de rendre cette détention légale pour l'avenir (...) » (Boma, 29 février 1916, Doc. et Jur. Col., 1926, p. 321 ; Elis, 12 mai 1961, R.J.A.C., 1961, p. 165.)

* ¹³⁷⁶ ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, loc. cit.

* ¹³⁷⁷ T.P.I.R., App., ICTR-97-19-AR72, le Procureur c/ Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Arrêt (demande du Procureur en révision ou réexamen), 31 mars 2000, §75 ; ZAPPALA Salvatore, « Review Proceedings », CASSESE Antonio (ed.), op. cit., p. 490.

* ¹³⁷⁸ T.P.I.R., 1^ère Inst. I, ICTR-99-52-T, le Procureur c/ Ferdinand NAHIMANA, Jean-Bosco BARAYAGWIZA, Hassan NGEZE, Jugement et sentence, 3 décembre 2003, §1106-1107.

* ¹³⁷⁹ Art. 23, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda.

* ¹³⁸⁰ RASSAT Michèle-Laure, Droit pénal général, Paris, 2^ème éd., Ellipses, 2006, p. 612 ; DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, op. cit., pp. 1048-1049.

* ¹³⁸¹ Voir notre analyse dans cette thèse, supra, pp. 52 et s.

* ¹³⁸² Art. 149-150, code de procédure pénale français.

* ¹³⁸³ Le mandat d'arrêt du 23 mai 2008, celui du 10 juin 2008 et la demande d'arrestation et de remise du 10 juin 2008.

* ¹³⁸⁴ Lire avec intérêt le compte rendu d'audience de première comparution de l'accusé, 4 juillet 2008, pp. 5-9, C.P.I., ICC-01/05-01/08-T-3-FRA ET WT 04-07-2008 5-9/11 NB PT, Ch. prél. III.

* ¹³⁸⁵ T.P.I.R., 1^ère Inst. II, ICTR-98-44-1, le Procureur c/ Juvénal KAJELIJELI, Décision sur la requête concernant l'arrestation arbitraire et la détention illégale de l'accusé et relative à la notification de la requête en urgence de la défense aux fins de compléter le dossier de l'audience du 8 décembre 1999, 8 mai 2000, § 35.

* ¹³⁸⁶ Cette question est posé à titre subsidiaire parce qu'elle accompagne la question principale de contestation de la régularité de l'arrestation et de la détention effectuées par le juge interne de l'Etat requis.

* ¹³⁸⁷ L'article 58, §1 requiert d'une part, la détermination de l'existence ou non de motifs raisonnables de croire que la personne concernée a commis un crime de la compétence de la Cour pénale internationale. D'autre part, cette disposition requiert que le Juge ne peut ordonner le maintien en détention que s'il est convaincu que cette mesure apparaît nécessaire pour garantir que la personne comparaîtra, qu'elle ne fera pas obstacle à l'enquête ou à la procédure devant la Cour, ni n'en compromettra le déroulement, ou, le cas échéant, qu'elle ne poursuivra pas l'exécution du crime dont il s'agit ou d'un crime connexe relevant de la compétence de la Cour et se produisant dans les mêmes circonstances.

* ¹³⁸⁸ C.P.I., App., ICC-01/04-01/06, le Procureur c/ Thomas LUBANGA DYILO, Arrêt relatif à l'appel interjeté par Thomas LUBANGA DYILO contre la décision de la Chambre préliminaire I intitulée « Décision sur la demande de mise en liberté provisoire de Thomas LUBANGA DYILO », §134.

* ¹³⁸⁹ C.P.I., Ch. prél. II, ICC-01/05-01/08, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Décision relative à la mise en liberté provisoire de Jean-Pierre BEMBA GOMBO et invitant les autorités du Royaume de Belgique, de la République portugaise, de la République française, de la République fédérale d'Allemagne, de la République italienne et de la République sud-africaine à participer à des audiences, 14 août 2009, §64.

* ¹³⁹⁰ Ibid, § 65.

* ¹³⁹¹ Ibid, § 68.

* ¹³⁹² T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Milan SIMIC, Décision sur la mise en liberté provisoire de l'accusé, 26 mars 1998, p. 3.

* ¹³⁹³ T.P.I.Y., 1^ère Inst., le Procureur c/Simo DRLJACA et Milan KOVACEVIC, Décision relative à la requête de la défense aux fins de mise en liberté provisoire, 20 janvier 1998, § 13.

* ¹³⁹⁴ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Blagoje SIMIC et csrts, Décision relative à la mise en liberté provisoire, 4 avril 2000, p. 8 : « (...) Attendu que l'accusé s'est livré de son plein gré au tribunal international (...) Attendu que l'accusé a fourni, en son nom et au nom du gouvernement de la Republika Srpska, les garanties exigées par la chambre de première instance et que le gouvernement de la Republika Srpska est habilité à donner ces garanties (...) » ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-00-39&40-PT, Prosecutor v. Momcilo KRAJISNIK & Biljana PLAVSIC, Decision on Biljana Plavsic's Application for Provisional Release, 5 September 2001. Un mois après cette décision de mise en liberté provisoire, un autre coaccusé dans la même affaire sollicite le bénéfice de la liberté provisoire. Les juges le lui refusent, estimant que sa reddition n'a pas été volontaire, son engagement à collaborer avec le Procureur non plus (T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-00-39&40-PT, Prosecutor v. Momcilo KRAJISNIK & Biljana PLAVSIC, Decision on Momcilo Krajisnik's Notice of Motion for Provisional Release, 8 october 2001). Voir ASCENSIO Hervé et MAISON Rafaëlle, « L'activité des tribunaux pénaux internationaux (2001) », Annuaire Français de Droit International, XLVII-2001, p. 248.

* ¹³⁹⁵ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Blagoje SIMIC et csrts, Décision relative à la mise en liberté provisoire, 4 avril 2000, p. 9.

* ¹³⁹⁶ C.P.I., Ch. prél. I, ICC-01/04-01/07, le Procureur c/ Germain KATANGA et Matthieu NGUDJOLO CHUI, Décision relative à la demande de mise en liberté provisoire de Matthieu NGUDJOLO CHUI, 27 mars 2008, pp. 7-8.

* ¹³⁹⁷ C.P.I., Ch. Prél. I, ICC-01/04-01/06, le Procureur c/ Thomas LUBANGA, Décision sur la demande de mise en liberté provisoire de Thomas LUBANGA DYILO, 18 octobre 2006.

* ¹³⁹⁸ C.P.I., Ch. prél. II, ICC-01/05-01/08, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Décision relative à la mise en liberté provisoire de Jean-Pierre BEMBA GOMBO et invitant les autorités du Royaume de Belgique, de la République portugaise, de la République française, de la République fédérale d'Allemagne, de la République italienne et de la République sud-africaine à participer à des audiences, 14 août 2009, §73.

* ¹³⁹⁹ Ibid, §55.

* ¹⁴⁰⁰ Art. 60, § 2, Statut de Rome ; art. 65 (C), Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc ; T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Blagoje SIMIC et csrts, Décision relative à la requête déposée par MILAN SIMIC aux fins de mise en liberté provisoire, 29 mai 2000, pp. 6-7. Dans certaines circonstances, c'est l'accusé lui-même, candidat à la liberté provisoire, qui peut offrir au Juge des garanties personnelles en vue d'obtenir sa mise en liberté provisoire (C.P.I., Ch. prél. II, ICC-01/05-01/08, le Procureur c/ Jean-Pierre BEMBA GOMBO, Décision relative à la mise en liberté provisoire de Jean-Pierre BEMBA GOMBO et invitant les autorités du Royaume de Belgique, de la République portugaise, de la République française, de la République fédérale d'Allemagne, de la République italienne et de la République sud-africaine à participer à des audiences, 14 août 2009, §95).

 

* ¹⁴⁰¹ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Blagoje SIMIC et csrts, Décision relative à la requête déposée par Milan SIMIC aux fins de mise en liberté provisoire, 29 mai 2000.

* ¹⁴⁰² Ibid..

* ¹⁴⁰³ Ibid.

* ¹⁴⁰⁴ Ibid.

* ¹⁴⁰⁵ Ibid.

* ¹⁴⁰⁶ T.P.I.Y., 1^ère Inst. II, IT-99-36-T, Prosecutor v. Radoslav BRDANIN and Momir TALIC, Decision on the Motion for Provisional Release of the Accused Momir Talic, 20 september 2002.

* ¹⁴⁰⁷ Art. 65 (C), Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc.

* ¹⁴⁰⁸ T.P.I.Y., 1^ère Inst., IT-95-9-PT, le Procureur c/ Blagoje SIMIC et csrts, Décision relative à la requête déposée par Milan SIMIC aux fins de mise en liberté provisoire, 29 mai 2000.

* ¹⁴⁰⁹ ZIMMERMANN Robert, op. cit., p. 343.

* ¹⁴¹⁰ BUCHET Antoine, op.cit., p. 971.

* ¹⁴¹¹ Art. 19, §2 et 29, §2, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie.

* ¹⁴¹² Art. 102 (a), Statut de Rome.

* ¹⁴¹³ Art. 102 (b), Statut de Rome.

* ¹⁴¹⁴ BUCHET Antoine, op.cit., p. 969.

* ¹⁴¹⁵ C.P.I., Ch. prél. I, ICC-01/04-01/06, Situation de la République démocratique du Congo, le Procureur c/ Thomas LUBANGA, Demande d'arrestation et de remise de M. Thomas LUBANGA, 24 février 2006, p.4.

* ¹⁴¹⁶ C.P.I., idem.

* ¹⁴¹⁷ Art. 57, §2 (b), Statut de Rome.

* ¹⁴¹⁸ Art. 18, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda ; art. 19, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie.

* ¹⁴¹⁹ Art. 55 (A), Règlement de procédure et de preuve des juridictions ad hoc.

* ¹⁴²⁰ Loi française du 2 janvier 1995.

* ¹⁴²¹ Art. 102, Statut de Rome. 

* ¹⁴²² ZIMMERMAN Robert, op. cit., p. 336, note 942.

* ¹⁴²³ HUET André et KOERING-JOULIN Renée, op. cit., p. 398.

* ¹⁴²⁴ De VABRES Henri Donnedieu, Les principes modernes du droit pénal international, Paris, Sirey, 1928, p. 260.

* ¹⁴²⁵ PRADEL Jean, « Le mandat d'arrêt européen. Un premier pas vers une révolution copernicienne dans le droit français de l'extradition », Recueil Dalloz, n° 20, 2004, Chroniques, p. 1398.

* ¹⁴²⁶ Art. 7, Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg.

* ¹⁴²⁷ Un délinquant politique est celui à charge duquel est retenue une infraction politique, c'est-à-dire une infraction ayant pour objet l'organisation et le fonctionnement de l'Etat, ou une infraction connexe, c'est-à-dire une infraction de droit commun qui se rattache par un rapport de causalité à une infraction politique [PRADEL Jean, Droit pénal général, Paris, 17^ème éd., Cujas, 2008, pp. 255-267 ; DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, op. cit., pp. 92-100 ; GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), op. cit., p. 437]. En revanche, un délinquant militaire est celui à charge duquel est retenue une infraction militaire, c'est-à-dire une infraction qui ne peut être commise que par un militaire, parce qu'elle consiste en un manquement au devoir ou à la discipline militaire [PRADEL Jean, op. cit., p. 269 ; DESPORTES Frédéric et Le GUNEHEC Francis, op. cit., p. 108 ; GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry (dir.), op. cit., p. 436].

* ¹⁴²⁸ Art. 7, §2, Statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie ; art. 6, §2, Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda ; art. 27, §1, Statut de Rome; AUBERT Bernadette, op. cit., p. 192.