L'incitation aux actes de terrorisme

B.Les moyens de la lutte :

La lutte contre le terrorisme est passée d'une approche purement réactive,

incriminant les attentats terroristes, à une approche préventive, incriminant la participation, l'organisation et le financement d'actes terroristes, la participation à des groupes terroristes et finalement la volonté d'incrimination de l'incitation.

Cette modification de « philosophie » pénale doit se retranscrire dans nos lois pour que cette approche préventive ne reste pas lettre morte. Il convient de s'interroger sur les modifications qui peuvent s'avérer nécessaires, tant au niveau du droit pénal substantiel

(1) qu'en ce qui concerne le droit pénal processuel (2).

1.L'utilisation du droit pénal :

Le droit pénal français dans l'article 24 de la loi sur la presse de 1881 incrimine

l'apologie et la provocation directe aux actes de terrorisme prévus par le titre II du livre

IV du code pénal. Il convient de connaître le régime juridique de cette incrimination avant de s'interroger sur les éventuelles améliorations possibles de cet article.

·Régime juridique :

Avant de s'intéresser à l'article 24 en particulier, il convient de comprendre la

philosophie de la loi sur la presse telle que consolidée. Elle s'articule autour de quatre grandes spécificités :

·Un régime administratif de la presse écrite exempt de tout contrôle préalable, comportant une obligation de déclaration auprès du Procureur de la République et des formalités de dépôt des publications périodiques.

·La définition de diverses infractions (diffamation, provocation aux crimes et

délits...), visant à instituer un équilibre entre la liberté d'expression et la protection des personnes, susceptibles d'être caractérisées quel que soit le support et le moyen

de l'expression (écrit, parole ou image sur la voie publique, la presse, la télévision...). La seule condition exigée tient à la publicité portant l'infraction à la connaissance d'autrui.

·L'établissement d'un régime de responsabilité pénale spécifique, instituant une présomption de responsabilité du directeur de la publication.

·La mise en place d'un régime procédural particulier, dérogeant au droit commun, avec des règles contraignantes limitant les poursuites, notamment une prescription des infractions réduites à trois mois, afin de protéger la liberté de la presse.

La caractérisation des infractions de l'article 24 réclame que le propos ou l'écrit soit mis

à la disposition du public. Les modes de mise à disposition du public sont limitativement énumérés à l'article 23 de la loi. Il s'agit, pour l'expression orale, d'une prise de parole dans des lieux ou réunions publics. Pour l'expression écrite, il s'agit de la distribution, de la mise en vente ou de l'exposition d'écrits ou d'image et de tous moyens

de communication audiovisuel : Internet, radio, télévision. Les actes justiciables de la police de la presse sont donc l'ensemble des atteintes commises par tous les moyens de communication.

L'écrit étant le plus ancien, l'imprimerie a suscité le besoin de réglementer de tels comportements dommageables, ce à une plus grande échelle que ne le permettait auparavant la voie orale. C'est sur le modèle du droit de la presse qu'ont été calquées toutes les autres dispositions valant pour l'audiovisuel et le droit régissant les expressions orales en public. Le droit de la presse a inspiré avec les aménagements propres aux spécificités des autres médias les autres types de réglementation, notamment le fait que des débats puissent être diffusés en direct sans contrôle préalable d'une rédaction. Cependant, le droit de la presse règne encore en raison de son

L'incitation aux actes de terrorisme antériorité et de l'élaboration éprouvée de ses mécanismes.

La loi a posé comme corollaire de la liberté de communication, le principe d'une présomption de responsabilité pénale du directeur de la publication, liée à l'exercice de

la responsabilité éditoriale. Elle a, ainsi, souhaité protéger l'individu en lui offrant un interlocuteur unique et identifiable, puisque le nom du directeur de la publication doit être mentionné sur chaque revue. Le directeur de la publication, présumé responsable,

est censé avoir eu connaissance des écrits et en avoir approuvé la publication. La poursuite des autres participants à l'infraction de presse est exercée selon le droit commun de la complicité (article 1217 du code pénal).

Cette responsabilité ne joue que pour les infractions définies dans la loi de 1881 ainsi que pour les infractions prévues par le code pénal pour lesquelles il a été prévu un renvoi à cette responsabilité spécifique.

L'exercice de l'action publique et la procédure devant la juridiction de jugement sont régis par des règles très spécifiques et contraignantes limitant les poursuites.

Règles de prescription : l'article 65 prévoit que l'action publique et l'action civile résultant des infractions prévues par la loi se prescrivent par trois mois révolus à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait (délit instantané et non continu). Cette courte prescription a

été établie dans l'intérêt de la presse articles de journaux, émissions de radio et de télévision ayant un caractère éphémère. Les poursuites ne doivent pas avoir lieu alors que l'effet nocif de l'article a depuis longtemps disparu.

En outre, l'article 652 prévoit que le délai de prescription de trois mois des actions publiques et civiles fondées sur une infraction prévue par la loi du 29 juillet 1881 est

rouverte au profit d'une personne mise en

cause sur des faits pouvant être qualifiés

pénalement, à compter d'une décision pénale définitive intervenue sur ces faits et la mettant hors de cause.

La jurisprudence a, un temps, hésité à ne pas faire jouer cette prescription raccourcie pour Internet mais la Cour de Cassation a refusé cette dangereuse innovation¹⁵⁵.

Action du ministère public : conformément au principe de droit commun, la poursuite des délits et contraventions par la voie de la presse relève de l'action du ministère public. Six exceptions ont, toutefois, été prévues par l'article 48 de la loi où une plainte préalable conditionne l'exercice de l'action publique par le parquet (par exemple les injures ou diffamations envers les cours, tribunaux et aux chefs d'Etat étrangers).

Nature des infractions : aux termes de la jurisprudence, les infractions de la loi de 1881

sont des infractions politiques¹⁵⁶, ainsi le régime dérogatoire des infractions s'applique.

·Les infractions :

L'article 24¹⁵⁷ alinéa 5 de la loi de 1881 puni de cinq ans d'emprisonnement et de

45 000 € d'amende ceux qui par divers moyens énumérés plus haut auront provoqué directement aux actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal ou ceux qui en auront fait l'apologie.

Un premier problème se pose : afin d'être punissable estil nécessaire que cette provocation ait été suivie d'effet ? Une lecture stricte de cet article laisse penser que l'alinéa premier, qui précise que la provocation est punie (qu'elle soit ou non suivie d'effet est punissable), ne s'applique que pour les points 1 et 2. Une autre interprétation

155Cour de Cassation, Chambre criminelle, 16 octobre 2001, pourvoi n° 0085728.

156Cour de Cassation, Chambre criminelle, 24 mai 2005, pourvoi n°0486181, Inédit

157 Article 24

Seront punis de cinq ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende ceux qui, par l'un des moyens énoncés à l'article précédent, auront directement provoqué, dans le cas où cette provocation n'aurait pas été suivie d'effet, à commettre l'une des infractions suivantes :

(...)

Seront punis des peines prévues par l'alinéa 1er ceux qui, par les mêmes moyens, auront provoqué directement aux actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal, ou qui en auront fait l'apologie.

(...)

est possible : l'article 23 punit la provocation suivie d'effet, ainsi l'article 24 en entier punirait la provocation non suivie d'effet. C'est dans ce sens que la jurisprudence s'est prononcée¹⁵⁸.

Il y a deux infractions distinctes : la provocation et l'apologie.

L'élément matériel de ces infractions est la mise à disposition du public par divers moyens de provocation et d'apologie d'actes de terrorisme.

La provocation est définie comme une manoeuvre consciente qui a pour but de surexciter les esprits et de créer la mentalité qui appelle à l'infraction¹⁵⁹. L'apologie n'est pas définie directement par la jurisprudence, néanmoins dans le jugement impliquant M. Mbala Mbala Dieudonnée¹⁶⁰ poursuivi pour complicité d'apologie directe

et publique d'un acte de terrorisme, les juges indiquent que tout débat relatif à la justification, ou non, de l'attentat s'avérant dés lors exclu (...) les termes poursuivis ne saurait constitué l'apologie d'acte de terrorisme (...). Ainsi, indirectement, les juges indiquent que l'apologie est la justification. D'autres jugements sont plus larges dans leur approche de l'apologie : par exemple, présenter un vol comme un exploit digne d'approbation et souhaiter que son auteur échappe à toute sanction¹⁶¹ ou encore, publier

un texte de nature à inciter ses lecteurs à porter un jugement moral favorable aux dirigeant du parti nazi¹⁶². constituent le crime d'apologie. En droit français, l'apologie semble donc inclure la justification ellemême et l'éloge de l'acte ou de ses auteurs. L'apologie peut, à la différence de la provocation, constituer une infraction même si elle

est indirecte¹⁶³.

L'élément moral de la provocation et de l'apologie n'est pas directement exprimé dans le

158Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 29 octobre 1936, Bull crim n°104

159Tribunal Correctionnel de Paris, 15 avril 1986, Revue de Science criminelle, 1987, n°209

160Tribunal Correctionnel de Paris, 11 juillet 2003, affaire n° 02063000012, Inédit

161Cour de Cassation, Chambre criminelle, 02 novembre 1978, Bull n°294.

162Cour de Cassation, Chambre criminelle, 14 janvier 1971, Bull n° 14 ; Dalloz, 1971, n°101.

163 Tribunal Correctionnel de Paris, 25 février 1959, Dalloz, 1959, n°552

texte d'incrimination. Néanmoins, pour la jurisprudence, l'élément intentionnel de la provocation réside dans la volonté de l'auteur de créer, par un acte provoquant directement au crime, l'état d'esprit propre à susciter ce crime¹⁶⁴. Il s'agit donc d'un dol spécial. En ce qui concerne l'apologie, la jurisprudence ne définit pas l'élément intentionnel. Il semble néanmoins évident qu'il s'agit d'une infraction volontaire. L'existence d'un dol spécial est plus problématique. S'il en existe un, il s'agirait de la volonté de l'auteur de justifier ou de faire l'éloge d'un acte terroriste ou de faire l'éloge d'un terroriste.

·Les améliorations possibles :

La France est partie à 12 des instruments universels contre le terrorisme¹⁶⁵. Les résolutions 1373 (2001) et 1546 (2003) et 1566 (2004) Conseil de sécurité des Nations Unies, en leurs parties prise sous l'égide du chapitre VII de la Charte des Nations Unies s'impose à elle comme pays membre. La résolution 1624 (2005) n'est pas contraignante

et ne s'impose donc pas à la France, toutefois, son poids politique est tel¹⁶⁶ que la conformité des lois françaises à son égard doit être évoquée. La France a signé la Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention du terrorisme qui définit en son article 5 la provocation publique à un acte terroriste. Elle devrait bientôt la ratifier. En sus, en tant que membre de l'Union Européenne, elle est tenu de respecter les décisions cadre du Conseil européen. Ainsi, en vertu du paragraphe 4 de la décisioncadre du 13 juin 2002¹⁶⁷ relative à la lutte contre le terrorisme, la France doit prendre les mesures nécessaires pour que soit rendu punissable le fait d'inciter des infractions visées dans la décisioncadre.

Les éventuelles améliorations à apporter au cadre juridique français concernant l'incitation ne seront étudiées que visàvis des obligations (ou futures obligations) de la France. La conformité de la législation française visàvis des instruments universels

164Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 29 Octobre 1936, ibidem

165La France est partie à tous les instruments négociés avant 2005 et a signé la convention pour la répression du terrorisme nucléaire (2005).

166 Cf. partie IA 1 Sources internationales de l'incitation de ce mémoire.

167 ibidem

L'incitation aux actes de terrorisme contre le terrorisme ne sera pas directement étudiée.

La résolution 1624 (2005) du Conseil de sécurité des Nations Unies dans son article 1

paragraphe 1 appelle tous les États à adopter des mesures qui peuvent être nécessaires

et appropriées et sont conformes aux obligations qui leur incombent en vertu du droit international, pour interdire par la loi l'incitation à commettre un ou des actes terroristes. La législation française interdit, par la loi pénale, les incitations aux actes de terrorisme. Son incrimination respecte les obligations qui lui incombent en vertu du droit international (liberté d'expression par exemple). Ainsi, la loi française est en parfaite conformité avec les dispositions de la résolution 1624 (2005).

Les résolutions 1373 (2001), 1546 (2003) et 1566 (2004) imposent de traduire en justice

les auteurs d'actes d'appui aux actes de terrorisme, en application du principe Aut Dedere Aut Judicare. Or, l'incitation à la commission d'actes de terrorisme peut être interprétée comme un acte d'appui à des actes de terrorisme¹⁶⁸. Selon une jurisprudence constante, la justice française considère que les infractions de presse (donc l'infraction d'incitation à la commission d'actes terroristes) sont des infractions politiques¹⁶⁹. En conséquence, la France, qui refuse l'extradition en matière d'infraction politique, peut refuser d'extrader une personne présente sur son territoire auteur d'une incitation à des actes terroristes. L'article 1132 du code pénal indique que la loi pénale française s'applique aux infractions commises sur le territoire de la République. L'infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs

a eu lieu sur ce territoire. De la sorte, si aucun des éléments constitutifs de l'infraction n'est effectué sur son territoire, la loi française ne s'applique pas et les juges français ne sont pas compétents. Or, l'élément matériel de ces infractions est la mise à disposition

du message d'incitation. Il suffit donc que le message n'ait pas été mis à la disposition

du public en France par la personne présente sur son territoire pour que la France ne soit pas compétente et risque de ne pas être en accord avec ses engagements internationaux

168 Cf. partie IA2 Sources juridiques internationales de l'incitation de ce mémoire.

169 A titre d'exemple Cour de Cassation, Chambre criminelle, 24 mai 2005, 0486181, Inédit

car elle ne pourrait ni extrader, ni juger l'incitateur.

Il conviendrait, par conséquent, de dénier le caractère d'infraction politique à l'incitation

à la commission d'actes terroristes¹⁷⁰ ou de prévoir que la France se reconnaisse compétente pour toutes les incitations aux actes terroristes où qu'ils soient commis. Mais cela poserait le problème de la compétence universelle en matière de terrorisme... Une solution plus simple pourrait être d'insérer dans le code de procédure pénale à la suite des articles 6891 et suivants qui créent des cas de compétences spécifiques, un article ainsi libellé :

Pour l'application de la convention européenne pour la prévention du terrorisme, signée à Varsovie le 16 mai 2005 et les résolutions pertinentes du Conseil de sécurité des Nations Unies, peut être poursuivie et jugée dans les conditions prévues à l'article

6891 toute personne coupable de l'une des infractions suivante : l'incitation aux actes

de terrorisme telle prévue à l'article 24 de la loi sur la liberté de la presse de 1881¹⁷¹.

La décisioncadre du Conseil européen relative à la lutte contre le terrorisme¹⁷² indique que les Etats doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour que soit rendu punissable le fait d'inciter à commettre une infraction visée par la décision. Ce texte laisse, en conséquence, toute latitude aux Etats pour définir le type d'incitation répréhensible (directe ou indirecte, intentionnelle ou non, susceptible de créer un risque

de commission de l'acte terroriste ...). Il est, en revanche, nécessaire que cette incitation s'applique à tous les actes définis dans l'article 1 paragraphe 1 et dans les articles 2 et 3

de la dite décisioncadre. Ainsi, pour que la loi française soit en conformité avec ce texte, relativement à l'incitation, il faut et il suffit que l'incitation à tous les actes contenus dans le paragraphe 1 de l'article 1 et dans les articles 2 et 3 soient incriminés.

170En toute occurrence, les derniers instruments universels contre le terrorisme et l'Assemblée générale

de l'Organisation des Nations Unies (résolution 49/60) indiquent que des motifs politiques ne sauraient

en aucune manière justifier des actes de terrorisme. Il semble donc logique qu'il en soit de même pour les actes d'incitation.

171Il pourrait en être de même pour les autres infractions telles que le recrutement et l'entraînement mais

cela n entre pas dans le cadre de cette réflexion.

172 Dans l'article 4 de la décisioncadre du Conseil européen relative à la lutte contre le terrorisme. cf partie IA2iii L'incitation aux actes de terrorisme telle que définie par la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme de ce mémoire.

L'article 24 de la loi de 1881 incrimine les incitations aux actes du titre 2 du Livre IV (articles 4211 et suivants) du code pénal. Or, le titre 2 n'inclut pas dans son champ d'application :

·La provocation d'inondations¹⁷³ ayant pour effet de mettre en danger la vie humaine

(car cette infraction n'existe pas en droit français).

·La perturbation ou l'interruption de l'approvisionnement en eau, en électricité ou tout autre ressource naturelle fondamentale ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines¹⁷⁴

·La menace de la commission¹⁷⁵ des diverses infractions n'est pas non plus incriminée.

La mise en danger de la personne prévue à l'article 2231 du code pénal qui aurait pu être utilisée afin de pallier au manque d'incrimination spéciale, n'est pas non plus visée par les articles 421 et suivants du code pénal.

De la sorte, la France ne respecte pas ses obligations vis à vis de l'Union Européenne. Il suffirait pour remédier à cela que l'article 2231 soit visé par l'article 4211.

La Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme fait obligation aux Etats parties d'incriminer la diffusion ou tout autre forme de mise à disposition du public d'un message, avec l'intention d'inciter à la commission d'infractions terroristes (définies comme l'une des infractions contenues dans les 10 instruments universels contre le terrorisme négociés avant 2005 qui contiennent des infractions) lorqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'infraction

terroristes¹⁷⁶, crée un danger qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être

173 Article 11g de la décisioncadre.

174 Article 11h de la décisioncadre.

175 Article 11i de la décisioncadre.

176 Souligné par l'auteur de ce mémoire.

commises.

Les actes dont l'incitation doit être réprimée ne sont pas, ici, étudiés¹⁷⁷. Seul la définition de l'incitation est analysée. Il est expressément mentionné dans l'article 5 de

la Convention qu'il est sans conséquence que l'incitation soit directe ou non. Or, les articles 23 et 24 de la loi de 1881 ne répriment la provocation à la commission d'une infraction que si elle est directe. Toutefois, l'article 24 alinéa 5 (qui incrimine l'incitation aux actes de terrorisme) punit, en plus de la provocation, l'apologie aux actes de terrorisme. Or le délit d'apologie se trouve constitué dés lors que l'apologie est présentée sous une forme indirecte¹⁷⁸. De plus, comme vu précédemment (IIB1) l'apologie est une infraction aux contours assez flous (elle peut inclure tant la justification d'un acte, que l'éloge d'un acte ou de son auteur, cette liste n'étant pas exhaustive). Sur ce point, la loi française est conforme aux attentes de la convention.

Le droit pénal français permet donc, en l'état, de lutter contre l'incitation aux actes de terrorisme. Néanmoins afin d'atteindre une parfaite conformité aux attentes du droit international et du droit européen, il conviendrait d'effectuer de légères modifications. Cependant, l'incrimination de l'incitation seule ne suffit pas pour lutter, il faut donner par la suite les moyens aux forces de l'ordre et aux autorités de poursuite de prouver les faits d'incitation et donc de modifier notre procédure pénale.

2)Le droit processuel :

Par définition, l'approche préventive qui caractérise la lutte contre le terrorisme,

en général, et l'incrimination de l'incitation, en particulier, tente d'apporter une réponse pénale avant que l'acte terroriste violent (l'attentat, le détournement, la prise d'otage...)

ne soit commis. Par conséquent, les moyens d'obtention des preuves doivent évoluer.

177 Leur étude ne permettrait pas à ce mémoire de respecter le format imposé et montre que la France se conforme en grande partie attentes des conventions en ce qui concerne les actes (certains problèmes subsistent en matière de protection physique des matières nucléaires et en matière de financement.

178 Paris, 25 février 1959 Dalloz, 1959, n°552

Avant tout, il est nécessaire de rappeler que les éventuelles modifications de notre procédure devront respecter l'ensemble des droits de l'homme, reconnus par la France, en particulier l'interdiction de la torture, qui ne souffre aucune exception tant aux termes du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qu'aux termes de

la Convention européenne de Sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En outre, l'ensemble des droits que recouvre la notion de procès équitable doivent être respectés (droit à l'information du mis en cause sur les charges qui pèsent contre lui, le temps et les facilités nécessaires pour préparer sa défense...). Le principe du respect de la présomption d'innocence ne doit pas non plus être oublié. La jurisprudence européenne autorise certaines limitations à ces divers droits et principes, dans une certaine mesure, tant que leur modalité d'application est modifiée mais que

leur principe n'est pas remis en cause.

Diverses méthodes peuvent être utilisées pour obtenir des informations. Seules l'infiltration, l'utilisation de méthodes techniques permettant l'interception de communications, la sonorisation, la fixation d'images et les incitations à témoigner seront étudiés ici. Ces méthodes existent déjà en droit français.