Memoire Online - Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

G A Mme LABITEY pour ses conseils constructifs et ses suggestions pour la production de ce mémoire

G A l'ensemble des Professeurs de l'UFR des Sciences Juridiques et Politiques qui ont, par la qualité de leurs enseignements, participé à notre formation.

G A l'ensemble des auteurs, M. GUILLEMIN et N.GRAS en particuliers, qui nous ont inspiré dans la réalisation de ce travail qui, pour un thème assez particulier, n'a pas été facile à achever et qui n'aurait pu être bien appréhendé sans la qualité des informations qu'ils ont bien voulu partager avec nous.

-- A nos parents, Moussa ZAKI et Marième Noma KAKA, qui ont contribué à notre éducation et qui continuent à nous apporter leur soutien.

-- A notre grand-mère, Safiatou Noma KAKA pour toute son aide, elle qui a su nous mettre sur la bonne voie grâce à ses conseils.

-- A notre soeur, Halima Moussa ZAKI, qui a su nous motiver dans les moments où cela s'avérait nécessaire.

-- A nos oncles, Abdoul Karim Noma KAKA et Ibnou Diop en particulier, qui nous ont aussi apporté leur soutient.

-- A l'ensemble de nos professeurs du primaire et du secondaire pour le savoir qu'ils nous ont transmis durant ces années.

-- A notre ami d'enfance Seydou Amadou BARRE qui, de part son expérience, nous a permis de bien gérer le temps qui est d'ailleurs l'un des principal problème de la rédaction d'un mémoire.

-- A l'ensemble de nos amis, Mohamed Mansour Maazou ABDOU en particulier, qui ont contribué indirectement à la réalisation de ce travail.

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

« Il n'y a rien d'aussi dégradant que le constant souci des moyens d'existences. L'argent est semblable à un sixième sens sans lequel vous ne pouvez pas faire un usage complet des cinq autres » Somercet Maughan, Esclavage humain.

Cette citation témoigne bien de l'importance de « l'argent » qui, pris dans un sens plus large, regroupe l'ensemble des moyens de subsistance dont une personne « titulaire de la personnalité juridique » a besoin pour vivre.

Ainsi, tout comme les personnes physiques, l'individualisation de la société, personne morale, implique nécessairement celui de son patrimoine ; c'est en ce sens que l'on parle de capital social qui à cet effet est le patrimoine de la société, ses moyens de subsistance.

On peut dès lors dire par analogie à cette citation que le capital social est aussi semblable à un des sens (sans doute pas le sixième !) sans lequel la société ne peut fonctionner.

On peut remarquer en outre que lorsqu'on parle de société, la première idée que l'on se fait c'est d'abord l'aspect superficiel de celle-ci ; c'est-à-dire le local dans lequel celle-ci se trouve de même que l'ensemble du matériel dont elle dispose bref ses infrastructures ; son capital.

L'on ne fait point attention, du moins à première vue, au contrat de société ni aux règles de validités de celui-ci encore moins aux personnes qui sont à l'origine de la création de la société ; ces éléments pour les non juristes, ne sont que des formalités inconnues ne présentant pas de réel intérêt pour la société.

A vrai dire, ce qui participe réellement au fonctionnement de la société c'est surtout son patrimoine ; les apports faits par les associés et qui permettent à la société de mettre en oeuvre l'objet pour lequel elle a été créée ainsi François RABELAIS de rappeler dans Gargantua que « Faute d'argent c'est douleur non pareil » ; c'est aussi le cas d'une société sans capital qui ne pourrait, entre autre, atteindre une dimension consistante, preuve de son succès.

Il va sans dire que l'intérêt d'un tel sujet se dessine clairement au regard de ce qui précède.

Il convient dès lors de faire un bref rappel historique de cette notion qui a su marquer le droit des sociétés commerciales en général et qui est prise en compte dans un certain nombre de disciplines et pas les moindre.

Ainsi, on peut dire qu'historiquement le capital social est une notion née au cours du 19^e siècle.

Très vite son importance s'est affichée dans le champ de diverses disciplines telles que la science

politique, la sociologie, la science juridique, l'économie, la finance^1(*), la comptabilité, et même l'histoire^2(*).

De prime abord, le capital social a été une notion juridique avant d'être utilisée dans les autres disciplines^3(*).

Du point de vue juridique, il était conçu comme un moyen de substitution de la responsabilité personnelle des associés ; cette responsabilité étant limitée aux apports grâce au patrimoine d'affectation qu'il constitue.

A l'heure actuelle, la notion connaît un véritable succès d'estime surtout dans le domaine des sciences sociales.

Dans la pensée économique, la place qu'occupe le capital social est de nos jours incontestée.

Mais l'idée d'admettre le capital social comme un bien économique a soulevé des polémiques.

Pour les économistes, le capital social est difficilement quantifiable de même que les facteurs déterminants de celui-ci car, selon eux, les relations sociales et engagements communautaires susceptibles d'être intégrés dans le capital social, sont multiples, variés et pour beaucoup intangibles ; l'utilisation même du terme est plus courant lorsqu'il s'agit de biens tangibles, durables ou périssables dont l'accumulation peut être estimée^4(*).

Cela les a conduit à associer la notion de capital social à celle de capital humain en privilégiant surtout son aspect socio-économique.

En France relativement à la conception sociale, la notion a été théorisée par Pierre BOURDIEU alors que dans les pays anglo-saxons, ce sont les travaux de Robert PUTMAN qui focalisent les débats et les recherches sur le capital social^5(*).

Dans les études qu'ils ont menés, ces auteurs avaient pour but de comprendre comment l'interaction entre des individus et des institutions pouvait atteindre le plus efficacement et le plus justement possible des objectifs communs.

Partant de ces considérations, ils affirment que le capital peut se définir comme étant « une interaction nécessaire » entre les hommes et la société ; c'est pourquoi, comme pour les économistes, ils associent la notion de capital social à celle de capital humain.

Cette conception se rapproche quelque peu de celle du droit des sociétés car où que l'on soit, il y a une interaction nécessaire entre des hommes et la société mais aussi une volonté affirmée de rentabiliser l'investissement c'est-à-dire de recherche d'efficacité dans la conduite des affaires sociales.

Ainsi en droit des sociétés, le capital social est constitué par la somme des apports qui peuvent être en nature ou en numéraire.

Dans le même temps, selon la définition de l'article 4 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E "La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, « dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Les associés s'engagent dans le même temps à contribuer aux pertes résultant de l'exercice.

Mais il va sans dire que la recherche de l'efficacité dans l'atteinte d'objectifs communs est le souci de bon nombre de sociétés qu'elles soient commerciales ou non.

Selon certains auteurs, la notion de capital social intègre aussi des formes d'organisation sociale; elle se réfère également à l'ensemble des connaissances et pratiques partagées au sein de l'organisation^6(*).

A ce propos les économistes ont depuis longtemps admis les différentes formes de savoir comme des formes de capital ; mais ces conceptions s'éloignent quelque peu de celle du droit relativement à la notion.

Il parait alors évident qu'elles rendent difficile l'élaboration d'une approche juridique.

Ce qui nous conduit donc à les écarter puisqu' étant trop générales en ce qui concerne notre étude qui a pour ambition d'aborder la notion sous l'angle du droit étant entendu qu'une interaction avec d'autres disciplines comme la comptabilité et même la finance s'avère essentielle pour une meilleure compréhension de la notion.

Sous l'angle du droit des sociétés, le capital social, pour reprendre l'expression du professeur Germain, « est la somme des valeurs d'apports dont le caractère intangible ou la fixité permet de bloquer à l'actif des valeurs d'un montant correspondant »^7(*).

Dans le champ de la comptabilité, le capital social est conçu comme étant une dette que la société contracte envers les associés ; ce qui explique pourquoi il figure au passif du bilan^8(*).

Il correspond donc aux sommes définitivement apportées par les actionnaires et qui ne leur seront restituées en principe qu'à la dissolution de la société après paiement intégral des dettes éventuelles de la société envers les créanciers sociaux car, il faut le souligner, les associés sont des créanciers chirographaires^9(*), de dernier rang.

Du point de vue de la gestion financière, le capital social a pratiquement la même définition que les précédentes : les apports procurent aux apporteurs des actions qui sont des titres de participation conférant à leurs titulaires la qualité d'associé et le droit de participer aux bénéfices par la distribution de dividendes^10(*).

Le capital social ainsi définit apparaît comme un élément fondamental pour la société et sans un minimum d'apport, il ne peut y avoir en principe de société.

Cette mise en commun d'apport est indispensable à la naissance de la société.

Ces apports que l'on peut définir comme un contrat par lequel chaque associé apporte un bien ou un droit en échange de droit sociaux vont constituer le capital social.

A la naissance de la société, le capital social est un véritable indicateur de sa puissance, de sa capacité financière; c'est pourquoi le législateur a imposé qu'il soit précisé dans les statuts de la société ; il s'agit de montrer la fortune de la société de façon à ce que les tiers contractent en connaissance de cause en la jugeant solvable ou non étant entendu que l'adage selon lequel « on ne prête qu'aux riches » revêt toute son ampleur dans ce contexte^11(*).

Ainsi l'article 61 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE affirme que « toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts ».

Cette détermination statutaire du capital social est donc un élément important surtout lorsque la société est à la recherche de financement pour la réalisation de ses objectifs.

Du fait de son intangibilité et de sa fixité, le capital social constitue aussi une garantie pour les tiers à qui le législateur a accordé un droit de gage général sur le patrimoine de la société.

Ainsi c'est en considération de l'existence de garantie suffisante, donc de l'importance du capital social, qu'ils vont accepter ou non d'accorder du crédit à la société.

Cependant l'importance du capital social n'est pas la même selon qu'il s'agisse de sociétés de capitaux ou de sociétés de personnes.

Ainsi, alors qu'il s'avère être un élément fondamental dans les sociétés de capitaux(S.A) et certaines sociétés hybrides (S.A.R.L), dans les sociétés de personnes, il est un élément négligeable; à la limite certaines de ces sociétés peuvent se constituer sans capital social(société en participation, SCS, SNC).

A cette question, une affirmation négative paraît évidente car il est inconcevable qu'une société puisse mener à bien ses activités sans ressources financières.

Le capital social est aussi un véritable outil au service de la gestion de la société^12(*).

Ainsi, dans les trois cycles qui rythment l'activité de cette dernière ; à savoir l'investissement, l'exploitation, et le financement, des opérations sur le capital social sont présentes et indispensables pour le bon fonctionnement de la société (augmentation ; réduction ; mise en réserve; fusion ; scission ; coup d'accordéon etc.).

Cela témoigne de l'importance de la notion en droit des sociétés car, il faut le préciser, le capital social est bien un mode de financement efficace pour la société et une garantie pour les créanciers sociaux du fait de sa fixité ou de son intangibilité (bien qu'il y ait des limites pour cette dernière fonction).

C'est la raison pour laquelle sa constitution est fortement réglementée et bénéficie d'un régime dérogatoire à celui du droit commun relativement à la responsabilité civile en cas de retard dans la libération des apports.

La notion de capital social doit être distinguée d'autres notions voisines telles que les capitaux propres; l'actif social et les quasi-fonds propres.

Relativement à la distinction entre capital social et capitaux propres, il est à noter qu'au jour de la constitution de la société on peut théoriquement envisager que le montant du capital social est égal à celui des capitaux propres.

Au cours de la vie sociale, les bénéfices mis en réserve vont augmenter le montant des capitaux propres alors que les pertes vont les diminuer.

Les capitaux propres modifient ainsi l'équilibre par rapport au capital social qui en principe demeure fixe.

Le capital social de ce fait apparaît comme une référence, un élément permettant de déterminer si la société réalise des bénéfices ou au contraire fait des pertes.

Il faut souligner que le déséquilibre entre capital social et capitaux propres peut avoir une influence sur le sort de la société ; on dit souvent que « la société mange son capital » lorsque les capitaux propres sont inférieurs au capital social.

Ainsi le législateur a prévu que la diminution des capitaux propres à plus de la moitié du capital social, peut entraîner la dissolution de la société.

Relativement à la distinction entre capital social et actif social, il convient de préciser qu'alors que le capital social est une représentation abstraite dont la valeur est inscrite au passif du bilan et

renseigne sur l'origine des ressources de la société, l'actif social est lui placé à gauche du bilan et renseigne sur la composition du patrimoine de la société^13(*).

La notion de capital social et celle de quasi-fonds propres se distinguent par le fait que les quasi-fonds propres sont des dettes externes que la société contracte envers des tiers et ne correspondent donc pas à des apports des associés; ils sont placés en dessous de la ligne des capitaux propres.

Ce sont des ressources stables et la société n'est tenue de les rembourser qu'à son gré parfois à la dissolution de la société.

Ce sont aussi des créances de dernier rang qui améliorent le crédit de la société.

En résumé on peut retenir que trois fonctions essentielles sont assignées au capital social.

Ainsi, il exerce une fonction de garantie, une fonction de financement de la société lors de sa constitution et même de son fonctionnement mais aussi une fonction politique car il est la clé de la répartition des prérogatives des associés en matière de vote lors des délibérations des assemblées générales mais aussi des pouvoirs financiers lorsqu'il s'agit de partager les bénéfices.

Cependant l'importance du capital social n'est pas admise par une partie de la doctrine.

Aux yeux de certains auteurs c'est une notion dépassée qui ne doit sa survie qu'à son caractère sacré ; ils parlent ainsi d'un mythe du capital social^14(*).

Ainsi des auteurs comme PARLEANI et LE CANNU dénoncent l'hypocrisie de son financement^15(*).

Dans le même temps ils admettent l'importance de la notion relativement à la fonction de financement à savoir son faible coût et sa permanence ; cependant ils soutiennent que l'importance du capital social se retrouve dans d'autres modes de financement comme les réserves qui n'ont une réelle importance que lorsque la société est florissante au cours de son cycle d'exploitation et non lors de sa création ; ce qui réduit donc son importance dans le financement initial de la société.

Le Doyen STOUFFLET défend tout de même la notion avec beaucoup de convictions et soutient son rôle prépondérant pour la société^16(*)

Le professeur Guyon garde quant à lui une position médiane et se demande si l'on pourrait se passer du capital social en tant que mode de garantie pour les tiers et de financement pour la société ?

A cette question, il affirme que le capital social pourrait disparaître sans aucun doute si l'on trouve un gage équivalent^17(*).

Mais le fait de devoir remplacer le système du capital social par un autre ne fait-il pas préjuger d'une importance flagrante de celui-ci puisque pour le voir disparaître il faut trouver une autre technique ?telle est la question (qui emmène sans doute à ne pas douter de l'importance de la notion) que pose le professeur Guyon.

Il va sans dire que la mise en commun d'apports permet d'éviter les constitutions de sociétés menacées d'une disparition prématurée.

De même, la libération du capital social permet d'assurer à la société l'équilibre financier dont elle a besoin lors de sa constitution mais aussi lors de son activité.

Dès lors, bien que pour une partie de la doctrine le capital social soit une notion dont on peut se passer si l'on trouve un autre mécanisme de financement des sociétés et une garantie pour les tiers, de nos jours la notion est incontestablement importante du fait de son rôle dans toute la vie de la société et permet aussi de voir la responsabilité des associés limitée aux apports puisqu'il s'agit là d'affecter un patrimoine à une nouvelle structure dotée d'une personnalité propre.

Ainsi, en attendant de trouver un mécanisme de remplacement, le capital social gardera toujours son importance pour la société.

Comme l'affirme jean THALLER « le capital est une ligne d'arrêt toute idéale tracée dans l'actif, sans identifier des valeurs précises, autour du cercle de la valeur primitive des apports. Dans l'intérieur de ce cercle, la société prend l'engagement de ne pas retirer cet actif et elle le rend indisponible au regard des créanciers ; tout ce qui déborde de ce cercle demeure disponible, les associés gardant la faculté d'en faire la distribution entre eux »^18(*).

Cela témoigne bien de l'importance du mécanisme consécutif à la constitution même du capital social le faisant ainsi apparaître comme une véritable source de protection des créanciers et un « outil » efficace permettant le bon fonctionnement de la société.

Cela paraît évident si l'on se pose la question de savoir comment serait-il possible que toutes les conséquences qui sont attachées à la constitution du capital social soient prises en compte par un mécanisme autre que lui ?

Il n'est à point douter que l'élaboration d'un système de remplacement serait une tâche fort ardue.

Ainsi, dans le cadre de notre étude, nous essayerons de montrer dans une première partie que le capital social est important lors de la naissance de la société et ceci s'affiche clairement au regard de la réglementation dont sa constitution fait l'objet ; et dans une seconde partie, nous essayerons de montrer aussi son importance lors du fonctionnement de la société en permettant notamment l'essor de celle-ci dans le domaine des affaires grâce aux éventuelles augmentations dont le capital peut faire l'objet et, de nos jours, nombreuses sont les sociétés qui sont cotées en bourse du fait de l'importance du montant de leurs capital.

PREMIERE PARTIE : Le capital social à la naissance de la société

Le capital social est indispensable à la naissance de la société et sa constitution fait partie des conditions de fond exigées pour la validité du contrat de société.

Il représente la somme total des apports effectués par les associés (...) et dont le montant minimum est déterminé soit légalement soit conventionnellement selon le type de société.

Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts^19(*).

La constitution et la détermination du capital social sont une exigence légale et le non respect de cette exigence est sévèrement sanctionné par le législateur.

Ainsi, l'importance du capital social commande l'élaboration d'une réglementation de même nature relativement à sa constitution et à sa détermination.

Le législateur OHADA, conscient de l'importance de cet élément pour la société naissante, a imposé un certain nombre de règles dont la violation n'est pas sans conséquence sur la société et sur les associés.

En vu de l'information des tiers qui sont des investisseurs potentiels, il a imposé que le montant du capital social soit décrit dans les statuts de la société ; alors que la règle imposant la constitution du capital social avec un montant minimum répond quant à elle au souci de constituer une garantie pour les tiers et d'éviter une liquidation prématurée de la société en lui permettant notamment d'avoir une bonne assise du point de vu financier.

Dès lors, nous ne pouvons valablement montrer l'importance de cet élément à la naissance de la société qu'en nous référant à la réglementation dont sa constitution fait l'objet mais aussi à l'exigence de sa détermination qui répond à des préoccupations diverses tant du point de vu juridique que financier.

Chap. 1er : La constitution du capital social

La constitution du capital social obéit à des conditions fixées par le législateur (Section1) et le non respect de ces conditions a des conséquences assez importantes sur la société et les associés (Section2).

Section 1 : Les conditions de constitution du capital social

Certaines conditions concernent les apports eux-mêmes (Parag1) alors que d'autres sont relatives aux phases de la constitution du capital social (Parag2).

Parag.1er : Les conditions relatives aux apports

Seuls certains apports participent à la constitution du capital social (A) et ces apports sont, en fonction de leur nature, soumis à une réglementation particulière (B).

A) Les apports exigés :

3°) des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en nature ;

Mais relativement au capital social, il est important de souligner que tous les apports ne participent pas à sa constitution^21(*).

Les apports exigés pour la constitution des sociétés de capitaux et des SARL sont de deux ordres : il s'agit des apports en numéraire et des apports en nature.

L'apport en numéraire est celui dans lequel l'associé apporte à la société de l'argent dont le montant est en principe libre ou un apport par compensation avec une créance ou encore par incorporation de réserves ; mais cette dernière modalité n'intervient que lors du fonctionnement de la société.

L'apport en numéraire ne doit pas être confondu avec l'avance en compte courant qui représente un prêt consenti par les associés à la société.

Il est vrai que dans les deux cas il y a remise d'une somme d'argent mais dans le premier, l'associé reçoit en contrepartie des droits sociaux ^22(*) tandis que dans le second il ne peut faire valoir que sa qualité de prêteur.
L'apport en nature quant à lui, est celui dans lequel l'associé apporte un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel susceptible d'une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement.

L'apport en nature peut être fait selon plusieurs modalités : il peut être fait en pleine propriété, en jouissance ou en usufruit ; les effets diffèrent en fonction des modalités adoptées.

En cas d'apport en pleine propriété, la société devient propriétaire du bien apporté alors que l'apporteur reçoit quant à lui des droits sociaux.

Mais dans le cadre de l'apport en jouissance, l'apporteur reste propriétaire du bien alors que la société n'aura que le droit d'usage et ce pendant le temps qui sera décidé par la convention des parties.

Ainsi, lorsque l'apport est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

Toutefois, lorsque l'apport porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur. Dans ce cas aussi, l'apporteur est garant envers la société^23(*).

L'apport en usufruit permet quant à lui à la société d'être titulaire d'un droit d'usufruit sur le bien alors que l'apporteur reste propriétaire de la nue-propriété.

L'exclusion des apports en industrie dans la composition du capital social est due au fait que cet apport est insaisissable et l'intérêt même de la constitution du capital réside dans le fait qu'il est le gage des créanciers ; il doit de ce fait être constitué que de biens saisissables.

C'est ce qui fait dire à Le CANNU que le capital social est égal à la somme des apports saisissables^24(*).

Les apports en industrie sont même interdits dans les sociétés par action alors que dans les S.A.R.L, ils sont autorisés selon les modalités statutaires.

Pour assurer leur efficacité en tant que gage des créanciers et ressource de financement de la société, l'ensemble de ces apports constituant le capital social, fait l'objet d'une réglementation.

B) Réglementation particulière aux différents apports :

La réglementation de l'apport en numéraire est surtout importante du point de vue de la fixation de ses modalités de versement dans les sociétés de capitaux alors que dans les sociétés de personne où les membres sont tenus indéfiniment et solidairement du passif de la société, en principe aucune règle autre que statutaire ne fixe le montant du capital à libérer dès la souscription.

Ainsi, dans les sociétés de capitaux, le quart au moins de cet apport doit être libéré lors de la constitution de la société.

On pourrait aisément faire recours aux règles du droit des obligations relativement à la monnaie de paiement, aux modes de paiement, aux incidences du paiement^25(*).

Mais il faut reconnaître que c'est surtout l'apport en nature qui fait l'objet d'une réglementation importante car cet apport s'analyse tantôt comme une vente ; tantôt comme un bail ; tantôt comme une cession de créance.

Lorsque l'apport est fait en pleine jouissance, l'apporteur est garant comme le vendeur^26(*).

Concernant l'apport en propriété, il faut se placer selon le point de vue de la société, de l'apporteur et de ses créanciers.

La société apparaît comme un acheteur puisqu'elle devient propriétaire du bien apporté ; elle peut donc en user et en abuser ; mais en contrepartie elle supporte les risques^27(*).

Pour le créancier de l'apporteur, l'apport en propriété présente de graves difficultés puisque ce sont les biens du débiteur qui sont transférés à la société.

La chose faisant l'objet de l'apport doit être dans le commerce ; elle doit appartenir à l'apporteur et, en vertu de la règle selon laquelle « fraus omnia corrumpit »^28(*), ce dernier ne doit pas agir en fraude des droits de ses créanciers sinon l'apport ne sera pas valable^29(*).

Dans le cadre de l'apport d'un immeuble, le transfert de propriété n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement des formalités de publicité de droit commun c'est-à-dire après l'inscription au livre foncier.

L'apport en usufruit est soumis aux mêmes règles que l'apport en propriété en ce qui concerne la transmission des droits, la garantie des risques ainsi que les formalités de publicité.

Relativement à l'apport en jouissance, on peut dire que cet apport se rapproche plus du bail que de la vente.

L'apporteur reste propriétaire du bien qui est toujours saisissable par les créanciers dans la mesure où il ne rentre pas dans le patrimoine social.

L'apporteur est garant envers la société comme le bailleur envers son preneur ; il doit procurer à la société une jouissance paisible du bien apporté.

Il convient de souligner que l'ensemble de ces apports est soumis à un régime fiscal ; ils seront soumis à un droit d'enregistrement qui sont les droits payés à l'administration fiscale lors de la constitution de la société.

Relativement à l'assiette de calcul, il faut souligner que le droit est liquidé sur le montant total des apports mobiliers et immobiliers, déduction faite du passif ; la valeur nette imposable est la valeur nette des apports.

La taxation des apports purs et simples (apports en contrepartie duquel l'apporteur acquiert des titres sociaux) est établie par la réglementation des droit d'apport aux sociétés^30(*).

Les actes de formation et de prorogation des sociétés ne contiennent ni obligation, ni libération, ni transmission des biens meubles et immeubles entre les associés et autres personnes ; ils sont assujettis à un droit de 1% liquidé sur le montant total des apports mobiliers et immobilier, déduction faite du passif.

Toutefois, lorsque le capital est égal ou supérieur à 10000000 Fcfa, il est perçu un droit fixe de 25000fcfa (selon l'article 453 du CGI, il n'est dû qu'un droit fixe de 4000 F sur les actes de constitution des sociétés de construction régies par le statut de la copropriété des immeubles divisés en appartements et qui ne portent aucune transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés et autres personnes^31(*).

Ce tarif est majoré de 3%^32(*) lorsque le bien apporté est un bien immobilier n'ayant pas donné lieu à un droit de mutation entre vifs à titre onéreux.

Concernant l'apport d'un fonds de commerce à une société on peut dire que cet apport peut être le moyen pour le commerçant de sortir du régime de la responsabilité indéfinie sur l'exploitation du fonds de commerce en faisant entrer son activité dans le champ de la responsabilité limitée de la société, qui reçoit l'apport.
Cet apport est effectué dans le cadre de la réglementation des apports à une société. Il s'agira d'un apport en nature, qui donnera lieu à l'octroi de parts sociales ou d'actions dans le capital de la société. L'évaluation de l'apport doit suivre la réglementation applicable en la matière et la désignation d'un commissaire aux apports s'avère souvent nécessaire.
En outre, l'apport impose de rédiger un contrat d'apport écrit comportant des mentions obligatoires.
Lors de la réalisation de cette opération, il est nécessaire de prendre en considération les incidences fiscales et de faire effectuer les formalités de publicité afin que l'apport du fonds de commerce soit opposable aux tiers créanciers^33(*).

L'ensemble de ces apports doit être effectif c'est à dire représenter un bien ayant une valeur certaine au moment de la constitution de la société.

L'apport fictif ^34(*) peut entraîner la nullité de la société qui est une nullité d'ordre public.

Outre ces conditions, il y a d'autres qui sont relatives aux phases de la constitution qui en principe se subdivise en deux étapes : une promesse d'apport communément désignée sous le nom de souscription suivie de la réalisation de la promesse qui est la libération de l'apport.

Parag.2 : Les conditions relatives aux phases de la constitution

Comme il a été souligné plus haut, en générale on note que la constitution du capital social passe d'abord par une souscription qui est la promesse d'effectuer l'apport et ensuite une libération par laquelle l'apporteur réalise sa promesse.

Toutefois il peut y avoir libération immédiate de l'apport sans qu'il ne soit nécessaire de passer par une souscription mais le contraire n'est pas possible dans la mesure où c'est la réalisation de l'apport qui importe.

Le législateur OHADA affirme que « Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société » ^35(*)de même, « Les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société »^36(*).

Il ne peut y avoir souscription sans libération ultérieure et, en absence de libération qui est considérée comme une défaillance grave de la part de l'apporteur, certaines sanctions dérogeant au droit commun de la responsabilité sont prévues.

Ainsi, il convient de voir quelles sont les règles régissant la souscription et la libération du capital social.

A) la souscription du capital social :

Le capital de la SA doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l'assemblée générale constitutive^37(*).

La souscription est l'engagement d'une personne qui veut faire partie d'une société.

En l'absence de souscription, la constitution de la société serait irrégulière.

Mais la jurisprudence a apporté une atténuation à la règle en admettant qu'en cas d'absence partielle de souscription, le C.S peut être réduit afin de régulariser la situation.

Dans le même temps, il ressort de la lecture de l'art. 390 que la souscription des actions représentant les apports en numéraire doit être constatée par un bulletin de souscription établi par les fondateurs.

Ce bulletin contient certaines mentions précisées à l'art. 392 : il s'agit du montant du C.S à souscrire en précisant la part souscrite en numéraire et celle qui est souscrite en nature; les modalités d'émission des actions souscrites en numéraires; le nom ou la dénomination sociale et l'adresse du souscripteur et le nombre de titres qu'il souscrit et les versements qu'il effectue; l'indication du dépositaire chargé de conserver les fonds jusqu'à l'immatriculation de la société au RCCM; l'indication du notaire chargé de dresser la déclaration de souscription et de versement; la mention de la remise au souscripteur d'une copie du bulletin de souscription.

Il convient de préciser que le montant du capital souscrit doit être égal au montant du capital prévu par les statuts.

Les fonds provenant de la souscription des actions de numéraire sont déposés par les personnes qui les ont reçus, pour le compte de la société en formation, soit chez un notaire, soit dans une banque domiciliée dans l'Etat partie du siège de la société en formation, sur un compte spécial ouvert au nom de cette société.

Le dépôt des fonds doit être fait dans un délai de huit jours à compter de la réception des fonds.

Le déposant remet à la banque, au moment du dépôt des fonds, une liste mentionnant l'identité des souscripteurs et indiquant, pour chacun d'eux, le montant des sommes versées.

Le dépositaire est tenu, jusqu'au retrait des fonds, de communiquer la liste à tout souscripteur qui, justifiant de sa souscription, en fera la demande. Le requérant peut en prendre connaissance et obtenir, à ses frais, la délivrance d'une copie.

Le dépositaire remet au déposant un certificat de dépôt attestant le dépôt des fonds^38(*).

Toutes ces mesures participent au contrôle des souscriptions effectuées et témoigne donc de l'importance de cette opération pour la société en constitution.

On note aussi que le respect du délai de 8 jours doit être considéré comme impératif dans la mesure où il faut empêcher celui qui les reçoit de spéculer sur l'argent des associés.

Certains auteurs se sont posés la question de savoir quelle serait alors la sanction du non respect de ce délai ?

Mais aucune réponse ne découle de la lecture de l'acte uniforme ; selon ces mêmes auteurs, il est possible que le contrevenant puisse être poursuivi pour tentative d'escroquerie.

La souscription doit être pure et simple; réelle, sincère et inconditionnelle.

Toute clause ayant pour objet ou pour effet d'affecter une condition à la souscription^39(*) sera réputée non écrite.

Dans la mesure où elle a été établie ainsi, elle pourrait entraîner la nullité de la société.

La capacité commerciale n'est pas une condition exigée pour la souscription au capital de la société car cette opération est assimilée à un placement de capital et, dans la mesure où la responsabilité est limitée aux apports, les risques sont réduits.

Ainsi, il est admis qu'un mineur, par la voie d'une représentation légalement admise, puisse souscrire au capital d'une société.

Il convient de noter également que la souscription au capital d'une société commerciale est considérée comme étant un acte de commerce; il en résulte que les conséquences attachées à cette qualification, vont rejaillir sur l'acte de souscription.

L'autre phase de la constitution du capital social concerne la libération du capital social qui présente un intérêt réel pour la société car une chose est de souscrire au capital mais une autre est de réaliser les différents apports souscrits.

B) la libération du capital social :

La libération est le versement effectif des apports souscrits en numéraire ou en nature.

Il faut souligner que dans les SARL il est exigé une libération immédiate des parts souscrites et ce, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'apport en nature ou en numéraire.

L'art. 41 dispose que « Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société » ; et l'art. 45 dispose que « Les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société ».

Mais dans les SA qui sont des sociétés ayant un capital assez important, il est admis que le capital social soit partiellement libéré étant entendu que la libération intégrale doit intervenir dans un délai fixé par le législateur OHADA.

Ainsi les actions représentant des apports en numéraire sont libérées, lors de la souscription du capital, d'un quart au moins de leur valeur nominale.

La libération du surplus intervient dans un délai qui ne peut excéder trois ans à compter de l'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, selon les modalités définies par les statuts ou par une décision du conseil d'administration ou de l'administrateur général^40(*).

La libération des apports en numéraire peut être faites en espèce ; par chèque ou virement bancaire.

Il convient de préciser que les apports en numéraire donnent droit aux actions de numéraire alors que les apports en nature donnent droit aux actions d'apports.

Selon l'article 78 de l'AU sur les sociétés commerciales et GIE les actions de numéraire sont celles dont le montant est libéré en espèce ou par compensation de créances certaines, liquides et exigibles sur la société ; celles qui sont émises par suite d'incorporation.

Il est en outre précisé que l'action de numéraire doit demeurer sous la forme nominative tant qu'elle n'a pas été complètement libérée.

Ainsi, le titre représentant l'action contiendra la mention du nom de son titulaire et sa transmission ne peut être faite que par l'inscription sur les registres de la société du nom du nouvel acquéreur et la radiation de l'ancien.

Au contraire, une fois libérée, rien ne s'oppose à ce que l'action soit transmise par la simple voie de la tradition; d'où l'importance de la libération des différents apports qui facilitent ainsi leur cessibilité.

Il faut souligner que le respect de l'ensemble de ces règles de constitution énoncées ne peut être assuré que s'il existe des moyens de coercition efficaces ; c'est en cela que le législateur a prévu que les différents vices pouvant affecter la constitution du capital social auront des répercussions importantes aussi bien sur la société que sur les associés.

Section 2 : Les vices de constitution du capital social

Les vices affectant la constitution du capital social sont nombreux allant du caractère fictif des apports aux déclarations mensongères faites à l'occasion de leurs libérations.

Quoi qu'il en soit, les vices de constitution affectant cet élément indispensable, auront une influence sur la société (Parag1er) mais aussi sur les associés responsables de ce vice (parag2).

Parag.1er : Les conséquences sur la société

Sans capital social ou même avec un capital social irrégulièrement constitué en ce qui concerne les sociétés de capitaux et les S.A.R.L, la constitution de la société est irrégulière (A) et le législateur, dans une perspective de réduction du champ de nullité des sociétés, a admis une régularisation qui doit être faite sous certaines conditions (B).

A) L'irrégularité de constitution de la société:

L'absence d'apport ou l'existence d'apports fictifs sont des vices pouvant affecter la constitution du capital social et dans le même temps rendre irrégulière la constitution de la société.

En réalité, le défaut d'apport ne se rencontre guère à l'état pur ; on rencontre en revanche des apports fictifs qui sont des apports dénués de toute valeur et de toute utilité^41(*).

D'après un arrêt de la cour d'appel de Paris du 1^er décembre 1990, « ne rien apporter équivaut à apporter quelque chose qui ne sert à rien ou qui ne vaut rien ».

Il va sans dire que le défaut d'apport ou même un vice affectant la constitution du capital social peut entraîner la nullité de la société.

L'action en nullité peut être intentée par toute personne justifiant d'un intérêt légitime et se prescrit par cinq ans (il s'agit nécessairement d'une nullité absolue).

Mais il faut souligner que les effets de la nullité en droit des sociétés ne sont pas rétroactifs.

Il en résulte que pour le passé, il sera considéré que la société a existé en tant que société de fait ; la nullité produit alors l'effet d'une dissolution.

Ni la société, ni les associés ne pourront se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi qui ont une option entre la validité de la société et sa nullité.

Il est important de noter que le vice de constitution du capital social aura un impact beaucoup plus grand sur les associés que sur la société elle-même qui d'ailleurs peut être considérée comme ayant existé en tant que société de fait.

La raison en est que l'annulation d'une société n'est pas sans conséquences graves aussi bien sur le plan économique que juridique car ce sont des milliers de salariés, si l'on en juge par la dimension des sociétés anonymes, qui risquent de se retrouver au chômage et l'impact économique, à cette occasion, s'en fera ressentir.

Ainsi, le législateur OHADA a posé un ensemble de règles visant à empêcher le prononcer effectif de la nullité de la société en admettant notamment une régularisation.

B) La possibilité d'une régularisation :

Toute nullité, à l'exception de celle portant sur l'illicéité de l'objet social, peut être couverte c'est-à-dire régularisée^42(*).

Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par le présent Acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution de la société a été omise ou

irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le MP peut également agir aux mêmes fins^43(*).

Cette action en régularisation se prescrit par trois ans à compter de l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts^44(*).

Dans le cadre de la régularisation, le tribunal a une prérogative importante en ce sens qu'il ordonne l'accomplissement des formalités irrégulièrement accomplies et fixe le montant des astreintes en cas de non régularisation.

Il convient de préciser que le tribunal saisi d'une action en nullité peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Il ne peut pas prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l'exploit introductif d'instance.

Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée et s'il est justifié d'une convocation régulière de cette assemblée, le tribunal accorde, par un jugement, le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

Si, à l'expiration du délai prévu aux alinéas précédents, aucune décision n'a été prise, le tribunal statue à la demande de la partie la plus diligente^45(*).

Cependant même en cas de régularisation, « Les fondateurs, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de direction ou d'administration, sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de la société. »

Cela nous amène donc à voir les effets sur les personnes responsables de l'irrégularité.

Parag.2 : Les conséquences sur les auteurs du vice

Les conséquences sont nombreux et témoignes de l'importance attachée à la constitution du capital social.

Ainsi, certaines sanctions sont prévues sur le plan civil (A) alors que d'autres, vu leur gravité, tiennent à l'engagement de la responsabilité pénale de l'auteur de l'infraction (B).

A) La responsabilité civile:

Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature^46(*).

C'est donc à ce titre qu'il peut engager sa responsabilité envers la société.

Il faut remarquer que l'associé défaillant est soumis à un traitement plus sévère dans le cadre de l'engagement de sa responsabilité que les règles du droit commun relatives à la responsabilité civile.

En cas de retard dans le versement, les sommes restant dues à la société portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué,sans préjudice de dommages et intérêts, s'il y a lieu^47(*).

Relativement à la responsabilité résultant de l'annulation de la société, c'est l'article 78 qui apporte des précisions.

Il ressort de la lecture du texte que «les fondateurs, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de direction ou d'administration, sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire sans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de la société ».

Les personnes responsables du vice engagent donc leur responsabilité aussi bien à l'égard des tiers qu'à l'égard de la société.

L'action en responsabilité civile se prescrit par cinq ans à compter, selon le cas, du jour de l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts.

En pratique, il n'est pas aisé de déterminer avec exactitude les personnes auxquelles les vices de constitution sont imputables car dans ce contexte, plusieurs paramètres sont à prendre en compte.

Ainsi, si nous prenons le cas des fausses déclarations en matière de libération des apports, on peut remarquer que ce seul fait implique nécessairement une complicité entre l'apporteur et les personnes chargées de prendre acte de ladite libération.

Il semble que le législateur OHADA ait retenu la responsabilité des fondateurs de la société auxquels la nullité est imputable et les administrateurs ou administrateurs général en fonction au moment où elle a été encourue^48(*) ; il faudra donc s'attacher à cette qualification.

Ainsi, l'article 102 dispose que « sont qualifiés de fondateurs de la société, toutes les personnes qui participent activement aux opérations conduisant à la constitution de la société.

Leur rôle commence dès les premières opérations ou l'accomplissement des premiers actes effectués en vue de la constitution de la société. Il prend fin dés que les statuts ont été signés par tous les associés ou l'associé unique ».

L'action en responsabilité civile à l'initiative d'un tiers ou d'un associé est différente de celle intentée par la société.

La première est une action individuelle alors la seconde est une action sociale.^49(*)

Cette distinction est importante dans la mesure où l'action individuelle est soumise au droit commun de la responsabilité civile alors que dans le cadre de l'action sociale, certains traits particuliers sont à noter.
Un premier point concerne la responsabilité du souscripteur défaillant qui déroge à celle du droit commun.

Dans un autre point, l'action sociale est rarement mise en oeuvre par les personnes habilitées à le faire c'est-à-dire les organes sociaux car ce serait une façon de demander justice contre eux.

C'est pour cette raison que le législateur OHADA a posé qu'en cas d'inaction des dirigeants, l'action peut être engagée par les associés eux même au nom de la société dans le cadre notamment d'une action ut singuli^50(*).

Cependant certaines atteintes, en raison de leur gravité, relèvent du droit pénal et aboutissent à l'engagement de la responsabilité pénale de leurs auteurs.

B) La responsabilité pénale :

La constitution du capital social est une étape importante lors de la constitution de la société ; c'est une des raisons pour laquelle le législateur OHADA a prévu une sanction pénale relativement aux actes jugés déloyaux et dangereux aussi bien pour la société que pour les tiers.

Les incriminations prévues sont, pour certaines, relatives aux irrégularités lors de la recherche même du capital social ; pour d'autres, il s'agit de sanctionner les fausses déclarations tel que le mensonge dans l'établissement du certificat de dépôt des souscriptions ou de versements.

La sanction est prévue à l'article 887 qui dispose à cet effet que « Encourent une sanction pénale:

1°) ceux qui, sciemment, par l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement ou du certificat du dépositaire, auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés ;

2°) ceux qui auront remis au notaire ou au dépositaire, une liste des actionnaires ou des bulletins de souscription et de versement mentionnant des souscriptions fictives ou des versements de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ;

3°) ceux qui sciemment, par simulation de souscription ou de versement ou par publication de souscription ou de versement qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ;

4°) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements auront publié les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ; ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».

D'autres sanctions sont relatives à l'émission même des actions ou de leur négociation.

Ainsi est constitutif d'une infraction pénale, le fait, pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée.

De même, encourent une sanction pénale ceux qui auront sciemment négocié : des actions qui ne sont pas demeurés sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ; des actions d'apports

avant l'expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables ; des actions de numéraire pour lesquelles le quart du nominal n'a pas été effectué^51(*).

Outre la nécessité de mise en commun d'apport et les sanctions prévues en cas de défaut de constitution du capital social, une autre étape concerne sa détermination.

Chap. 2 : La détermination du capital social

La détermination du capital social est une étape non moins importante que sa constitution ; elle répond à un impératif lié à la sécurité et à la survie même de la société car ce serait prendre trop de risques le fait de constituer une société sans une base financière suffisante et sans contrôle de la constitution du capital social, ceci en vu d'assurer dans le même temps une garantie aux tiers.

En effet, d'une part, c'est par la détermination du montant nécessaire pour la constitution du capital social pour certains types de sociétés, que le législateur OHADA assure un meilleur fonctionnement de la société par anticipation des divers problèmes, d'ordre financier notamment, auxquels elle pourrait être confrontée.

Cette mesure trouve sa consécration dans la fixation légale du montant du capital social pour certaines sociétés.

Mais il est à noter que le montant du capital social est en principe librement fixé par les associés.

L'exigence d'un montant minimum pour la constitution de certains types de sociétés répond entre autres aux enjeux d'ordre économique liés à leur fonctionnement.

D'autre part, le contrôle de la constitution de la société est assuré par la détermination du capital social dans les statuts de la société qui joue alors une fonction de garantie d'authenticité de la constitution de ce capital et doit à ce titre être établis par un notaire.

Cette forme notariée des statuts était obligatoire dans de nombreux Etats à l'exemple de la législation du Sénégal et du Niger qui imposent que les statuts revêtent la forme notariée^52(*).

Certaines règles plus sévères sont établies en ce qui concerne le contenu des statuts.

Dans d'autres Etats, la forme notariée n'est exigée que lorsqu'il est fait apport des biens immobiliers à la société.

L'importance de la description statutaire du capital social est d'ailleurs accrue au regard des sanctions prévues en cas d'irrégularité lors de l'accomplissement des formalités requises pour cette constitution qui est la nullité absolue.

Ainsi on peut retenir que relativement à la détermination du capital social, il s'agit d'une part de la fixation du montant du capital social qui est tantôt conventionnelle (fixation par les associés) ; tantôt légale (fixation par la loi).

D'autre part, il est nécessaire que le capital social fasse l'objet d'une description dans les statuts qui doivent préciser aussi bien le montant du capital de la société, que les autres caractéristiques qui lui sont attachées.

Cette détermination statutaire produira alors ses effets aussi bien à l'égard des associés qui sont alors tenus par leurs déclarations, qu'à l'égard des tiers auxquels ces mentions, destinées à leur information, sont opposables.

Section 1 : la détermination du montant du capital social

Le montant du capital social doit au préalable être fixé par les associés ou, dans d'autres cas, par la loi (parag. 1^er).

Une fois fixé, il doit être évalué et cette évaluation est indispensable si l'on veut connaître avec exactitude la mesure de la solvabilité de la société (parag.2).

Parag.1er : La fixation du montant

Les modalités de la détermination du montant varient selon le type de société.

Ainsi, dans les sociétés de capitaux et S.A.R.L, l'importance du capital social commande que son montant fasse l'objet d'une fixation par la loi vu l'importance de ce dernier pour leur fonctionnement normal (B).

Mais la règle de principe est que le montant du capital social soit déterminé conventionnellement par les associés ; elle est appliquée toutes les fois que l'on n'est pas en face d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L. (A).

A) La fixation conventionnelle :

L'article 65 al.1^e.de l'AUSCG dispose que « Le montant du capital social est librement déterminé par les associés».

Cette liberté reconnue aux associés dans la détermination du montant du capital social est due en partie au rôle peu important qu'il joue dans certaines formes de sociétés.

Tel est le cas par exemple dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple.

Les sociétés en nom collectif sont définies par l'article 270 de l`acte uniforme qui dispose que « La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. »

Dans ce type de société, le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale qui ne peuvent être cédées qu'avec le consentement unanime des associés.

L'acte uniforme ne précise pas de montant pour la constitution du capital de ce type de société ; ce qui laisse supposer qu'il n'y a pas de montant minimum requis.
Ainsi une certaine liberté est laissée aux associés.

Cette liberté de détermination est aussi prévue pour les sociétés en commandite simple dans lesquelles coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales ».

La liberté de détermination du capital social dans ce type de société est due au fait que dans ces sociétés, les associés sont tenus solidairement et indéfiniment responsables du passif de la société ; ce qui réduit donc le rôle du capital social en tant que gage des créanciers.

Dans les autres type de société tel que les SARL ou les SA un minimum légal est fixé du fait du rôle important qu'il joue.

C'est ainsi que l'article 65 dispose dans le second alinéa que « Toutefois, le présent Acte uniforme peut fixer un capital social minimum en raison de la forme ou de l'objet de la société. »

B) La fixation légale :

La SARL est définie comme étant « une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. »

C'est l'article 311 qu fixe le montant minimum requis pour ce type de société : « Le capital social doit être d'un million (1.000.000) de francs CFA au moins. Il est divisé en parts sociales égales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à cinq mille (5.000) francs CFA. »

Pour les SA qui sont des sociétés dans lesquels les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions », le capital social minimum est fixé à dix millions (10.000.000) de francs CFA et il est divisé en actions dont le montant nominal ne peut être inférieur à dix mille (10.000) francs CFA.

La fixation d'un montant minimum pour ce type de sociétés répond à la nécessité de constituer une garantie suffisante pour les tiers mais aussi, du fait de l'importance économique et financière de ce type de sociétés qui sont en général confrontées à d'énormes risques, de permettre à la société d'avoir une bonne assise financière.

Dans la mesure où les associés ne sont tenus qu'à concurrence de leurs apports, il va de soi que la loi organise la constitution du capital social de sorte à prévenir la constitution de sociétés menacées d'une dissolution prématurée du fait de l'insuffisance de la base financière sur laquelle elle repose, mais aussi à assurer une garantie pour les tiers.

Il convient de préciser que le montant minimum requis pour les SA diffère selon que la société fait ou non appel public à l'épargne.

Ainsi dans le cas où la société fait un appel public à l'épargne l'article 824 dispose que « Le capital minimum de la société dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d'un ou plusieurs Etats parties ou faisant publiquement appel à l'épargne pour le placement de leurs titres dans un ou plusieurs Etats parties est de cent millions (100.000.000) de francs CFA.

Le capital social ne peut être inférieur à ce montant, à moins que la société ne se transforme en société d'une autre forme.

En cas d'inobservation des dispositions prévues par l'acte uniforme, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société.

Mais cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation est intervenue.

Il convient également de préciser que le montant requis sera différent si l'on est en face d'un établissement financier ou d'une société exploitant une entreprise de presse ou d'une société coopérative.

Relativement au respect de cette disposition fixant un montant minimum, il est à noter qu'en France une loi du 1^er mars 1984 avait modifié le montant minimum exigé pour la constitution d'une SARL, ce montant étant porté de 20000f à 50000f.

Les SARL constituées avant le 1^er mars 1985 devaient dès lors procéder à une régularisation dans les délais fixés à cet effet (au plus tard le 1^er mars 1989).

Les sanctions édictées par la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 à l'encontre des SARL négligentes et de leurs gérants étaient particulièrement rigoureuses : dissolution de plein droit et amende pour les gérants (art.55 de la loi précitée).

Mais suite au nombre important des sociétés n'ayant pas pu procéder à la régularisation de leur situation, il était apparu nécessaire d'assouplir cette sanction ; c'est ainsi que la dissolution automatique a été supprimée jusqu'au 31 décembre 1991 par la loi 89-460 qui apporte ainsi une dérogation à l'article 55 de la loi de 1984.

Cette dissolution ne serait effective qu'après la demande de tout intéressé ou du ministère public, c'est à dire après examen de la situation de la SARL par le tribunal.

Les sanctions pénales ont été rendues plus sévères pour les gérants n'ayant pas procédé à une régularisation de la situation ; outre l'amende de 5000 à 120000f, il leur était interdit pendant 3 ans de diriger, d'administrer ou de gérer, à quelque titre que ce soit, une société par actions ou à responsabilité limitée, et d'engager la signature sociale de ces sociétés (loi du 6 juillet 1989).

Il ressort de ce qui précède que le respect de cette formalité est d'une nécessité capitale et ceci s'affiche clairement au regard les sanctions dont son non respect peut entraîner^53(*).

D'un autre côté, le capital social doit, dans certaines circonstances, faire l'objet d'une évaluation surtout lorsque le nombre d'apports souscrits en nature est important; cette évaluation est importante pour connaître avec exactitude la mesure de la solvabilité de la société lors de sa constitution.

Parag.2er : L'évaluation du montant

L'évaluation du capital social est importante dans la mesure où elle permettra de connaître la fortune de la société au moment de sa constitution.

En principe aucun problème ne se pose, en droit OHADA, quant il s'agit d'apports en numéraire puisque par définition il s'agit d'apport de somme d'argent dont le montant peut être connu avec exactitude.

Par contre en droit français et européen en général, le problème s'est posé notamment lors du passage à l'euro car nombreuses étaient les sociétés dont les apports en numéraire étaient libellés en franc français ; ce qui n'est pas sans difficultés pour une majorité des sociétés de droit européen .

Autant dire donc qu'en droit OHADA l'on est pas encore confronté à ce genre de problèmes.

C'est surtout relativement aux apports en nature que la nécessité d'une évaluation se pose car l'on sait que les biens meubles ou immeubles ; corporels ou incorporels ; fongibles ou non fongibles, subissent les effets du temps qui a tendance à déprécier leur valeur.

L'évaluation du capital social passe donc nécessairement par l'évaluation des apports en nature et/ou des avantages particuliers.

Dans le cadre de ce second paragraphe il s'agira pour nous de faire état de la nécessité de l'évaluation des apports en nature qui s'affiche clairement au regard du rôle que joue l'indication du montant du capital social dans les statuts ;qui plus est, ce serait prendre trop de risques le fait d'apporter à la société un bien dont on ne connaît pas la valeur surtout quant on sait que les droits financiers et politiques dépendent de la mesure de la participation des associés à la formation du capital social.

L'évaluation du capital social telle que la conçoit l'acte uniforme peut se faire selon différentes modalités (A) et les vices pouvant affecter cette étape importante sont sanctionnés (B).

A) Les modalités d'évaluation:

Les modalités prévues par l'acte uniforme sont de deux ordres : il s'agit d'une part de l'évaluation par les associés et d'autre part de l'évaluation par le commissaire aux apports.

Relativement à l'évaluation par les associés, il faut noter que l'acte uniforme prévoit cette faculté toutes les fois qu'on est dans le cadre d'une Sarl et lorsque l'apport en question est d'une valeur inférieure à 5000000fcfa.

Dans d'autres cas, l'évaluation des apports en nature doit être faite par le commissaire aux apports.

Il en est ainsi dans les SA et les SARL lorsque l'apport considéré est d'une valeur supérieure à 5000000fcfa.

Mais les associés ne sont pas liés par la valeur de l'apport telle qu'elle a été retenue par le commissaire aux apports, ils peuvent passer outre l'évaluation faite par ce dernier et procéder eux-mêmes à une seconde évaluation ; ils sont dans ce cas solidairement et indéfiniment responsables à l'égard des tiers de la valeur attribuée aux apports et ceci pendant trois ans.

Le commissaire aux apports est désigné à l'unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente à la demande des fondateurs de la société ou de l'un d'entre eux.

Selon l'article 694 al.2 « les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des sociétés constituées par ces personnes physiques, sous l'une des formes prévues » par le droit OHADA.

Le commissaire aux apports établit sous sa responsabilité un rapport qui décrit chacun des apports, en indique la valeur, précise le mode d'évaluation retenu et les raison de ce choix et enfin, il doit affirmer que la valeur des apports correspond au moins à la valeur du nominal des actions à émettre.

Le commissaire aux apports peut se faire assister, dans l'accomplissement de sa mission, par un ou plusieurs experts de son choix étant entendu que les honoraires de ces experts seront à la charge de la société, sauf stipulation contraire des statuts.

Le rapport est déposé 3 jours au moins avant la date de l'assemblée générale constitutive, à l'adresse prévue du siège social ; il est tenu à la disposition des souscripteurs qui peuvent en prendre connaissance ou obtenir copie intégrale ou partielle à leur frais^54(*).

L'importance de l'évaluation est telle qu'une sanction aussi bien sur le plan civil que pénal est prévue en cas de vice d'évaluation des apports et lorsque ce vice a eu des conséquences dommageables pour les tiers.

Cette responsabilité concerne aussi bien les associés que le commissaire aux apports.

B) Les vices d'évaluation:

Les vices d'évaluation sont relatives d'une part aux situations dans lesquelles les associés procèderaient à une évaluation inexacte des apports en nature et d'autre part, il peut arriver que le commissaire aux apports accomplisse, dans le cadre de sa mission, des actes dommageables pour les tiers et la société.

L'acte uniforme prévoit qu'en cas d'évaluation inexacte des apports faite par les associés, ces derniers engagent vis-à-vis des tiers leur responsabilité solidaire et indéfinie pendant 3 ans.

Il peut paraître étonnant qu'une telle responsabilité soit consacrée dans le cadre d'une société où la responsabilité des associés est ou doit être limitée aux apports.

Certains auteurs soutiennent qu'il s'agit là d'une hypothèse rare où la responsabilité des associés d'une SARL est solidaire et indéfinie.

La seconde hypothèse est consacrée à l'article 401 qui dispose que « Le commissaire aux apports établit, sous sa responsabilité, un rapport (...) ».

La responsabilité civile est prévue à l'article 725 qui concerne les commissaires aux comptes qui peuvent aussi être des commissaires aux apports dans la mesure où les seconds sont choisis parmi les premiers.

Ce texte dispose que « Le commissaire aux comptes est civilement responsable, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables, des fautes et négligences qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions ».

A l'égard de la société, la responsabilité des commissaires aux apports est d'ordre contractuel alors qu'à l'égard des tiers, dans la mesure où il n'y a pas de contrat entre eux, elle est délictuelle.

Les fautes dont il s'agit peuvent notamment consister en un manquement à des obligations de diligence professionnelle, de complaisance etc.

L'alinéa 2 précise que « Toutefois, sa responsabilité ne peut être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en exécution de sa mission ».

L'action en responsabilité se prescrit par 3 ans à compter de la date du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation.

Concernant la responsabilité pénale, l'article 899 dispose que « Encourent une sanction pénale, tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit à titre d'associé d'une société de commissaires aux comptes, aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société ou qui n'aura pas révélé au ministère publique les faits délictueux dont il aura eu connaissance ».

L'autre condition réside dans la détermination du capital social dans les statuts de la société.

Section 2 : la détermination statutaire du capital social

Le capital social fait l'objet d'une détermination dans les statuts qui doivent alors être rédigés selon les conditions fixées par le législateur OHADA (parag1).

D'autre part, il serait loisible de voir quelles sont les mentions relatives au capital social qui doivent y figurer (parag2).

Parag.1er : La rédaction des statuts

La rédaction des statuts est une étape importante de la constitution de la société car c'est par cette formalité que l'on pourrait soumettre à l'appréciation des personnes chargées de l'inscription au registre du commerce et du crédit mobilier, les actes accomplis pour la constitution de la société.

La rédaction des statuts obéit à certaines conditions (A) et, en cas de non respect de ces conditions ; certaines sanctions sont prévues (B).

A) Les conditions relatives à la rédaction

Dans certains Etats membres de l'OHADA, la forme notariée était exigée pour tous les actes constitutifs de SA ; c'est le cas au Cameroun, au Niger et au Sénégal.

Dans d'autres Etats, cette forme n'était plus requise dans le cadre d'apports immobilier à la société.

L'acte uniforme, dans une perspective libérale, précise quant à lui que « Les statuts sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d'authenticité dans l'Etat du siège de la société déposé avec reconnaissance d'écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire ».

Cette condition est une règle de validité du contrat de société ou de l'acte de volonté de l'associé unique dans le cadre de sociétés unipersonnelles.

Mais il faut souligner que lorsque les statuts sont signés par acte sous seing privé, il est dressé autant d'originaux qu'il est nécessaire pour le dépôt d'un exemplaire au siège social et l'exécution des diverses formalités requises .

Un exemplaire des statuts établi sur papier libre doit être remis à chaque associé.

Toutefois, pour les SNC et SCS, il doit être remis un exemplaire original à chaque associé.

Les statuts représentent de ce fait la loi des parties au contrat de société ; dès lors, ils obligent ces derniers à toutes les suites que ce contrat implique.

Les statuts représentent aussi le fondement juridique de l'action des dirigeants sociaux mais aussi la base de contrôle de l'ensemble des associés.

Les statuts doivent faire l'objet d'une publicité pour leur opposabilité au tiers.

Dans la mesure où cette formalité est importante, le législateur OHADA a prévu une sanction en cas de non respect des conditions précisées ci-dessus.

B) Les sanctions en cas de non respect des formalités:

Le non respect des formalités exigées par l'article 10 entraîne la nullité de la société ou de l'acte constitutif du contrat de société ; qui plus est, la société sera dans l'impossibilité d'obtenir son immatriculation au RCCM.

Dans la mesure où ces conditions sont destinées à préserver l'ordre public et l'intérêt général, cette nullité sera absolue.

Il en découle que l'action en nullité peut être intentée par toute personne ou le ministère public et le juge peut même la relever d'office.

L'action se prescrit par dix ans à compter du jour où la nullité est encourue ou à partir du jour où l'irrégularité a été découverte.

Mais il faut préciser que cette nullité ne rétroagit pas ; de ce fait, la société sera considérée comme ayant existé pour le passé en tant que société de fait et les associés ou les dirigeants responsables engagent leur responsabilité solidaire et indéfinie, à l'égard des tiers, des préjudices qui résulteraient de cette nullité.

Ainsi l'article 75 dispose que « Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par le présent Acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée, sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le ministère public peut également agir aux mêmes fins ».

L'action aux fins de régularisation se prescrit par 3 ans à compter de l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte modifiant les statuts.

Relativement à la responsabilité, l'acte uniforme affirme que « les fondateurs, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de direction, ou d'administration, sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de la société ».

Les statuts de la société doivent aussi mentionner certains caractères relatifs au capital social.

Parag.2 : Les mentions relatives au capital social :

Ces mentions concernent d'une part le montant et l'identité des apporteurs (A) et d'autre part le nombre et la valeur des titres émis (B).

A) Le montant du capital social et l'identité des apporteurs :

Le montant du Capital social doit faire l'objet d'une mention dans les statuts et ceci afin de permettre aux éventuels investisseurs d'agir en connaissance de cause et sans cette mention, leur droit à l'information ne serait pas atteint.

C'est donc l'une des raisons qui a poussé le législateur à imposer la mention du montant du capital social dans les statuts.

L'autre justification est que cette mention permettra de procéder à un contrôle relativement aux conditions fixées par le législateur et qui concerne le montant minimum exigé pour la constitution de SARL ou de SA selon qu'elle fait ou non un appel public à l'épargne.

Ce contrôle est d'autant plus efficace qu'il permet aussi de prévoir les risques liés à la faillite de la société du fait de l'insuffisance de capital.

Outre ce second point, il s'agit dans une certaine mesure de permettre aux futurs associés de connaître la situation de la société au moment de sa constitution.

Il faut souligner cependant que la précision du montant du capital ne serait efficace, en tant que source d'information des tiers, qu'au moment de la constitution de la société car au fur et à mesure de l'exploitation de cette dernière, les capitaux propres, qui ont alors une signification réelle, seront tantôt supérieurs, tantôt inférieurs au capital tel que décrit dans les statuts.

Quoiqu'il en soit, il faut noter que la mention du montant du capital social dans les statuts servira toujours de base de référence relativement à la situation de la société mais aussi de contrôle pour le législateur et même le juge ; ceci dans une perspective de prévention des causes de la nullité des sociétés dans l'espace OHADA.

Relativement à l'identité des apporteurs, il faut dire que cette mention est tout aussi importante que la précédente.

L'article 13-6, n° 7 et 8 disposent que « (...) les statuts énoncent : L'identité des apporteurs en numéraire avec pour chacun d'eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; l'identité des apporteurs en nature, la nature et l'évaluation de l'apport effectué par chacun d'eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci(...) ».

Il est en effet loisible de connaître les personnes ayant pris part à la constitution de la société dans la mesure où le partage des bénéfices ou des perte et même l'attribution de titres sociaux dépendra de leur participation au capital de la société mais aussi de leur qualité d'associé.

De même, en cas de libération partielle d'un apport, il serait judicieux de connaître l'identité de l'apporteur afin notamment d'obtenir paiement du reliquat ou même, dans le cas où une faute serait commise, d'engager la responsabilité de l'auteur de cette faute.

En contrepartie des apports effectués par les associés, la société va émettre des titres sociaux qui doivent aussi être mentionnés dans les statuts.

B) Le nombre et la valeur des titres émis :

Il s'agit du nombre et de la valeur des titres sociaux émis par la société qui doivent être distingués en fonction des catégories auxquelles ils appartiennent.

Les titres sociaux sont des actions pour la société anonyme et des parts sociales pour les autres types de sociétés ; ce sont aussi des biens meubles et qui ont valeur nominale déterminée dans le cadre des sociétés de capitaux.

Dans les SARL elle est d'au moins 5000 F.CFA^55(*) et dans les SA la valeur des actions est d'au moins 10000 F.CFA^56(*) ; les titres doivent avoir la même valeur nominale.

Ainsi la mention des titres émis apparaît comme un autre moyen de contrôle, pour le juge , de la régularité de la situation de la société du point de vue des règles fixées pour l'émission des dits titres .

Ce contrôle nous parait normal dans la mesure où l'on est dans le cadre d'une société de capitaux dans laquelle ce qui importe ce sont les actions ou les parts sociales, bref les titres émis par la société qui doivent respectés les dispositions fixées par le législateur OHADA.

Dans le cadre des sociétés de personnes telles que la SNC et la SCS, la valeur nominale des titres sociaux, est librement déterminée par les associés ; ceci montre la souplesse des règles régissant l'émission des titres pour ces sociétés.

Mais il faut souligner que l'acte uniforme précise que seules les sociétés anonymes émettent des titres négociables.

Dans les autres types de sociétés, seule la cessibilité des titres est admise et non leur négociabilité ; l'émission de titres négociables est interdite dans les sociétés autres que les sociétés anonymes à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis.

C'est ce qui justifie en quelque sorte l'exigence de la mention de la nature des titres émis et ceci dans une perspective de prévention des cause de nullité, relatives à l'émission de titres sociaux.

En définitive, on peut retenir que le capital social, à la naissance de la société doit se constituer selon une procédure légalement fixée dont le non respect est sanctionné.

Dans la mesure où le capital social est destiné à garantir la confiance des tiers et le financement initial de la société, il paraît normal que sa constitution fasse l'objet d'un contrôle.

Ce contrôle est assuré grâce à la rédaction des statuts mais aussi à sa publication qui ont pour effet de les rendre opposables aux tiers.

L'importance du capital social se retrouve aussi dans le cadre du fonctionnement de la société qui sera l'objet de notre seconde partie.

DEUXIEME PARTIE : Le capital social lors du fonctionnement de la société

Le capital social joue un rôle important dans cette étape cruciale de la vie de la société qu'est son fonctionnement.

Son rôle se situe d'une part au niveau du financement initial de la société lors duquel le choix de son montant sera déterminant quant à la bonne conduite des affaires de la société notamment en ce qui concerne la couverture de ses besoins permanents.

Dans le même temps, le financement du capital social entraîne des conséquences tant au plan interne qu'au plan externe.

Au plan interne, il aura pour conséquence d'organiser le partage des droits et pouvoirs entre les associés et permettre notamment une bonne organisation de la société alors qu'au plan externe il aura pour conséquence de constituer une garantie suffisante aux tiers ; garantie nécessaire pour assurer leur protection ; ce qui semble aller de soi car, dans la mesure où ces derniers ont accordé du crédit à la société, il paraît essentiel de les protéger.

Ces éléments seront évoqués au niveau du premier chapitre qui est relatif au rôle que joue le capital social dans le financement de la société.

Dans un second temps, il paraît important d'évoquer les opérations sur le capital social notamment celles relatives à son augmentation et à sa réduction.

La première des opérations citées permet à la société de renforcer ses fonds propres pour permettre son expansion, la seconde est conçue comme une mesure d'assainissement des finances de la société lorsque celle-ci rencontre des difficultés passagères.

La mise en oeuvre de ces opérations doit obéir à certaines conditions fixées par le législateur OHADA pour qu'ils puissent produire les effets escomptés.

Chap. 1er : Le capital social au service du financement de la société

Le capital social joue en effet un rôle financier ; l'importance de ce rôle justifie le fait que son choix doit être fait en considération de certains paramètres propres à assurer une bonne gestion de la société (sect.1).

Une fois que son choix a été effectué et mis en oeuvre, ce financement aura des répercutions tant au plan interne qu'au plan externe (sect.2).

Section 1 : Le rôle financier du capital social

Le principe de précaution en analyse financière suppose qu'un besoin de financement ne peut être satisfait qu'avec des ressources stables et dont l'échéance est au moins aussi longue que la durée du besoin à financer^57(*).

C'est en ce sens que le capital social apparaît comme un véritable outil au service du financement de la société.

Ainsi les immobilisations acquises par une société par apport en nature d'un associé, ont vocation à perdurer au cours de plusieurs exercices ; ce qui permet à la société d'avoir des ressources stables sur lesquelles elle pourra se baser pour son fonctionnement.

Le cycle de financement, il faut le rappeler, correspond à l'ensemble des opérations financières de la société liées aux opérations de règlement, d'encaissement et de répartition des bénéfices.

Il convient dès lors d'élaborer un plan de financement (parag1) adapté aux besoins de la société afin d'utiliser, au mieux des intérêts de cette dernière, le capital comme ressource.

D'autre part l'opération coup d'accordéon qui consiste en une diminution du capital suivie d'une augmentation, apparaît comme une mesure indispensable à la société lorsqu'elle rencontre des difficultés (parag2).

Parag.1er : le plan de financement

Le choix du plan de financement doit être éclairé (A) ; une fois que les gérants ont envisagés les modalités de ce choix, il convient de le mettre en oeuvre (B).

A) Le choix du plan de financement :

La finalité de l'entreprise sociétaire est avant tout d'apporter aux actionnaires une bonne rentabilité de leur entreprise et, pour cela, il paraît nécessaire d'élaborer un bon plan de financement.

Pour ce faire, le plan de financement doit être pris en connaissance de cause c'est-à-dire au regard du cycle d'exploitation et du cycle d'investissement.

En effet, le plan de financement va servir à la société pour financer les investissements nécessaires à son exploitation ; le plan doit à cet effet tenir compte des besoins de la société car il s'agit d'une vision à long terme^58(*).

Il doit regrouper tous le besoins et les ressources à long terme de la société, sans tenir compte des fluctuations saisonnières^59(*).

D'un point de vue juridique, on peut noter qu'un choix peu éclairé du montant du capital social peut entraîner la responsabilité du gérant de la société bien qu'il faille différencier entre la faute de gestion et le risque social lors de la création de la société ; le choix du capital en reste une faute de gestion car le gérant doit être éclairé sur ses capacités de financement.

Certes l'aléa des affaires exclut les garanties contre les pertes et rend légitime le droit à l'erreur, mais le fait de sous capitaliser est un comportement de direction qui est fautif et qui doit donc être sanctionné.

La Cour de Cassation française a consacré ce principe et recherche ainsi les fautes commises par les dirigeants dès la création de la société.

Les dirigeants sociaux doivent de ce fait utiliser tous les instruments comptables et financiers leur permettant de prévoir les difficultés de la société et mettre en place la base financière nécessaire à son fonctionnement^60(*).

La diligence des dirigeants peut aussi être analysée au regard de la mise en oeuvre de ce plan de financement.

B) La mise en oeuvre du plan de financement :

Le plan de financement d'une société en formation sera différent du plan d'une société qui a fonctionné pendant un certain temps.

Pour la société en formation, le plan de financement doit tenir compte de sa capacité d'autofinancement et des pertes liées au commencement du cycle d'exploitation qui est très coûteux les premiers mois.

Le plan sera donc élaboré à court terme pour une vision plus précise des besoins de la société et de sa mise en marche.

La société bénéficie à cet effet de ressources externes qui se traduisent soit par une augmentation de capital, soit par l'endettement.

Relativement à la première possibilité, on peut dire que si la société veut financer sa politique d'investissement, elle peut accroître son capital soit en émettant de nouvelles actions, soit en augmentant le nombre de parts sociales.

1. Augmentation de capital réservée aux anciens actionnaires :

Dans ce cas, l'entreprise émet de nouvelles actions (augmentation de capital en numéraire) sous la forme d'une augmentation de capital réservée à ses actionnaires actuels. Cela présente l'avantage de ne pas faire appel à de nouveaux actionnaires et donc de ne pas modifier la répartition du capital entre les actionnaires. C'est le cas notamment des entreprises familiales qui veulent garder le contrôle de leur entreprise. Les anciens actionnaires souscrivent donc à l'augmentation de capital au prorata de la part qu'ils détiennent déjà dans le capital de l'entreprise^61(*).

2. Augmentation de capital avec appel à de nouveaux actionnaires :

Dans un certain nombre de cas, l'augmentation de capital ne peut pas être souscrite par les anciens actionnaires. L'entreprise va donc émettre de nouvelles actions (augmentation de capital en numéraire) qui seront acquises par de nouveaux partenaires. Cette stratégie a comme conséquence l'entrée au capital de l'entreprise de nouveaux actionnaires, ce qui peut entraîner un changement de majorité dans le capital de l'entreprise. Cette technique est notamment mise en oeuvre lorsqu'une entreprise s'introduit sur le marché boursier pour financer son développement. C'est le cas entre autre des entreprises innovantes qui s'introduisent au nouveau marché pour trouver les financements dont elles ont besoin et que ne peuvent apporter les actionnaires initiaux^62(*).

3. Augmentation de capital par apport en nature :

Il arrive qu'une entreprise augmente son capital non pas pour disposer de nouvelles ressources financières, mais en contrepartie de l'apport par un partenaire extérieure de biens réels, que ce soit des immobilisations corporelles ou incorporelles. Dans ce cas, l'augmentation de capital n'est que la contrepartie d'un apport en nature. Cette méthode peut être mise en place dans le cas d'une entreprise par une autre. Cette méthode présente l'avantage de ne pas faire appel à de nouveaux actionnaires pour obtenir les fonds nécessaires au rachat d'une autre entreprise et permet aussi d'éviter de financer ces besoins par un recours à l'endettement^63(*).

4. Augmentation de capital par conversion de créances :

Cette technique, moins utilisée que les précédente, permet à l'entreprise de modifier son équilibre financier en transformant une dette en part de capital. Mais cette technique est forcément limitée en capacité puisque l'augmentation de capital ne peut alors excéder le montant de la dette initial.

On peut schématiquement illustré l'impact de ce type de stratégie sur la structure du bilan d'une entreprise de la manière suivante :

Actif	Passif
Actif immobilisé : (valeurs brutes)	Capital social
	Dettes à long terme
Trésorerie active	Trésorerie passive

Structure de bilan après augmentation de capital

Actif	Passif
Actif immobilisé : (valeurs brutes)	Capital social
	Dettes à long terme
Actif circulant	Passif circulant :
Trésorerie active	Trésorerie Passive

Le capital social de l'entreprise augmente au même titre que l'augmentation de l'actif immobilisé.

Il convient de souligner en outre que les variations du capital social sont aussi des techniques efficaces de financement de la société.

Parag.2 : La variation du capital comme technique de financement

Les variations du capital social sont en effet des techniques de financement de l'entreprise.

Cette variation se matérialise d'une part par la possibilité d'augmentation du capital social (A) et d'autre part par sa réduction suivie nécessairement par une augmentation, opération que l'on désigne sous le vocable de « coup d'accordéon » (B).

A) Le financement par augmentation du capital social :

L'augmentation du capital social permet à la société des apports d'argent plus ou moins important ; elle peut être mise en oeuvre par l'incorporation de réserves^64(*).

Les bénéfices réalisés par la société peuvent en effet être soit distribués, soit mis en réserve ; les associés pourront alors décider de les intégrer au capital.

Ceci aura alors pour effet d'augmenter la valeur des actions ou même leur nombre.

L'augmentation permet en outre à la société d'avoir des fonds propres sans recourir à l'emprunt qui lui aura un coût du fait des intérêts qu'il produit ; elle pourra aussi créer de nouvelles actions qui seront mises en vente à prix fixe.

Mais l'augmentation du capital est une lourde formalité ; les frais d'une augmentation par appel à l'épargne publique sont élevés et le résultat assez hasardeux puisqu'il dépend des conditions du marché financier^65(*).

Lorsque les dirigeants estiment que le cours boursier sous évalue fortement ce qu'ils estiment être la valeur réelle de la société, ils se refusent à faire une augmentation de capital à un prix égal ou inférieur au cours boursier car cela provoque, pour un même montant de capital souscrit, une forte dilution de l'actionnariat.

Celle-ci va racheter des titres dans le but de faciliter l'augmentation de son capital.

Il n'est pas nécessaire de faire une offre d'achat aux actionnaires, il suffit de l'autorisation de l'assemblée générale après audition du rapport du commissaire aux comptes.

Ce mécanisme est assez proche du coup d'accordéon qui est l'un des mécanismes les plus complets permettant une variation précise du capital.

B) Le coup d'accordéon :

Le coup d'accordéon est une opération complexe qui se caractérise par une réduction du capital suivie directement par une augmentation.

L'objectif principal de cette opération est de faire disparaître les pertes figurant dans les capitaux propres.

En pratique le capital est préalablement ramené à zéro par annulation des actions existantes^66(*). Mais il faut préciser que cette réduction n'est admise que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital d'un montant suffisant pour permettre la constatation, après déduction des pertes restantes, d'un capital atteignant le minimum légal.

De plus cette solution permet de modifier plus facilement l'actionnariat de la société.

Ainsi par exemple lorsqu'une société a des pertes et que les majoritaires souhaitent en céder le contrôle, le plus souvent ils trouveront un repreneur qui subordonnera son entrée dans la société à l'assainissement des finances de celle-ci.

Il faut donc réduire le capital à zéro et le repreneur souscrira ensuite à une augmentation de capital qui lui permettra de prendre le contrôle de ladite société.

La mise en oeuvre du coup d'accordéon n'ayant pas fait l'objet d'une réglementation, il a appartenu à la jurisprudence d'en fixer les conditions de validité.

La cour de cassation française a tout d'abord considéré dans un arrêt du 17mai 1994 qu'un coup d'accordéon n'était pas illicite à deux conditions :

-Si les associés antérieurs à la réduction du capital se voyaient reconnaître un droit préférentiel de souscription à l'augmentation du capital.

Mais dans un arrêt rendu le 18 juin 2002, la cour de cassation confirma la faculté pour la société d'apurer ses dettes par une réduction à zéro du capital social, autorisant par ailleurs un nouveau mode de financement rendu possible par la suppression du droit préférentiel de souscription.

Cette affaire concernait une SA qui, fortement endettée, avait décidé de procéder à une réduction de capital à zéro suivie d'une augmentation avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit d'un tiers repreneur. Ne disposant pas d'une minorité de blocage à l'AGE, les actionnaires n'avaient pu s'y opposer et s'étaient retrouvés évincés sans pouvoir participer à l'augmentation de capital consécutive. Selon ces derniers, cette suppression portait atteinte à leurs intérêts et les rendaient victimes d'expropriation illicite ; La cour de Cassation considéra ici que l'opération avait été effectuée pour sauver l'entreprise et de façon conforme à l'intérêt social. Elle ajouta cependant que cette opération ne nuisait pas plus aux minoritaires que la situation à laquelle ils auraient du être confrontée à savoir le dépôt de bilan, auquel cas ils auraient quand même eu à subir le perte de leurs titres.

Ce que souligne la cour ici est sa volonté de permettre la mise en place de techniques de financement osées mais qui peuvent s'avérer décisives pour la pérennité de la société.

Lorsque le financement du capital social a été réalisé, il aura des répercussions sur la société.

Section 2 : Les répercussions du financement du capital social

L'existence du patrimoine d'affectation qu'est le capital social est due pour l'essentiel à la mise en commun d'apports faits par les associés.

Cette mise en commun d'apports n'est pas sans conséquence sur la société dont elle permet l'organisation et fonde aussi l'existence de certains principes du droit des sociétés commerciales notamment celui de la limitation de la responsabilité des associés aux apports dans le cadre des SA et SARL qui se trouve par là même justifié du fait de l'importance du capital dans ces sociétés ; il y a aussi le principe de l'intangibilité et de la fixité du capital qui permet de garantir la confiance des tiers qui, n'ayant pas la qualité d'associé, ont prêté leur concours financier à la constitution de la société ou ont aidé cette dernière à faire face aux difficultés qu'elle rencontre.

Ce sont là l'essentiel des répercussions du financement du capital social qui peuvent dés lors être classés selon le champ dans lequel elles produisent leurs effets.

Ainsi on peut dire que la constitution du capital social aura des conséquences sur la société tant au plan interne (parag.1) qu'au plan externe (parag.2).

Parag.1 : Les répercussions internes du financement du capital social

Il s'agit essentiellement de voir le rôle joué par le financement du capital social dans l'organisation interne de la société tant au plan patrimonial qu'au plan extra patrimonial de part les implications politiques de ce financement.

Ainsi le capital social constitue nécessairement la clé de la répartition des droits et obligations entre les associés.

Certains de ces droits sont d'ordre patrimoniaux et financiers (A) alors que d'autres sont essentiellement politiques (B).

A) Les droits et obligations patrimoniaux :

En contrepartie de leurs apports, la société rémunère les associés en leur attribuant des titres sociaux auxquels sont attachés certains droits et obligations.

1°) un droit sur les bénéfices réalisés par la société lorsque leur distribution a été décidée ;

2°) un droit sur les actifs nets de la société lors de leur répartition, à sa dissolution ou à l'occasion d'une réduction de son capital ;

3°) le cas échéant, l'obligation de contribuer aux pertes sociales dans les conditions prévues pour chaque forme de société ;...^67(*).

Les titres confèrent donc aux associés le droit de se partager les bénéfices réalisés par la société mais aussi d'acquérir une partie de l'actif net résultant de la dissolution de la société.

Relativement au partage des bénéfices et à la contribution aux pertes, il convient de préciser qu'il est fait selon les conditions fixées par les statuts.

Mais l'acte uniforme a prévu une règle qui, néanmoins, ne lie pas les associés.

Ainsi il ressort de la lecture de l'art.54 al.1^er que, sauf clause contraire des statuts, les droits et l'obligation de chaque associé, sont proportionnels au montant de ses apports, qu'ils soient faits lors de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale.

Il faut souligner que l'acte uniforme répute non écrites les stipulations attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes^68(*).

Il s'agit là d'une disposition consacrant l'interdiction et la sanction des clauses léonines ; de telles clauses ne produiront aucun effet car elles sont nulles.

Mais il convient de préciser que la nullité d'une clause léonine fusse t-elle une cause déterminante de la constitution de la société, ne saurait en entraîner la nullité : seules les clauses sont concernées par la nullité et non la société.

Il est tout de même admis un mode de répartition inégalitaire par lequel certains associés recevront une part de bénéfice plus importante que leur participation au capital, ou à l'inverse, participant aux pertes dans une proportion moindre^69(*).

De telles clauses font néanmoins l'objet d'un contrôle car toute stipulation d'avantages particuliers doit être indiqué dans les statuts^70(*).

Relativement à la contribution aux pertes on peut dire qu'il s'agit des pertes juridiques c'est-à-dire des pertes intervenant lors de la liquidation de la société et non des pertes comptables qui sont des pertes de la société au cours d'un exercice donné et qui font l'objet d'un traitement comptable et fiscal (notes sous AUSCG).

Les prérogatives patrimoniales reconnues aux associés leur donnent la possibilité de céder leurs titres sociaux ou de les donner en garantie (nantissement par exemple).

L'art.57 dispose que « Les parts sociales sont cessibles. Les actions sont cessibles ou négociables. »

La négociabilité qui ne concerne que les actions est la faculté reconnue aux associés de céder celles-ci selon les modes simplifiés du droit commercial, notamment par simple tradition manuelle, par endossement ; la cessibilité qui concerne aussi bien les actions que les parts sociales est la liberté de les céder selon les procédés plus formalistes du droit civil.

Les titres négociables sont essentiellement émis par les SA alors que toutes les autres formes de sociétés ne sont admises qu'à l'émission de titres cessibles.

L'émission de ces titres est en revanche interdite pour les autres types de sociétés, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. Il leur est également interdit de garantir une émission de titres négociables, à peine de nullité de la garantie^71(*).

Les autres prérogatives résultant de la participation des associés à la constitution du capital social résident dans la reconnaissance à leur profit de droits politiques.

B) Les droits politiques :

Ce sont des droits extra patrimoniaux qui se décomposent en deux prérogatives importantes que sont le droit à l'information et le droit de vote.

Relativement au droit à l'information, il faut préciser qu'il s'agit ici d'informations sur les affaires sociales ; à ce titre il faut distinguer l'information permanente de l'information occasionnelle.

La première est relative à toutes les informations qui doivent être communiquées en permanence à l'associé.

L'art. 344 de l'AUSCG dispose à cet effet que « Les associés ont un droit d'information permanent sur les affaires sociales. Préalablement à la tenue des assemblées générales, ils ont en outre un droit de communication. »

Le droit de communication quant à lui porte sur les états financiers de synthèse de l'exercice et le rapport de gestion établis par le gérant, sur le texte des résolutions proposées et, le cas échéant, sur le rapport général du commissaire aux comptes ainsi que sur le rapport spécial du commissaire aux comptes relatif aux conventions intervenues entre la société et un gérant ou un associé.

Le droit de communication s'exerce durant les quinze jours précédant la tenue de l'assemblée générale.

A compter de la date de communication de ces documents, tout associé a le droit de poser par écrit des questions auxquelles le gérant sera tenu de répondre au cours de l'assemblée.

En ce qui concerne les assemblées autres que l'assemblée annuelle, le droit de communication porte sur le texte des résolutions proposées, le rapport du gérant et, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes.

Toute délibération prise en violation de ces dispositions, peuvent être annulées

L'associé peut en outre, à toute époque, obtenir copie des documents énumérés à l'alinéa premier du présent article, relatifs aux trois derniers exercices. De même, tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation^72(*).

Les informations occasionnelles sont des informations préalables à la tenue d'une assemblée.

Par exemple l'assemblée annuelle est convoquée pour approuver les comptes, décider de la répartition des dividendes et nommer de nouveaux administrateurs etc.

Le droit à l'information est un droit important car il perme à l'associé de procédé, en connaissance de cause, au vote qui sera alors éclairé.

C'est ainsi que l'acte uniforme prévoit que toute clause tendant à remettre en cause cette prérogative, sera réputée non écrite.

Le droit de vote quant à lui permet à l'associé de participer activement aux assemblées.

Chaque associé à le droit de participer aux décisions et dispose d'un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu'il possède^74(*).S'il n'y a qu'un associé unique, il prend seul les décisions de la compétence de l'assemblée.

Un associé peut se faire représenter par son conjoint, à moins que la société ne comprenne que les deux époux.

Sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par un autre associé. Il ne peut se faire représenter par une autre personne que si les statuts le permettent^75(*).

Le mandat donné à un autre associé ou à un tiers ne vaut que pour une seule assemblée ou pour plusieurs assemblées successives, convoquées avec le même ordre du jour^76(*).

De même, un associé ne peut constituer un mandataire pour voter du chef d'une partie de ses parts et voter en personne du chef de l'autre partie^77(*).

Les associés sont convoqués aux assemblées par le gérant ou, à défaut, par le commissaire aux comptes s'il en existe un.

D'autre part il est admis qu'un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, exigent la réunion d'une assemblée.

Dans le même temps, l'associé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour^78(*).

Tout associé peut en outre se faire représenter par un mandataire ; mais l'acte uniforme ou les statuts se réserve le droit de limiter le nombre d'associés et le nombre de voix qu'un mandataire peut représenter.^79(*)

L'article 127 précise que « À défaut de stipulation contraire des statuts, les copropriétaires d'une action ou d'une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires. En cas de désaccord, le mandataire est désigné par la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, à la demande de l'indivisaire le plus diligent. »

De même l'art. 128 dispose que « A défaut de stipulation contraire des statuts, si une action ou une part sociale est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier. »

Mais il convient de souligner que le droit de vote n'est pas un principe absolu car aussi bien l'abus de majorité et l'abus de minorité sont sanctionné par la loi.

Ainsi, Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité des associés qui les ont votées à l'égard des associés minoritaires.

Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société^80(*).

Les associés minoritaires peuvent aussi engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité.

Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime^81(*).

En dehors de ces conséquences ,sur le plan interne, du financement du capital social, il y a aussi des conséquences sur le plan externe notamment en ce qui concerne le droit de gage des créanciers sociaux.

Parag.2 : Les répercussions externes du financement du capital social

L'exigence de constitution du capital social est un moyen pour le législateur de protéger les tiers ; le financement du capital social aura ainsi pour conséquence, sur le plan externe, d'assurer cette protection qui paraît essentiel pour l'existence de relation de confiance entre les tiers et la société.

Le capital social apparaît dès lors comme une source de protection des créanciers (A) cette protection est renforcée grâce au principe de la fixité, bien que relative, du capital social (B).

A) La protection des créanciers sociaux :

Cette protection est assurée grâce à la reconnaissance, au profit des créanciers de la société, d'un droit de gage général sur le capital social.

Il faut souligner qu'il ne s'agit pas d'une sûreté spécial mais plutôt d'un droit de gage général de tout créancier sur son débiteur^82(*).

C'est en outre dans le souci de protéger les créanciers que les règles relatives à la souscription et à la libération du capital social ont fait, pour l'essentiel, l'objet d'une réglementation stricte.

Ainsi en France, sous l'Ancien Régime, le capital était considéré comme un élément accessoire à l'existence sociale de l'entreprise et à sa relation avec les tiers.

Il pouvait être totalement dissimulé et gardé secret, jusque dans les actes de société, mais également être réalisé progressivement au gré des besoins de l'entreprise ou des capacités de financement des bailleurs de fonds.

Cette pratique dure tout au long du XIXe siècle où il demeure, dans les entreprises individuelles et les sociétés de personnes^83(*), un outil de calcul de la variation du patrimoine ; en ce sens, il constitue avant tout une information réservée au commerçant ou à ses associés.

Le Code de commerce imposa donc aux sociétés anonymes de se soumettre à l'autorisation du gouvernement^84(*).

L'instruction du 16 janvier 1808 précisera notamment que les pétitionnaires devront indiquer « la manière dont ils entendent former ce capital » et « les délais dans lesquels le capital devra être réalisé »^85(*).

Afin de ne pas trop contraindre les futurs actionnaires et, sans doute, ne pas faire fuir les capitaux à un moment où le pays en a tant besoin, les apports pourront être réalisés en partie après que l'autorisation ait été délivrée ; mais les pétitionnaires « devront dans ce cas composer au moins le quart de la somme du capital, et s'obliger de payer leur contingent aussitôt après l'autorisation donnée »^86(*).

Ce principe d'un capital connu du public et celui de la libération rapide, rompent donc avec les habitudes des sociétés commerciales antérieures ; mais il ne constitue que la partie apparente du fondement de ce nouveau principe de protection des créanciers. La fraction cachée, jamais évoquée comme telle, mais qui fera l'objet de débats pendant plus d'un siècle, est constituée de la règle de fixité du capital^87(*).

B) La fixité du capital social :

« La connaissance du capital engagé par les associés représentait une fonction subalterne de la protection des créanciers tant que la responsabilité était illimitée.

Dans la mesure où celle-ci est limitée aux apports, il devient fondamental de s'assurer de l'existence dans l'entreprise de leur valeur.

C'est la raison pour laquelle est édictée le principe de fixité du capital ; car, il convient également de ne pas décourager les actionnaires et donc être en mesure de leur assurer un dividende, même en l'absence de bénéfices.

En France, le Gouvernement était en fait confronté à un dilemme ; Il lui fallait d'une part rassurer les investisseurs potentiels et un public fortement réticent face à un mode de protection qui lui est étranger, et d'autre part, donner des gages d'un retour sur investissement aux premiers souscripteurs^88(*).

L'instruction du 11 juillet 1818, élaborée sous forme de questions-réponses, « faisant suite à l'instruction du 22 octobre 1817, sur l'établissement des sociétés anonymes », a tenté de résoudre ces contradictions en contraignant ces sociétés à la dissolution « Quand donc il est constaté que le fonds social^89(*) est réduit au tiers, au quart ou à telle autre proportion prévue et fixée d'avance dans l'acte d'association »^90(*) et en interdisant la distribution de dividendes lorsque le capital « a été entamé »... mais tout en précisant que cette obligation « ne préjudicie en rien au paiement des intérêts ordinaires ».

Ces deux questions, dont l'articulation repose sur la notion de capital, soulignent bien les difficultés à concevoir un nouveau mode de protection des créanciers.

Ce n'est plus « l'opinion » du créancier qui détermine la confiance qu'il met en la société avec laquelle il traite, mais le capital ; pour ce motif, « tout ce qui concerne son existence doit être public » et « quand on est au point de ne pouvoir plus concilier la sûreté des créanciers futurs, [...] la Compagnie doit être tenue de mettre fin à ses opérations ». La priorité est donc le maintien du capital, fusse-t-il au prix de la dissolution ^91(*) ou de l'absence de dividendes^92(*).

Si l'instruction tente de réconcilier des intérêts antagonistes, une autre question d'égale

Importance était de savoir quelle était l'attitude du Conseil d'Etat^93(*)français chargé d'instruire les dossiers. Il semblerait qu'il faille dissocier selon que la société était en formation ou en cours de fonctionnement.

Le Conseil d'Etat parait particulièrement vigilant à l'existence du capital pendant la période de formation et n'hésite pas à exiger de nombreuses modifications aux statuts.

Il se montre également particulièrement hostile aux apports en nature^94(*), comme l'exprime son refus de voir se transformer en société anonyme la Compagnie des Forges de Commentry Châtillon, au motif que le capital est grevé d'un important passif et que « la jurisprudence était en général de n'autoriser la SA que quand le fond social était entièrement liquide »^95(*).

En revanche, son contrôle était beaucoup plus aléatoire une fois l'autorisation obtenue. A ceci, plusieurs motifs peuvent être retenus.

Premièrement, les sociétés anonymes sont rares à fournir les états semestriels imposés par l'instruction de 1818 ; et quand elles les produisent, ils sont souvent difficiles à comprendre^96(*). Deuxièmement, si les différents corps administratifs^97(*) sont compétents pour évaluer la relation existant entre le capital annoncé et l'estimation des apports, il leur est très difficile de s'assurer de la validité de ce lien au cours de la vie sociale, faute d'outils comptables appropriés.

Autrement dit, se pose déjà là toute la question, qui fera débat en France pendant un siècle, de la pertinence du concept de fixité du capital pour une société en cours d'exploitation. Troisièmement, il est probable que les administrations chargées des contrôles manquaient de moyens humains^98(*) ; l'allongement progressif des délais pour l'obtention de l'autorisation semble indiquer que le Conseil d'Etat ne pouvait mener de front le contrôle a priori et a posteriori. Il paraît donc logique qu'il se soit consacré à effectuer ce qu'il pouvait le mieux vérifier.

La loi française du 17 juillet 1867 consacrera l'abandon définitif du contrôle administratif sur la création des sociétés anonymes^99(*).

Mais le principe de fixité du capital demeure et influencera fortement la littérature comptable et juridique française à compter de la deuxième moitié du XIXe siècle.

Chap. 2 : La modification et la protection du capital social

Le rôle financier du capital social lors du fonctionnement de la société n'est qu'un aspect de l'importance de ce dernier au cours du fonctionnement de la société car un autre réside dans le fait qu'il puisse être modifié.

Il peut paraître étonnant de parler de modification du capital social dans la mesure où l'on sait que ce dernier est fixe.

Mais force est de constater que nonobstant ce principe, le législateur a prévu qu'il puisse faire l'objet soit d'une augmentation, soit d'une réduction.

Ces opérations sont en effet indispensables lors du fonctionnement de la société dès lors que la vie des affaires s'avère incertaine quant à la réalisation de bénéfice ou à la survenance de perte pouvant affecter de façon significative le fonctionnement normal de la société.

L'importance de cette modification est aussi accrue du fait que la réduction des capitaux propres à plus de la moitié du capital social est susceptible d'entraîner la dissolution de la société^100(*).

La consécration juridique de cet état de fait qui veut que le capital social ait une importance incontestable pour la société, tient au fait que le législateur assure sa protection.

C'est dans cette perspective qu'il est prévu un certain nombre de règles interdisant notamment que l'on puisse toucher à la dotation de la personne morale.

Celle-ci doit être utilisée dans l'intérêt et pour le compte de la société de façon à rentabiliser l'investissement, et non être un moyen pour les dirigeants de couvrir leurs besoins personnels.

La sanction de l'abus des biens sociaux est une parfaite illustration de la protection du capital social par le législateur OHADA.

Il convient donc de voir ces éléments qui, du fait des aspects qu'ils revêtent, nous paraissent importants pour montrer l'importance du capital social lors du fonctionnement de la société.

Nous envisageons de voir dans un premier temps la modification du capital social (section1), et dans un second temps, la protection de ce dernier (section2).

Section 1 : La modification du capital social

Lors de son fonctionnement, la société peut être confrontée à des évènements qui auront un impact considérable sur ses états financiers.

C'est une des raisons, sans doute, la plus importante, que des mesures d'adaptabilité du capital social en fonction des circonstances, se sont avérées nécessaires.

Ainsi, on procèdera tantôt à une augmentation de capital (parag1) ; tantôt à une réduction (parag2).

Il convient de préciser qu'une autre opération concerne son amortissement ; mais cet amortissement du capital n'entraîne pas en substance la modification de ce dernier car il s'agit d'une opération consistant à rembourser aux actionnaires tout ou partie du montant nominal de leurs actions, à titre d'avance sur le produit de la liquidation future de la société, et ce sans entamer le capital^101(*).

Ce qui fait que cet amortissement ne fera pas parti de cette étude sur la modification du capital social.

Parag.1 : L'augmentation du capital social

L'augmentation du capital social est mise en oeuvre selon certaines modalités et présente une certaine utilité pour la société (A) ; sa mise en oeuvre doit obéir à certaines conditions posées par le législateur OHADA (B).

A) L'importance et les modalités de mise en oeuvre de l'augmentation du capital social :

Les raisons d'une augmentation du capital social répondent à des préoccupations diverses.

Lorsque la société prospère, il s'agira pour elle de consolider ses moyens d'autofinancement ; cela lui évitera de recourir à l'emprunt qui est coûteux du fait de l'intérêt qu'il produit pour les prêteurs et des manques à gagner pour la société.

Cette augmentation peut aussi avoir pour rôle de permettre aux salariés d'accéder plus facilement à l'actionnariat ou permettre la conversion de valeurs mobilières composées^102(*)

D'un autre côté, lorsque la société rencontre des difficultés financières et qu'elle a besoin de fonds, elle pourra procéder à une augmentation pour permettre l'entrée de nouveaux actionnaires et faire ainsi disparaître les pertes, il s'agit dans ce cas d'une mesure d'assainissement ; elle peut notamment procéder à une conversion des parts en actions ou en obligations^103(*).

L'augmentation du capital social peut être soit émission d'actions nouvelles, soit par majoration du montant nominal des actions existantes.

Dans le premier cas, les actions nouvelles sont libérées soit en espèce, soit par compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature.

Dans le second cas, la décision d'augmentation n'est recevable qu'avec le consentement unanime des actionnaires, à moins qu'elle ne soit réalisée par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission^104(*).

B) Les conditions de mise en oeuvre de l'augmentation du capital social :

Il faut préciser de prime abord qu'il ne saurait y avoir augmentation du capital avoir que ce dernier n'ait été intégralement libéré.^105(*)

Le non respect de cette règle est une cause de nullité de la société et peut même être sanctionnée pénalement^106(*).

Certaines conditions sont relatives à la décision de l'augmentation alors que d'autres concernent les délais et les modalités de souscription et libération des actions consécutives à l'augmentation.

Relativement à la décision, il faut dire que dans la mesure où l'augmentation du capital aura des incidences importantes, notamment du point de vue politique, le législateur exige dans certains cas que le consentement unanime des associés soit exprimé.^107(*)En vertu de l'article 564 de l'AUSCG, il semble que la décision appartient à l'assemblée générale extraordinaire ; Celle-ci peut autoriser cette augmentation de capital sur le rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général, selon le cas, sur le rapport du commissaire aux comptes.

De même, lorsque l'augmentation de capital est réalisée par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, l'assemblée générale statue aux conditions de quorum et de majorité^108(*) c'est-à-dire que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote^109(*), l'assemblée ne statue qu'à la majorité des voix exprimées ; et s'il a été procédé à un scrutin, il n'est pas tenu compte des bulletins blancs dont disposent les actionnaires présents ou représentés.^110(*)

Il est toutefois prévu que l'assemblée générale peut déléguer au conseil d'administration ou à l'administrateur général, selon le cas, les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser l'augmentation de capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer tout ou partie des modalités, d'en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts^111(*).

Le délai de réalisation de cette augmentation est de trois ans à compter de l'assemblée générale qui l'a décidé ou autorisé, au lieu de cinq ans comme il a été prévu dans la loi de 1867.

L'augmentation est réputée avoir eu lieu à compter du jour d'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement^112(*) .

Il faut préciser qu'à l'occasion de cette augmentation, il est reconnu au associés, un droit préférentiel de souscription qui en principe est irréductible^113(*), sauf décision de l'assemblée générale, et qui leur donne le droit de souscrire de nouvelles actions.

La souscription à titre réductible est possible si l'assemblée générale extraordinaire le prévoit expressément^116(*).

Il faut en outre faire remarquer que cette opération est fortement encadrée ; certains auteurs n'ont pas manqués de critiquer cet encadrement excessif de l'augmentation du capital social^117(*).

L'autre opération sur le capital social concerne sa réduction qui, comme l'augmentation, se fait selon certaines modalités et présente une certaine importance pour la société.

Parag.2 : La réduction du capital social

Comme pour l'augmentation, la réduction du capital social est faite selon certaines modalités et elle répond à des préoccupations d'ordre financier surtout (A).

Sa mise en oeuvre obéit à certaines conditions fixées par le législateur (B).

A) L'importance et les modalités de mise en oeuvre de la réduction:

La réduction du capital intervient soit lorsque la société subit des pertes, soit lorsque le capital apparaît trop important pour les besoins de la société.

Dans le premier cas il s'agit d'une mesure d'assainissement des finances^118(*).

La société réduit son capital pour le mettre en harmonie avec la valeur réelle de son actif : on parle de « réduction d'assainissement »^119(*).

Certains auteurs font remarquer en outre que le déséquilibre entre le capital et les contre-valeurs actives influe sur le cours de la bourse.

Ainsi, une action qui auparavant valait 10000 Fcfa, par exemple, sera cotée 5000 ou 6000 Fcfa en cas de perte modifiant les capitaux propres ; ce sera donc une occasion de procéder à la réduction du capital social.

De même, il semble que la réduction des capitaux propres à plus de la moitié du capital social, soit susceptible d'entraîner la dissolution de la société.

L'article 371 dispose à cet effet que « Si, du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le gérant ou, le cas échéant, le commissaire aux comptes, doit dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, consulter les associés sur l'opportunité de prononcer la dissolution ».

Dans ce cas, le fait de procéder à la réduction du capital social apparaît comme une mesure de prévention de la dissolution de la société.

Les pertes comptables viennent en effet en diminution des capitaux propres et figurent donc en négatif dans « le haut de bilan ».

En l'absence de réserve, les pertes entament la substance du capital ; les capitaux propres devenant inférieurs au capital social, on dit que la société « mange son capital ».

Il est aussi dans ce cas opportun de procéder à la réduction du capital social pour assainir les finances de la société.

Dans le second cas, il s'agit de la situation au cours da laquelle le capital souscrit et libéré s'avère trop élevé par rapport aux besoins de la société ; il s'agira alors de prendre des mesures d'allègement qui se traduisent par un remboursement fait aux actionnaires, soit d'espèces, soit de biens sociaux.

La réduction du capital social est dans ce contexte qualifiée de « réduction d'allègement »^121(*).

La réduction du capital peut, en vertu de l'article 366, se faire soit par réduction du nominal des parts sociales, soit par diminution du nombre de parts.

Lorsqu'elle est mise en oeuvre elle doit en outre respecter un certain nombre de règles posées par le législateur.

B) Les conditions de mise en oeuvre de la réduction:

De prime abord La réduction de capital ne peut en aucun cas porter atteinte à l'égalité des associés.

La décision de procéder à la réduction est en principe dévolue à l'assemblée extraordinaire; on se doute bien que comme pour l'augmentation, elle pourra autoriser cette réduction sur rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général et même déléguer cette compétence

Le projet de réduction peut être communiqué au commissaire aux comptes dans les trente jours précédent la tenue de l'assemblée générale extraordinaire ; celui-ci donne son appréciation sur les conditions et les causes de la réduction.

De même, lorsque la réduction entraîne la diminution du capital en dessous du seuil minimum requis pour la constitution, il doit nécessairement être procédé à l'augmentation corrélative du capital ; dans le cas contraire tout intéressé peut demander la dissolution de la société^122(*).

Il convient de souligner que des mesures de publicités sont exigées afin que la réduction du capital soit opposable aux créanciers car la réduction du capital à aussi pour effet de réduire la garantie qu'ils ont sur lui.

C'est dans ce cadre qu'il est dressé un procès verbal de délibération qui est en outre déposé au registre du commerce et du crédit mobilier.

C'est en outre dans le but de protéger les créanciers qu'il leur est reconnu un droit d'opposition lorsque la réduction intervient en tant que mesure d'allègement et non en tant que mesure d'assainissement.

Ainsi l'article 370 AUSCG dispose que « lorsque l'assemblée décide une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la créance est antérieure à la date du dépôt au registre du commerce et du crédit mobilier du procès-verbal de délibération, peuvent former opposition à la réduction du capital dans un délai d'un mois à compter de la date du dépôt.

L'opposition est signifiée à la société par acte extrajudiciaire. Le président de la juridiction rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes.

Les opérations de réduction du capital ne peuvent commencer pendant le délai d'opposition »

Cependant il n'est pas reconnu un droit d'opposition au profit des créanciers lorsque la réduction est motivée par des pertes car dans ce cas, une mesure d'assainissement s'impose et il serait préférable pour les créanciers que la société survive à une difficulté financière en procédant en à la réduction de son capital plutôt que d'être contrainte à faire un dépôt de bilan.

Outre les opérations relatives à l'augmentation et à la réduction du capital, on peut noter que le législateur assure la protection du patrimoine de la société grâce à l'interdiction de certains actes pouvant porter atteinte à l'intégrité de ce dernier.

Section2 : La protection du capital social

Bien qu'il ne soit pas direct, on peut dire qu'en sanctionnant l'abus de biens sociaux et la distribution de dividendes ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice par la société, le législateur protège dans le même temps les créanciers sociaux, les actionnaires mais aussi la société notamment en ce qui concerne son patrimoine.

Dés lors on peut retenir pour l'essentiel que la protection du capital social procède d'une part de la sanction du délit de distribution de dividendes fictifs (parag1er) mais aussi de celui de l'abus de biens sociaux (parag2).

Ce sont là les deux points qui à nos yeux permettent de dire que le législateur OHADA attache un intérêt particulier au capital social en assurant sa protection.

Parag.1 : Le délit de distribution de dividendes fictifs

Comme toute infraction, il doit comprendre un certain nombre d'élément tant du point de vue matériel, légal, que moral, pour que la qualification et la sanction puissent être retenues.

Il convient donc de voir dans un premier temps quels sont les éléments constitutifs de l'infraction (A) et dans un second temps la mise en oeuvre de la sanction (B).

A) Les éléments constitutifs du délit de distribution de dividendes fictifs:

Il faut avant tout préciser l'élément légal qui veut qu'une infraction ne soit punissable que lorsqu'elle est prévue par une loi.

Ce principe de légalité est exprimé par l'adage latin « nullum crimen, nulla poena sine lege » selon lequel tout acte constituant un crime ou un délit doit être défini avec précision par la loi ainsi que les peines qui lui sont applicables^123(*).

En faveur de ce principe on peut dire que l'acte uniforme prévoit dans ses dispositions l'incrimination de la distribution de dividendes fictifs, notamment en son article 889 qui dispose « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs. »

Cela signifie qu'elle doit nécessairement se matérialiser par un fait extérieur, c'est-à-dire que l'intention coupable ne suffit pas à retenir une telle qualification.

Dans le cadre du délit de distribution de dividendes fictifs, l'élément matériel tient en ce que l'auteur va procéder à la distribution de dividendes qui sont fictifs, c'est-à-dire qui ne résultent pas de la réalisation d'un bénéfice par la société^124(*).

Il n'est donc pas consommé après la décision de répartition prise par l'AG sur proposition des administrateurs^125(*).

Il peut également procéder d'une fraude dans l'établissement du bilan de sorte à y faire figurer un bénéfice apparent ; ce qui constitue dans ce cas des circonstances aggravantes pour son auteur.

Dans un autre point, il doit y avoir aussi une intention coupable qui constitue l'élément moral de l'infraction.

La mauvaise foi de l'auteur doit être constatée ; celle-ci existe dés lors que l'auteur avait eu connaissance des inexactitudes comptables et du caractère fictif du dividende distribué et ceci quel qu'en soit le mobile^126(*).

On peut en résumé dire que le délit de distribution de dividendes fictifs est consommé dés lors qu'il y a un inventaire fictif ou frauduleux, une répartition de dividendes ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice et la mauvaise foi, c'est-à-dire la connaissance tant du caractère fictif des dividendes que de l'inexactitude de l'inventaire, du bilan ou des conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été décidée^127(*).

Certains auteurs affirment que l'élément moral est double du fait que la faute suppose un dol général résultant de l'intention coupable, et un dol spécial caractérisé par un but déterminé^128(*).

B) La sanction du délit de distribution de dividendes fictifs:

En premier lieu il s'agit d'une sanction d'ordre pénale mais rien ne s'oppose à ce que la responsabilité civile soit dans le même temps retenue notamment lorsqu'il résulte un préjudice des agissements de l'auteur de l'infraction.

Il convient de voir quelle est la juridiction compétente, le délai de prescription de l'action de même que les règles de preuve.

Relativement à la juridiction compétente, pour les délits c'est le tribunal régional qui peut en connaître (tribunaux correctionnels en France) alors que pour les crimes c'est la cour d'assise qui est compétente.

Il s'agit précisément du tribunal du lieu où l'infraction a été commise ou de celui du domicile du défendeur.

Cette option n'est pas d'ordre public puisque les parties peuvent convenir du tribunal à saisir.

Le délai pour intenter l'action est fixé à cinq ans pour les délits alors que pour les crimes il est de 20 ans étant entendu que les crimes contre l'humanité sont imprescriptibles.

Dès lors, deux types d'actions peuvent naître de l'infraction : il y a d'une part l'action publique et d'autre part il y a l'action civile.

La première est intentée par le ministère public; selon l'article1er du code de procédure pénale, il s'agit d'une action pour l'application des peines et des mesures de sûreté.

L'action civile, selon l'article 2 dudit code, est celle en réparation du dommage causé par l'infraction.

Comme toute infraction, elle se subdivise en trois étape : il y a tout d'abord une phase policière qui consiste à chercher des indices et éclairer sur les suites à donner à l'affaire.

Dans le cadre du délit de distribution de dividendes fictifs il s'agit de voir si les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis.

Ensuite vient la phase d'instruction lors de laquelle l'affaire est confiée à un juge d'instruction qui mettre en état l'affaire et renvoyer l'intéressé devant la juridiction compétente au cas où les charges sont suffisantes sinon il y aura un non lieu.

Il appartient donc à la victime de prouver qu'il y a eu distribution de dividendes fictifs et de verser au dossier des éléments probatoires tel qu par exemple l'inexactitude du bilan ; les irrégularités dans l'établissement des états financiers etc.

Après la phase d'instruction vient la phase de jugement à l'issue de laquelle les charges retenues deviendront des preuves de culpabilité ; dans ce cas il y aura soit condamnation, soit relaxe.

En France, ce délit est puni d'un emprisonnement maximal de cinq ans et d'une amende de 2500000 F, ou d'une de ces deux peines seulement^129(*).

Il faut souligner qu'une action en répétition est prévue dans le cas où les actionnaires ayant bénéficié de la distribution de dividendes fictifs, avaient connaissance de ce caractère.

En principe les actionnaires ou les porteurs de parts n'ont pas d'obligation de restituer à la société les dividendes fictifs qu'ils ont perçus^130(*) de bonne foi qui est présumée^131(*).

L'autre infraction pouvant porter sur le patrimoine de la société concerne l'abus de biens sociaux.

Parag.2 : Le délit d'abus de biens sociaux

Encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement^132(*).

Ainsi on peut déceler dans cette formule les éléments constitutifs du délit d'abus de bien sociaux qu'il convient dès lors de voir (A).

Dans un second temps il parait important de voir quelle est la procédure de mise en oeuvre de la sanction (B).

A) Les éléments constitutifs du délit d'abus de biens sociaux:

Comme pour la première infraction, il y a un élément matériel et un élément moral

Relativement à l'élément matériel on peut qu'il consiste en l'usage des biens ou du crédit de la société à des fins personnels et ce contrairement à l'intérêt de celle-ci.

Les biens concernent tous les éléments mobiliers et immobiliers du patrimoine social ; le crédit concerne quant à lui la réputation de la société du point de vue financier (lorsque par exemple le dirigeant engage la société par l'acceptation d'effets de complaisance.

L'usage tient en ce que l'auteur de l'infraction va par exemple s'approprier des sommes revenant à la société en s'octroyant des rémunérations abusives ou des avantages en nature133(*).

L'usage peut aussi consister en une abstention ; dans ce cas il s'agira par exemple de ne pas réclamer le paiement de livraisons faites à une autre société134(*).

L'usage doit aussi être contraire à l'intérêt social ; sont concernés en premier lieu tous les actes qui porte atteinte au patrimoine social (par exemple un dirigeant qui puise dans la caisse social pour ses besoins personnels).

Il en est de même de tous les actes faisant courir un risque anormal au patrimoine social ; c'est par exemple le cas d'un dirigeant qui fait cautionner par la société une dette personnelle^135(*) ou a mis en circulation sous le couvert de la société des effets de complaisance étrangers à l'activité sociale^136(*).

Relativement à l'élément moral, on peut dire qu'il peut être constitué par un dol général mais aussi par un dol spécial.

En principe il s'agit de la conscience par l'auteur du caractère contraire à l'intérêt social de ses agissements et la volonté d'enfreindre la loi^137(*), ou la conscience de faire courir à la société un risque anormal distinct de celui inhérent à la nature du marché^138(*).

B) La sanction du délit d'abus de biens sociaux:

Il est à noter à cet effet que la jurisprudence française sanctionne rarement l'abus de biens sociaux si celui-ci intervient dans le cadre d'un concours financier donné à une société appartenant à un même groupe si c'est dans l'intérêt du groupe ; ce qui donc en quelque sorte une place importante à l'intérêt social dans la mise en oeuvre de la sanction de l'abus de biens sociaux.

Mais il souligner que l'usage dont il est fait ne doit pas dépasser de façon exagérée les fonds propres de la société^139(*).

Pour l'exercice de l'action, il s'agit pratiquement de la même procédure que celle du délit de distribution de dividendes fictifs car dans les deux cas il s'agit de délit ; dés lors les sanction seront presque les même, cela ne dépendra que de l'existence ou non de circonstances aggravantes.

Mais il est à noter que cette à posé des difficultés quant à sa prescription mais aussi quant à l'action sociale.

Etant un délit instantané, l'abus de biens sociaux doit normalement se prescrire à compter du jour de sa commission.

Mais afin d'éviter que l'agent, en dissimulant ses agissements, ne bénéficie d'une scandaleuse impunité, la jurisprudence a décidé que le point de départ de la prescription doit être fixé au jour où le délit est apparu ou a pu être constaté^140(*).

Par la suite la cour de cassation française a cru devoir améliorer le système en précisant que le point de départ de la prescription est le jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique^141(*), c'est-à-dire lorsque le ministère public ou partie civile ont la possibilité effective d'agir.

Relativement à l'action civile, il est à noter qu'il s'agit d'une action dirigée par la société ou par un actionnaire : il s'agit d'une action ut singuli ; elle est individuelle lorsqu'elle est intentée par un actionnaire demandant la réparation de son préjudice personnel.

L'exercice d'une telle action n'avait pas été accepté par la jurisprudence ; ce n'est que plus tard, dans un arrêt du 6 janvier 1970 de la chambre criminelle, que la cour a accepté qu'elle puisse être intentée.

Quant à la localisation du délit, il a été jugé que son lieu de localisation est celui du siège où a été arrêté et s'est traduit en comptabilité la décision de faire supporter à la société le coût des travaux entrant dans la prévision de la loi^143(*)

Conclusion

Le capital social, comme l'ont montré plusieurs auteurs, est un élément indispensable pour la société puisqu'il sert de référence pour la mesure des bénéfices ou des pertes subi par la société et, dans le même temps, permet aux administrateurs de prendre les dispositions nécessaires pour la survie de la société.

C'est en ce sens qu'il permet d'effectuer un certain nombre d'opérations telles que l'augmentation, la mise en réserve ou la réduction qui sont des opérations indispensables pour la pérennité de la société.

Le capital social permet aussi une bonne organisation de la société dans la mesure où il donne la clé de la répartition des pouvoirs politiques et financiers en ce sens que ces pouvoirs seront proportionnels à la participation des associés dans sa constitution.

Il est aussi le gage des créanciers car, lorsque la société est liquidée, ces créanciers pourront recouvrer leurs créances par prélèvement sur ce capital ; les associés quant à eux ne pourront percevoir le montant de leurs apports qu'une fois que tous les créanciers sociaux ont été désintéressés car ce sont des créanciers chirographaires c'est-à-dire de dernier rang.

Ces mécanisme attachés au capital de la société témoigne bien de son importance ; ce qui dans le même temps a emmené le législateur OHADA à mettre en place une réglementation rigoureuse intervenant aussi bien lors de la constitution de cet élément que lors des modifications dont il peut faire l'objet durant le fonctionnement de la société.

Il est dans le même temps apparu nécessaire d'assurer la protection de ce « patrimoine social » qui doit demeurer distinct de celui des associés car la société a une vie qui lui est propre et à cet effet bénéficie d'un patrimoine distinct de celui de ses membres; c'est en ce sens qu'est consacrer la sanction de la distribution de dividendes ne résultant pas d'un bénéfice mais aussi de l'utilisation des biens de la société pour ses besoins propres ; il s'agit en somme de la sanction du délit de distribution de dividendes fictifs mais aussi de celui de l'abus de biens sociaux, sanction qui a fait l'objet d'une construction jurisprudentielle abondante destinée à en faciliter la mise en oeuvre grâce notamment au caractère quasi imprescriptible dont l'action est revêtue.

Il faut aussi rappeler que le choix du capital de la société est un élément tout aussi important que sa mobilisation ; c'est ainsi que la jurisprudence française a admis la possibilité d'engager la responsabilité des fondateurs du fait de la dissolution de la société suite à l'insuffisance de fonds permettant un fonctionnement normale de cette dernière car rappelons le, on ne se lance pas dans les affaires avec son seul enthousiasme et espérer échapper aux conséquences préjudiciables en résultant.

De même, comme l'on fait remarquer certains auteurs, le capital social combine plusieurs aspects qui font qu'il est pris en compte dans bons nombres de disciplines telles que la sociologie, la finance et bien d'autres encore.

Le capital social regroupe aussi selon ces conceptions, la notion de capital humain en tant que force de production intervenant dans un cycle de production et les immobilisations destinées à être utilisées à cet effet.

Ainsi nous avons essayé tout le long de la rédaction de ce sujet quelque peu particulier, de montrer, de part la lecture de certains auteurs, que le capital social fait bien parti des éléments les plus importants d'une société c'est dans ce sens même que son contrôle implique nécessairement celui de la société.

Cela nous ramène à la question cruciale qui est celle de savoir s'il peut exister de société sans capital social et si oui quel mécanisme serait à même d'assurer toutes les charges dévolues au capital social ?

Relativement à la première question certains auteurs affirment qu'une réponse nuancée doit être apportée.

Ainsi M. De JUGLART et B. IPPOLITO affirment que toute société dotée de la personnalité morale doit indiquer le montant de son capital social mais ce dernier peut être de « zéro franc » s'il n'y a que des apports en industrie (SNC par exemple)^144(*).

Ils font remarquer aussi que les sociétés en participation n'ont ni patrimoine propre ni, par voie de conséquence, des capitaux propres et un capital social mais au regard du fisc qui personnalise toute entreprise même individuelle, le capital social existe en tant que dotation affectée à « l'entreprise commun » dans un contexte purement contractuel.

Relativement à la seconde question, il n'est à point douter qu'un autre système autre que celui du capital social n'est pas, à notre connaissance, encore mis en place ; ce qui signifie en quelque sorte que le capital social demeure l'un des systèmes les plus importants dont le droit des sociétés commerciale ne pourra se passer qu'à la condition de trouver un gage équivalent pour les créanciers sociaux ou les investisseurs potentiels.

D'autre part, les années récentes montrent un vif désir d'assouplissement des règles relatives au capital social pour en faire l'instrument d'une gestion « optimisée des fonds propres des grandes sociétés (rachat d'actions, délégations diverses...), et pour laisser plus de liberté aux créateurs de petites sociétés (par exemple en France projet visant à admettre la création de SARL avec un capital de 1 euro !)^145(*)

Bibliographie

· M De JUGLART et B.IPPOLITO, Les sociétés commerciales, Montchrestien, Vol.2, 10^e édition

· J.MESTRE et Marie-Eve PANCRAZI, Manuel de droit commercial, LGDJ, 25^e édition

· G.LANGLOIS et M.FRIEDERICH, Introduction à la comptabilité, édition Fouchet

· B. JACQUILLAT, La signification du capital social dans la théorie financière

Bibliographie électronique :

Table des matières :

* ¹ Bertrand JACQUILLAT Professeur des Universités, Professeur à l'Institut d'Études Politiques de Paris et Associé du Cabinet «Associés en Finance», La signification du capital dans la théorie financière.

* ² Voir à cet effet les remarques faites par M.COZIAN et A.VIANDIER, « C'est une notion qui relève à la fois du droit des sociétés et du droit comptable, sans compter la gestion financière » Droit des sociétés 4^e édition page 95

* ³ 'Historiquement, l'expression capital social a tout d'abord eu un sens juridique, comptable et économique ( capital d'une société par actions par exemple).

Le 'capital social fit ensuite référence- en sociologie et psychologie sociale, à la valeur collective de toutes les normes et relations sociales permettant la coordination d'actions en vue d'atteindre des objectifs communs (James Coleman) ou à un ensemble d'attitudes et de dispositions mentales favorisant la coopération dans la vie sociale (Patrick HUNOUT). Le terme de capital social est d'ailleurs dans ce cas utilisé par analogie avec d'autres formes de capital économique. Il renvoie alors directement à celui de cohésion sociale.

Le capital social peut enfin, au sens institutionnel, se référer à l'organisation de la société civile (associations, ONG), en dehors des institutions étatiques proprement dites.

* ⁴ Joëlle FOPOUSSI In. Capital social et performances économiques : Une analyse basée sur le fonctionnement d'une économie informelle

* ⁵ Marie Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS, Le capital social (monjuriste.com)

* ⁶ Joëlle FOPOUSSI In. Capital social et performances économiques : Une analyse basée sur le fonctionnement d'une économie informelle

* ⁸ Mémento Francis LEFEBRE, 2005(signification de la notion en comptabilité).

* ⁹ D'après l'expression de Marie Hélène GUILLEMIN, il s'agit de créanciers sous chirographaires (www.monjuriste.com), parce qu'ils ne seront payés qu'après le désintéressement de la totalité des créanciers bénéficiaires ou non de sûreté ; ils sont à ce titre des créanciers de dernier rang puisqu'ils viendront après les créanciers chirographaires d'où l'expression « sous chirographaire ».

* ¹⁰ BOLNIK, Gestion financière, 6e édition, 2002 ; Une pareille définition est en partie reprise par l'AUSCG relativement aux droits financiers des associés

* ¹¹ Nous voulons souligner ici le fait que, faute d'avoir un capital assez important, donc en présence d'une insuffisance de garantie pour les banques ou établissements financiers, il sera difficile à la société de recourir à l'emprunt

* ¹³ V.G.LANGLOIS et M.FRIEDERICH, Introduction à la comptabilité, édition Fouchet

* ¹⁴ En ce sens Quel avenir pour le capital social ? 28 Octobre 2003,Colloque au Centre de Recherche en Droit Financier Dalloz,C'M'S Bureau Francis LEFEBRE, présidé par Mr Pierre BÉZARD, président honoraire de la chambre commerciale de la cour de cassation

* ¹⁵ Les rides du capital social, Paul Le Cannu professeur à l'université de Paris1

* ¹⁸ J. THALLER, « De l'augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit des réserves de la société », Annales de droit commercial, 1907, p.194

* ²²Ce sont des actions dans les sociétés par action, parts sociales dans les SARL ; SCS et SNC

* ²⁵ F.TERRE, Droit des obligations, 8^e édition page 1223 (...) 1282 relatif au paiement.

* ²⁹ M.COZIAN et A.VIANDIER, Droit des sociétés 4^e édition page 60, Apports en société et fraude aux droits des créanciers.

* ³⁰ Loi 2004-12 du 6 février 2004 (Sénégal) ; V.également l'Art.490 du CGI (Sénégal) et la loi n°9506 du 5 janv.1995

* ³³ Selon l'article 48 AUSCG, « L'apport d'un bien ou d'un droit soumis à publicité pour son opposabilité aux tiers, peut être publié avant l'immatriculation de la société ; La formalité ne produit d'effets rétroactifs à la date de son accomplissement qu'à compter de l'immatriculation de la société ».

* ³⁴Par ex. apport d'un bien par une personne qui n'en est pas propriétaire ; apport d'un bien sans valeur ou d'un bien grevé d'un passif supérieur à son actif etc.

* ⁴¹ Mme H. LABITEY, Maître de conférence (Université Gaston Berger de Saint-louis) (Apport d'un brevet périmé ; d'une créance sur un débiteur insolvable etc.)

* ⁴² Yves GUYON, Droit des affaires, Tome1, 6^e édition, Action en régularisation : Domaine (Page 159) et Régime (Pages160-161)

* ⁴⁹ Yves GUYON, Droit des affaires, Action individuelle- Action sociale pages 466-467

* ⁵⁰ Art.167 AUSCG ; voir également Yves GUYON, Droit des affaires, tome1, 6e édition, Difficultés soulevée par l'exercice « ut singuli » de l'action sociale, page 468

* ⁵¹ Art. 905 AUSCG concernant l'infraction en cas d'appel public à l'épargne

* ⁵⁷ B.SOLNIK, Gestion Financière, 6^e édition ,2002 ; Le financement des entreprises, éd.Francis LEFEBRE, 1993

* ⁵⁸ V. B.SOLNIK, Gestion financière, 6^e édition, 2002 ; Le financement des entreprises, éd.Francis LEFEBRE, 1993

* ⁵⁹ Marie Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS, Le capital social (monjuriste.com) ; Le financement des entreprises, éd.Francis LEFEBRE, 1993

* ⁶⁴ Voir à cet effet les développements relatifs à la mise en oeuvre du plan de financement

* ⁶⁵ Marie- Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS, monjuriste.com, article sur Le capital social, 1^er Mars 2007

* ⁶⁶ Voir en ce sens Alain PIETANCROSTA, professeur à l'université de Tours, Du capital zéro au zéro capital

* ⁶⁸Art. 54 al .2 AUSCG ; V. cours de Mme.LABITEY en droit des sociétés relativement aux clauses léonines

* ⁷² Voir à cet effet le titre 4 chap.2 de l'AUSCG relatif à l'alerte par les associés (art.157)

* ⁷⁴Art.334 AUSCG ; Exception relative aux actions à double voix prévues dans les statuts.

* ⁸² M.COZIAN et A.VIANDIER, Droit des sociétés 4^e édition, page 98, « le capital : gage des créanciers »

* ⁸³ « Le caractère collectif de la forme entrepreneuriale ne modifie pas la conception du compte capital, contrairement aux pratiques françaises actuelles où il est soumis à des contraintes juridiques strictes pour que son nominal soit modifié. Au moins pendant la première moitié du XIXe siècle, il conserve cette fonction de mesure de variation du patrimoine ». Nicolas PRAQUIN

* ⁸⁷ Nicolas PRAQUIN principe de fixité du capital social : une étude juridique et comptable du concept

* ⁹² Cette position de principe connaîtra cependant de nombreuses entorses ; du fait de la difficulté des sociétés anonymes à trouver des actionnaires, le Conseil d'Etat acceptera jusqu'en 1826 une atteinte à l'intégrité du capital lorsqu'il s'agira de distribuer des intérêts statutaires, puis se ravisera. La loi du 15 juillet 1840 assurant la garantie d'intérêt aux compagnies de chemin de fer relancera le débat.

* ⁹³ Le Conseil d'Etat déléguera au Corps des ingénieurs des Mines, de façon sporadique, puis régulière, l'instruction des dossiers à partir de 1816 pour ne conserver à son actif que la décision définitive, au vu de leur rapport.

* ⁹⁵ Extrait du rapport du Chef de la Division des Mines in Anne LEFEBVRE-TEILLARD (1981), «L'intervention de l'Etat dans la constitution des sociétés anonymes »,1807-1867, Revue historique de droit français et étranger, n°3,1981

* ⁹⁶ Cf. E. VINCENS, Des sociétés par actions, Paris, 1837, p. 58 ; Cf. également Yannick LEMARCHAND

* ⁹⁷ Le ministère des Finances et la Banque de France interviennent pour la création de banques, l'administration des Mines pour les sociétés minières.

* ⁹⁹ Quelques années plus tard, certains semblent le regretter et l'évoquent encore ; mais la doctrine libérale a fait son chemin et les modes de protection des créanciers s'appuient alors sur la publicité : « Il faut protéger les

créanciers, les acquéreurs ou possesseurs d'actions, contre des fondateurs ou dirigeants de sociétés, plus

habiles que scrupuleux, qui cherchent à utiliser l'anonymat comme instrument de lucre individuel illégitime.

Les moyens de protection peuvent consister dans une mise sous tutelle plus ou moins étendue de la part du

gouvernement, comportant une autorisation préalable à l'existence de la société et une surveillance de son

activité par des fonctionnaires publics. Ils peuvent consister aussi dans le contrôle par les intéressés eux-mêmes

auxquels la loi procure une publicité suffisante des actes qui intéressent la société, pour que leur vigilance

C'est ce dernier système de protection que le législateur belge a cherché à organiser. Publicité des actes,

révélation de la vérité, vigilance des intéressés, responsabilité civile et pénale de ceux qui abusent de la loi pour

tromper, tel est l'esprit de la loi [belge] du 18 mai 1873 » in F. HOLBACH (1902), Le bilan dans ses rapports...,

* ¹⁰⁰L'article 371 dispose que « Si du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le gérant ou, le cas échéant, le commissaire aux comptes, doit, dans les 4 mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, consulter les associés sur l'opportunité de prononcer la dissolution anticipée de la société ».

De même l'article 372 affirme que dans le cas où la dissolution est écartée, il faudra procéder à la réduction du capital social ; ce qui montre donc l'importance de cette modalité de modification du capital de la société.

* ¹⁰² Véronique MAGNIER Cours de droit des sociétés ; page 228 à 229 relatif aux obligations composées

* ¹⁰³ M.JUGLART et B.IPPOLITO, Les sociétés commerciales ; pages 575 à 580

De même on note que l'article L. 242-17-II prévoit qu' « un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé, si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission »

* ¹⁰⁶ Art 893 de l'AUSCG dispose « Encourent une sanction pénale, les administrateurs, le président du conseil d'administration, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme qui, lors d'une augmentation de capital, auront émis des actions ou des coupures d'actions. »

* ¹¹³ Cela signifie que l'actionnaire peut souscrire dans la limite maximale de sa portion dans le capital.

* ¹¹⁶ Art 576 AUSCG ; pour tout ce a trait au droit préférentiel de souscription, se référer aux article 573 à 592

Pour les autres conditions, il s'agira de celles prévues pour la constitution du capital social notamment les règles régissant la souscription, la libération etc.

* ¹¹⁷ Pierre-Yves CHABERT, avocat à la cour Cleary Gottlied ; L'encadrement excessif des opérations d'augmentation du capital

* ¹¹⁹ ¹²⁰ M. De JUGLART et B.IPPOLITO, Les sociétés commerciales, 2^e Vol. ,10^e éd., pages 606 à 607

* ¹²¹ M. De JUGLART et B.IPPOLITO, Les sociétés commerciales, 2^e Vol. ,10^e éd., pages 606 à 607

* ¹²⁵ Crim., 14 mars 1936, D.H. 1936, 270 ; 28 mars 1936, Gaz.Pal. ; 1936.2.9, J. soc, 1937)

Voir également G.RIPERT et R. ROBLOT ; traité de droit commercial, tome1, 17^e éd., LGDJ, Page 1399 à 1401 relatifs aux dividendes fictifs.

Voir également Masson, Les dividendes fictifs, bulletin des commissaires, 1938, Page 303 ; Chassaing, Des restitutions irrégulières de capital social, Poitiers, 1907.

Voir également M. De JUGLAART et B.IPPOLITO, Cours de droit commercial, les sociétés commerciales, deuxième volume, 10^e éd. Page194

* ¹³¹ De JUGLAART et B.IPPOLITO, Cours de droit commercial, les sociétés commerciales, vol. 2. 10^e édition, page 194

* ¹³⁹ Cf.aff.Willot, Trib.com. , Paris, 16 mai 1974, Rev.soc.1975.657 ; et l'aff. Rozenblum, Cass.crim.4 février 1985, Rev. soc.1985.648.

* ¹⁴¹ Crim. 10 août 1981, B. n° 244 ; Rev. Soc. 1983, note Bouloc ; G.P. 1981, 2, 696, note J.C. ; 13 février 1989, B. n° 69 ; 27 juill. 1993, Dr. Pénal. 1994, 89, obs. J.H.Robert

* ¹⁴² Crim. 24 avril 1971, B. n°117 ; Rev. soc.1971, 608 notes Bouloc ; 9 nov. 1992, B. n°361 ; Rev. soc. 1993, note Bouloc ; 27 juin 1995, Rev.soc. 1995, 746, note Bouloc. Mais il en va différemment en cas où l'action est intentée en cas de liquidation judiciaire de la société pour l'action intentée par le représentant des créanciers (Crim.12 oct. 1995, B. n°305 ; Rev. soc. 1996, 319, note Bouloc)

Pour l'ensemble de la question voir Wilfrid Jeandidier, Droit Pénal des affaires, 4^e édition, pages 332 à 342

* ¹⁴⁴ De JUGLAART et B.IPPOLITO, Cours de droit commercial, les sociétés commerciales, vol. 2. 10^e édition, page 64

* ¹⁴⁵ P.LE CANNU, Droit des sociétés, 2^e édition, Montchrestien, page108.

Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA