Le banquier et la modernisation des systèmes de paiement, le cas de la carte bancaire.

Université Catholique de l'Afrique de l'Ouest

(U.C.A.O)

Unité Universitaire d'Abidjan

(U.U.A)

FACULTE DE DROIT CIVIL

DECEMBRE 2010

LE BANQUIER ET LA MODERNISATION DES SYSTEMES DE PAIEMENT : LE CAS DE LA CARTE BANCAIRE

THEME :

SOUS LA DIRECTION DU :

Docteur Léon Naka

251657728OPTION : DROIT DES AFFAIRES

PRESENTE PAR :

OUATTARA Gnienlnaha Modeste

DEDICACE

Au Seigneur Jésus Christ qui m'a été d'un grand soutien pendant mes moments de faiblesse et de découragement.

REMERCIEMENTS

Je voudrais en premier lieu, remercier l'Université Catholique de l'Afrique de l'Ouest, établissement de renommée internationale, ainsi que ses éminents Professeurs, qui ont su nous inculquer le savoir juridique qu'ils détiennent afin de faire de nous de véritables juristes.

Mes remerciements vont aussi à l'endroit du Docteur Naka Léon qui par sa sagesse, son humilité et sa grande disponibilité a largement contribué à l'avancée de ce travail.

Un grand merci à mon Père M. OUATTARA Baba, pour la confiance qu'il a toujours placée en moi ; A ma mère Touré Nahougnou et mes frères et soeurs, pour leur grand soutien moral.

Mes remerciements vont à l'endroit de mes amis et à toutes ces personnes qui ont cru en moi, en particulier Bangali Dédia.

AVERTISSEMENT

La faculté de droit de l'Université Catholique d'Afrique de l'Ouest/Unité Universitaire d'Abidjan (UCAO/UUA), n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions sont considérées comme propres à leur auteur.

SIGLES ET ABREVIATIONS

· Art. : article

· BCEAO : la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest

· Bull. civ. : Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation

· Cass. : Cour de Cassation

· C consom. : Code de la consommation

· C. Civ. : code civil

· C.P.P : code de procédure pénale

· com. : Cour de cassation, chambre commerciale et financière

· Crim. : Chambre criminelle de la Cour de Cassation

· DAB : Distributeur Automatique de Billet

· DGLF : Délégation générale à la langue française et aux langues de France

· éd. : édition.

· éd. D. : Edition Dalloz

· FAR : fer à repasser

· GAB : Guichet Automatique de Billet

· Gaz. Pal. : Gazette du Palais

· GIE : Groupement d'intérêt Economique

· Groupement CB : Groupement Carte Bleue

· IR : Informations rapides du Recueil Dalloz

· JCP E : Juris- Classeur périodique édition Entreprise

· obs. : Observation

· op. cit : dans un ouvrage déjà cité du même auteur

· Req. : Chambre des requêtes de la Cour de cassation

· R.T.D civ.  : Revue trimestrielle de droit Civil

· R.T.D Com. : Revue trimestrielle de droit Commercial

· Somm. : Sommaires

· SMS : Short Message Service

· TGI : Tribunal de Grande Instance

· TPE : Terminaux de paiement électronique

· TPV : terminaux de point de vente

· UEMOA : Union Economique et monétaire Ouest Africain

· VA : Valeur d'Authentification

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE I : LE MECANISME DE PAIEMENT PAR CARTE ET SES LIMITES

CHAPITRE I : LE MODE DE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

SECTION I : LA TYPOLOGIE DES CARTES BANCAIRES

SECTION II : LES RAPPORTS DE DROIT DANS LE FONCTION NEMENT DES CARTES BANCAIRES

CHAPITRE II : LES DYSFONCTIONNEMENTS ET LES INCIDENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

SECTION I : LES DYSFONCTIONNEMENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

SECTION II : LES INCIDENTS AFFECTANT L'UTILISATION DE LA CARTE

PARTIE II : LA RESPONSABILITE DU BANQUIER EN CAS DE DYSFONCTIONNEMENT DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

CHAPITRE I : LA NATURE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER

SECTION I : LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER

SECTION II : LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

CHAPITRE II: LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER

SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER

SECTION II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

CONCLUSION

INTRODUCTION

`'Que diable, toujours de l'argent ! Il semble qu'ils n'aient. Autre chose à dire : « De l'argent, de l'argent, de l'argent. »Ah ! Ils n'ont que ce mot à la bouche : « de l'argent. »Toujours parler d'argent ».'' Molière, L'avare, acte III, scène 1.

Si l'argent a suscité des répliques fameuses de la part de Molière, c'est parce que l'argent a toujours été une des préoccupations humaines. Au-delà de ce caractère humoristique de la citation de Molière, il faut reconnaitre que sans argent, il n'est pas possible de développer une quelconque activité. Cette assertion se vérifie aussi bien pour les particuliers lorsqu'ils souhaitent acquérir par exemple, leurs logements que pour les entreprises qui décident d'investir.^1(*) Pour faciliter respectivement le financement, surtout à court terme, des opérations commerciales et le paiement de sommes d'argent sans manipulation d'espèces, la pratique des affaires et particulièrement les banquiers ont mis au point des procédés appelés communément les instruments de crédit^2(*) et les instruments de paiement.

« Le terme instrument suggère a priori un support matériel, qui est traditionnellement du papier (titre) ; au sens large, il peut être étendu à tous les procédés même immatériels (ex. du virement bancaire)... ».^3(*) Ces instruments sont dénommés, monnaie fiduciaire et monnaie scripturale. Selon Jean Mathis, « la banque centrale gère la monnaie fiduciaire (les billets) tandis que les banques gèrent la monnaie scripturale »^4(*). Mais depuis un certain nombre d'années on entend parler de modernisation des systèmes de paiement. Plusieurs instruments nous sont proposés, à savoir les télépaiements, les paiements par SMS. D'autres banques testent également un téléphone portable capable, grâce à un programme spécifique intégré, de payer en composant simplement le code sur le clavier du téléphone à l'approche d'un terminal de commerçant chez qui le client aura effectué un achat. Mais le plus ancien de tous ces instruments, qui ne s'est pas encore vulgarisé dans de nombreux pays surtout en Afrique Noire, est la carte bancaire. Eu égard à cette carence, au niveau de l'UEMOA, la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO) a initié, en 1999, un projet d'envergure régionale visant à la modernisation des systèmes de paiement dans les huit pays de l'UEMOA. Son objectif principal, faire de la carte bancaire, le premier instrument de paiement dans la zone UEMOA.

La carte bancaire qui est au centre de notre étude constitue comme le chèque avec lequel elle rivalise, un moyen de paiement, donc un instrument de transfert de monnaie scripturale^4(*).

On entend par carte bancaire, à coté des autres cartes de paiement ou de crédit ou cartes accréditives, les cartes qui fonctionnent sur compte bancaire et qui ne peuvent donc être émises que par un établissement de crédit.^5(*) La carte se présente sous forme d'un rectangle de matière plastique normalisé (ISO 2894) de 86 mm sur 54 mm et d'une épaisseur de 0, 76 mm.^6(*) Ces cartes plastiques, instruments de service de caisse, permettant à l'origine d'effectuer des retraits et, pour certaines cartes, des règlements dans des DAB ou GAB, ont été introduites vers 1955 (cartes Diners Club de 1954) en France. En revanche, la carte bancaire qui est une invention et non des moindres, présente certains dysfonctionnements qui font la une des journaux et des médias. Ces dysfonctionnements peuvent être volontaires, mais la plus part du temps involontaires de la part du banquier émetteur de cet instrument, tout comme l'affirme Richard Routier « La responsabilité du banquier ne résulte donc plus seulement d'un événement positif dû à sa conduite»^7(*).

Mais que revêt la notion de « banquier » ? Le banquier se définit classiquement comme celui « qui fait profession habituelle de recevoir du public, sous la forme de dépôt ou autrement, des fonds qu'il emploie pour son propre compte... »^8(*). Etant donc l'émetteur de la carte bancaire doit il être considéré comme étranger aux dysfonctionnements de celle-ci, sachant que c'est le titulaire de la carte, voire le fournisseur qui en subit les conséquences.

Le système juridique dans notre société est organisé de telle sorte que chaque préjudice découlant d'une faute doit être réparé, comme le souligne clairement l'article 1382 du code civil^9(*). Cela est particulièrement vrai dans le commerce de l'argent et des opérations qui s'y attachent où pourtant l'étendue de la responsabilité du banquier est généralement assez méconnue. La raison tient sans doute à la discrétion habituelle  et légendaire du banquier. Elle tient certainement aussi à l'aversion particulière dont la profession fait preuve quant à l'ébruitement de ses différends avec la clientèle, ainsi qu'au consensus dit « de place » destiné à trouver une solution interne à ses propres différends avant de les porter devant les tribunaux^10(*). La responsabilité qui oblige aujourd'hui le banquier responsable à répondre de ses actes est une garantie offerte au public en contrepartie de la confiance qui lui est accordée, des prérogatives qui lui sont reconnues, et de la position éminente qu'il tient dans le commerce de l'argent. Le banquier est devenu un acteur principal mais en même temps un responsable idéal.^11(*) Une interrogation se soulève alors : Quelle est l'étendue de la responsabilité du banquier en cas de dysfonctionnement et de survenance des incidents dans le système de paiement par carte ?

Cette étude révèle un double intérêt tant pour le public que pour les banquiers. Pour le premier, la connaissance de la responsabilité qu'encourent les banquiers pour des fautes résultant du mauvais fonctionnement des cartes émises par ceux-ci, sera donc une garantie pour lui et lui permettra d'avoir confiance en ce nouveau système afin de mieux y adhérer. Quant aux seconds se sera pour eux le lieu de mieux comprendre leurs responsabilités et une opportunité de vulgarisation tant voulue dudit système.

La compréhension du mécanisme du système par carte et de ses limites dans une première partie, nous conduira à une étude effective de la responsabilité du banquier en cas de dysfonctionnement du système de paiement par carte dans une seconde partie.

PARTIE I : LE MECANISME DE PAIEMENT PAR CARTE ET SES LIMITES

Le mécanisme renvoie au mode de fonctionnement d'un ensemble d'éléments dépendant les uns des autres. L'on explorera dans cette première partie le mode de fonctionnement du système de paiement par carte (chapitre I) ainsi que les limites auxquelles il est confronté (chapitre II).

CHAPITRE I : LE MODE DE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

La carte bancaire est un instrument de crédit et de paiement. La compréhension de ce système de manière générale nous permettra de mieux connaitre ses limites. Ceci nous conduira donc à dénombrer les différents types de cartes bancaires. Il s'agira de l'examen de la typologie des cartes bancaires utilisées actuellement (section I) et des rapports de droit qui s'y rattachent (section II).

SECTION I : LA TYPOLOGIE DES CARTES BANCAIRES

La carte bancaire permet à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds. C'est un moyen de paiement pratique et facile d'utilisation, prenant la forme d'une carte émise par un établissement bancaire et permettant à son titulaire, conformément au contrat passé avec sa banque, d'effectuer des paiements et/ou des retraits. Des services connexes peuvent y être associés (assurance, assistance)^12(*). De nombreux types de cartes existent à savoir, les cartes de paiement et de retrait, le porte-monnaie électronique aussi appelé `'monéo'' en France, les cartes de débit, les cartes dites de chèque et biens, d'autres cartes (la carte affaires, pour la gestion des frais des collaborateurs d'une entreprise, la carte achat, pour les achats de fourniture de l'entreprise...). La carte bancaire offre trois options de fonctionnements : une fonction de paiement, une fonction de crédit et une fonction de retrait.<sup>13(*)</sup>Cette classification des fonctions de la carte bancaire est qualifiée de classification juridico-technique par les professeurs Christian Gavalda et Jean Stoufflet. En effet pour eux, « une classification juridico-technique distingue aussi entre les cartes de simple retrait (DAB-GAB) et les cartes de paiement dites parfois cartes accréditives qui cumulent la fonction de règlement et de retrait. Il s'y ajoute de plus en plus d'autres cartes de crédit (à l'échelle nationale ou internationale) de montants variés»<sup>14(*)</sup>. Ces cartes peuvent être utilisées techniquement de deux façons différentes selon leurs caractéristiques. La plupart des cartes sont à la fois des cartes embossées et informatiques. Elles sont embossées parce qu'elles comportent une gravure en relief des éléments d'identification du titulaire (ses nom et prénom, la date d'expiration de la validité et du numéro de la carte). De ce fait, elles sont utilisables auprès de commerçants ne disposant pas de matériels informatiques. Dès lors, à l'occasion d'une opération, une empreinte sera réalisée par le commerçant sur une « facturette » signée par le client. Les cartes peuvent être en même temps informatiques lorsqu'elles comportent soit des pistes magnétiques soit un microprocesseur (la puce) qui renferme diverses informations sur le titulaire de la carte et les opérations qu'il peut effectuer. L'usage de ces cartes nécessite leur introduction dans un terminal (opération de paiement) ou un automate (opération de retrait) et la frappe du code confidentiel du client sur le clavier. Ce code constitue la signature électronique de l'ordre qui sera ensuite transmis au banquier à partir d'un support (papier ou magnétique).<sup>15(*)</sup> Pour régler le prix d'un achat chez un commerçant au moyen de sa carte, son porteur la présente au commerçant. Celui-ci la vérifie : il s'assure que la date de validité n'en est pas atteinte, que la signature de l'acheteur semble bien conforme au spécimen figurant au verso de la carte et consulte la liste des cartes perdues ou volées. Il l'introduit alors dans la machine imprimante fournie par la banque avec une liasse de factures. La machine saisit, par impression ou par voie informatique, les coordonnées du fournisseur et du client ainsi que la date et le montant de l'opération, et établit une `'facturette''. La liasse facturette est alors signée par le titulaire de la carte, qui en conserve un feuillet, tandis que les deux autres sont conservés par le commerçant, dont l'un sera remis à la banque où le commerçant a son compte^16(*).La classification juridico-technique des cartes nous amène à distinguer d'une part la carte de simple retrait et la carte de paiement (PARAGRAPHE I) et d'autre part la carte de crédit (PARAGRAPHE II).

PARAGRAPHE I : LES CARTES DE RETRAIT SIMPLE ET LES CARTES DE PAIEMENT

Les cartes de retrait sont définies par l'art.57-1 du D30 oct. 1935 mod. loi 30 déc. 1991 ainsi : «  Constitue une carte de retrait, toute carte émise par un établissement, une institution ou un service...et permettant exclusivement à son titulaire de retirer des fonds». Les cartes de paiement sont définies par le même texte comme : «  toute carte émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'art. 8 de la loi n°84-46 du 24 janv. 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds ».

A- LES CARTES DE RETRAIT SIMPLE

Comme son nom l'indique, La carte de retrait permet de retirer de l'argent auprès soit d'un automate  (distributeur automatique de billet (DAB) ou guichet automatique de billet(GAB)), soit d'un établissement de crédit affilié au réseau^17(*). Aux termes de l'article L.132-1, al. 2 C. mon. Fin. , une carte de retrait est celle qui permet exclusivement à son titulaire de retirer des espèces monétaires. Le terme exclusivement utilisé par la loi vise seulement à exclure, pour ces cartes, la fonction « paiement ». Juridiquement, il s'agit d'un retrait de fonds en dépôt^18(*). La carte donne aussi la possibilité de consulter son compte, de déposer des espèces, d'effectuer des virements ou une commande de chéquiers. Comme cette carte a une étendue de possibilités limitées, son prix est le plus modeste, un coût inférieur aux cartes de paiement. La banque peut également décider de délivrer exclusivement une carte à autorisation systématique c'est-à-dire que le compte du client sera systématiquement interrogé sur la provision et immédiatement débité. Elle peut être délivrée aux mineurs avec l'autorisation du représentant légal.

B- LES CARTES DE PAIEMENT

Elles sont dites également accréditives. Cela tient au fait que la fonction principale de celles-ci, c'est d'accréditer les porteurs auprès des fournisseurs agréés par les émetteurs, en garantissant aux fournisseurs que les émetteurs paieront les factures des porteurs jusqu'à un certain montant.^19(*)En effet, avec une carte accréditive, une personne peut effectuer des achats chez des commerçants agréés, soit par l'organisme émetteur de la carte (systèmes Diners Club et American Express), soit par une banque adhérente au système en réglant sur simple présentation de la carte, alors que le compte bancaire ne sera débité qu'en fin de mois^20(*). En fait, l'adhérent, dispose de certaines facilités lorsque le remboursement n'est demandé qu'en fin de mois ;(d'où l'appellation carte de crédit « fin de mois »)^21(*). Ce crédit de fait est accessoire, secondaire. Il est lié à un certain délai et ne dépend donc pas de la volonté des parties^22(*). Le système émetteur qui garantit le règlement, prélève une commission sur les commerçants, en contrepartie de la garantie et des services qui leur sont apportés. Le paiement auprès des accepteurs se fait au moyen de deux types de matériel :

-Le « fer à repasser » (FAR) mécanique qui est une imprimante manuelle dans laquelle sont insérées une facturette en trois exemplaires et la carte du client. Les informations embossées s'impriment sur la facturette qui est signée par le client. Un exemplaire de la facturette est donné au client. Ce matériel tend à disparaitre avec l'évolution du temps.

- Les terminaux, point de vente (TPV) qui sont des terminaux électroniques intégrés à des caisses enregistreuses et des terminaux de paiement électroniques (TPE). Dans le cas d'utilisation d'un matériel électronique, l'accepteur a à sa disposition un lecteur de carte à puce et de cartes magnétiques, un écran, une imprimante, un clavier numérique, un deuxième clavier de contrôle de code confidentiel. Ces matériels TPE ou TPV réalisent la plupart des contrôles nécessaires à la garantie du paiement.^23(*)

PARAGRAPHE II : LES CARTES DE CREDIT

L'expression est employée en pratique pour désigner les cartes ayant des fonctions différentes et impliquant les techniques les plus diverses. Elle devrait normalement être réservée soit à la carte offrant à son titulaire un délai pour rembourser l'émetteur (carte de crédit réel), soit à la carte permettant le retrait de fonds sur un compte débiteur^24(*). La carte de crédit est un instrument de crédit plus qu'un instrument de paiement. Sa finalité première est de permettre à une personne, qui ne veut pas ou ne peut pas payer un achat au comptant, de bénéficier de facilités de paiement. La pratique distingue les cartes « à débit immédiat », qui sont de simples cartes de paiement, et les cartes «  à débit différé » qui sont à la fois des cartes de paiement et de crédit^25(*). Le plus couramment, ce crédit fonctionne selon le système dit de «  crédit revolving ». A l'aide de la carte, le titulaire dispose à son gré d'un crédit d'un montant déterminé l'autorisant à régler ses achats chez des fournisseurs de son choix. Ce crédit se reconstitue au fur et à mesure des remboursements effectués. La rémunération de l'organisme émetteur de la carte est constituée par des agios versés par les titulaires de carte dans la mesure de leurs utilisations^26(*). En claire, en plus de pouvoir réaliser des retraits et d'effectuer des paiements, cette carte met à votre disposition une somme d'argent à titre de crédit, connu sur le nom de crédit revolving, ou crédit renouvelable. Les sommes payées le sont à partir de ce crédit. La réserve d'argent doit être reconstituée au fur et à mesure. Ce genre de carte peut s'avérer très dangereux et peut conduire au surendettement. Il faut noter que ces cartes ne sont pas exclusivement proposées par des établissements bancaires. De plus en plus d'établissements commerciaux en proposent, d'où une multiplication du risque^27(*). Si la carte comporte l'ouverture par l'émetteur d'un crédit au titulaire de la carte, il devient nécessaire de respecter les formalités de la loi Scrivener du 10 janvier 1978(C consom. art.311-8 et s.) sur la protection du consommateur en matière de crédit à la consommation. Dans le système carte bleue, une convention séparée est nécessaire pour obtenir outre la fonction de paiement, un service de crédit.

Mais quid des différents rapports de droit mis en jeu dans le fonctionnement de la carte bancaire?

SECTION II : LES RAPPORTS DE DROIT DANS LE FONCTIONNEMENT DES CARTES BANCAIRES

Une étude juridique de la carte exige de distinguer les rapports contractuels qui se nouent entre les diverses parties (émetteur, porteur de la carte, fournisseur) d'une part et les banques d'autre part. Cela postule l'existence de trois sortes de contrats, liant respectivement l'émetteur au porteur, le fournisseur à son banquier (et, par représentation, aux autres banquiers), et enfin les relations entre banquiers, organisées au sein du G.I.E Groupement Cartes Bancaires) qui ne seront pas étudiées ici.

Nous examinerons tour à tour le contrat conclu entre l'émetteur et le titulaire de la carte, couramment appelé « contrat porteur» (PARAGRAPHE I) et le contrat conclu entre le fournisseur et son banquier, appelé « contrat fournisseur » ou « accepteur » (PARAGRAPHEII).

PARAGRAPHE I : LE CONTRAT PORTEUR : Relations entre banque émettrice et porteur de la carte

La carte bancaire n'est qu'un instrument d'identification du client et une pièce matérielle permettant l'utilisation du service de paiement promis par la banque. Au point de vue juridique, l'important, c'est la convention qui unit l'émetteur et le porteur.

Le mot convention vient du latin conventio lui-même dérivé de convenire qui signifie venir ensemble c'est-à-dire être d'accord. Conclure un contrat, une convention, c'est se mettre d'accord sur quelque chose. Aussi, s'accorde t-on à définir la convention comme un accord de volontés, entre deux ou plusieurs personnes, en vue de produire des effets de droit. Le contrat apparaît par rapport à la convention comme l'espèce d'un genre plus vaste. Il est conclu afin, précisément, de créer des obligations^28(*). Selon l'article 137 du règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africain (UEMOA), « les relations entre l'émetteur, le titulaire de la carte ou d'un autre instrument de paiement électronique et le bénéficiaire sont régies par la convention des parties ». La relation qui nait entre la banque émettrice et le porteur de la carte découle de la formation d'un contrat (A) appelé généralement contrat porteur ou contrat adhérent qui engendre des obligations réciproques (B) pour les deux parties au contrat.

A- LA FORMATION DU CONTRAT

La convention dite « contrat adhérent » présente toutes les caractéristiques d'un contrat d'adhésion. Le contrat d'adhésion selon le professeur Jacques Ghestin, peut être défini comme l'adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement par l'une des parties et auquel l'autre partie adhère sans possibilité réelle de le modifier^29(*). Dans notre cas le contrat type ici est celui entre la banque émettrice et le client. Le contrat porteur doit être écrit^30(*).Il implique une demande, signée du client, d'adhésion à un texte standard dont les clauses ne sont pas, en pratique, discutables. Après examen du dossier l'acceptation de l'émetteur de la carte emporte formation du contrat. L'acceptation de la banque résulte de la remise de la carte au client. Le client reçoit également un écrit indiquant le numéro de code nécessaire à certaines utilisations de la carte, notamment les retraits d'espèces à un DAB et de plus en plus fréquemment chez un commerçant. Un document explicatif est généralement joint auquel on peut reconnaître une valeur contractuelle. La confidentialité du numéro de code est un élément essentiel de ce contrat. Un compte est normalement ouvert au titulaire pour le fonctionnement de la carte. Une banque peut refuser sans fournir de motif une carte de paiement ou de crédit, même si le demandeur est titulaire d'un compte. L'intuitus personae et la responsabilité de l'émetteur justifient^31(*) cette faculté de refuser la délivrance d'une carte^32(*). Il en résulte que le banquier peut à tout moment, retirer la carte au porteur ou refuser le renouvellement, comme le prévoit le contrat^33(*). Mais ce droit est susceptible d'abus. Il est généralement considéré comme un contrat à durée déterminée (un an, durée de validité usuelle de la carte) ; il est renouvelable par tacite reconduction sauf dénonciation par le porteur ou par le titulaire du compte dans les délais prévus (ex. préavis de trois mois). La carte est personnelle, eu égard au caractère d'intuitus personae, elle est donc incessible. La clôture du compte y met fin automatiquement et oblige le porteur à restituer la carte. La formation d'un tel contrat exige de la part de l'adhérent une pleine capacité du fait de l'importance des engagements qui peuvent être souscrites par lui^34(*). Les cartes peuvent être délivrées à des personnes physiques ou morales.

B- LES OBLIGATIONS ENGENDREES PAR LE CONTRAT

Dans les rapports entre la banque émettrice et le titulaire de la carte appelé aussi porteur, plusieurs obligations réciproques naissent entre les parties. L'émetteur de la carte doit respecter ses obligations ainsi que le porteur de ladite carte.

1/ Les obligations de la banque émettrice

Pour la banque émettrice deux obligations principales et une spéciale lui sont imposées.

L'engagement pour la banque de fournir à son client un service de caisse : le banquier doit assurer, dans la mesure de la provision au compte, le paiement de toutes les facturettes signées par son client à l'aide de la carte bancaire et qui emportent pour lui un mandat à cette fin. En tant que mandataire, le banquier doit obtempérer à la révocation du mandat, mais cette obligation est limitée par la deuxième obligation contractée par la banque.

La banque est garante du paiement des facturettes, dans la limite définie par les conditions contractuelles, indépendamment de la provision figurant au compte du porteur^35(*).

Dans ces deux obligations le banquier joue deux rôles conjoints : dans la première situation, il est mandataire et dans la seconde il a une fonction de garantie.

Souvent, la banque s'engage à ouvrir un crédit au titulaire de la carte. Dans le système carte bleue le crédit fait l'objet d'un contrat distinct ; son octroi n'est pas automatique. Pour d'autres cartes, l'ouverture de crédit résulte de la seule délivrance de la carte. Il s'agit d'un crédit revolving sus-vu^36(*).

2/ Les obligations du titulaire de la carte

Beaucoup plus nombreuses sont les obligations du porteur comme l'affirme le professeur Françoise Pérochon. On en énumère généralement six. Le porteur :

- s'engage à apposer sa signature sur la carte dès qu'elle lui est remise, ce qui limite les risques de fraude.

- s'engage à vérifier, avant chaque achat ou retrait d'espèces, qu'il dispose d'un solde créditeur ou d'une ouverture de crédit suffisants, provision qu'il doit maintenir jusqu'au débit correspondant.

- s'oblige irrévocablement à rembourser à l'émetteur, à la date et selon les modalités convenues, le montant des factures payées par celui-ci ou des fonds qu'il a retirés.

- s'oblige également à payer une certaine somme annuellement en contrepartie du service de paiement assuré par l'émetteur.

- s'interdit de divulguer ce code et de conserver à proximité de la carte, sur un document susceptible d'être volé en même temps que celle-ci.

- s'oblige à faire opposition sans délai en cas de perte, de vol ou de soustraction de la carte.^37(*)

PARAGRAPHE II : LE CONTRAT FOURNISSEUR : le rapport entre la banque émettrice et le fournisseur agréé.

Comme le contrat porteur, le contrat fournisseur aussi appelé contrat accepteur est également une convention qui fait naître après sa formation(A) des obligations réciproques(B) entre les parties, la banque émettrice et le fournisseur agréé.

A- LA FORMATION DU CONTRAT FOURNISSEUR

La banque ne s'engage pas à payer les factures émises par n'importe quel fournisseur, mais seulement celles établies par les fournisseurs dits « agréés ». Les rapports entre la banque et chaque fournisseur agréé font l'objet d'une convention appelée « contrat fournisseur ». Sa formation obéit aux règles de droit commun des contrats d'adhésion^38(*). Il s'agit d'un contrat d'adhésion qui est conclu en général pour une durée indéterminée, mais est résiliable unilatéralement par chaque partie. Mais la convention peut être à durée déterminée (un an pour la carte visa), sauf à être renouvelable par tacite reconduction. Le banquier qui délivre une carte ouvre normalement à son client un compte^39(*). Dans les rapports du fournisseur et du système de la carte bancaire, la prestation caractéristique est la garantie de paiement par la banque émettrice de la carte à l'aide de laquelle le paiement de la prestation ou de la fourniture du commerçant est effectué. Pourtant, le schéma essentiel, s'il suppose seulement trois acteurs, n'impose pas une relation directe entre cette banque et le commerçant ; celui-ci adhère au système par un accord qu'il passe avec sa propre banque, qui peut très bien ne pas se confondre avec la banque qui garantira le paiement des transactions réalisées chez lui à l'aide d'une carte bancaire^40(*). En France, ce sont environ 500000 fournisseurs agrées qui ont adhéré, pour une durée indéterminée, au système national de paiement organisé par le Groupement Cartes Bancaires ; c'est-à-dire aux conditions particulières négociées avec chaque banquier. Il est expressément prévu que chaque banquier agit tant pour son propre compte qu'en tant que représentant des membres du Groupement CB^41(*). Des devoirs réciproques naissent suite à la formation du contrat.

B- LES OBLIGATIONS NEES DU CONTRAT

Comme nous l'avons dit plus haut, les obligations sont réciproques.

1) Les Obligations du fournisseur

Elles concernent le fonctionnement même du système aussi bien que les aspects financiers de celui-ci.

Le fournisseur s'interdit-il de refuser d'honorer une carte bancaire et s'oblige-t-il à respecter la procédure de paiement précisément définie dans le contrat.

Il s'oblige, sous peine de perdre le bénéfice de la garantie, à vérifier la conformité de la signature de la facturette et du spécimen figurant sur la carte, la date de validité de celle-ci et la liste d'opposition mise à la disposition ; en outre, pour déjouer les dépassements frauduleux de la limite de garantie, il s'interdit d'utiliser plus d'une facturette par achat.

Il s'engage à accepter que sa banque prélève sur le montant des facturettes qu'il lui remet à l'encaissement le montant de ses commissions et, éventuellement, de ses agios.

Il accepte que soient contrepassés, dans le délai de six mois, à son compte les montant non payés, soit que la garantie de la facturette soit caduque (présentation tardive), soit qu'elle présente des mentions ou une signature non conformes, ou que la carte soit hors délai de validité ou que son montant dépasse la limite de la garantie.^42(*)

2) Les obligations du banquier

Le banquier s'engage essentiellement à verser au fournisseur, à certaines conditions, le montant facturé par celui-ci au porteur de la carte, montant qui est porté au crédit du compte du fournisseur de façon quasi-immédiate. Le banquier se fait rembourser par le banquier émetteur, tenu envers le fournisseur dans les mêmes termes et seul en mesure de se faire rembourser par débit du compte du porteur. Mais cet engagement de payer n'a pas toujours la même vigueur et, selon les cas, le paiement définitif, irrévocable du fournisseur lui est garanti par le banquier, ou bien le paiement dont il bénéficie n'est qu'une avance sur l'encaissement effectif auprès du porteur, remboursable en cas de défaut de paiement.

Le mécanisme des cartes étant largement étudié, une question se pose, celle de savoir si le mécanisme de système par carte ne présente pas des limites dans son fonctionnement, d'où l'étude des dysfonctionnements constatés. Outre des dysfonctionnements, il survient très souvent des incidents dans le fonctionnement des cartes. Toutes ces questions seront étudiées dans le second chapitre.

CHAPITRE II : LES DYSFONCTIONNEMENTS ET LES INCIDENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

`'Y'a comme un défaut !'', cette exclamation tirée d'un sketch comique, par laquelle on déplore le mauvais fonctionnement, le mauvais état d'un mécanisme, d'un objet<sup>43(*)</sup>, manifeste clairement l'étude que nous voulons entamer dans ce chapitre. Comme l'affirme un adage populaire `'la perfection n'est pas de ce monde''. Le système de paiement par carte également n'échappe pas à cette règle. Il présente donc des limites qui apparaissent à travers les dysfonctionnements constatés dans le mécanisme de la carte bancaire (SECTION I) et de la survenance de certains incidents (SECTION II).

Les notions de dysfonctionnements et d'incidents semblent être similaires. Mais nous le verrons plus loin, les dysfonctionnements sont les failles du système par carte constatées et les techniques utilisées frauduleusement en vue d'obstruer le fonctionnement normales du mécanisme des cartes. Quant à ce qui concerne les incidents, se sont plutôt l'usage abusif par le porteur et l'usage frauduleux qui les caractérisent.

SECTION I : LES DYSFONCTIONNEMENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

Le petit Larousse définit un dysfonctionnement comme étant un fonctionnement irrégulier, anormal, exagéré ou diminué d'un organe, d'un mécanisme^44(*). Dans le fonctionnement des cartes bancaires plusieurs anomalies et irrégularités peuvent se présenter. Ces anomalies peuvent être endogènes (PARAGRAPHE I) ou exogènes(PARAGRAPHEII) au mécanisme.

PARAGRAPHE I : LES ANOMALIES ET IRREGULARITES ENDOGENES

L'une des anomalies premières, c'est que, les facturettes, délivrée par le TPE, n'indiquent pas si votre achat est COMPTANT ou à CREDIT^45(*). Il peut aussi arriver que la carte bancaire soit avalée ou refusée par un automate, soit un guichet automatique de billet (GAB) soit un distributeur automatique de billet (DAB), dans lequel le porteur de la carte l'a insérée. Cela peut être le fait de multiples causes. On dénombre parmi les causes, la saisie de trois codes erronés (par mesure de sécurité la carte est avalée et la puce bloquée), erreur de manipulation (la carte n'a pas été retirée à temps, le délai étant d'environ trente seconde), la carte échue (la carte a atteint sa date d'échéance),la carte mise en opposition, le plafond de retrait atteint, le problème de carte (carte dégradée, abimée, ou qui rencontre un dysfonctionnement surtout si plusieurs tentatives ont été effectuées dans les DAB différents), panne de l'automate au moment de son utilisation^46(*). C'est en effet les pannes des automates et les dysfonctionnements des cartes qui montrent les faiblesses du mécanisme des cartes bancaires. Ces dysfonctionnements dans les DAB et sur les cartes bancaires peuvent être le fait soit du bug soit du glitch.

A- DEFINITION DES DIFFERENTES ANOMALIES

Le système des cartes bancaires, étant le fruit des nouvelles technologies, présente certaines défaillances. C'est bien évidemment ce qui a provoqué l' Intervention de Laurent Fabius, ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie français, le 22 février 2001. Il affirmait en parlant des cartes bancaires que `'Les nouvelles technologies facilitent en effet les échanges de biens et de services, mais elles ne peuvent se développer que dans un climat de confiance. Les partenaires se doivent de faire le maximum en ce sens. L'État, par la concertation et la surveillance, entend favoriser la sécurité au quotidien...''. Si ce ministre constate qu'il faudrait sécuriser les cartes bancaires, c'est qu'effectivement, il existe des défaillances dans le système. Ces défaillances évoquées par Laurent Fabius peuvent être pour la plus part du temps, le fait du bug ou du glitch. De quoi s'agit-il?

1- Le glitch

Le terme glitch désigne une défaillance électronique ou électrique qui correspond à une fluctuation dans les circuits électroniques ou à une coupure de courant (une interruption dans l'alimentation électrique). Ce qui entraîne un dysfonctionnement du matériel informatique (hardware), qui occasionne à son tour des répercussions sur les logiciels (software). Imaginons que lors d'un retrait dans un DAB, il y ait une interruption dans l'alimentation du courant, pendant que vous n'avez pas encore retiré votre argent et votre carte dans le DAB. Le mot glitch en est venu aussi à désigner tout type de problème en informatique. Cela explique également le fait que "bug" et glitch soient souvent employés indifféremment, sans pour autant être de parfaits synonymes^47(*).

2- Le bug

Un bug (de l' anglais bug, « insecte ») ou bogue est, en informatique, un défaut de conception d'un programme informatique à l'origine d'un dysfonctionnement. Le mot anglais bug (insecte) vient du jargon des ingénieurs de matériel et représentant les problèmes qui y survenaient. L'utilisation du terme pour décrire les défauts de systèmes mécaniques date d'au moins avant les années 1870. Thomas Edison, entre autres, utilisait le mot dans ses notes. Si l'origine précise du mot est donc incertaine, le rapprochement avec les dysfonctionnements dus à la présence d'un insecte dans le système semble évident. Le terme est parfois faussement attribué à Grace Hopper qui aurait découvert qu'un insecte (bug), coincé entre deux contacts d'un relais, causait le mauvais fonctionnement du Harvard Mark II, l'un des premiers ordinateurs électromécaniques. Son journal d'entretien, conservé à l' institut Smithsonian, contient encore en date du 9  septembre  1945, le corps de la mite retirée du relais défectueux, avec l'annotation « premier cas avéré de bug ayant été trouvé ». Cette anecdote a popularisé l'expression bug pour représenter les erreurs dans un programme. On mentionne aussi des bugs causés par des insectes attirés par la chaleur dégagée par les lampes des premiers ordinateurs, et faisant court-circuit dans les contacts de ces lampes. En France, le terme « bogue » est recommandé par la Délégation générale à la langue française et aux langues de France (DGLF) depuis un arrêté paru au Journal officiel du 30  novembre  1983. Comme nous l'avons vu plus haut, la notion de glitch et de bug sont très souvent confondues, nous nous contenterons alors d'élucider les manifestations du bug qui est une anomalie majeure.

B- LES MANIFESTATIONS DU BUG, UNE ANOMALIE MAJEURE

« Tout programme non trivial possède au moins un bug. » (De l'anglais « Every non-trivial program has at least one bug ») - Tiré de la loi de Murphy appliquée à l'informatique. Quand un logiciel n'a plus aucun bug, il est habituellement désuet. L'objectif « zéro bug » nécessite un temps de développement généralement très important, à comparer à la durée de vie espérée du logiciel. Ce qui signifie que le système de la carte bancaire qui est également un programme informatique, ne peut donc échapper aux bugs. Les bugs peuvent amener les logiciels à tenter d'effectuer des opérations impossibles à réaliser. Ces opérations - qui ne sont jamais utilisées lors de fonctionnement correct du logiciel - déclenchent un mécanisme à la fois matériel et logiciel qui met alors hors service le logiciel défaillant, ce qui provoque un crash informatique ou un déni de service. Les fameux bugs de l'an 2000 et de l'an 2010 en Allemagne, sont des situations types qui pourraient se reproduire encore, si des solutions ne sont pas trouvées, surtout dans les pays qui sont au début de l'implantation de leur système par carte (le cas du GIM-UEMOA). En effet, Le passage informatique à l'an 2000, couramment appelé bug de l'an 2000 ou bogue de l'an 2000, a suscité de sérieuses inquiétudes à cause de problèmes de conception et donc de programmation portant sur le format de la date dans les mémoires des ordinateurs et, par conséquent dans les matériels informatiques, ainsi que dans les logiciels. Dans de nombreux programmes et de bases de données, il manquait les deux chiffres 19 correspondant au siècle, de sorte qu'au passage de 99 à 100, en réalité 00, de nombreux dysfonctionnements devaient se produire dans ces traitements informatiques ; 00 correspondant à l'année 1900 au lieu de 2000. Contrairement à ce que laisse entendre l'appellation commune de « bug de l'an 2000 », le problème de l'an 2000 n'était pas à proprement parler un bug, comme l'ont bien souligné plusieurs experts aux États-Unis, mais une erreur de conception systémique. Cette erreur a nécessité dans bien des cas de revoir en profondeur l'architecture des systèmes d'information selon une approche systémique^48(*). Selon une information du Figaro, avec la découverte du chercheur en sécurité informatique Ross Anderson, professeur à l'Université de Cambridge, on ne parle plus de panne mais d'une menace qui plane sur près de 500 millions de cartes bancaires en Europe, dont 60 millions en France. Ce professeur britannique a trouvé un moyen de contourner la sécurité des cartes bancaires en interceptant leurs communications avec les terminaux de paiement. Mais l'attaque nécessite une carte volée et ne fonctionne qu'avec des terminaux de paiement, pas avec des distributeurs. Selon l' AFP, il s'agit d'un scénario d'attaque de type « Man-in-the-middle », où un dispositif actif intercepte et modifie les communications entre la carte et le terminal pour faire croire à ce dernier que le bon code PIN a bien été tapé^49(*). Mais cette anomalie parait plus extérieure qu'intérieure au système. Elle s'assimile même à un incident.

PARAGRAPHE II : LES ANOMALIES EXOGENES AU MECANISME DE LA CARTE BANCAIRE.

Certaines anomalies sont dues à des éléments extérieurs au mécanisme de la carte bancaire. Elles proviennent d'un apport extérieur. Plusieurs techniques, techniques des escrocs^50(*), sont usitées pour aboutir à cette fin. Les plus connues sont : le collet marseillais, la méthode "Yescard ou Humpich" ou utilisation frauduleuse via certains sites de vente en ligne non sécurisés. Cette dernière est l'arnaque en pleine expansion, notamment avec le développement des achats en ligne sur internet. Il suffit de récupérer un numéro de carte, la date de validité et les quelques chiffres qui figurent au dos. Jugé récemment, un Toulousain qui travaillait dans une station service relevait ces renseignements qu'il mettait ensuite à profit pour nourrir sa passion du jeu^51(*). Qu'en est-il du collet marseillais et du « yes card » ?

A- LE COLLET MARSEILLAIS

Cette technique, comme l'indique son nom, est née à Marseille mais s'est maintenant répandu dans de nombreuses régions et les pays voisins. Divers moyens sont utilisés afin de bloquer la carte : un simple bout de carton plié glissé dans la fente du distributeur, un élément d'une cassette vidéo, ou encore un vrai "collet marseillais", fabriqué avec un fil de fer et du sparadrap...^52(*)Ce système consiste à mettre cet élément métallique (pince...) au fond du lecteur de carte du distributeur de billets pour bloquer les cartes. Une personne rentre sa carte, cela ne marche pas, le fraudeur suggère alors à la personne de taper son code secret à 4 chiffres, il le mémorise. Il suggère ensuite au porteur de carte de s'adresser à l'agence bancaire pour récupérer la carte. Pendant ce temps, il retire la carte à l'aide d'un fil de nylon et utilise la carte avec le code secret.
L'avantage par rapport à la technique précédente est qu'il n'y a pas besoin de complice.

B- LE YESCARD, dit METHODE HUMPICH

Il s'agit d'une carte bancaire dont la principale caractéristique est d'accepter toutes les opérations bancaires^53(*).   En 1998, l'affaire Serge Humpich fait la une des journaux. Cet informaticien a montré qu'il était possible de fabriquer de toute pièce une fausse carte qui permettait de payer chez un commerçant^54(*). On parle très souvent soit de Simulacre de carte à puce avec numéro de porteur inexistant ou de simulacre de carte à puce avec numéro de porteur existant.

La première consiste à appliquer une formule mathématique secrète des cartes bancaires publiées sur internet. C'est-à-dire :

- Un numéro de carte de 16 chiffres correspondant à une banque est généré aléatoirement. Elle vérifie le format de clé de Luhn.

- Une date d'expiration dans le futur est choisie

- Un nom de porteur est choisi arbitrairement

- Ces informations sont encodées au format hexadécimal

- Cela donne un numéro de 48 chiffres décimal (160 bits) appelé identifié (Id)

- Ce chiffre est multiplié par 1+2^160 (un plus 2 puissance par 160), cela donne un numéro de 96 chiffres décimaux (320 bits)

- ce numéro de 96 chiffres est élevé à la puissance exposant privé modulo le produit public (ces deux chiffres ont été publiés sur Internet). Cela donne un numéro de 96 chiffres (320 bits) appelé valeur d'authentification (VA)

- programmer une carte à puce blanche pour dialoguer avec un terminal de paiement, cela ressemble à la programmation d'une carte à puce pirate pour les décodeurs de téléviseurs satellite ou de canal +.

- Ces numéros de 48 (Id) et 96 chiffres (VA) sont alors stockés sur cette carte à puce blanche programmable. Comme les numéros utilisés seraient mis normalement en opposition le soir, il faut changer le numéro de carte à 16 chiffres après chaque jour d'utilisation.

La seconde est une variante de la méthode "Yescard Humpich" : au lieu d'utiliser des numéros de carte inexistants choisis au hasard, le pirate choisit des numéros de carte correspondant à un porteur réel trouvé sur une facturette ou lus sur une carte bancaire laissée sans surveillance quelques secondes ou trouvés sur un fichier de commerçants (que le commerçant soit sur internet ou pas. Cela revient au final à faire un clonage de puce sans avoir besoin de lire sur la puce d'un porteur tiers. Il s'agit de recopier les informations de la carte à puce sur une autre carte à puce programmable. Pour cela il n'y a nullement besoin de connaître le code secret, les informations sont en lecture libre : voir l'explorateur de carte bancaire
les informations sur la carte à puce sont échangées avec le terminal de paiement avant que le porteur tape son code secret à 4 chiffres
il est donc également possible d'intercepter les échanges entre la carte à puce et un terminal de paiement chez un commerçant. Cela peut être fait très simplement à l'insu du porteur. Il n'y a pas besoin de retenir le code secret. Le simulacre de carte bancaire ("Yescard") répond "Oui" à n'importe quel code à 4 chiffres. Cette méthode est pratiquée par les pirates.

SECTION II : LES INCIDENTS AFFECTANT L'UTILISATION DE LA CARTE

Le petit Larousse définit un incident comme étant un événement, le plus souvent fâcheux, qui survient au cours d'une action, d'une opération, etc., et peut la perturber^55(*). Il n'existe pas une définition juridique à proprement dite du terme « incident ». Mais vu la définition que donne le Larousse, et rapprochée à la carte bancaire, on peut retenir qu'un incident est un événement négatif qui perturbe le bon fonctionnement du mécanisme d'une carte bancaire. La plupart des incidents qui affectent l'utilisation d'une carte bancaire proviennent de l'usage abusif ou frauduleux qu'en font, soit le porteur, soit un tiers qui a trouvé où volé la carte. Nous étudierons donc dans le PARAGRAPHE I, l'usage abusif de la carte, et dans le PARAGRAPHE II, l'usage frauduleux de celle-ci.

PARAGRAPHE I : L'USAGE ABUSIF DE LA CARTE BANCAIRE

L'usage abusif des cartes relève le plus souvent de la volonté du porteur, mais cela peut être aussi involontaire de celui-ci.

A- L'USAGE ABUSIF A CARACTERE VOLONTAIRE

La terminologie usuelle parle d'« usage abusif » lorsque le porteur use de la carte en sachant qu'il ne pourra faire face au paiement de ses dépenses à la date convenue. En clair, l'usage abusif est constitué aussi bien lorsque le porteur acquitte un achat avec sa carte, sachant qu'il ne pourra honorer le moment venu son relevé de facturettes, que lorsqu'il s'en sert pour effectuer un retrait à un distributeur de billets ou D.A.B. Dans un cas comme dans l'autre, le porteur est évidemment en faute contractuelle. En revanche, il est plus difficile de retenir une qualification pénale de l'usage abusif de la carte bancaire. Il faut, à cet égard, distinguer entre le commerçant qui a reçu son paiement par signature d'une facturette, et qui n'en est payé que partiellement, d'une part, et l'émetteur de la carte, qui a dû payer la facturette dans la limite au moins du montant garanti, d'autre part. Il semble possible d'admettre qu'il y a escroquerie au préjudice du commerçant, qui a été abusé par une manoeuvre -l'utilisation de la carte- qui lui a donné à croire à un crédit fictif. Mais, concernant la banque, il en va différemment. La jurisprudence est partagée^56(*). Le professeur Dimitri Houtcieff, affirme que le banquier disposera de recours sur le terrain civil- recours contractuels ou répétition de l'indu^57(*). Le titulaire de la carte n'encourt en revanche aucune sanction pénale, l'hypothèse ne se conformant à aucune incrimination^58(*). La seule ressource pour l'émetteur, et elle ne concerne que l'avenir, consiste à enjoindre à son client de lui restituer la carte et, à défaut, de déposer plainte pour abus de confiance ; en outre, toute nouvelle utilisation constituerait cette fois une escroquerie, dès lors que le crédit résultant du fait qu'une carte est confiée au porteur a alors disparu^59(*).

B- USAGE ABUSIF A CARACTERE INVOLONTAIRE

Le porteur de la carte peut faire des retraits massifs malgré le solde débiteur de son compte. Cet usage abusif a un caractère involontaire, parce que dans les premiers instants du retrait, le porteur retire dans un DAB sans le vouloir une somme supérieure au solde dans son compte. Par la suite cela peut être volontaire, car le porteur ayant constaté la faille de l'automate, trouve là l'occasion de s'enrichir. Ce n'est pas une fraude à proprement parler car ce n'est nullement un délit .Cela consiste à retirer plus d'argent qu'il n'y en a sur son compte bancaire et laisser l'ardoise à la banque.
Celle ci ne pourra exiger le remboursement qu'après condamnation judiciaire. Cela peut s'avérer fructueux car des failles du système font qu'il est possible dans certains cas de retirer beaucoup plus que ne contient le compte.
Par exemple, à Lyon, un porteur de carte a réussi à retirer 500 000 francs en une seule journée à l'aide de sa carte bancaire alors que son compte était à découvert. De façon incompréhensible, il a été poursuivi par la police (qui a perquisitionné chez lui sans autorisation d'un juge) et sous la pression a rendu illico 400 000 francs alors que seule une décision exécutable du Tribunal de Grand Instance pouvait l'y contraindre.
D'après nos informations, il aurait réussi cette prouesse du fait d'un virus affectant l'ordinateur donnant les autorisations de la petite banque lyonnaise (Banque Rhône Alpes) dont il était le client. Pendant une semaine, tous les clients de cette banque auraient pu retirer autant qu'ils voulaient !
D'après d'autres informations, c'est parce que les soldes bancaires ne sont mis à jour que le matin du jour, suivant un retrait fait en soirée lorsque celui-ci est effectué sur un distributeur autre que celui de la banque émettrice (ce qui permet aux fraudeurs de dépasser souvent les plafonds de retraits maximum quotidien).^60(*)

Quid de l'usage frauduleux de la carte bancaire ?

PARAGRAPHE II : L'USAGE FRAUDULEUX DE LA CARTE BANCAIRE

L'usage frauduleux est le fait d'une personne qui, utilisant une carte trouvée, ou dérobée à son porteur légitime, effectue des paiements auprès des commerçants, en imitant la signature figurant, ou opère des retraits de sommes d'argent à un DAB. Ce faisant, cette personne fait usage d'un faux nom. On pourrait aussi y voir l'usage d'une fausse qualité, celle d'un client bénéficiant de la confiance de l'émetteur de la carte. L'usage frauduleux de la carte fait intervenir deux infractions majeures, savoir : le vol et l'escroquerie.

Le vol ou la perte de la carte de crédit peuvent entrainer de grands dommages si l'on ne parvient pas à empêcher son utilisation par le voleur ou l'inventeur. La personne qui utilise la carte de crédit qu'elle a trouvée ou dérobée, se rend coupable du délit d'escroquerie^61(*). Malheureusement les techniques de protection sont quelque peu illusoires. En effet, la conformité de la signature figurant sur la carte avec celle apposée sur la facture n'offre guère de protection. Le voleur dispose par ce système d'un exemplaire de la signature qu'il doit imiter. Les listes de cartes volées ou perdues ne sont pas, bien souvent, consultées par les commerçants^62(*). Comme nous l'avons vu précédemment, l'utilisation indu par un tiers, à savoir, l'inventeur ou le voleur commet le délit d'escroquerie par usage de faux nom et répond civilement de son infraction^63(*).

L'utilisation de la carte volée ou perdue est dénuée de risque tant que le titulaire de la carte n'a pas fait opposition et que cette opposition n'a pas été diffusée (donc au cours des premières heures, voire des premiers jours suivant le vol ou la perte).

L'opposition au paiement se définit comme la défense de payer au tiré par le tireur d'un chèque ou d'une lettre de change. La loi ne l'autorise qu'en cas de perte ou de vol du titre ou d'utilisation frauduleuse s'il s'agit d'un chèque, et en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur. Cette définition donnée par le Lexique de la banque et de la bourse est spécifique au chèque, mais applicable aux cartes bancaires. Dans le cas des cartes bancaires, c'est le fait pour le porteur de demander à sa banque l'interdiction de toute acceptation de transaction avec sa carte perdue ou volée.

L'usage abusif ou frauduleux de la carte fait appel à la responsabilité du porteur voire du fournisseur pour son manque de diligence. Mais là n'est pas le centre de notre étude, quoi que nous ayons brossé quelque peu ce sujet. Après avoir étudié le mécanisme des cartes bancaires qui présente des défaillances considérables, il revient d'aborder la seconde partie qui se consacre à l'étendue de la responsabilité du banquier du fait des limites constatées dans le mécanisme des cartes bancaires.

PARTIE II :

LA RESPONSABILITE DU BANQUIER EN CAS DES DYSFONCTIONNEMENTS DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE

Multiples sont les dysfonctionnements constatés dans le système de paiement par carte bancaire, comme nous l'avons vu dans la première partie. Ceux-ci peuvent résulter d'un événement positif dû à la conduite du banquier. FAUCONNET écrivait : « La responsabilité est la qualité de ceux qui doivent, l'irresponsabilité la qualité de ceux qui ne doivent pas, en vertu d'une règle, être choisis comme sujets passifs d'une sanction »^64(*). L'auteur essaie de nous définir dans cette assertion la notion de responsabilité et d'irresponsabilité. Quelle est donc l'étendue de sa responsabilité pour ces cas de dysfonctionnements ? Cette deuxième partie nous conduira à étudier la nature de la responsabilité du banquier (chapitre I) et la mise en oeuvre de celle-ci (chapitre II).

CHAPITRE I : LA NATURE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER

Parler de la nature de quelque chose revient à montrer l'ensemble des caractères, des propriétés qui définissent cette chose^65(*). Quels sont donc les différents caractères qui définissent la responsabilité du banquier ? Autrement dit, quelle est l'étendue de sa responsabilité ?

Il peut s'agir d'une responsabilité pénale dans la mesure où la banque ou ses préposés peuvent commettre des fautes réprimées par le droit pénal ; le plus souvent, il s'agit d'une responsabilité civile selon les principes classiques de la responsabilité. La première section sera donc consacrée à la responsabilité civile du banquier et la seconde section quant à elle abordera la question de sa responsabilité pénale. L'étude de cette dernière sera toutefois rapprochée des garde-fous administratifs et disciplinaires mis en place pour limiter les risques pesant sur la clientèle.

SECTION I : LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER

La responsabilité civile est l'obligation de réparer le dommage causé à autrui par un acte contraire à l'ordre juridique. Son auteur doit répondre^66(*). A première vue, le code civil contient deux réglementations distinctes de la responsabilité : la responsabilité résultant d'un délit ou quasi délit (art. 1382 à 1386) et la responsabilité découlant de l'inexécution des obligations nées d'un contrat (art. 1146 à 1155). Il y aura donc deux ordres de responsabilité civile, chacun ayant pour objet la réparation d'un dommage causé par une faute^67(*). La responsabilité du banquier relève du droit commun. Elle est généralement contractuelle dans les rapports du banquier avec ses clients si elle résulte de l'inexécution d'une obligation née d'un contrat ; elle peut être délictuelle en cas de fautes commises à l'égard des tiers au sens des articles 1382 et 1383 du code civil. La responsabilité, qu'elle soit contractuelle ou délictuelle, revêt un caractère professionnel en ce sens qu'elle s'apprécie en raison de l'activité exercée par le banquier, de sa compétence, de sa technique et des moyens dont il dispose. Cette responsabilité a tendance à devenir plus sévère dans la mesure où les services que la banque propose à sa clientèle s'étendent et se diversifient^68(*). Le cas par exemple de la modernisation des systèmes de paiement et plus particulièrement le système de la carte bancaire.

Deux catégories de responsabilités apparaissent ici, la responsabilité contractuelle (PARAGRAPHE I) et les responsabilités délictuelle et quasi-délictuelle (PARAGRAPHE II).

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Le texte de base des effets du contrat entre les parties est l'art. 1134 C. Civ. Cet article dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites... ». Il en résulte que chaque contractant est lié par le contrat comme si son obligation lui avait été imposée par la loi. C'est ce qui explique la force obligatoire du contrat. Le contrat ayant force obligatoire, son inexécution est un fait contraire au droit, qui appelle normalement une sanction, à moins que l'exécution n'ait été rendue impossible par la force majeure^69(*). Le créancier peut réclamer des dommages dans tous les cas où l'obligation n'est pas exécutée complètement par le débiteur, lorsque ce dernier ne peut justifier légalement l'inexécution^70(*). Le système de la carte bancaire a un caractère contractuel fondamental. Comme nous l'avons vu précédemment le mécanisme de la carte bancaire comprend deux contrats essentiels, le contrat porteur et le contrat fournisseur, qui font naître des obligations pour le banquier comme pour toutes les autres parties intervenant dans les contrats. Le banquier pourrait dans l'exécution du contrat manquer à ses obligations. Les obligations, nous le rappelons sont : l'engagement pour la banque de fournir à son client un service de caisse, à ouvrir un crédit au titulaire de la carte, à garantir le paiement des facturettes, dans la limite définie par les conditions contractuelles, indépendamment de la provision figurant au compte du porteur, à verser au fournisseur agréé, à certaines conditions, le montant facturé par celui-ci au porteur de la carte, montant qui est porté au crédit du compte du fournisseur de façon quasi-immédiate. Le banquier peut manquer à son obligation par exemple, lorsque le client qui se présentant devant un Distributeur Automatique de Billet afin d'y effectuer une opération de retrait se voit obstrué par un dysfonctionnement soit de la carte, soit du DAB pour des raisons que nous avons évoqué plus haut et qui peuvent être dépendantes ou indépendantes de sa volonté. Mais comme Richard Routier l'affirme, la responsabilité du banquier ne résulte plus d'un événement positif dû à sa conduite^71(*). Même si dans le cas où le dysfonctionnement est indépendant de la volonté du banquier (de la méthode humpich et du collet marseillais) la responsabilité contractuelle du banquier pourrait être soulevée, dans la mesure où mise à part les obligations qui incombent au banquier émetteur dans le cas de la carte bancaire, tous les banquiers ont un devoir de sécurité. Il est vrai que c'est dans l'opération dite de coffres-forts, que le devoir de sécurité du banquier est la plus caractéristique. On comprend qu'en ce domaine la surveillance de la salle des coffres puissent être une obligation à la charge du banquier dont il ne saurait se soustraire^{72(*) 73(*)}. Parallèlement, les banques doivent mettre au point un service sécurisé afin d'observer tout fait suspect qui pourrait porter préjudice au mécanisme de la carte bancaire. Ce manquement à cette obligation pourrait encore mettre en oeuvre la responsabilité du banquier. Quelles sont donc les conditions requises pour mettre en oeuvre cette responsabilité ?

L'existence de la responsabilité du banquier dépend de deux conditions : les conditions positives (A), les conditions négatives(B).

A- LES CONDITIONS POSITIVES : Les éléments de la responsabilité contractuelle du banquier.

Le premier élément nécessaire pour qu'il y ait responsabilité contractuelle est un fait imputable au banquier qui n'a pas exécuté ou qui a mal exécuté son obligation contractuelle. Cependant, parce qu'il s'agit de responsabilité civile et, par conséquent, de la réparation d'un dommage éprouvé par le client ou par le fournisseur du fait de l'inexécution ou de la mauvaise exécution, il faut qu'il s'agisse d'un dommage qui trouve son origine dans le fait imputable au banquier. Par conséquent, il ne peut avoir de responsabilité que s'il ya un dommage et un lien de causalité, c'est-à-dire de cause à effet, entre le fait du banquier et le dommage. Trois éléments sont donc nécessaires. Ils sont inhérents à la notion de responsabilité civile^74(*). On retrouve ici les trois conditions de toute responsabilité civile : un fait générateur, un dommage, un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage.

1) le fait générateur

Le fait générateur ou faute contractuelle est l'inexécution de l'obligation ou son exécution tardive, incomplète ou défectueuse. Il faut, en effet, déterminer ce que l'on doit entendre par inexécution de l'obligation. La réponse à cette question suppose précisés, au préalable, le contenu et l'étendue de l'obligation contractuelle. On sait que la division la plus importante relative au contenu de l'obligation et à son étendue est celle qui distingue les obligations de résultat des obligations de moyens^75(*).

S'agissant de l'obligation de résultat, le débiteur doit procurer en tout état de cause le résultat recherché. Quant à l'obligation de moyens, le débiteur doit mettre tout en oeuvre pour procurer le résultat recherché. Toutes les fois que l'obligation inexécutée peut être regardée comme une obligation de résultat, la faute contractuelle est impliquée dans le seul fait matériel de l'inexécution. Le porteur ou le fournisseur n'a pas à prouver distinctement : il lui suffit d'établir que le contrat contenait tel engagement à son profit, et que cet engagement n'a pas été exécuté. On ne saurait parler d'obligation de moyen dans les rapports existants dans le mécanisme de la carte bancaire.

2) Le dommage

Le dommage, encore appelé préjudice, est un élément de la responsabilité civile. Si l'inexécution ou la mauvaise exécution d'une obligation créée par un contrat n'entraîne pas de dommage pour le porteur de la carte ou pour le fournisseur agréé, il n'y aura pas de responsabilité du banquier. Pour évaluer le dommage subi par le porteur de la carte ou le fournisseur d'une obligation contractuelle inexécutée ou mal exécutée, il faut faire entrer en ligne de compte tout ce qui vient atteindre ceux-ci, soit dans leur patrimoine, soit dans ses intérêts d'ordre affectif ou moral. Dans le premier cas on parle de dommage économique que l'on qualifie quelquefois de dommage matériel, alors que dans le second cas on parle de dommage moral. En matière contractuelle, le plus souvent, le dommage dont on demande réparation est un dommage économique. Le dommage économique est constitué par deux éléments, le « damnum emergens » ou perte éprouvée et le « lucrum cessans » ou gain manqué^76(*). En application de l'art. 1149 C. Civ, on répare non seulement la perte éprouvée et le gain manqué. Par exemple, dans la situation où, du fait du dysfonctionnement d'un DAB, la carte est frauduleusement soustraite par un tiers, qui vide par la suite le compte bancaire du porteur, la perte éprouvée est claire, à savoir le débit frauduleux du compte du client. Il peut arriver que le créancier, indépendamment du dommage matériel, le créancier subisse un préjudice moral. Il ya préjudice moral lorsqu'il y a atteinte aux sentiments, et plus généralement, à la personnalité.

Pour qu'il y ait dommage, il faudrait que ce dommage soit certain et prévisible. On dit qu'un dommage est certain lorsqu'il a été d'ores et déjà réalisé ou qu'il se réalisera à coup sûr. On l'oppose au dommage purement éventuel dont la réalisation est hypothétique. On ne saurait réparer le dommage éventuel, puisque s'il arrivait qu'il ne se réalisât point, le créancier serait enrichi^77(*). On dit d'un dommage qu'il est prévisible lorsque le dommage résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de l'obligation imputable au banquier ait pu être prévu au moment de la conclusion du contrat.

3) Le lien de causalité

La nécessité d'un lien de causalité, c'est-à-dire du lien de cause à effet entre l'inexécution par le banquier de son obligation et le dommage dont le porteur de la carte et le fournisseur réclame réparation, s'impose quelque soit la nature de la responsabilité (contractuelle ou délictuelle). L'art. 1151 C. Civ. confirme ces affirmations. Il dispose que les dommages ne doivent comprendre que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention. Cet article affirme la nécessité d'une relation causale directe entre le dommage et l'inexécution du contrat^78(*).

Quid des conditions négatives, qui concernent l'absence de causes exonératoires ?

B- LES CONDITIONS NEGATIVES : l'absence de causes exonératoires

Aux termes de l'article 1147 C. Civ «  le débiteur est condamné, s'il ya lieu, au payement de dommages et intérêt, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. ». Cet article montre que le débiteur qui est le banquier dans notre cas peut être libéré quand il justifie d'une cause étrangère qui ne lui est pas imputable. Il faudrait donc absence d'une cause exonératoire pour engager la responsabilité contractuelle du banquier. Ces causes découlent soit de la loi soit de la jurisprudence.

1) La cause législative

L'article 1147 C. Civ. dispose qu' « il y a lieu à aucun dommage et intérêt lorsque, par la suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ».

Cet article fait référence à une seule cause de libération du banquier, la force majeure ou cas fortuit, c'est-à-dire un événement normalement imprévisible, inévitable et d'origine externe^79(*). Il ya imprévisibilité qu'autant que l'obstacle échappait, lors de la conclusion du contrat, à toutes les prévisions humaines. Car s'il était prévisible, le banquier avait le devoir de prendre le surcroît de précautions qui auraient pu l'éviter ; à la limite, il devait s'abstenir de contracter plutôt que de braver le risque. Il ya inévitabilité ou irrésistibilité de l'événement, lorsqu'il doit empêcher toute exécution du contrat. L'impossibilité d'exécution doit être appréciée in abstracto et la jurisprudence se montre assez sévère^80(*). Il y a extériorité, lorsque l'événement se produit en dehors de la sphère dont le débiteur doit répondre. Si ces trois conditions cumulatives sont réunies, il ya force majeure.

2) Les causes jurisprudentielles

Le banquier peut être exonéré si l'inexécution du contrat est un fait du porteur ou fournisseur ou un fait d'un tiers. Dans le premier cas, La demande en réparation est rejetée si le dommage est exclusivement dû au fait du créancier de l'obligation inexécutée ou du moins du banquier^81(*). On tient compte, à cet égard, en particulier, des connaissances professionnelles que le banquier était censé posséder dans le domaine du contrat. Dans le second cas, ce fait ne libère le débiteur qu'à condition d'avoir été pour lui irrésistible et imprévisible, comme la force majeure. Il faut en outre que ce tiers ne soit pas un représentant, ni un préposé de la banque, car alors il n'y aurait pas l'élément d'extériorité indispensable à la condition de la force majeure^82(*). Le fait du tiers a un effet exonératoire total.

PARAGRAPHEII : LA RESPONSABILITE DELICTUELLE ET QUASI DELICTUELLE DU BANQUIER

La responsabilité délictuelle et la responsabilité quasi délictuelle font tous deux ressortir deux notions, celles du délit civil et du quasi-délit civil.

Le délit civil, au sens large, est tout fait illicite de l'homme engageant sa responsabilité civile. Dans une acception étroite : c'est le fait de l'homme résultant d'une faute intentionnelle et engageant sa responsabilité civile. Par opposition le quasi -délit est le fait de l'homme illicite mais commis sans intention de nuire, qui cause un dommage à autrui et oblige son auteur à le réparer^83(*). Les cas de faute extracontractuelle susceptible d'engager la responsabilité du banquier sont multiples. Les manquements au devoir de vigilance sont parfois causes de dommage pour des tiers. La faute est, pratiquement, toujours imputable à la négligence, à l'incompétence ou le plus rarement, à la volonté de nuire d'un agent de l'établissement de crédit. Mais, en principe, sauf qualification pénale, on prendra seulement en considération le mauvais fonctionnement de l'entreprise pour retenir la responsabilité bancaire sur le fondement des articles 1382 ou 1383 du code civil. Eventuellement sera appliqué le principe de responsabilité des commettants du fait de leurs préposés sur le fondement de C. Civ., art. 1384, al. 5^84(*). A l'égard des tiers, l'activité du banquier peut quelquefois être une source de préjudice. Certes les tribunaux recherchent la faute du banquier à partir des articles 1382 et 1383 du code civil. Mais la responsabilité peut résulter de la seule imprudence, qui sera apprécié avec d'autant plus de sévérité lorsque la banque est parfois considérée, on le sait, comme accomplissant une véritable mission de service public, aussi bien dans la distribution de crédit que dans l'exécution des opérations de caisse. Son obligation de prudence et de diligence s'en trouve renforcée^85(*).

Il faudrait comme la responsabilité contractuelle, la réunion de trois éléments cumulatifs pour mettre en oeuvre la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle du banquier. Le phénomène de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle implique la réunion de diverses conditions : quant au dommage ; quant au fait générateur de responsabilité ; quant au lien de causalité entre le fait et le dommage. Ces éléments étant déjà étudiés dans le premier paragraphe, nous survoleront quelques aspects donc dans celui-ci.

A- LE FAIT GENERATEUR DE LA RESPONSABILITE DU BANQUIER

L'article 1384, alinéa 1, du code civil dispose : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ». La responsabilité du banquier peut donc être de son fait personnel, du fait d'autrui et du fait des choses qu'il a sous sa garde.

1) Le fait personnel et le fait d'autrui

La responsabilité du fait personnel appelée encore, soit responsabilité délictuelle, soit responsabilité aquilienne, est la faute qui résulte de l'acte personnel de la banque. La banque de par son propre fait peut engager sa responsabilité.

La responsabilité du banquier peut également être le fait d'autrui. Le banquier est responsable des fautes commises par ses proposés (agents et employés) dans l'exercice de leurs fonctions^86(*). Le plus fréquemment, c'est en tant que personne morale que la banque voit sa responsabilité engagée du fait de ses organes ou de ses préposés. Mais c'est à la condition que le préposé ait agit dans l'exercice de ces fonctions^87(*) ; c^88(*)e qui est le cas si l'agent se trouve dans les services de la banques. En vertu de la théorie de l'apparence, il est censé se trouver sous la dépendance de la banque^88(*). Il en va, bien entendu, différemment s'il est établi qu'il a commis un abus de fonction^89(*). C'est le cas, par exemple, lorsque des banquiers permettent à des clients malhonnêtes d'ouvrir un compte et de le faire fonctionner, provoquant ainsi des agissements dommageables pour les tiers. Ce client malhonnête pourrait utiliser son compte pour obtenir une carte bancaire, qu'il utilisera frauduleusement pour créer des préjudices dommageable aux tiers. Le banquier, préposé de la banque, ayant donc manqué à son devoir de discernement et vigilance, engagera donc la responsabilité de la banque émettrice pour ce manquement.

2) Le fait des choses

L'article 1384 alinéas 1 pose un principe général de responsabilité du fait des choses. Ce qui signifie que l'on est responsable du fait des dommages causés par le fait des choses que l'on a sous garde. Trois conditions sont nécessaires pour l'application de l'article 1384 alinéas 1. Il faudrait :

L'existence d'une chose, les choses de toutes sortes et les plus diverses. Peu importe que la chose soit atteinte ou non d'un vice interne ; il suffit que la chose objet du dommage soit présente au moment du dommage.

Un rapport de causalité doit avoir été constaté entre la chose et le dommage.

La garde de la chose : la responsabilité n'est pas attachée aux choses elles-mêmes, mais à leur garde.

Dans le cas du système de la carte bancaire, les automates qui sont des choses appartenant à la banque émettrice, sont l'objet de certains dysfonctionnements qui pourraient créer des dommages aux porteurs des cartes (le bug de l'an 2000). Ainsi donc, la banque est responsable de tous les dommages causé par les automates qu'elle a sous sa garde.

B- LE DOMMAGE ET LE LIEN DE CAUSALITE

1) Le dommage

Tous les dommages que suscite la vie en société ne donnent pas lieu à réparation. Consciente de l'impossibilité d'assurer la réparation de tous les dommages, la jurisprudence a, pour l'essentiel, fixé les conditions auxquelles doit satisfaire un dommage pour fonder ou contribuer à fonder un droit à réparation. Ces conditions sont relatives aux caractères du dommage réparable et aux diverses sortes de dommages^90(*).

A propos des caractères du dommage, il faudrait que le dommage soit certain (voir paragraphe I), direct (le dommage doit être la suite directe de l'accident^91(*)), l'existence d'un intérêt légitime.

Quant aux sortes de dommage, on en distingue trois : le dommage corporel (atteinte à l'intégrité physique), le dommage matériel (sur le patrimoine), le dommage moral.

Selon les incidents ou les dysfonctionnements rencontrés le porteur de la carte bancaire ou le fournisseur agréé pourra démontrer le dommage qu'il a subi.

2) Le lien de causalité

La réparation des dommages n'est pas subordonnée uniquement à la double existence d'un dommage et d'un fait générateur de responsabilité. Encore faut-il que ce dommage se rattache à ce fait générateur de responsabilité par un lien de cause à effet, par un lien de causalité. Il faut que le fait générateur de responsabilité ait été la cause du dommage, sa cause efficiente.

Quid des responsabilités pénale et disciplinaire du banquier ?

SECTION II : LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

La banque est une personne morale. Doté de la personne morale, pourrait-on parler de la responsabilité pénale de celle-ci ? Le principe de notre système juridique est celui de l'irresponsabilité des personnes morales^92(*). « La jurisprudence française n'admet pas qu'une personne morale puisse être pénalement responsable : les poursuites sont donc dirigée contre les membres de la personne morale individuellement, et les peines sont prononcées contre chacun des coupables. On estime que la responsabilité des personnes morales présente l'inconvénient d'atteindre, en réalité, des individus qui n'ont pas commis d'infraction, et qui parfois même n'avaient aucun moyen de l'empêcher: les actionnaires d'une société, par exemple, ont rarement la possibilité de s'opposer à la commission de l'infraction, et ils subiraient pourtant indirectement, en définitive, la sanction patrimoniale frappant la personne morale »^93(*). La responsabilité pénale des groupements constitue un écran utilisé pour masquer les responsabilités personnelles^94(*). Mais on constate une évolution quant à la responsabilité pénale des personnes morales. Nous nous consacrerons uniquement à la responsabilité du personnel de la banque à savoir le banquier. Le comportement du banquier n'est pas susceptible d'engager seulement sa responsabilité civile. Pour ses agissements les plus graves, c'est une responsabilité pénale qu'il encourt (PARAGRAPHE I), il faut ajouter à celle-ci la responsabilité disciplinaire (PARAGRAPHE II). Ces deux paragraphes exploreront les responsabilités susnommées en cas de d'incident ou de dysfonctionnement du système par carte.

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER

Qu'est- ce que tout d'abord que la responsabilité pénale ? On peut dire que la personne responsable est celle qui est punissable. La responsabilité pénale est ainsi l'obligation pour une personne impliquée dans une infraction d'en assumer les conséquences pénales, c'est-à-dire de subir la sanction attachée à cette infraction, cette sanction étant punitive et préventive^95(*). Et elle doit être distinguée de la responsabilité civile qui est l'obligation « l'obligation, mise par la loi à la charge d'une personne, de réparer un dommage subi par une autre »^96(*).

La responsabilité pénale du banquier peut résulter de l'accomplissement des délits qui ont un rapport plus particulier avec l'activité financière ; mais, le plus souvent, le banquier ou ses proposés sont poursuivis beaucoup plus en qualité de complice de leurs clients que comme auteurs principaux. Toute responsabilité pénale exige la réunion d'un élément matériel et d'un élément intentionnel, et celle du banquier n'échappe évidemment pas à cette condition. Ce n'est donc que lorsque le banquier aura eu conscience du caractère délictuel des opérations qu'il mène, ou auxquelles il a apporté son concourt, que sa responsabilité pénale pourra être engagée^97(*). Quels sont donc les délits commis par le banquier et qui peuvent engager sa responsabilité  dans le cas stricte des cartes bancaires?

A- LES DELITS BANCAIRES

Nombreux sont les délits dont peuvent être responsables les banquiers dans l'exercice de leur fonction. On cite la banqueroute, les délits relatifs à la provision du chèque, le délit d'usure, le blanchiment des capitaux. C'est en effet ce dernier délit, nous croyons, qui pourrait être constaté avec le système de la carte bancaire. Au sens de la directive N°07/2002/CM/UEMOA, le blanchiment des capitaux est défini comme l'infraction constitué par un ou plusieurs des agissements énumérés ci-après, commis intentionnellement, à savoir :

-la conversion, le transfert ou la manipulation de biens, dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit, dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne impliquée dans la commission de ce crime ou délit à échapper aux conséquences judiciaires de ses actes ;

-la dissimulation, le déguisement de la nature, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réels de biens ou de droits y relatifs dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit;

-l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens dont l'auteur sait, au moment de la réception desdits biens, qu'ils proviennent d'un crime ou d'un délit, tels que définis par les législations nationales des Etats membres ou d'une participation à ce crime ou délit.

On parlera donc de blanchiment des capitaux dans le cas des cartes bancaires, lorsque le porteur de ladite carte, à l'ouverture du compte bancaire et à l'acquisition de la carte avait pour intention de dissimuler ou de déguiser des sommes d'argent gagnées frauduleusement. Cet acte frauduleux peut résulter du fait qu'après le vol d'une carte, l'auteur ayant retiré les fonds avec la carte volée ou perdue, décide d'ouvrir un compte pour dissimuler son infraction. La responsabilité pénale du banquier peut directement être engagée s'il participe activement à l'opération de blanchiment.

La responsabilité pénale du banquier concernant les cartes bancaires n'apparait pas clairement dans les délits bancaires. Ce n'est pas le cas avec les délits généraux.

B- LES DELITS GENERAUX

Ce sont les délits d'escroquerie, d'abus de confiance et de faux et usage de faux.

1) Le délit d'escroquerie

Le délit d'escroquerie, selon Gérard Cornu, est un délit consistant à porter préjudice à autrui en obtenant d'une personne physique ou morale la remise volontaire d'un bien(...) un engagement, une décharge ou une fourniture d'un service par une tromperie caractérisée^98(*). Dans le délit d'escroquerie, l'escroc cherche à faire croire vraie une chose fausse et à obtenir ainsi la remise de ce qu'il convoite. L'escroc, plus rusé, va agir de telle sorte que la victime elle-même lui remettra la chose désirée^99(*). Moyen subtil de s'emparer du bien d'autrui, l'escroquerie, qui appartient bien évidemment au droit pénal commun, n'en constitue pas moins l'une des infractions les plus courantes de la vie des affaires^100(*). Pour que l'infraction soit constituée, il faudrait que l'escroc le fasse en usant de certains moyens, en vue d'un certain résultat, et animé d'un certain état d'esprit. Dans le cas de la carte bancaire, le moyen le plus fréquemment utilisé sont les manoeuvres frauduleuses par mise en scène. Scénarios plus ou moins savamment élaborés, ou manipulation plus ou moins expertes. C'est le cas par exemple du collet marseillais. Le banquier est le plus souvent condamné pour complicité (aide ou assistance qu'il a fournie)^101(*).Le banquier peut être celui qui a fournie des informations sécrètes à l'escroc en vue de faciliter la commission du délit. Selon l'article 30 du code pénal, « tout coauteur ou complice d'un crime, d'un délit ou d'une tentative punissable encourt les mêmes peines et les mêmes mesures de sûreté que l'auteur même du crime, de ce délit ou de la tentative punissable ». Le banquier complice de l'escroquerie aura les mêmes peines l'auteur de l'escroquerie. Le délit d'escroquerie est puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 300000 à 3000000 de francs selon l'article 403 du code pénal.

2) Le délit de faux et usage de faux ou de contrefaçon

Foi est due au titre, donc. Encore faut-il que cette confiance ne soit pas trompée, en tout cas pas trop souvent, dans les sociétés où l'écrit a tant d'importance et peut mettre en jeu des sommes considérables, alors qu'en réalité la confiance est ici facile à tromper : d'une part parce que, précisément, l'écrit donne généralement confiance, d'autre part parce qu'un faux en écriture est une infraction, souvent relativement aisée à commettre^102(*). Le faux est une infraction spécialement faux en écriture ou faux documentaire consistant en la fabrication ou l'altération frauduleuse d'un document écrit ayant une valeur juridique punie sous toutes ses formes, mais différemment selon qu'il porte sur des écritures publiques ou authentiques, ou sur des écritures privées, de commerce ou de banque^103(*). Le règlement de l'UEMOA emploie plutôt le terme de contrefaçon en son article 143. On peut faire le faux et ne pas s'en servir. Mais le faussaire est punissable même s'il n'utilise pas le document falsifié qu'il a rédigé ou altéré, de même celui qui se sert d'un faux commet une infraction même si ce n'est pas lui qui a établi le document. Ce qui est évident dans le cas du banquier faussaire, c'est qu'il n'utilisera pas la carte bancaire qu'il a lui-même falsifié, de peur d'être ouvertement dévoilé. Etant un professionnel du système et mieux outillé pour concevoir le faux, il pourrait être donc l'instigateur voire auteur principal du faux. Il peut être aussi condamné pour complicité s'il apporte une aide ou une assistance au faussaire, dans le cas par exemple de la méthode humpich employée, le banquier peut être celui qui divulgue les formules mathématiques sécrètes des cartes bancaires. Vu l'article 30 précité et l'article 416 du code pénal, le banquier complice ou le banquier auteur est puni d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 100000 à 1000000 de francs. Le législateur UEMOA dans la rédaction du règlement de l'UEMOA sur les instruments de paiement n'est pas resté silencieux sur ce délit. Dans l'article 143, il affirme que seront punis des peines prévues à l'article 84 de la loi Uniforme sur les instruments de paiement ; ceux qui auront contrefait ou falsifié une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement ; ceux qui, en connaissance de cause, auront fait usage ou tenté de faire usage d'une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement...

3) Le délit d'abus de confiance

Ce délit consistant pour un mandataire, un dépositaire, un emprunteur, un locataire, plus généralement tout détenteur précaire, à détourner ou dissiper les objets, les fonds ou les valeurs qui lui avaient été confié^104(*). Cette infraction suppose la violation de la confiance que la victime a placée dans le délinquant. Ce dernier ne soustrait pas (vol), n'obtient pas (escroquerie), il profite d'une situation contractuelle pour détourner à son profit ou dissiper une chose qui lui avait été légitimement remise. L'auteur de l'abus de confiance n'utilise pas la force, ni la ruse ; il s'approprie une chose qu'il détient ; il trahit la confiance du remettant^105(*). Comme nous l'avons vu dans la partie première du mémoire, le banquier dans le contrat porteur a une fonction de mandataire pour le porteur. Il doit assurer, dans la mesure de la provision au compte, le paiement de toutes les facturettes signées par son client à l'aide de la carte bancaire et qui emportent pour lui un mandat à cette fin. Si par mésaventure le banquier arrivait à détourner ou dissiper les fonds dans le compte du porteur, il sera donc sanctionné pour le délit d'abus de confiance. L'abus de confiance est puni selon l'article 401 du code pénal, d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 300000 à 3000000 de francs.

Quid de la responsabilité disciplinaire  du banquier ?

PARAGRAPHE II : LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

Le commerce de l'argent est une activité nécessairement réglementée, ce qui explique que le banquier puisse corrélativement subir certains contrôles tutélaires. Schématiquement, le système bancaire ivoirien s'articule autour de plusieurs institutions, qui, chacune à leur niveau, organisent la profession. Il s'agit pour l'essentiel du ministère en charge des finances, la BCEAO, la commission bancaire. En dehors des contrôles classiques, la banque est soumise à des contrôles faits par la banque centrale et la commission bancaire. Ces deux institutions interviennent non seulement pour l'octroi des agréments mais également tout au long de la vie de la banque pour donner des avis ou des restrictions. La commission bancaire surveille les activités des banques à cet égard, elle est considérée comme le gendarme de la banque. Elle surveille le déroulement de toutes les opérations bancaires. Opérations qui sont la collecte de dépôt, la distribution de crédit, la mise à disposition des moyens de paiement. Cette dernière opération, la mise à disposition des moyens de paiement qui inclue la monnaie scripturale et la monnaie fiduciaire, n'est pas exempte de la surveillance de la commission bancaire. Par conséquent le service de carte bancaire offert au client fait aussi l'objet d'un contrôle de la part de la commission bancaire. Dans la zone UEMOA, il n'existe pas de lois sur la responsabilité disciplinaire du banquier. En revanche, chaque banque met des garde-fourres pour dissuader l'employé éventuellement malhonnête, et pour rassurer le client lors de la conclusion des contrats. Après avoir examiné la nature de la responsabilité du banquier, comment le porteur ou le fournisseur pourrait mettre en oeuvre cette responsabilité ?

CHAPITRE II: LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER

Pour parler de la responsabilité du banquier, il faudrait tout d'abord que le demandeur, qui est ici le porteur ou le fournisseur, porte une action en justice. Le droit du porteur et du fournisseur dans le système de la carte bancaire se réalise par une procédure. Pour engager la responsabilité du banquier, il faudra suivre une procédure pour ainsi donc la mettre en oeuvre. Ce chapitre sera consacré à la procédure de mise en oeuvre de la responsabilité du banquier. Seront donc étudié la mise en oeuvre de la responsabilité civile (section I) et de la responsabilité pénale et disciplinaire (section II). Cette étude sur la procédure que nous voulons entamer ne sera pas étudiée dans sa profondeur la plus absolue, mais nous essayerons de brosser quelques points que nous jugeons nécessaire.

SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER

La mise en oeuvre de la responsabilité civile du banquier est soumise à des règles communes (PARAGRAPHE I). Mais chaque responsabilité contractuelle ou délictuelle/quasi-délictuelle présente des spécificités chacune quant à leur mise en oeuvre (PARAGRAPHE II).

PARAGRAPHE I : LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES RESPONSABILITES CIVILES

Comme nous l'avons dit plus haut, on ne peut parler de responsabilité du banquier sans que celui-ci ne soit convoqué en justice pour répondre de ses actes. Il faudrait pour cela que le porteur porte son action devant les tribunaux. L'action est donc définit comme le droit de saisir le juge et la demande en justice est la manière dont s'exerce ce droit ; elle est l'acte de procédure par lequel une personne exerce ce droit, se fait entendre sur le fond de la prétention dont elle saisi le juge pour qu'il la dise bien ou mal fondée^106(*). Quelles sont les parties aux procès? Quelle est le délai pour agir? Quelle est la juridiction compétente ? Ce sont là les questions auxquelles nous allons tenter de répondre.

A- LES PARTIES AU PROCES

Dans un procès toujours deux parties sont en opposition. D'un coté nous avons le demandeur, de l'autre nous avons le défendeur. La notion de partie peut être définie à l'aide de deux critères. Selon un critère formel, que nous retenons dans notre cadre bien précis, la partie est celle qui figure à l'instance, parce qu'elle a pris l'initiative de la demande (le demandeur), ou parce qu'elle a fait l'objet de la citation (le défendeur), ou qu'elle est intervenue (le tiers intervenant)^107(*). Dans le cas du procès dans lequel la responsabilité du banquier est mise en cause, le banquier est le défendeur. Le porteur ou le fournisseur est lui le demandeur. Que renferment donc ces deux termes diamétralement opposés ?

1- Le demandeur à l'action : le porteur ou le fournisseur

Le demandeur est la personne qui prend l'initiative d'un procès et qui supporte en cette qualité, la triple charge de l'allégation des faits, de leur pertinence et de leur preuve^108(*). La personne qui prendra l'initiative dans le procès contre la banque émettrice ici est le porteur ou le fournisseur, voire les tiers. Il devra avoir la qualité et l'intérêt pour agir.

A propos de l'intérêt, c'est l'avantage que procurerait au demandeur la reconnaissance par le juge de la légitimité de sa prétention. Il est nécessaire pour celui-ci de justifier d'un intérêt attesté par de vieux adages : « l'intérêt est la mesure des actions », « Pas d'intérêt, pas d'action ». Avoir intérêt, telle est la condition première pour pouvoir saisir la justice. L'intérêt doit être positif et concret, légitime, né et actuel^109(*). Dans le cas de l'action du porteur son intérêt sera bien évidemment la réparation du dommage subi.

La qualité quant à elle, est le droit de solliciter du juge l'examen de sa prétention. C'est l'habilitation légale à élever ou combattre une prétention, ou à défendre un intérêt déterminé^110(*). En clair, c'est avoir la qualification requise pour être titulaire du droit à agir.

2- Le défendeur : La banque émettrice

Le défendeur est la personne contre laquelle un procès est engagé par le demandeur. Dans notre cas précis, la banque émettrice est défendeur.

B- LES JURIDICTIONS COMPETENTES ET LA QUESTION DES PRESCRIPTIONS

1- Les juridictions

Du latin « jurisdictio », de « jus dicere », qui signifie dire le droit, la juridiction est un organe institué pour exercer la mission de juger. Deux types de juridictions sont visés ici : ce sont les juridictions territoriales et les juridictions d'attribution.

Selon l'article 13 du code de procédure civile, commercial et administrative ivoirien, «  le tribunal territorialement compétent en matière commerciale est, au choix du demandeur... » Le banquier étant commerçant parce qu'effectuant des actes de commerce, opérations de banque, et faisant de ceux-ci une profession en agissant pour son propre compte, alors le conflit entre elle et le porteur ou le fournisseur aura un caractère commercial. Par conséquent, le principe de l'article 13 selon lequel le tribunal territorialement compétent en matière commerciale est au choix du demandeur pourra donc s'appliquer.

Selon l'article 5 du même code, « les tribunaux de première instance et leurs sections détachées connaissent de toutes les affaires civiles, commerciales, administratives et fiscales pour lesquelles compétence n'est pas attribuée expressément à une juridiction en raison de la nature de l'affaire. ». Ce texte montre clairement l'unité de juridiction, donc pour toutes les affaires sus-citées les tribunaux de première instance seront les seuls compétents. Le demandeur, c'est-à-dire le porteur ou le fournisseur devra porter son action devant les juridictions susmentionnées.

2- La question des prescriptions

L'exercice de tous les droits est enfermé dans un délai, variable selon les situations. Si la durée impartie pour agir est expirée, le droit est frappé de prescription, appelée aussi vice de tardivité, qui est extinction à raison du temps^111(*). L'écoulement du temps peut permettre d'acquérir (prescription acquisitive ou usucapion) ou de perdre (prescription extinctive) un droit. Cette question de prescription est ici étudiée afin que le porteur ait un regard sur le délai de l'action afin de ne pas être surpris par les sanctions de la forclusion ou déchéance et de l'extinction de l'instance.

PARAGRAPHE II : LES REGLES SPECIFIQUES A CHACUNE DES RESPONSABILITES

Certaines règles sont spécifiques à chaque responsabilité civile. Certaines sont sui generis à la responsabilité contractuelle et d'autres typiques à la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle.

A- LA MISE EN DEMEURE DANS LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Le droit du porteur ou du fournisseur (créancier) se réalise par une procédure. Il lui faut obtenir la condamnation du banquier (débiteur). Mais avant même le procès qui doit aboutir à cette condamnation, une procédure extrajudiciaire peut être nécessaire, dans certains cas, pour fixer le droit du créancier : c'est la mise en demeure, préliminaire formaliste qui est spécial à la responsabilité contractuelle. Prévue par l'art. 1146 C. Civ., la mise en demeure est un acte par lequel le créancier enjoint au débiteur d'exécuter l'obligation, alors que celle-ci n'a pas été exécutée volontairement au moment où elle devait l'être. Par conséquent, la mise en demeure constate l'inexécution de l'obligation^112(*). Elle est le préalable nécessaire pour faire courir les dommages et intérêts moratoires. Quel est le domaine de la mise en demeure ? Quelles ont les formes de la mise en demeure ?

1-Le domaine de la mise en demeure

L'article 1146 pose la nécessité d'une mise en demeure en matière contractuelle pour ouvrir droit aux dommages et intérêts. Elle seule permet d'imputer le retard au débiteur. En revanche, les dommages et intérêts pour délits ou quasi délit sont dus sans mise en demeure. Parce que tout fait constitutif de délit ou de quasi délit n'est qu'un manquement à une obligation de ne pas faire : ne pas nuire à autrui sans droit ; or, la mise en demeure est inconcevable pour marquer un manquement à une obligation de ne pas faire. D'ailleurs, la mise en demeure serait la plupart du temps impossible. Comment imaginer que la victime d'un dommage mette l'auteur en demeure de ne pas causer un accident qui, par définition, est arrivé ?^113(*)

2-Les formes de la mise en demeure

L'acte formaliste qui opère mise en demeure est, en règle générale un acte d'huissier selon l'art. 1139 du même code. La mise en demeure peut résulter d'un acte équivalent à une sommation et spécialement d'une lettre missive, dès lors qu'il ressort une interpellation suffisante^114(*). L'interpellation suppose l'injonction faite le créancier au débiteur d'exécuter l'obligation. Si la sommation, qui est un acte solennel supposant l'intervention d'un huissier, n'est pas un acte judiciaire en ce sens qu'elle n'est pas le préalable nécessaire, d'une action en justice, l'acte équivalent peut être un acte, judiciaire, tel la citation en justice^115(*).

B- LA REPARATION DU DOMMAGE DANS LA RESPONSABILITE DILICTUELLE OU QUASI-DELICTUELLE

Contrairement à la responsabilité contractuelle qui peut être soulevée par un acte extrajudiciaire (la sommation), la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle est mise en oeuvre par un acte judiciaire (la citation directe). La mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle du banquier a pour but essentiel de réparer le dommage. En revanche, que renferme la notion de réparation du dommage ? Cette étude nous conduit donc à aborder le principe de la réparation intégrale, de l'évaluation du préjudice et du mode de réparation.

1) Le principe de la réparation intégrale

Il est vrai qu'aucun texte du code civil n'affirme expressément ce principe. Toutefois, il constitue une conséquence implicite et nécessaire de la notion d'exécution par l'équivalent. En effet l'article 1149 du code civil énonçant, pour les préjudices économiques, que les dommages-intérêts doivent correspondre à la perte éprouvée et au gain manqué, il en résulte que tous les éléments de ces préjudices doivent donner lieu à l'obtention d'un équivalent en argent^116(*). La réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice^117(*), c'est ce qu'on appelle l'équivalence quantitative. Les juges du fond ne peuvent décider de fixer le préjudice en équité à une somme forfaitaire^118(*). Ni accorder une réparation supérieure au préjudice^119(*).

2) Le mode de réparation

Si les parties sont d'accord, en procédant à une réparation amiable, sur les modalités de cette réparation, leur accord devra être respecté. La réparation d'un dommage n'obéit pas à des règles d'ordre public et les parties sont libres, dès lors que sont respectées les conditions de validité des contrats, de déterminer les modalités et le montant de la réparation. Ce mode réparation s'avérait avantageux pour le porteur qui est la partie la plus faible au procès, parce que dans notre système rare sont les procès entre une personne morale et une personne physique qui tourne à l'avantage de ces dernières.

Lorsqu'à défaut d'accord des parties, il n'y a pas de réparation amiable possible, on aboutit alors à une réparation judiciaire qui peut être en nature ou sous la forme pécuniaire. Dans le cas de la responsabilité du banquier du fait du dysfonctionnement ou de survenance d'incident dans le système par carte, on na saurait parler de réparation en nature mais plutôt d'une réparation pécuniaire.

La mise en oeuvre de la responsabilité civile du banquier étant étudiée, que dire alors de la mise en oeuvre de sa responsabilité pénale et disciplinaire ?

SECTION II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

Comment est-ce que le porteur ou le fournisseur pourrait-il engager la responsabilité pénale et disciplinaire du banquier en cas de dysfonctionnement du système par carte ? La réponse à cette question nous conduira dans un premier paragraphe à étudier les modes d'exercice de l'action publique contre le banquier et dans un second paragraphe la mise en oeuvre de la responsabilité disciplinaire.

PARAGRAPHE I : LES MODES D'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE CONTRE LE BANQUIER

Le banquier ayant commis une infraction, il existe plusieurs modes d'exercices de l'action publique contre lui. Que signifie l'action publique contre le banquier ? Quelles sont les modes d'exercices de ladite action contre celui-ci ?

A- LA NOTION D'ACTION PUBLIQUE CONTRE LE BANQUIER

L'action publique que l'on appelle aussi « l'action pour l'application des peines » est une action en justice portée devant une juridiction répressive pour l'application des peines à l'auteur d'une infraction. Même si elle peut être mise en mouvement par la partie civile, elle est toujours exercée par les magistrats ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la foi^120(*).L'action publique tend au prononcé de la peine ; donc en vertu du principe de la personnalité de la peine, elle peut être dirigée que contre les auteurs ou complices de l'infraction^121(*). Le Banquier étant auteur ou complice d'une infraction à elle reprochée, à savoir les délits d'escroquerie, d'abus de confiance ou de contrefaçon etc., la seule possibilité alors de réprimer son acte, c'est l'action en justice portée devant une juridiction répressive (le tribunal correctionnel) pour l'application des peines.

B- LES MODES D'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE

L'exercice proprement dit de l'action publique suppose, on le sait, toute une série d'actes depuis la mise en mouvement de l'action jusqu'à l'exercice des voies de recours contre la décision répressive intervenue. Ces différents actes sont rencontrés avec le déroulement du procès pénal. Mais, quels sont les différents moyens dont dispose le ministère public déclencher l'action publique. On distingue à cet effet, l'avertissement, la citation directe et le réquisitoire introductif.

L'avertissement délivré par le ministère publique dispense de la citation et saisit soit le tribunal correctionnel, soit le tribunal de police, lorsqu'il est suivi de la comparution volontaire de la personne à laquelle il est adressé. Si au contraire le prévenu ne comparaît pas, le tribunal n'est pas saisi^122(*).

La citation directe, comme son l'indique, consiste à assigner directement le délinquant devant le tribunal correctionnel si le fait apparaît comme un délit (art.377 C.P.P). Toutefois le ministère public peut utiliser la citation directe, en matière de délit, sauf lorsque l'auteur de celui-ci est inconnu, car dans ce cas, il convient d'ouvrir une citation contre X, ou lorsque le délit en cause nécessite l'ouverture d'une information conformément à une disposition spéciale de la loi (art. 77 in fine C.P.P). Ainsi, lorsqu'il s'agit de crime ou de délits pour lesquels la loi exige une instruction, le ministère publique est obligé d'avoir recours au procédé de l'information. La citation directe, qui est un ordre donné au prévenu d'avoir à comparaître devant le tribunal, se présente sous la forme d'un exploit d'huissier (art. 543 C.P.P) à la requête du Ministère publique^123(*).

Le réquisitoire à fin d'informer est un acte par lequel le Ministère public requiert le juge d'instruction d'ouvrir une information, soit contre une personne désignée, soit contre un inconnu que le juge d'instruction aura mission d'identifier.

En d'autre termes, la citation directe a pour but de saisir la juridiction de jugement, le réquisitoire à fin d'informer a pour but de saisir le juge d'instruction. Il en résulte que le réquisitoire à fin d'informer est utilisé lorsque le procès pénal est précédé d'une instruction préparatoire^124(*).

Quid de la mise en oeuvre de la responsabilité disciplinaire du banquier?

PARAGRAPHE II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DU BANQUIER

La responsabilité disciplinaire est la responsabilité qui est relative à la discipline. La discipline quant à elle, qui peut revêtir plusieurs sens, est définie selon notre contexte comme l'ensemble des règlements qui régissent certains corps, dans notre cas précis les banquiers. Cette responsabilité dite disciplinaire n'est réglementée communément dans la zone UEMOA contrairement en France où celle-ci est très précise dans les textes. Dans la zone UEMOA, il revient à chaque banque elle-même de sanctionner disciplinairement ses préposés pour toute faute commise par ceux-ci. Donc la charge et les modalités de cette mise en oeuvre reviendraient à la banque.

CONCLUSION

Bien que toute conclusion soit périlleuse, et nécessairement partielle ou partiale, deux remarques peuvent être faites au terme de cette initiative.

Avec la modernisation des systèmes de paiement et plus particulièrement l'entrée en jeu du système par carte, plusieurs constats sont évidents. Théoriquement, le mécanisme du système par carte parait parfait. La typologie des cartes bancaires (la carte de paiement, la carte de crédit et la carte de retrait) et les rapports de droit dans le fonctionnement des cartes bancaires avec les différents contrats porteur et fournisseur, pourraient montrer l'organisation parfaite du système par carte. Cependant, ce mécanisme est confronté à des limites, limites qui donnent un coup de fouet à l'apparent parfait mécanisme du système par carte. De multiples dysfonctionnements tels le collet marseillais, le bug et certains incidents à savoir l'usage abusif et frauduleux de la carte, ne sont plus à négliger. Mais le plus exécrable dans tout ceci, c'est de voir le banquier mêlé de près ou de loin à toutes ces limites constatées au préjudice du porteur de la carte ou du fournisseur.

Mais heureusement que le code procédure civile prévoit en son art. 1^er al.1 que « Toute personne, physique ou morale, peut agir devant les juridictions de la République de Côte d'Ivoire, en vue d'obtenir la reconnaissance, la protection ou la sanction de son droit. ». La responsabilité du banquier peut être alors soulevée pour tous dysfonctionnements ou incidents du système par carte dépendant ou même indépendant de lui, pour ainsi protéger le porteur voire le fournisseur. Cette responsabilité peut revêtir le caractère civile, pénale voire disciplinaire. La responsabilité disciplinaire reste encore obscure et absente dans la zone UEMOA, d'où cet appel pressant pour instaurer des lois uniformes sur la responsabilité disciplinaire du banquier. Toutes ces responsabilités peuvent être mises en oeuvre contre la banque, personne morale ou contre le banquier, personne physique. Malencontreusement, en Afrique, le système juridique est à ce point indolent, corrompu, que la responsabilité des personnes morales précisément des banques est très difficile à soulever. Combien sont les procès contre les banques qui ont prospéré ? Il faudrait tout d'abord que la victime puisse être informée sur ses droits, les actions qu'il pourrait mener contre la banque et ses préposés, il lui faudrait par la suite du courage pour s'aventurer dans un terrain épineux qu'il ne saurait maîtriser, un labyrinthe où il ne saurait en sortir. Vu cet état de fait, l'apport de nous juristes dans la vie des affaires serait d'un secours favorable afin d'équilibrer les relations entre les parties les plus faibles que sont les consommateurs. Quelle devrait être donc l'apport du juriste pour atteindre un tel idéal ? Pour ne pas ainsi parler comme Oscar Wilde dans le portrait de Dorian Gray, qui écrivit « Nul ne rencontre deux fois l'idéal. Combien peu le rencontrent même une seule fois ! ». Nous espérons que cet idéal, nous le rencontrerons une seule fois pour la victoire de la justice.

Aussi vrai qu'il en est, au sortir de cette étude, le constat qu'il convient de retenir c'est que le banquier est responsable, responsable de tous les actes qu'il pose volontairement voire involontairement, même si l'appareil judiciaire parait inefficace. Mais, le métier de banquier est tellement délicat, discret parce qu'étant gestionnaire de l'argent, considéré comme le nerf du développement. A cet effet, il faudrait qu'il puisse gérer ses affaires dans un environnement paisible et calme pour un développement harmonieux de la société. Il serait regrettable de découvrir qu'au lieu de la collecte des dépôts, de la distribution du crédit et de la mise à disposition des moyens de paiement qu'il passe tous son temps à régler des conflits en justice. C'est dans cette optique que l'OHADA (L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) a pour objectif de promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux. Se pose le problème suivant : Dans quelle mesure l'arbitrage pourrait-il contribuer à résoudre rapidement et discrètement les litiges auxquelles sont confrontées les banques ?

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GENERAUX

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OUVRAGES SPECIALISES

- T. BONNEAU, Droit bancaire 2^ème éd, Montchrestien, E.J.A. , Paris, 1996

- F. PEROCHON, Manuel entreprises en difficulté/Instruments de crédit et de paiement 2^ème éd, L.G.D.J, E.J.A., Paris, 1995

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- R. ROUTIER, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997

- Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire (institutions-comptes-opérations-services), LITEC, 2^ième éd, Paris, 1994.

- F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Mémentos Droit Bancaire, 9 éd. D. Paris 2007

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- Lexique de banque et bourse 4^ième édition Dalloz Paris 1997, p38

TEXTES DE LOIS

- Règlement N°15/2002/Cm/Uemoa Relatif Aux Systèmes De Paiement Dans Les Etats Membres De L'union Economique Et Monétaire Ouest Africaine (Uemoa)

- Les articles 1134,1146 à 1155,1382 à 1386 du code civil.

- Le Code européen de bonne conduite (art.111)

- la directive N°07/2002/CM/UEMOA

- Les articles 30, 403 du code pénal

JURISPRUDENCE

- Cour de Paris du 25 mai 1970 R.T.D. Com. 755 Paris, 5^e Ch., 30 sept. 1998: Juris-Data n. 025502

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- Civ. 21 nov. 1984, D. 1985.297, Lucas de Leyssac

- TGI. Paris, 25 juin 1970

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Paris, 3 mars 1972, Rev. trim. dr. com. 1972 p.1028, Rennes, 26 janv. 1981, D.S. 1982, I.R., p. 500

- Crim. 24 nov. 1983, D. 1984. 465, note Cl. Lucas de Leyssac, D. 1984, somm. 306, note M. Vasseur

- TGI. Paris, 25 juin 1970, Banque, 1975, p. 324

- Paris, 9 octobre 1986, Rev. trim. dr. civ. 1987, 568 obs. REMY ; D. 1987, som. com. 304, obs. M. VASSEUR

- Civ. 3^e, 25 mars 1987, J.C.P. 1987. IV 192 

- Com., 5 janv. 1988 : JCP 88, IV, 95 

- Civ. 1^er , 6 oct. 1964, 2 arrêts : Bull. civ. I n. 423 et 424; D. 1965, 21, note Esmein.

- Paris, 3 fév. 1982 : D. 1982, inf. rap. 186, note E. WAGNER

- Cass. Civ., 20 juillet 1965, Bull. 1965, 2, 679

- Cass. Civ., 1^er oct. 1975, Bull. Cass. 1975, II, n°235, p.189, Rev. trim. dr. com. 1974, 6, 385

- Cass. Civ., 20 juillet 1965, Bull. civ. 1965, II, n°679; J.C.P. 1965, IV, 126, Rev. trim. dr. com. 1966, 96, obs. Becqué et Cabrillac.

- Cass. Req. 12 mai 1943, Gaz. Pal. 1943, 2, 62 ; 11 fév. 1947, J.C.P. 1947, IV, 59.

- Cass. Crim., 24 nov. 1986 (2 arrêts), n°85-94.140 et n°85-94.143

- Civ. 3^e, 31 mars 1971 : Bull. Civ. III, n°230

- Civ. 1^re, 9 nov. 2004 : Bull. Civ. I, n°264 ; D. 2004. IR. 3117 ; JCP 2005. I. 114, n°1s., obs. GRSSER

- Civ. 1^er , 3 juill. 1996 : Bull. civ. I, n° 296

- Com. 11 mai 1999 : Bull. civ. IV, n°101 Bordeaux, 25 mars 1987 : JCP 87, éd. E ; 16645- Paris, 28 fév. 1989

THESE

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ANNEXE

Règlement N°15/2002/Cm/Uemoa Relatif Aux Systèmes De Paiement Dans Les Etats Membres De L'union Economique Et Monétaire Ouest Africaine (Uemoa)

TITRE II : De la carte bancaire et des autres instruments et procédés de paiement électronique

CHAPITRE I - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article 131

Les organismes visés à l'article 42 ci-dessus ainsi que ceux relevant des systèmes financiers décentralisés, notamment les mutuelles et les coopératives d'épargne et de crédit sont habilités, en vertu du présent Règlement, à promouvoir l'utilisation des cartes de paiement et de retrait, du porte-monnaie électronique et du télépaiement ainsi que de tout autre procédé et instrument moderne de paiement à naître, notamment par la constitution de groupements en vue d'instituer des mécanismes et des instruments de virement électronique de dimension nationale ou régionale.

Section 1 - Champ d'application

Article 132

Le présent Titre s'applique aux virements effectués par tout support ou procédé électronique, lorsque la banque ou l'établissement financier expéditeur, d'une part, et la banque ou l'établissement récepteur, d'autre part, sont situés dans un ou plusieurs Etats membres de l'UEMOA.

Section 2 - Obligations des parties au virement électronique

Paragraphe 1 - Obligations de l'expéditeur

Article 133

L'émission, la modification ou la révocation d'un ordre de paiement effectuée par transmission de message de données ou par tout moyen similaire lie son expéditeur, qu'il soit émis par lui ou par toute autre personne qui a le pouvoir de le lier. L'expéditeur n'est toutefois pas lié s'il parvient à prouver qu'il n'est pas à l'origine de l'ordre de paiement donné par transmission de message de données. Il demeure par contre lié si c'est par sa faute que l'expéditeur a eu accès aux informations permettant l'émission de l'ordre de paiement. L'expéditeur d'un ordre de paiement est tenu par les termes du message transmis. L'expéditeur doit veiller à la bonne identification du destinataire du virement avant la transmission de l'ordre de paiement par message de données.

Article 134

L'expéditeur est tenu d'une obligation générale de sécurité dans la transmission des données au moment de l'émission de l'ordre de paiement. Il doit notamment prendre toutes les précautions techniques nécessaires à la sécurisation des données transmises. Si par sa faute les données sont obtenues et utilisées pour émettre un ordre de paiement en son nom, il reste tenu de l'ordre de paiement.

33

Paragraphe 2 - Obligations du destinataire

Article 135

Le destinataire du virement est tenu à la réception des messages transmis afin de donner suite à l'ordre de paiement. Il doit notamment veiller à la bonne conservation ainsi qu'au respect de la confidentialité des données transmises. Il est tenu, comme l'expéditeur, d'une obligation générale de sécurité. Il est tenu de l'exécution de l'ordre de paiement reçu conformément aux instructions contenues dans le message de données.

Paragraphe 3 - Relations entre l'émetteur, le titulaire et le bénéficiaire

Article 136

Les relations entre l'émetteur, le titulaire de la carte ou d'un autre instrument de paiement électronique et le bénéficiaire sont régies par la convention des parties.

CHAPITRE II - DES FRAUDES, ABUS ET CONTREFAÇONS DE CARTES BANCAIRES,

D'INSTRUMENTS ET DE PROCÉDÉS ÉLECTRONIQUES DE PAIEMENT

Section I : De la prévention des fraudes, abus et contrefaçons

Article 137

Les organismes visés à l'article 42 du présent Règlement sont tenus d'informer toute personne qui en fait la demande des conditions d'utilisation des cartes bancaires, instruments et procédés électroniques de paiement qui lui sont délivrés, ainsi que des sanctions encourues en cas d'utilisation abusive.

Article 138

Les informations contenues dans le fichier recensant les décisions de retrait de cartes de paiement et les oppositions pour cartes et porte-monnaie électroniques perdus ou volés sont communiquées par la Banque Centrale aux établissements agréés en qualité de banque de même qu'aux établissements financiers qui en font la demande avant d'accorder un financement ou une ouverture de crédit. Lorsque le titulaire d'une carte donne un ordre de paiement, le bénéficiaire peut consulter le fichier tenu par la Banque Centrale afin de s'assurer que le titulaire n'a pas fait l'objet d'une décision de retrait de carte. Il peut aussi s'assurer, dans les mêmes conditions, que la carte n'a été ni volée ni perdue.

Article 139

Les organismes visés à l'article 42 du présent Règlement doivent, préalablement à la délivrance d'une carte de paiement, s'assurer que le demandeur n'a pas fait l'objet d'une décision de retrait de carte, d'une mesure d'interdiction bancaire ou judiciaire d'émettre des chèques ou d'une condamnation pour les infractions visées aux articles 143 et suivants du présent Règlement. Cependant cette disposition ne vise pas le porte-monnaie électronique.

En tout état de cause, les organismes visés à l'article 42 ne sont pas tenus de délivrer une carte de paiement. En dehors du porte-monnaie électronique, il ne peut être délivré à un demandeur interdit bancaire ou judiciaire d'émettre des chèques qu'une carte de retrait utilisable exclusivement dans les guichets de l'établissement émetteur, tant que la mesure d'interdiction n'aura pas été levée.

Article 140

En cas d'utilisation abusive, dans les quatre (4) jours ouvrables qui suivent la constatation de cette utilisation, l'établissement émetteur doit enjoindre au titulaire de restituer sa carte et informer de cette décision la Banque Centrale qui tient un fichier recensant les décisions de retrait de cartes.

Article 141

Les commerçants, personnes physiques et morales, sont tenus de mettre en place une installation permettant aux clients de composer leur code confidentiel hors la vue d'autres personnes.

En composant leur code confidentiel, les clients devront utiliser les installations mises en place à cet effet pour se mettre à l'abri des regards indiscrets. Les commerçants doivent occulter le numéro des cartes bancaires sur les factures délivrées aux clients.

Article 142

L'ordre ou l'engagement de paiement donné au moyen d'une carte ou d'un autre instrument et procédé électronique de paiement est irrévocable. Il peut toutefois être fait opposition au paiement en cas : de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou du porte-monnaie ; d'ouverture d'une procédure collective contre le bénéficiaire. L'opposition au paiement faite par simple appel téléphonique est recevable et produit les mêmes effets que l'opposition écrite. Le cas échéant, le demandeur n'est pas tenu de communiquer le numéro de sa carte bancaire. Cependant, pour être valable, l'opposition par appel téléphonique devra être confirmée par le demandeur muni de toutes pièces justificatives dans les vingt quatre (24) heures ouvrées qui suivent la demande d'opposition. Lorsqu'il reçoit une opposition pour perte ou vol d'une carte de paiement ou d'un porte-monnaie électronique, l'établissement émetteur est tenu d'en informer la

Banque Centrale.

Section 2 : De la répression des fraudes, abus et contrefaçons

Article 143

Seront punis des peines prévues à l'article 84 de la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement : ceux qui se seront frauduleusement appropriés une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement ; ceux qui auront contrefait ou falsifié une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement ; ceux qui, en connaissance de cause, auront fait usage ou tenté de faire usage d'une carte bancaire ou de tout autre instrument électronique de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement ; ceux qui, en connaissance de cause, auront accepté de recevoir un paiement au moyen d'une carte bancaire ou de tout autre instrument électronique de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement ; ceux qui auront détenu, en connaissance de cause, une carte bancaire ou tout autre instrument électronique de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement ;

Article 144

Encourent les peines prévues à l'article 83 de la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement, les personnes qui auront : utilisé sans autorisation et en connaissance de cause des données d'identification pour le lancement ou le traitement d'une opération de paiement électronique ; utilisé en connaissance de cause des données d'identification fictives pour le lancement ou le traitement d'une opération de paiement électronique ; manipulé des données ou des informations portant sur des comptes ou d'autres données d'identification, en vue du lancement ou du traitement d'une opération de paiement électronique ; transmis sans y être autorisées des données d'identification en vue du lancement ou du traitement d'une opération de paiement électronique ; fabriqué, manié, détenu ou utilisé sans autorisation un équipement spécifique, en vue : de la fabrication ou de l'altération d'une carte bancaire, d'un porte-monnaie ou partie de ceux-ci ; du lancement ou du traitement d'une opération de paiement électronique ; de la modification ou de l'altération de toute information ou de donnée afférente à tout instrument ou opération de paiement électronique ; détenu sans y être autorisées et en connaissance de cause un élément ou une partie d'une carte bancaire ou tout autre instrument de paiement électronique. Les mêmes peines seront appliquées à toute personne impliquée, en qualité de complice ou d'instigatrice, dans l'un des comportements décrits ci-dessus et supposant une intention criminelle ou qui aura obtenu, en connaissance de cause, des valeurs ou des avantages pécuniaires provenant de ces comportements.

Article 145

Seront punis des peines prévues à l'article 83 alinéas 1ers de la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement, ceux qui auront sciemment utilisé une carte bancaire après expiration de ladite carte, après opposition pour perte ou pour vol.

Seront punis des mêmes peines, ceux qui, malgré l'injonction de restitution reçue, continuent à utiliser la carte irrégulièrement détenue.

Article 146

Les jugements définitifs rendus en application des articles 143, 144 et 145 du présent Règlement sont notifiés par les soins du Parquet à la Banque Centrale. Celle-ci est tenue de diffuser auprès des établissements émetteurs l'ensemble des informations recueillies selon des modalités qu'elle aura définies.

Article 147

Sera punie des peines prévues à l'article 83 de la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement, toute personne qui aura, en connaissance de cause, effectué ou fait effectuer, tenté d'effectuer ou de faire effectuer un transfert d'argent ou de valeur monétaire, dans le but de se procurer un avantage économique illégal ou de le procurer à une autre personne, causant ainsi de manière illicite une perte de propriété à un tiers, en : introduisant, altérant, effaçant ou supprimant des données informatiques, en particulier des données permettant l'identification ; perturbant le fonctionnement d'un logiciel ou d'un système informatique.

Article 148

Sera punie des peines prévues à l'article 83 de la Loi Uniforme sur les Instruments de Paiement, toute personne qui, en connaissance de cause, aura fabriqué, reçu, obtenu, vendu, cédé, détenu ou tenté de fabriquer, recevoir, obtenir, vendre, céder ou détenir illégalement : des instruments, articles, logiciels ou tout autre moyen spécialement adapté pour commettre les infractions visées à l'article 147 du présent Règlement ; des logiciels ayant pour objet la commission des infractions visées à l'article 147

TABLE DE MATIERE

DEDICACE...................................................................................................1

REMERCIEMENT.......................................................................................2

AVERTISSEMENT....................................................................................3

SIGLES ET ABREVATIONS......................................................................4

SOMMAIRE................................................................................................5

INTODUCTION..........................................................................................8

PARTIE I : LE MECANISME DE PAIEMENT PAR CARTE ET SES LIMITES...................................................................................................11

CHAPITRE I : LE MODE DE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE.........................................................................12

SECTION I : LA TYPOLOGIE DES CARTES BANCAIRES.....................12

PARAGRAPHE I : LES CARTES DE RETRAIT SIMPLE ET LES CARTES DE PAIEMENT........................................................................................13

A-LES CARTES DE RETRAIT SIMPLE...................................................14

B-LES CARTES DE PAIEMENT..............................................................14

PARAGRAPHE II : LES CARTES DE CREDIT.......................................15

SECTION II : LES RAPPORTS DE DROIT DANS LE FONCTION- NEMENT DES CARTES BANCAIRES.....................................................16

PARAGRAPHE I : LE CONTRAT PORTEUR : Relations entre banque émettrice et porteur de la carte ................................................................17

A- LA FORMATION DU CONTRAT.....................................................17

B- LES OBLIGATIONS ENGENDREES PAR LE CONTRAT............18

1- Les obligations de la banque émettrice.........................................19

2- Les obligations du titulaire de la carte.............................................19

PARAGRAPHE II : LE CONTRAT FOURNISSEUR : les rapports entre la banque émettrice et le fournisseur agréé...............................................20

A- LA FORMATION DU CONTRAT FOURNISSEUR .......................20

B- LES OBLIGATIONS NEES DU CONTRAT...................................21

1- Les Obligations du fournisseur........................................................21

2- Les obligations du banquier.............................................................21

CHAPITRE II : LES DYSFONCTIONNEMENT ET LES INCIDENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE.....................................................................................................23

SECTION I : LES DYSFONCTIONNEMENTS SURVENANT DANS LE SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE.................................................23

PARAGRAPHE I : LES ANOMALIES ET IRREGULARITES ENDOGENES DANS LE MECANISME DE LA CARTE BANCAIRE......23

A- DEFINITION DES DIFFERENTES ANOMALIES DES ANOMALIES.................................................................................24

1- le glitch...........................................................................................24

2- Le bug...............................................................................................25

B- LES MANIFESTATIONS DU BUG................................................25

PARAGRAPHE II : LES ANOMALIES EXOGENES AU MECANISME DE LA CARTE BANCAIRE...............................................27

A- LE COLLET MARSEILLAIS............................................................27

B- LE YESCARD ou METHODE HUMPICH......................................28

SECTION II : LES INCIDENTS AFFECTANT L'UTILISATION DE LA CARTE......................................................................................................29

PARAGRAPHE I : L'USAGE ABUSIF DE LA CARTE BANCAIRE.........29

A-L'usage abusif à caractère volontaire....................................................29

B-L'usage abusif à caractère involontaire..............................................30

PARAGRAPHE II : L'USAGE FRAUDULEUX DE LA CARTE BANCAIRE.................................................................................................31

PARTIE II : LA RESPONSABILITE DU BANQUIER EN CAS DES DYSFONCTIONNEMENTS DU SYSTEME DE PAIEMENT PAR CARTE......................................................................................................33

CHAPITRE I : LA NATURE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER.............................................................................................34

SECTION I : LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER...............34

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE............35

A- LES CONDITIONS POSITIVES : Les éléments de la responsabilité contractuelle du banquier.............................................................36

1- le fait générateur............................................................................ 36

2- Le dommage.....................................................................................37

3- Le lien de causalité ..........................................................................38

B- LES CONDITIONS NEGATIVES : l'absence de causes exonératoires.................................................................................38

1- La cause législative..........................................................................38

2- Les causes jurisprudentielles.........................................................39

PARAGRAPHEII : LA RESPONSABILITE DELICTUELLE ET QUASI DELICTUELLE DU BANQUIER..............................................................40

A- LE FAIT GENERATEUR DE LA RESPONSABILITE DU BANQUIER......................................................................................41

1- Le fait personnel et le fait d'autrui..................................................41

2- Le fait des choses...........................................................................42

B- LE DOMMAGE ET LE LIEN DE CAUSALITE...............................42

1- Le dommage....................................................................................42

2- Le lien de causalité...........................................................................42

SECTION II : LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER.............................................................................................43

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIE......44

A- LES DELITS BANCAIRES...............................................................44

B- LES DELITS GENERAUX...............................................................45

1- Le délit d'escroquerie.......................................................................45

2- Le délit de faux et usage de faux.....................................................46

3- Le délit d'abus de confiance...........................................................47

PARAGRAPHE II : LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DU BANQUIER.............................................................................................48

CHAPITRE II: LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILTE DU BANQUIER..............................................................................................49

SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU BANQUIER.......................................................................................49

PARAGRAPHE I : LES REGLES COMMUNES A TOUTES LES RESPONSABILITES CIVILES.............................................................49

A- LES PARTIES AU PROCES .........................................................49

1- Le demandeur à l'action : le porteur ou le fournisseur..................50

2- Le défendeur : La banque émettrice.............................................50

B- LES JURIDICTIONS COMPETENTES ET LA QUESTION DES PRESCRIPTIONS...........................................................................50

1- Les juridictions..............................................................................50

2- La question des prescriptions.........................................................51

PARAGRAPHE II : LES REGLES SPECIFIQUES A CHACUNE DES RESPONSABILITES.................................................................................51

A- LA MISE EN DEMEURE DANS LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE........................................................................52

1-Le domaine de la mise en demeure .......................................................52

2-Les formes de la mise en demeure .....................................................52

B- LA REPARATION DU DOMMAGE DANS LA RESPONSABILITE DILICTUELLE OU QUASI-DELICTUELLE...................................53

1- Le principe de la réparation intégrale.............................................53

2- Le mode de réparation.....................................................................53

SECTION II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU BANQUIER......................................................54

PARAGRAPHE I : LES MODES D'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE CONTRE LE BANQUIER..........................................................................54

A- LA NOTION D'ACTION PUBLIQUE CONTRE LE BANQUIER...54

B- LES MODES D'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE................55

PARAGRAPHE II : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DU BANQUIER..........................................................56

CONCLUSION...........................................................................................57

BIBLIOGRAPHIE......................................................................................59

ANNEXE.................................................................................................64

TABLE DE MATIERE..............................................................................69

* ¹ T. BONNEAU, Droit bancaire 2^ème éd, Montchrestien, E.J.A. , Paris, 1996, p1.

* ² On définit l'instrument de crédit comme « un titre créé à l'occasion d'une opération de crédit pour permettre la mobilisation de crédit, c'est à dire pour permettre « au créancier de se procurer auprès d'un tiers des moyens de paiement immédiatement disponibles en échange de sa créance à terme » (Voc. Cornu).

* ³ F. Pérochon, Manuel entreprises en difficulté/Instruments de crédit et de paiement 2^ème éd, L.G.D.J, E.J.A., Paris, 1995, p349

* ⁴ Selon le Règlement N°15/2002/Cm/Uemoa Relatif Aux Systèmes De Paiement Dans Les Etats Membres De L'union Economique Et Monétaire Ouest Africaine (Uemoa) c'est  « tout instrument ou procédé sur support papier ou électronique admis par le présent Règlement comme moyen de paiement valable »

* ⁵ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 543.

* ⁶ N. et G. Tournois, la banque : organisation-produits-services, Delmas 1^ère édition, Paris 1995, p66.

* ⁷ Richard Routier, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997, Page 13.

* ⁸ G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, p. 96

* ⁹ Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel, il est arrivé, à le réparer.

* ¹⁰ R. Routier, op. cit. , L.G.D.J, Paris 1997, Page 5

* ¹¹ R. Routier, op. cit. , L.G.D.J, Paris 1997, Page 13

* ¹² Revue de Droit Bancaire et financier N°1/2008

* ¹³ T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, E.J.A, Paris, 1996 P 267.

* ¹⁴ C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire (institutions-comptes-opérations-services), LITEC, 2^ième éd, Paris, 1994.

* ¹⁵ T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, E.J.A, Paris, 1996 P 267 et 268

* ¹⁶ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 549 et s.

* ¹⁷ G. Ripert et R. Roblot, Traité de Droit commercial T.2, L.G.D.J, Paris, 1994, P 539

* ¹⁸ F. Dekeuwer-Défossez, Mémentos Droit Bancaire, 9 éd. D. Paris 2007, p67.

* ¹⁹ G. Ripert et R. Roblot, Traité de Droit commercial T.2, 11^ième éd., L.G.D.J, Paris, 1988, P437 et suivant.

* ²⁰ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 543.

* ²¹ Même la carte de l'American express qui s'intitule « carte au comptant» comporte en fait des possibilités de crédit.

* ²² Cependant l'arrêt de la Cour de Paris du 25 mai 1970 qui analyse la délivrance de la carte comme « une ouverture de crédit assortie d'une promesse de prêt à l'occasion de chaque achat», R.T.D. Com. 755. L'institution d'un système « on line » fonctionnant en temps réel supprimerait ce décalage.

* ²³ N. et G. Tournois, la banque : organisation-produits-services, Delmas 1^ère édition, Paris 1995, p67 et 70.

* ²⁴ Lexique de banque et bourse 4^ième édition Dalloz Paris 1997, p38.

* ²⁵ F. Dekeuwer-Défossez, Mémentos Droit Bancaire, 9 éd. D. Paris 2007, p68.

* ²⁶ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 544.

* ²⁷ http://www.monetos.fr/investissement/compte-courant/moyens-paiement/carte-bancaire/differents-types/ consulté le 03/08/2010.

* ²⁸ J. Ghestin, Traité de droit civil - la formation du contrat, L.G.D.J 3^ième éd. Paris 1993 p5.

* ²⁹ J. Ghestin, Traité de droit civil - la formation du contrat, L.G.D.J 3^ième éd. Paris 1993 p94

* ³⁰ Le Code européen de bonne conduite (art.111) et la législation canadienne exigent que le contrat soit écrit. Il s'agit de protéger le consommateur contre les dangers et les mirages du crédit.

* ³¹ Paris, 5^e Ch., 30 sept. 1998: Juris-Data n. 025502).

* ³² Ch. GAVALDA et J. Stoufflet, DROIT DU CREDIT 2 : Effets de commerce-chèque-carte de paiement et de crédit, Litec 3^ième éd. Paris 1998 p399.

* ³³ T.G.I. Créteil, 15 janv. 1985, D. 1985. IR.344, n. Vasseur.

* ³⁴ Sur la capacité requise du client, voir Paris, 25 mai 1970, R.T.D Com., 1970, p. 755, obs. M. Cabrillac et L.-L. Rives-Lange.

Ainsi la 1^RE Chambre civile considérant que l'incapable sous curatelle pouvait au moyen d'une carte bleue s'endetter au-delà de ses revenus (ce qui avait été le cas), en ne respectant pas la convention, a jugé qu'une telle convention ne pouvait être conclue sans l'assistance du curateur (Civ. 21 nov. 1984, D. 1985.297, Lucas de Leyssac). Solution théoriquement discutable parce que, en soi, la détention d'une carte, n'est pas un acte juridique et que le porteur pourrait n'effectuer avec la carte que des opérations qu'il a la capacité d'effectuer (ex. : actes de la vie courante...), mais pratiquement opportune en raison du risque élevé que courrait l'incapable ou les tiers.

* ³⁵ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 553

* ³⁶ J-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, 6^e éd., D. Paris 1995, p.337.

* ³⁷ F. Pérochon, Entreprise en difficulté/instruments de paiement, 2^e éd., L.G.D.J, Paris 1995,p.526.

* ³⁸ J-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, 6^e éd., D. Paris 1995, p.342

* ³⁹ Ch. GAVALDA et J. Stoufflet, DROIT DU CREDIT 2 : Effets de commerce-chèque-carte de paiement et de crédit, Litec 3^ième éd. Paris 1998 p400

* ⁴⁰ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 550

* ⁴¹ F. Pérochon, Entreprise en difficulté/instruments de paiement, 2^e éd., L.G.D.J, Paris 1995, p.527

* ⁴² M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Montchrestien, Paris, 1991 p 552

* ⁴³ A. Rey et S. Chantreau, Dictionnaire des expressions et locutions, éd. Le Robert, Paris 1985, p.302.

* ⁴⁴ Le petit Larousse en couleurs, éd. Larousse, Paris 1980, p.311.

* ⁴⁵ http://www.ciao.fr/Carte_Pass__Avis_1232995 consulté le 26/08/2010.

* ⁴⁶ http://www.monetos.fr/investissement/cartes-bancaires/probleme/avale-refuse-dab/ consulté le 26/08/2010.

* ⁴⁷ http://dictionnaire.phpmyvisites.net/definition-Glitch-12714.htm consulté le 26/08/2010.

* ⁴⁸ 2000http://fr.wikipedia.org/wiki/Passage_informatique_%C3%A0_l%27an_2000 consulté le 26/08/2010.

* ⁴⁹ http://pro.01net.com/editorial/511511/une-attaque-man-in-the-middle-sur-les-cartes-bancaires/ consulté le 26/08/2010

* ⁵⁰ Plusieurs facteurs montrent la vulnérabilité des cartes bancaires : les Faux distributeurs constatés en Afrique du sud, l'interception communication des DAB, les codes devinés pour les DAB, le Clonage de carte à puce, le Cassage algorithme DES 56 bits puce...

* ⁵¹ http://www.ladepeche.fr/article/2008/04/24/450338-Arnaques-a-la-carte-bancaire.html consulté le 26/08/2010.

* ⁵² http://www.france-jeunes.net/lire-alerte-a-la-carte-bancaire-6093.htm 27/09/2010 consulté le 26/08/2010

* ⁵³ http://dictionnaire.phpmyvisites.net/definition-Yescard-9318.htm consulté le 04/09/2010.

* ⁵⁴ http://www.bibmath.net/crypto/moderne/cb.php3 consulté le 04/09/2010.

* ⁵⁵ Le petit Larousse, éd. Larousse, Paris 1997, p.537

* ⁵⁶ Dans le sens de la relaxe du porteur indélicat, cf. : TGI. Paris, 25 juin 1970, TGI. Colmar, 9 mai 1970 et TGI. Arras, 19 juin 1970, Banque 1975, p. 324, obs. L.M Martin. Mais au sens contraire : cf. Rennes, 25 mai 1970, Banque 1975, préc. ; Paris, 3 mars 1972, Rev. trim. dr. com. 1972 p.1028, Rennes, 26 janv. 1981, D.S. 1982, I.R., p. 500.

* ⁵⁷ D. Houtcieff, Droit commercial 2^ième éd., D. Paris 2008, p. 585

* ⁵⁸ Crim. 24 nov. 1983, D. 1984. 465, note Cl. Lucas de Leyssac, D. 1984, somm. 306, note M. Vasseur.

* ⁵⁹ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Paris, Montchrestien, 1991 p 547

* ⁶⁰ parodie.com/monetique/vulnerabilite.htm consulté le 14/09/2010.

* ⁶¹ TGI. Paris, 25 juin 1970, Banque, 1975, p. 324 : «  en utilisant un faux nom, le prévenu s'est fait remettre des objets de valeur dont la banque a dû ensuite assurer le paiement ; le prévenu a donc commis le délit d'escroquerie au préjudice de la banque ».

* ⁶² J-L Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, 6^e éd., Paris, D. 1995, p.344

* ⁶³ Bordeaux, 25 mars 1987 : JCP 87, éd. E ; 16645- Paris, 28 fév. 1989.

* ⁶⁴ P. FAUCONNET, la responsabilité, Alcan, 1920, p.11.

* ⁶⁵ Le petit Larousse, éd. Larousse, Paris 1997, p.688

* ⁶⁶ P. le Tourneau, Loïc Cadiet, Droit de la responsabilité, éd. D. Paris 1996, p.1

* ⁶⁷ P. le Tourneau, Loïc Cadiet, Droit de la responsabilité, éd. D. Paris 1996, p.70

* ⁶⁸ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Paris, Montchrestien, 1991 p 35

* ⁶⁹ F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit Civil les obligations 6^e éd. D. Paris 1996, p. 436

* ⁷⁰ A. Larouche, Les obligations T1, éd. de l'université d'Ottawa, Ottawa 1982, p. 331

* ⁷¹ R. Routier, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997, p.13

* ⁷² Paris, 9 octobre 1986, Rev. trim. dr. civ. 1987, 568 obs. REMY ; D. 1987, som. com. 304, obs. M. VASSEUR.

* ⁷³ R. Routier, op. cit. , L.G.D.J, Paris 1997, p.47

* ⁷⁴ C. Larroumet, Droit Civil t.3, 3^ième éd. ECONOMICA, Paris 1996, p.603

* ⁷⁵ B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, 5^ième éd. Litec, Paris 1995, p.600

* ⁷⁶ Ch. Larroumet, Droit Civil t.3, 3^ième éd. ECONOMICA, Paris 1996, p.680

* ⁷⁷ Civ. 3^e, 25 mars 1987, J.C.P. 1987. IV 192 : qui casse une décision d'une cour d'appel qui avait accordé l'indemnisation d'un préjudice éventuel, en attribuant à une personne des dommages- intérêts en réparation de préjudices que celle-ci pourrait éprouver dans le futur en raison de l'usage abusif d'une servitude de passage.

* ⁷⁸ B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, 5^ième éd. Litec, Paris 1995, p.611

* ⁷⁹ B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, 5^ième éd. Litec, Paris 1995, p.604

* ⁸⁰ Com., 5 janv. 1988 : JCP 88, IV, 95 : le cas du chauffeur agressé par un groupe d'hommes armés au cours d'un arrêt, victime du vol de la marchandise transportée. Les juges du fond, approuvés par la cour de cassation relèvent que la circulation était dangereuse dans ce pays étranger et qu'il était périlleux de s'arrêter de nuit dans un endroit isolé ; ils en déduisent que l'agression, certes insurmontable dans ses effets, était née de circonstances qu'il était possible d'éviter.

* ⁸¹ Civ. 1^er , 6 oct. 1964, 2 arrêts : Bull. civ. I n. 423 et 424; D. 1965, 21, note Esmein.

* ⁸² Paris, 3 fév. 1982 : D. 1982, inf. rap. 186, note E. WAGNER.

* ⁸³ Lexique des termes juridiques 10^e éd. D. Paris 1995.

* ⁸⁴ Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit Bancaire 2^e éd. LITEC, Paris 1994 p.93.

* ⁸⁵ M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial Tome 7 Banques et Bourses 3^ème édition, Paris, Montchrestien, 1991 p 37

* ⁸⁶ Cass. Civ., 20 juillet 1965, Bull. 1965, 2, 679.

* ⁸⁷ Cass. Civ., 1^er oct. 1975, Bull. Cass. 1975, II, n°235, p.189, Rev. trim. dr. com. 1974, 6, 385.

* ⁸⁸ Cass. Civ., 20 juillet 1965, Bull. civ. 1965, II, n°679; J.C.P. 1965, IV, 126, Rev. trim. dr. com. 1966, 96, obs. Becqué et Cabrillac.

* ⁸⁹ La responsabilité de la banque ne sera pas engagée si les relations du client et du proposé se sont nouées en dehors des fonctions de ce dernier, cf. Cass. Req. 12 mai 1943, Gaz. Pal. 1943, 2, 62 ; 11 fév. 1947, J.C.P. 1947, IV, 59.

* ⁹⁰ F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit Civil les obligations 6^e éd. D. Paris 1996, p. 550

* ⁹¹ V. A. Joly, Essai sur la distinction du préjudice direct et du préjudice indirect, thèse Caen, 1939.

* ⁹² M. Puech, Droit Pénal Général, éd. Litec, Paris 1998, p. 425

* ⁹³ Ph. Colin, J-P Antona, F ; Lenglart, La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires, éd. D., Paris 1996, p.22.

* ⁹⁴ Les Petites Affiches, n°120, 6 octobre 1993, p.3.

* ⁹⁵ J. PRADEL, Droit Pénal général, 16^e édition 2006/2007, CUJAS, Paris 2006, p.381.

* ⁹⁶ J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, II, Le fait juridique, 10^e éd., Colin, 2003, n°61.

* ⁹⁷ R. Routier, La responsabilité du banquier, L.G.D.J, Paris 1997, p. 155

* ⁹⁸ G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004, p 807

* ⁹⁹ J. Larguier, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.86

* ¹⁰⁰ M. Delmas-Marty, Droit pénal des affaires T2, éd. PUF, Paris 1973, p.10

* ¹⁰¹ Cass. Crim., 24 nov. 1986 (2 arrêts), n°85-94.140 et n°85-94.143.

* ¹⁰² J. Larguier, Droit pénal des affaires, éd. Armand Colin, Paris, 1970, p.203

* ¹⁰³G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004

* ¹⁰⁴ G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6^e éd. PUF, Paris 2004, p6

* ¹⁰⁵ P. Gauthier et B. Lauret, Droit pénal des affaires, 1^er éd., éd. Economica, Paris 1986/1987,p.149

* ¹⁰⁶ L. Cadiet, Droit judiciaire privé 2^ième éd, LITEC, Paris 1998, p.341.

* ¹⁰⁷ N. Fricero, L'essentiel de la procédure civile 2^e éd. Gualino éditeur, Paris 2003, p.45

* ¹⁰⁸ Lexique des termes juridiques 10^e éd. D. Paris 1995, p.193

* ¹⁰⁹ S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais, Procédure civile 29^e éd. D. Paris 2008. p.151, 154 et s.

* ¹¹⁰ N. Fricero, L'essentiel de la procédure civile 2^e éd. Gualino éditeur, Paris 2003, p.19

* ¹¹¹ B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit 4^e éd., LITEC, Paris 1996. p.42

* ¹¹² Ch. Larroumet, Droit Civil t.3, 3^ième éd. ECONOMICA, Paris 1996, p.702

* ¹¹³ Ph. le Tourneau, Loïc Cadiet, Droit de la responsabilité, éd. D. Paris 1996 .72

* ¹¹⁴ Civ. 3^e, 31 mars 1971 : Bull. Civ. III, n°230.

* ¹¹⁵ Ch. Larroumet, Droit Civil t.3, 3^ième éd. ECONOMICA, Paris 1996, p.702

* ¹¹⁶ Ch. Larroumet, Droit Civil t.3, 3^ième éd. ECONOMICA, Paris 1996, p.723

* ¹¹⁷ Civ. 1^re, 9 nov. 2004 : Bull. Civ. I, n°264 ; D. 2004. IR. 3117 ; JCP 2005. I. 114, n°1s., obs. GRSSER

* ¹¹⁸ Civ. 1^er , 3 juill. 1996 : Bull. civ. I, n° 296

* ¹¹⁹ Com. 11 mai 1999 : Bull. civ. IV, n°101

* ¹²⁰ Lexique des termes juridiques 2010, 17^e éd. D, Paris 2010. p.25

* ¹²¹ J. Larguier, Mémentos Procédure pénale, 16^e éd. D, Paris 1997, p.66

* ¹²² G. Stéphani, G. levasseur, B. Bouloc, Procédure pénale 16è éd. D, Paris 1996, p.121

* ¹²³ K. Kouadio, Manuel de Procédure pénale 1^ère éd. p.44

* ¹²⁴ J. Cl Soyer, Manuel de Droit Pénal et procédure pénale 14^e éd. L.G.D.J, Paris 1999, p.275